Справа № 480/3317/22
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2023-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 р. Справа № 480/3317/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Спаскіна О.А. , Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Буринської міської ради Сумської області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.10.2022, головуючий суддя І інстанції: С.М. Глазько, м. Суми, повний текст складено 21.10.22 по справі № 480/3317/22

за позовом Буринської міської ради Сумської області

до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Буринська міська рада Сумської області /далі позивач, Буринська міська рада/ звернулася до суду з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області /далі відповідач/ про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 16.02.2022 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія»: Ідентифікатор оголошення UA-2021-12-06-005158-c, інформація про який оприлюднена на вебпорталі з питань публічних закупівель «Ргоzогго» 06.12.2021.

Ухвалою Сумського окружного адміністративного суду від 14.09.2022 залучено до участі у даній справі, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми".

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 21 жовтня 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а висновки, викладені у судовому рішенні, не відповідають обставинам справи.

В апеляційній скарзі позивач наводить обставини справи, на його думку, не враховані судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення. Наголошує на невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи.

За результатами апеляційного розгляду позивач просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він зазначає про її безпідставність. Уважає оскаржуване рішення законним і обґрунтованим. За результатами апеляційного розгляду відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Третя особа правом на висловлення свого ставлення до апеляційної скарги не скористалася.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України), суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 06.12.2021 Буринською міською радою Сумської області оприлюднено оголошення про відкриті торги про закупівлю за кодом ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія.

Позивачем визначені та опубліковані вимоги до тендерної пропозиції (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-06-005158-c).

Участь у закупівлі приймали 2 учасника: ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" (остаточна пропозиція - 2138398,00) та ТОВ "Енера Суми" (остаточна пропозиція - 2138400,00).

Пропозиція ТОВ "УКР ГАЗ РЕСУРС" відхилена у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідала вимогам тендерної документації.

Переможцем в аукціоні визначено ТОВ "Енера Суми" (https://public-docs.prozorro.gov.ua/get/72c05a390cce4e85adf705da4c0cf2cf?Signature=1kmQ5cyYTAEIM9sNZWdodh8CzxpPTCD1yqZzPJj7CXEn5Pjj2BTd6eYIExkDJ94F9cXrhfqD75C1bitC0NmeCw%3D%3D&KeyID=52462340).

12.01.2022 між позивачем та ТОВ "Енера Суми" укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 14182.

У подальшому, 18.01.2022, зазначеними сторонами укладена додаткова угода № 1 до вказаного договору, якою збільшено вартість електричної енергії за 1 кВт/год.

21.01.2022 сторонами укладена додаткова угода № 2, якою змінювалась загальна сума видатків за договором № 14182.

Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг процедури закупівлі послуг, за результатом якого складено висновок UA-M-2022-01-27-000051 від 16.02.2022, в якому (а.с. 20-24):

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації встановлено порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання тендерних пропозицій встановлено відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Укр Газ Ресурс» за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону;

- за результатами аналізу питання внесення змін до договору встановлено порушення пункту 7 частини п`ятої, пункту 8 частини восьмої статті 41 Закону.

У зв`язку з установленням указаного порушення відповідач, з посиланням на ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись із висновком Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 16.02.2022, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із того, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі у спірних правовідносинах є виправданим.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року за № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року за № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В силу частини першої статті 3 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018, № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з указаних правових норм, колегія суддів наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною десятою статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 червня 2020 року у справі № 320/733/19.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Так, однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій, передбаченої зокрема пунктом 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), повинна підтвердити наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми у разі, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Зміст спірного висновку свідчить, що відповідач під час здійснення заходів державного фінансового контролю встановив порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на невідповідність вимог тендерної документації вимогам Закону.

Відповідний висновок зроблено, виходячи з того, що Замовник у розділі «Інші документи, які необхідно подати учаснику у складі своєї пропозиції» додатку 1 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками торгів інформаційної довідки із зазначенням інформації щодо наявності антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи, з наданням копії наказу про призначення уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи та копії антикорупційної програми, що фактично є вимогою підтвердити відсутність підстави, визначеної пунктом 10 частини першої статті 17 Закону. При цьому у висновку зазначено, що відповідно до пункту 10 частини першої статті 17 Закону юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), повинна підтвердити наявність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, тільки у разі, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Проте, як убачається з матеріалів справи, Додатком 1 до тендерної документації на закупівлю визначено, що учасник повинен надати лист в довільній формі про те, що учасник має затверджену антикорупційну програму (або наказ чи інший документ про затвердження такої програми) та наказ чи інший документ про призначення уповноваженого з антикорупційної програми учасника - юридичної особи (у випадку, коли наявність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми є обов`язковими для юридичної особи відповідно до Закону). Якщо ж відповідно до Закону наявність антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми є необов`язковим для учасника - юридичної особи, такий учасник подає у складі пропозиції торгів лист, довідку тощо у довільній формі про те, що він, відповідно до закону (в тому числі відповідно до ст. 62 Закону України «Про запобігання корупції»), не має затвердженої антикорупційної програми та уповноваженого з антикорупційної програми. Довідка в довільній формі носить інформаційний характер, так як інформація щодо антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми не є публічною та не міститься у відкритих джерелах.

Крім того, наявність або відсутність антикорупційної програми у ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» не були підставами відхилення тендерної пропозиції останнього на засіданні тендерного комітету 24.12.2021 щодо предмету закупівлі ДК 021:20-5 - Електрична енергія.

В додатку 1 до тендерної документації в розділі «Інші документи», які необхідно подати учаснику у складі своєї пропозиції, зазначено про документальне підтвердження учасником сертифікації уповноваженою організацією відповідності управління якістю учасника закупівлі згідно з вимогами ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги» або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів; документальне підтвердження стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності системи екологічного управління учасника закупівлі згідно з вимогами ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування» або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 24.12.2021 за № 43 (а.с. 57-60), пропозиція учасника ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» відхилена через те, що зазначений учасник у складі тендерної пропозиції на виконання вимог розділу «Інші документи, які необхідно подати учаснику у складі своєї пропозиції» додатку 1 тендерної документації, надав документальне підтвердження (сертифікати) стосовно сертифікації уповноваженою організацією відповідності управління якістю учасника закупівлі згідно з вимогами ДСТУ 180 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) «Системи управління якістю. Вимоги та системи екологічного управління учасника закупівлі згідно вимогам ДСТУ 180 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», які чинні до 13 грудня 2021 року (недійсні на дату подання тендерних пропозицій).

При цьому за результатами аналізу питання тендерних пропозицій моніторингом установлено відхилення тендерної пропозиції ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону, оскільки у складі тендерної пропозиції ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» у файлі «Сертифікати усі».pdf на сторінках 39 та 40 містяться сертифікати на систему управління якістю та на систему екологічного управління, видані органом з сертифікації ТОВ «Всеукраїнська експертна служба «Укрекспертиза», які підтверджують, що система управління якістю ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» відповідає вимогам ДСТУ 180 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT), а система екологічного управління ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» відповідає вимогам ДСТУ 180 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT).

Проте такі сертифікати видано на торгівлю газом, добування природного газу, неспеціалізовану оптову торгівлю, провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України, що не було предметом закупівлі.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з судом першої інстанції, що на порушення абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація замовника містила інформацію, вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, а тендерна пропозиція ТОВ «УКР ГАЗ РЕСУРС» відповідала вимогам тендерної документації та відхилена Буринською міською радою за відсутності підстав, визначених у частині першій статті 31 Закону.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що у зв`язку із набуттям Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" статусу «Переможець відкритих торгів» на купівлю електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5), між Буринською міською радою Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" 12 січня 2022 року укладено договір про закупівлю електричної енергії споживачу № 14182, а оскаржуваний висновок складений відповідачем 16 лютого 2022 року, тобто процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору.

Колегія суддів зазначає, що Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 30 листопада 2021 року у справі № 160/8403/19.

Також за результатами моніторингу встановлено, що додатковою угодою від 25.01.2022 за № 3 внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю електричної енергії споживачу № 14182 від 12 січня 2022 року шляхом збільшення ціни за 1 кВт/год електричної енергії з 3,96 грн до 4,022052 грн (з ПДВ).

Відповідно до змісту додаткової угоди від 25.01.2022 за № 3 (а.с. 64, 65) підставою для збільшення ціни за 1 кВт/год електричної енергії є набрання чинності з 01.01.2022 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 01 грудня 2021 року за № 2454 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2022 рік» (далі - Постанова НКРЕКП № 2454), якою установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт/год (без ПДВ). Для порівняння тариф на послуги з передачі електричної енергії, який діяв протягом 2021 року, становив 293,93 грн/МВт/год (без ПДВ).

Проте прийом пропозицій щодо тендерної закупівлі тривав з 06.12.2021 до 22.12.2021, а Постанова НКРЕКП № 2454, якою установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 345,64 грн/МВт/год (без ПДВ), вступила в силу 01.01.2022, що не могло бути враховано учасниками при поданні документів щодо пропозиції ціни електричної енергії в частині регульованої складової вартості електричної енергії послуги з передачі електричної енергії.

За умовами п. 7 ч. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Щодо наслідків реагування на порушення шляхом розірвання договору, то колегія суддів зазначає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору про закупівлю електричної енергії споживачу, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Колегія суддів також ураховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20. У справі № 922/2987/20 Верховний Суд указав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Вирішуючи цей спір, суд апеляційної інстанцій виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Ураховуючи наведене, при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги приймаються колегією суддів у якості належних.

Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат із урахуванням положень статті 139 КАС України, колегія суддів виходить з того, що судові витрати, які були понесені позивачем під час розгляду справи, складаються із витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги у загальному розмірі 6 202,50 грн (2 481,00 грн - за подання позовної заяви та 3 721,50 грн - за подання апеляційної скарги).

Оскільки Другим апеляційним адміністративним судом ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов задоволено, рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне здійснити розподіл судових витрат зі сплати судового збору, стягнувши з Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень 6 202,50 грн на користь позивача.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Буринської міської ради Сумської області - задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 21.10.2022 по справі № 480/3317/22 - скасувати.

Прийняти постанову, якою позовну заяву Буринської міської ради Сумської області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 16.02.2022 про результати моніторингу закупівлі Буринською міською радою згідно ДК 021:2015:09310000-5 «Електрична енергія»: Ідентифікатор оголошення UA-2021-12-06-005158-c, інформація про який оприлюднена на вебпорталі з питань публічних закупівель «Ргоzогго» 06.12.2021.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області () на користь Буринської міської ради Сумської області () судові витрати зі сплати судового збору в сумі 6 202 (шість тисяч двісті дві) грн 50 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді О.А. Спаскін О.В. Присяжнюк