Справа № 420/10931/22
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2023-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/10931/22
Головуючий в 1 інстанції: Глуханчук О.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Вовненко А.В.,

за участю представника апелянта - Обєщенко С.М.,

представника позивача - Рудавського О.І.,

представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Савіна С.О.

розглянувши за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року та на додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року у справі за позовною заявою Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "СПК "Флагман" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИЛА:

В серпні 2022 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просив визнати протиправним та скасування висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року;

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що за результатами проведеної Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (надалі - Замовник) закупівлі (процедура відкритих торгів) «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області), ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-19-001706-а, переможцем закупівлі визнано ТОВ «СПК «Флагман» та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю вищевказаних робіт. 19 листопада 2021 року між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради та ТОВ «СПК «Флагман» (Підрядник) укладеного Договір підряду №89/110, а 30.06.2022 року Додаткову угоду №1 до цього Договору. У подальшому, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі та 04 липня 2022 року в електронній системі закупівель розміщено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a (надалі - Висновок). Вказаним висновком відповідач зобов`язав Відділ капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради здійснити заходи щодо усунень виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю №89/110 від 19.11.2021 року, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Однак, позивач із зазначеним Висновком Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі не погодився, що стало підставою звернення до суду з даним позовом.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року. Стягнуто з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради сплачений судовий збір у розмірі 2481, 00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.).

Додатковим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року заяву товариства з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» про розподіл судових витрат задоволено частково. Ухвалено додаткове рішення в адміністративній справі № 420/10931/22. Стягнуто з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю СПК Флагман судові витрати на правову допомогу у розмірі 5 000,00 грн. (п`ять тисяч гривень).

Не погоджуючись з рішенням та додатковим рішенням, Північний офіс Держаудитслужби надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.11.2022 р. та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити в повному обсязі; скасувати додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06.12.2022 р. та прийняти нове, яким відмовити Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради у стягненні з Управління судових витрат на правову допомогу в повному обсязі. Доводами апеляційної скарги зазначено, що в ході моніторингу встановлено, що тендерна документація Замовника (пункти 2, 40, 56 Додатку № 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Artisan» та «Aquamast») з виразом «або еквівалент», але без обгрунтування необхідності такого посилання. Ні позивачем в ході розгляду справи, ні судом І інстанції не спростовано відсутності вказаного обгрунтування у тендерній документації. Законом чітко встановлено, що при наявності в технічній специфікацій яка є частиною тендерної документації, посилання на конкретні марку чи виробника, таке посилання повинно бути обгрунтованим. В обгрунтування правової позиції посилається на постанову Верховного Суду від 23.04.2020 р. у справі № 640/12361/19. Судом І інстанції не враховано, що порушення, зазначене у Висновку, полягає саме в тому, що учасником ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» не дотримано вимогу щодо накладення кваліфікованого електронного підпису, яку Замовник зазначив безпосередньо в тендерній документації (пункт 1 розділу ІІІ), а про порушення з боку ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» в оскаржуваному висновку не зазначалось. Проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл 31. «Кошторисна частина») розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами п. 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п. 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, що не відповідає умовам п.6 розділу ІІІ тендерної документації. Апелянт вказує, що на порушення вимог п.п. 1 та 2 ч. 1 ст. 31 Закону, позивач не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим. відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер. При цьому Закон не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

У відзиві на апеляційну скаргу представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "СПК "Флагман" адвокат Савін С.О. зазначає, що жодною нормою Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку замовника закупівлі письмово та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент». Враховуючи специфіку предмета закупівлі ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманськс Овідіопольського району Одеської області)», за для дотримання вимог проектно-кошторисної документації, в якій міститься посилання на конкретну торгову марку та на якій ґрунтується Технічне завдання (Додаток №2 до Тендерної документації'), позивачем було зазначено вираз «або еквівалент» чим дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі». У зв`язку з цим, з метою чіткого формування технічного завдання для якісного виконання робіт, уповноваженою особою було використано торгові марки, які були вказані в проектно-кошторисній документації, яка пройшла перевірку експертизи.Що стосується посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 23.04.2020 р. у справі № 640/12361/19 представник третьої особи зазначає, що в даній постанові Верховний Суд лише вказує на те, що у випадку необхідності посилання у технічному завданні конкретних торгових марок, то таке посилання мас бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». При цьому, у своїй постанові Верховний Суд жодним чином не вказує на наявність у Замовника обов`язку викладати таке обґрунтування в тендерній документації окремо або окремо вказувати його у тендерній документації. Представник третьої особи вказує, що законодавець визначив вичерпне коло суб`єктів, які після 07.11.2020 р. повинні зберігати свої КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів, а саме: суб`єкти державного сектору економіки. З огляду на вимоги абз. 2 п. 1 Постанови №193 удосконалений підпис на незахищеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки. Представник третьої особи зазначає, що позивач не мав правових підстав відхилити пропозицію учасника закупівлі ТОВ «СПК «Флагман» за те, що підпис ТОВ» «СПК «Флагман» знаходиться на типі носія «не захищений/удосконалений». У зв`язку з тим, що ТОВ «СПК «Флагман» при виконанні робіт, які становили предмет даної закупівлі, не залучає субпідрядника (-ів), а тому вимоги підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації не поширюються на ТОВ «СПК «Флагман». Розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат, який був долучений ТОВ «СПК «Флагман» до тендерної пропозиції не є остаточним, оскільки у процесі виконання підрядних робіт не тільки постійно уточнпється, але і контролюється Замовником. Зобов`язання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань по договору №89/110 від 19.11.2020 року у цьому випадку є неспівмірним та порушує принцип пропорційності. З огляду на зазначене, представник третьої особи просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 23.11.2020 року залишити без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу начальник Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради С. Луцьков зазначає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку що дане зауваження щодо знайденого порушення, яке викладене в висновку органу фінансового контролю є безпідставним та спростовується нормами Закону України «Про публічні закупівлі». В своїй апеляційній скарзі орган фінансового контролю, на підтвердження своєї позиції, посилається на постанову Верховного Суду від 23.04.2020 року у справі №640/12361/19. Однак, в даній постанові Верховний Суд лише вказує на те, що у випадку необхідності посилання у технічному завданні конкретних торгових марок, то таке посилання має бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». При цьому, у своїй постанові Верховний Суд жодним чином не вказує на наявність у Замовника обов`язку викладати таке обґрунтування в тендерній документації окремо або окремо вказувати його у тендерній документації. Учасники публічних закупівель можуть з 7 листопада 2020 року до 05 березня 2022 року підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації, а відповідно замовники зобов`язані приймати пропозиції, підписані удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації. Документи тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» подані з урахуванням вимог Закону України «Про електроні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги» і мають накладений електронний підпис кваліфікованого сертифікату уповноважених осіб - директора ТОВ «СПК «Флагман» Фурмана Д.С. У зв`язку з тим, що ТОВ «СПК «Флагман» при виконанні робіт, які становили предмет даної закупівлі, не залучає субпідрядника (-ів), а тому вимоги підпункту 27 пункту 1 Розділу Ш Тендерної документації не поширюються на ТОВ «СПК «Флагман». При формуванні тендерної документації, Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради було встановлено виключний перелік документів, які вимагалися від учасників закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a. При цьому, Замовником не було встановлено до учасників жодної вимоги щодо надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів». Розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат, який був долучений ТОВ «СПК «Флагман» до тендерної пропозиції не є остаточним, оскільки у процесі виконання підрядних робіт не тільки постійно уточнюється, але і контролюється Замовником. Враховуючи вищевикладене, виявлене органом фінансового контролю в ході моніторингу процедури закупівлі порушення є безпідставним та необґрунтованим, оскільки жодним чином не призведе до збільшення договірної ціни з договором підряду. Органом фінансового контролю в оскаржуваному висновку не було встановлено жодної вказівки щодо розірвання договору №89/110 від 19.11.2021 року, як про це вказує апелянт в своїй апеляційній скарзі. Орган фінансового контролю не конкретизував, яким саме чином позивач має припинити зобов`язання за договором про закупівлю від 19.11.2021 року №89/110, не визначено конкретно, які наслідки необхідно застосувати позивачу, не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Законодавством України в сфері публічних закупівель передбачено підстави для відміни торгів саме на стадії проведення торгів, а не після встановлення відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та укладення договору з визначеним переможцем торгів, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Державна аудиторська служба України, як територіальний орган вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. Фактично Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками та укладення з переможцем договору, що в свою чергу унеможливило своєчасне реагування Відділу капітального будівництва, житлово- комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації та або усунення невідповідностей до підписання договору), а не вже на стадії коли договір на виконання робіт вже підписаний , а роботи по ньому майже виконані або виконані. Станом на теперішній час всі роботи по договору підряду №89/110 від 19.11.2021 року є виконаними, а всі розрахунки здійсненні, що підтверджується звітом про виконання договору про закупівлю UA-2021-10-19-001706-a, який знаходиться у відкритому доступні на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу з здійснення закупівель «Prozorro» з посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2021-10-19-001706-а. У зв`язку з цим, будь-які вимоги органу фінансового контролю щодо припинення зобов`язань по даному договору між сторонами є не тільки необґрунтованими та безпідставними, а й несвоєчасними. З огляду на зазначене, начальник Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради просить апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції від 23.11.2022 року залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Розгляд даної справи був призначений у порядку загального провадження у відкритому судовому засіданні з викликом сторін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції сторони надали свої пояснення та не заперечували, щодо закінчення розгляду справи в порядку письмового провадження.

Вислухавши пояснення сторін, колегія прийняла рішення перейти до розгляду справи у письмовому провадженні.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем - Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (надалі - Замовник) було оголошено про проведення закупівлі (процедура відкритих торгів) «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області)», що підтверджується оголошенням про проведення відкритих торгів (т. 1 а.с. 22-24).

Ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-19-001706-а.

19 жовтня 2021 року рішенням уповноваженої особи (протокол №68) затверджена Тендерна документація на закупівлю робіт «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області)», до якої внесені зміни рішенням уповноваженої особи від 28 жовтня 2021 року (протокол №184) (т. 1 а.с. 25-78).

На підставі Договору №50 від 24 червня 2021 року ФОП ОСОБА_1 розроблено проектно-кошторисну документацію по об`єкту «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку АДРЕСА_1 » (т.1 а.с. 79-155).

Проектна документація отримала позитивний Експертний звіт ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» від 05 серпня 2021 року №ЕК-4262/08-21 (т.1 а.с. 156-162).

05 листопада 2021 року Замовником було проведено електронний аукціон по закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a, у якому приймали участь два учасника, а саме:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман»;

Товариство з обмеженою відповідальністю «Профідорбуд» (т. 1 а.с. 163).

08 листопада 2021 року за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, ТОВ «СПК «Флагман» визнано переможцем закупівлі робіт по предмету закупівлі «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво шосе, доріг, аеродромів (Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області)» та прийнято рішення про намір укласти з ТОВ «СПК «Флагман» договір про закупівлю вищевказаних робіт (т.1 а.с. 164-166).

19 листопада 2021 року між Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» (Підрядник) укладено Договір підряду №89/110, предметом якого є виконання робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку 119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області» за ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів, за рахунок коштів місцевого бюджету (т.1 а.с. 167-187).

30 червня 2022 року сторони Договору підряду №89/110 від 19 листопада 2021 року підписали Додаткову угоду №1 з додатками до цього Договору (т.1 а.с. 188-196).

21 червня 2022 року начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області прийнято наказ №11-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до переліку процедур закупівель, що додається до наказу (т.1 а.с. 197).

До переліку для проведення моніторингу процедур закупівель включено закупівлю UA-2021-10-19-001706-а.

На підставі наказу №11-3 від 21 червня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області розпочато проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-19-001706-а, яка оголошена Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради.

04 липня 2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a (надалі - Висновок) (т.1 а.с. 198-202).

У Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 19.11.2021 року № 89/110, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із Висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року визнаний судом необґрунтованим на підставі того, що наведені у ньому зауваження та порушення не знайшли свого підтвердження та спростовані матеріалами справи та доводами позивача, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку, що він підлягає скасуванню.

Також, суд першої інстанції дійшов висновку про стягнення з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради сплачений судовий збір у розмірі 2481, 00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.).

Колегія суддів частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (надалі Положення № 43 у редакції від 13.07.2021, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Згідно пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до пп. 3 п. Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Північний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII).

За визначенням статті 1 Закону України Про публічні закупівлі, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель; учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

Згідно з ч. 1, ч. 4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно ч.ч. 3-4 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як передбачено ч. 7 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У відповідності з ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч. 10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

У констатуючій частині оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

Суть порушення: тендерна документація Замовника (пункти 2, 40, 56 Додатку № 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Artisan» та «Aquamast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання (т. а.с. 199).

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Судом першої інстанції встановлено, що у Додатку 2 до тендерної документації на закупівлю робіт «Технічні, якісні та кількості характеристики предмета закупівлі» зазначено, що усі посилання на конкретні торговельні марки чи фірми, патенти, конструкції або типи предмету закупівлі, джерело походження матеріалів або виробника, вважати у редакції з виразом «або еквівалент».

Стосовно вказаного зауваження позивач зазначив, що з метою чіткого формування технічного завдання для якісного виконання робіт, уповноваженою особою було використано торгові марки, які були вказані в проектно-кошторисній документації, яка пройшла перевірку експертизи.

З метою недопущення порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушення принципу недискримінації учасників та рівного ставлення до них, уповноваженою особою поряд з торговими марками («Artisan» та «Aquamast»), при формуванні технічного завдання, було додано вираз «або еквівалент», що жодним чином не звужувало коло потенційних учасників даної закупівлі.

За змістом Консультації з питань публічних закупівель наданої Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства наданої на запит №811/2020, якщо замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи із специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. При цьому у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі та у разі такої необхідності замовник обов`язково зазначає у технічній специфікації до тендерної документації вираз «еквівалент».

Тобто, якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз «або еквівалент».

Колегія суддів зазначає, що у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмо та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

У цьому контексті доцільно зазначити, що відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника.

Відповідач до позивача з таким питанням не звертався.

Окрім того, відповідач у висновку зазначив, що недотримання ч. 4 ст. 23 Закону не впливає не результати проведення процедури закупівель.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог проектно-кошторисної документації, в якій міститься посилання на конкретну торгову марку та на якій ґрунтується Технічне завдання (Додаток №2 до Тендерної документації), позивачем було зазначено вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі». Потенційні учасники та учасники закупівлі у встановлені строки (з 19.10.2021 року по 26.10.2021 року 00:00 год.) мали можливість звернутися до Замовника за роз`ясненнями щодо обґрунтування вказаних в технічному завданні торгових марок («Artisan» та «Aquamast»), однак жоден із учасників за такими роз`ясненнями не звертався та самостійно прораховував свою тендерну пропозицію, беручи до уваги торгові марки («Artisan» та «Aquamast») або будь-які їм еквіваленти.

У висновку органу фінансового контролю зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

У констатуючій частині висновку відповідач вказує, що за результатом аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» не відповідала умовам тендерної документації Замовника.

Перелік порушень:

1. Суть порушення: пропозиція учасника ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» містить накладений електронний підпис ОСОБА_2 (директор), за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https:// czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на незахищеному носію, тобто, накладений електронний підпис ОСОБА_2 не може вважатися кваліфікованим, чим недотримано вимоги пункту 1 розділу III тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу III Тендерної документації, тендерна пропозиція учасника подається відповідно до вимог частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», а також має містити накладений на неї кваліфікований електронний підпис (КЕП) (окрім учасників-нерезидентів) учасника/ уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно тендерної документації.

Надаючи оцінку наведеному зауваженню, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 3 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі», під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» встановлює основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів.

Дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів (ст. 3).

Стаття 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» передбачає, що для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги".

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

З метою врегулювання відносин у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації прийнятий Закон України «Про електронні довірчі послуги».

Цей Закон визначає правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації.

Закон України «Про електронні довірчі послуги» передбачає два види електронних підписів, визначення яких дані в статті 1 Закону, а саме:

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (п. 23). Кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону (п. 25);

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис (п. 44).

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 17 Закон України «Про електронні довірчі послуги» (у редакції від 13.02.2020, чинній на момент оголошення процедури закупівлі), органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Порядок використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19 вересня 2018 р. № 749 затверджений Порядок використання електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності.

Цей Порядок визначає вимоги щодо використання, у тому числі отримання, кваліфікованих електронних довірчих послуг в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах та організаціях державної форми власності (далі - державні установи) із використанням працівниками державних установ засобів кваліфікованого електронного підпису.

З метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг, Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 03 березня 2020 р. № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», якою погодився з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України Про електронні довірчі послуги щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Відповідно до підпункту 1 пункту 3 постанови КМУ №193, установлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Отже, після 07.11.2020 року зберігати свої КЕД виключно на захищених носіях особистих ключів зобов`язані суб`єкти державного сектору економіки.

У свою чергу, до суб`єктів господарювання приватної сфери до 05 березня 2022 року цей обов`язок не розповсюджується.

Таким чином, лише з 6 березня 2022 року приватні суб`єкти господарювання зобов`язані використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

Отже, з огляду на вимоги абз. 2 п. 1 Постанови №193 удосконалений підпис на незахищеному носії для приватних суб`єктів господарювання до 05 березня 2022 року прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису на захищеному носії для державного сектору економіки.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що учасники публічних закупівель з 07 листопада 2020 року до 05 березня 2022 року мали право підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами на незахищених носіях інформації, а відповідно замовники зобов`язані приймати пропозиції, підписані удосконаленими електронними підписами на незалишених носіях інформації.

Документи тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» подані з урахуванням вимог Закону України «Про електроні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги» і мають накладений електронний підпис кваліфікованого сертифікату уповноважених осіб - директора ТОВ «СПК «Флагман» Фурмана Д.С.

Враховуючи вищевикладене, вірним є висновок суду першої інстанції, що, оскільки ТОВ «СПК «Флагман» є приватним суб`єктом господарювання, то мало право накласти удосконалений електронний підпис на незахищеному носії на свою Тендерну ПРОПОЗИЦІЮ, а не КЕП.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

В констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» подана з порушенням підпункту 27 пункту 1 розділу III тендерної документації

Суть порушення: у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, щодо виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Відповідно до підпункту 27 пункту 1 розділу III тендерної документації, Замовником для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим характеристикам предмета закупівлі, від учасників у складі тендерних пропозицій вимагалось надання «дозвільних документів та/або ліцензії субпідрядних організацій (в разі залучення) на провадження господарської діяльності, необхідних для виконання робіт до яких їх залучають, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством та інформацією в довільній формі щодо наявності ресурсів (матеріальних, трудових, технічних), достатніх для виконання робіт, досвіду виконання аналогічних робіт».

Додатком № 2 («Технічне завдання») до тендерної документації передбачено виконання робіт із застосуванням мастик на бітумній основі (пункт 30 Розділу 3 «Підпірна стінка», пункт 55 Розділу 4 «Влаштування сходів»).

Відповідно до вимог пункту 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107, виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у групі Б додатка 2, здійснюються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці за формою згідно з додатком 8.

Згідно п. 22 групи Б додатка 2 «Види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці», до цих видів робіт відноситься виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

З приводу зазначеного зауваження позивач вказує, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» було надано гарантійний лист за вих.№26/141 від 01.11.2021 року (назва Файлу 26. Лист щодо субпідрядників), яким учасником було повідомлено, що ТОВ «СПК «Флагман» не планує залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) та спроможне виконати роботи, які є предметом даної закупівлі, за рахунок власного резерву.

Таким чином, оскільки ТОВ «СПК «Флагман» при виконанні робіт, які становили предмет даної закупівлі, не залучав субпідрядника (-ів), а тому вимоги підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації не поширюються на ТОВ «СПК «Флагман».

Дослідивши зміст підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про обґрунтованість вказаних доводів позивача, оскільки дійсно цей пункт вимагає надання дозвільних документи та/або ліцензій для субпідрядних організацій у разі їх залучення.

У матеріалах справи наявний гарантійний лист ТОВ «СПК «Флагман» вих.№26/141 від 01.11.2021 року, адресований Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, яким повідомлено, що ТОВ «СПК «Флагман» не планує залучати до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) та спроможне виконати роботи, які є предметом даної закупівлі, за рахунок власного резерву (т. 1 а.с. 205).

Колегія суддів зазначає, що Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради було встановлено виключний перелік документів, які вимагалися від учасників закупівлі №UA-2021-10-19-001706-a.

Відтак, враховуючи, що Замовником не було встановлено до учасників вимоги щодо надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо «Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів», суд відхиляє твердження відповідача про те, що Відділ капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, як замовник закупівлі, мав відхилити пропозицію учасника закупівлі ТОВ «СПК «Флагман», у зв`язку із ненаданням Декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

При цьому, колегія суддів не надає оцінку правомірності змісту підпункту 27 пункту 1 Розділу III Тендерної документації на предмет дотримання постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107, оскільки це питання не є предметом судового розгляду.

До повноважень відповідача не входить перевірка дотримання вимог законодавства з питань охорони праці. Тому під час моніторингу процедури закупівлі відповідач уповноважений перевірити наявність передбачених тендерної документацією дозвільних документів, але не встановлювати порушення вимог законодавства з питань охорони праці.

В констатуючій частині висновку відповідач вказує, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» не відповідає умовам пункту 6 розділу III тендерної документації.

Суть порушення: у складі тендерної пропозиції ТОВ «СПК «Флагман» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл тендерної пропозиції 31 Кошторисна частина) розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві з попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та пункту 5.3. ДСТУ- Н Б Д1.1-3:2013.

Відповідно до підпункту 28 пункту 1 та пункту 6 розділу ІІІ Тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок договірної ціни та кошторис з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», в тому числі розрахунок загальновиробничих витрат.

Пунктом 6.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1 -1:2013), визначено, що ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1 -1:2013, загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Пунктом 5.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

Як вбачається з матеріалів справи, Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради перед проведенням процедури відкритих торгів із закупівлі «Капітального ремонту проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку №119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області» укладено з Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 Договір №50 від 24.06.2021 року (т. а.с. 79-86).

Згідно п. 1.1 Договору №50 від 24.06.2021 року Замовник доручив, а Виконавець прийняв на себе зобов`язання щодо виконання робіт «Розробка проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку АДРЕСА_1 » (за ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування).

Роботи (проектна документація) за цим договором вважаються виконаними за наявності експертного звіту (позитивний) щодо розгляду проектно-кошторисної документації.

Виготовлена ФОП ОСОБА_1 проектна документація на будівництво за робочим проектом: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку АДРЕСА_1 », розроблена згідно вихідними даними на проектування з дотриманням вимог щодо міцності, надійності та довговічності об`єкта будівництва, і експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі кошторисна частина проектної документації, яка містить усереднений показник визначення розміру адміністративних витрат, грн./люд.год у розмірі 1,23.

Проектна документація отримала позитивний Експертний звіт ДП «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ» від 05 серпня 2021 року №ЕК-4262/08-21 (а.с. 156-162, том 1).

Відповідно до пп.6.4.1. п.6.4 Додатку 3 до Тендерної документації (Проект договору) та в подальшому Договору підряду №85/110 від 19.11.2021 року, Підрядник зобов`язаний виконувати у встановлений термін, роботи згідно з проектно-кошторисною документацією та договірною ціною

У технічному завданні, яке є додатком № 2 до Тендерної документації, не було жодних величин обрахування розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат, у зв`язку з цим на вимогу Тендерної документації ТОВ «СПК «Флагман» до тендерної пропозиції долучено договірну ціну на виконання робіт за предметом: «Капітальний ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку №119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області» разом із пояснювальною запискою та детальними розрахунками, у тому числі розрахунком №П174 «Кошти на покриття адміністративних витрат».

Усереднений показник адміністративних витрат, згідно з долученою ТОВ «СПК «Флагман» пояснювальною запискою та розрахунком №П147, визначено 1,23, тобто у тому ж розмірі який передбачений проектно-кошторисною документацією по описаному об`єкту будівництва, яка пройшла експертизу на відповідність ДСТУ та має позитивний висновок.

Таким чином, усереднений показник адміністративних витрат, поданий ТОВ «СПК «Флагман» - 1,23, відповідає усередненому показнику визначення розміру адміністративних витрат, що міститься у кошторисній частині проектної документації замовника (1,23).

Також колегія суддів враховує, що згідно розміщеного у Додатку №3 Тендерної документації проекту договору, у пункті 3.2. визначено, що договірна ціна є динамічною, вартість робіт може бути змінено сторонами в межах вартості робіт по Договору, визначеної в п.2.1., на підставі ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом укладення додаткових угод.

Отже, ціна договору є динамічною, а тому може змінюватися протягом усього строку виконання робіт при зміні норм законодавства у період будівництва, які впливають на вартість будівництва, обсяги робіт, зміні цін на ресурси, зміні умов робіт, уточненні загально виробничих, адміністративних та інших витрат, якщо такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни і змін характеру робіт

Тобто, у період виконання договору підряду та виконання робіт із капітального ремонт проїжджої частини провулку Шкільний з улаштуванням парковки, прилеглої до будинку №119 по вулиці Центральній в селі Прилиманське Овідіопольського району Одеської області, розмір загальновиробничих та адміністративних витрат може неодноразово уточнюватися як у бік збільшення, так і у бік зменшення, без збільшення загальної договірної ціни за договором.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що висновок органу фінансового контролю стосовно того, що тендерна пропозиція переможця торгів ТОВ «СПК «ФЛАГМАН» не відповідає умовам пункту 6, 28 розділу III тендерної документації, спростовується матеріалами та обставинами справи.

Як вбачається з оспорюваного висновку, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та, як таку що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Водночас, судом першої інстанції вірно встановлено, що висновки відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, не знайшли свого документального та нормативного підтвердження, що свідчить про відсутність у Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради законних підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СПК «ФЛАГМАН».

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Замовника з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, зокрема, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця ТОВ «СПК «ФЛАГМАН», керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 19.11.2021 року № 89/110, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідач зобов`язав позивача усунути встановлене порушення та запропонував можливий спосіб усунення «шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 19.11.2021 року № 89/110».

Згідно ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що такий захід реагування, як зобов`язання позивача припини зобов`язання по договору №89/110 від 19.11.2021 року, є виключним, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Водночас, у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-19-001706-a не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується в вимогою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про припинення зобов`язання по договору, у зв`язку з чим такий спосіб усунення порушення є непропорційним.

Вимога припинити зобов`язання по договору №89/110 від 19.11.2021 року з переможцем публічної закупівлі (ТОВ «СПК «Флагман»), може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору про закупівлю тощо.

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення адміністративного позову Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради.

Проте, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції, щодо стягнення з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради сплачений судовий збір у розмірі 2481, 00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.).

Як вбачається з матеріалів справи, за подання позовної заяви Відділом капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради був сплачений судовий збір у розмірі 2481.00 грн. відповідно до платіжного доручення № 179 (внутрішній номер 221251510) від 01 серпня 2022 року (т.1 а.с. 19).

Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду;

3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Засади розподілу судових витрат визначені статтею 139 КАС України.

Так, частиною першою статті 139 КАС України встановлено загальні правила, згідно з якими при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Зокрема, положеннями частини другої статті 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Зміст наведених положень КАС України щодо розподілу судових витрат свідчить про те, що вони стосуються загального правила компенсації судових витрат стороні, на користь якої ухвалено рішення.

Водночас, процесуальний закон визначив обмежений перелік судових витрат, розподіл яких здійснюється у випадку задоволення позову суб`єкта владних повноважень - це виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Зрештою, у контексті відшкодування судового збору у статтях 139-142 КАС України законодавець визначив коло суб`єктів розподілу чи повернення судового збору, позаяк у вказаних нормах веде мову про сторін (позивача й відповідача) і третю особу.

Аналіз змісту частин першої-третьої статті 139 КАС України дозволяє зробити висновок про те, що витрати суб`єкта владних повноважень на сплату судового збору за будь-яких результатів розгляду справи (задоволення або відмова в задоволенні позову, як повністю, так і частково) не підлягають розподілу за результатом розгляду справи. На користь саме такого тлумачення свідчить зміст частини третьої статті 139 КАС України, відповідно до якої суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на сплату судового збору.

Суд вважає, що такий підхід законодавця до правового регулювання розподілу витрат на сплату судового збору нерозривно пов`язаним із завданням адміністративного судочинства, котре полягає у вирішенні судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Такий правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2022 року у справі №826/16473/15.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що якщо позивачем виступає суб`єкт владних повноважень, незалежно від результату розгляду справи не підлягають відшкодуванню понесені ним судові витрати, окрім судових витрат суб`єкта владних повноважень, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про стягнення з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради сплачений судовий збір у розмірі 2481, 00 грн.

Згідно з ч.1, ч.2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, щодо необхідності вийти за межі апеляційної скарги, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 р. підлягає зміні шляхом виключення абзацу 3 резолютивної частини на підставі мотивів, викладених у цій постанові.

Що стосується доводів апелянта в частині скасування додаткового рішення колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 23 листопада 2022 року від представника третьої особи надійшло клопотання про розподіл судових витрат по справі (вхід. №36589/22), в якій заявник просить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю СПК Флагман понесені витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 40000,00 грн.

Зазначене клопотання обґрунтовано тим, що судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на підставі ч. 11 ст. 139 КАС України. Загальна вартість послуг, яка підлягає оплаті з боку Клієнта на користь Адвоката за надання перелічених у Акті послуг складає 40 000,00 грн. Представник третьої особи вказує, що розмір заявлених судових витрат на професійну правничу допомогу у сумі 40 000,00 (сорок тисяч) гривень є обґрунтованим та співмірним з обсягом наданих адвокатом послуг, витраченим часом та складністю самої справи, а тому підлягає відшкодуванню за рахунок відповідача.

Додатковим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» про розподіл судових витрат задоволено частково. Ухвалено додаткове рішення в адміністративній справі № 420/10931/22. Стягнуто з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю СПК Флагман судові витрати на правову допомогу у розмірі 5 000,00 грн. (п`ять тисяч гривень). .

Апелянт вважає безпідставним стягнення з них витрат на правову допомогу.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

1) на професійну правничу допомогу;

2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду;

3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до ч. 1, 3, 6 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Згідно з ч.9 ст. 139 КАС України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Відповідно до ч.11 ст. 139 КАС України судові витрати третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, стягуються на її користь зі сторони, визначеної відповідно до вимог цієї статті, залежно від того, заперечувала чи підтримувала така особа заявлені позовні вимоги.

Відповідно до ч.1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 252 КАС України суд, що ухвалив судове рішення, може за заявою учасника справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо:

1) щодо однієї із позовних вимог, з приводу якої досліджувалися докази, чи одного з клопотань не ухвалено рішення;

2) суд, вирішивши питання про право, не визначив способу виконання судового рішення;

3) судом не вирішено питання про судові витрати.

Заяву про ухвалення додаткового судового рішення може бути подано до закінчення строку на виконання судового рішення.

Згідно п.4 ч.1 ст.1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до п.6, п.9 ч.1 ст.1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення;

представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.

Статтею 19 вказаного Закону визначено такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності.

Згідно ст. 30 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Колегія суддів зазначає, що під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, з урахуванням конкретних обставин справи та доводів сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12.10.2006 у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10.12.2009 у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23.01.2014 у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26.02.2015 у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначається, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими (необхідними), а їхній розмір - обґрунтованим.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір (аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у додаткових постановах від 20.05.2019 у справі №916/2102/17, від 25.06.2019 у справі № 909/371/18, у постановах від 05.06.2019 у справі № 922/928/18, від 30.07.2019 у справі №911/739/15 та від 01.08.2019 у справі № 915/237/18).

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року адміністративний позов Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю СПК Флагман про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року було задоволено.

Під час розгляду справи третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - товариство з обмеженою відповідальністю СПК Флагман підтримала позовні вимоги Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради щодо скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 04.07.2022 року.

Так, 26 серпня 2022 року від третьої особи надійшли письмові пояснення до позовної заяви, згідно яких третя особа підтримує позовні вимоги Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (т. 2 а.с. 66-73).

05 жовтня 2022 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, - товариство з обмеженою відповідальністю СПК Флагман, засобами електронного зв`язку надійшли письмові пояснення до відзиву на позовну заяву, у яких третя особа заперечувала щодо доводів відзиву Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та просила задовольнити позов (т. 2 а.с. 156-161).

На підставі викладеного, вірним є висновок суду першої інстанції, що оскільки товариство з обмеженою відповідальністю СПК Флагман підтримувало позовні вимоги Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради, на користь якого ухвалено рішення у справі, то понесені ним судові витрати підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача по справі - суб`єкта владних повноважень.

Щодо розміру витрат на правничу допомогу колегія суддів зазначає наступне.

До клопотання про розподіл судових витрат по справі заявник було додано копії: Договору про надання правової допомоги від 10.08.2022 року, укладений між адвокатом Савіним Сергієм Олександровичем та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман»; Акту наданих послуг від 23.11.2022 року до Договору про надання правової допомоги від 10 серпня 2022 року, відповідно до якого загальна вартість послуг, яка підлягає оплаті Клінтом на користь Адвоката за надання перелічених у цьому Акті послуг, складає 40000,00 грн.

Відповідно до вищезазначених документів 10 серпня 2022 року між адвокатом Савіним Сергієм Олександровичем, який діє на підставі Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №004632 від 22.11.2021 року, виданого Радою адвокатів Одеської області та Товариством з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» укладено Договір про надання правової допомоги (т. 2 а.с. 192-194).

Відповідно до п.1.1 Договору, Адвокат бере на себе зобов`язання надавати необхідну правову допомогу та представляти інтереси Клієнта у Одеському окружному адміністративному суді, у П`ятому апеляційному адміністративному суді, у Касаційному адміністративному суді Верховного суду із правами, наданими законом позивачу, відповідачу, третій особі, апелянту, заявнику, в тому числі із правом подання позовних заяв, зустрічних позовних заяв, заперечень, відзивів, заяв та клопотань, повної або ( часткової відмови від позовних вимог, визнання позову, зміни предмету позову, укладення мирової угоди, оскарження рішення суду, з правом отримання поштової кореспонденції, отримання будь-яких довідок та документів по справі №420/10931/22 за позовом Відділу капітального будівництва, житлово-комунального господарства, комунальною майна Авангардівської селищної ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору: товариство з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-19-001706-а, а Клієнт зобов`язаний виплатити Адвокату гонорар за надання правової допомоги.

Згідно п.5.1. Договору, за надання правової допомоги Клієнт зобов`язується виплатити Адвокату гонорар у розмірі 40 000,00 гри, (сорок тисяч гривень 00 копійок).

23 листопада 2022 року сторонами Договору про надання правової допомоги від 10 серпня 2022 року підписано Акт наданих послуг за цим Договором (т. 2 а.с. 195-196).

Відповідно до Акту наданих послуг Сторони підтвердили, що на виконання Договору про надання правової допомоги від 10 серпня 2022 року Адвокатом були виконані наступні роботи (надані послуги): Зустріч та попередня консультація з клієнтом по справі №420/10931/22 - 2 000,00 (дві тисячі) гривень; Ознайомлення з матеріалами справи №420/10931/22, підготовлено письмовий правовий аналіз документів, узгоджено правову позицію та обрано належний спосіб захисту - 4 000,00 (чотири тисячі) гривень; Складено письмові пояснення щодо позовної заяви по справі №420/10931/22 - 5 000,00 (п ять тисяч) гривень; Складено письмові пояснення щодо відзиву на позовну заяву по справі №420/10931/22 - 5 000,00 (п 'ять тисяч) гривень; Здійснено представництво ТОВ «СПК «Флагман» у судовому засідання, яке відбулось 31.08.2022 року - 4 800,00 (чотири тисячі вісімсот) гривень.

Здійснено представництво TOB «СПК «Флагман» у судовому засідання, яке відбулось 14.09.2022 року - 4 800,00 (чотири тисячі вісімсот) гривень. Здійснено представництво ТОВ «СПК «Флагман» у судовому засідання, яке відбулось 28.09.2022 року - 4 800,00 (чотири тисячі вісімсот) гривень. Здійснено представництво ТОВ «СПК «Флагман» у судовому засідання, яке відбулось 07.11.2022 року - 4 800,00 (чотири тисячі вісімсот) гривень. Здійснено представництво ТОВ «СПК «Флагман» у судовому засідання, яке відбулось 23.11.2022 року - 4 800,00 (чотири тисячі вісімсот) гривень.

Загальна вартість послуг, яка підлягає оплаті з боку Клієнта на користь Адвоката за надання перелічених у цьому Акті послуг, складає 40 000,00 (сорок тисяч) гривень.

Пунктом 4 Акту наданих послуг сторони підтверджують оплату Клієнтом вартості послуг Адвоката, яка визначена в п. 1 цього Акту, в день підписання Сторонами цього Акту.

Отже, третьою особою заявлено для розподілу суму витрат на правничу допомогу адвоката у розмірі 40 000, 00 грн.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що розмір цих витрат не є співмірним із складністю справи і наданими адвокатом послугами, оскільки даний спір не є занадто складним, не потребує значного витрачання часу для підготовки правової позиції, складання відповідних процесуальних документів та інших заяв по суті справи.

Як встановлено судом першої інстанції, у межах даної справи представником третьої особи подано до суду: Письмові пояснення до позовної заяви; Письмові пояснення до відзиву на позовну заяву; Заяву про розподіл судових витрат. Під час розгляду справи було проведено шість судових засідань: 31.08.2022 року підготовче засідання;14.09.2022 року підготовче засідання; 28.09.2022 року підготовче засідання; 31.10.2022 року підготовче засідання; 07.11.2022 року розгляд справи по суті; 23.11.2022 року розгляд справи по суті.

У відповідності з правовою позицією Верховного Суду, наведеною у додатковій постанові від 05.09.2019 року у справі №826/841/17, суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат, за наявності заперечень іншої сторони, з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої постановлено рішення, всі її витрати на правничу допомогу, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документа, витрачений адвокатом час тощо, є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що заявлені витрати на правову допомогу у розмірі 40 000, 00 грн. не відповідають критерію розумності їхнього розміру, а тому в даному випадку відсутні підстави для стягнення всієї заявленої суми витрат на правничу допомогу з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь товариства з обмеженою відповідальністю «СПК «Флагман» та вважає обґрунтованим та розумним розміром витрат за надання правничої допомоги у цій справі є сума 5000, 00 грн., оскільки такий розмір гонорару є співмірним, зважаючи на складність справи, якість/кількість підготовлених документів, витрачений адвокатом час.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 р. підлягає зміні шляхом виключення абзацу 3 резолютивної частини на підставі мотивів, викладених у цій постанові; додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 252, 308, 311, 315, 316, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року змінити шляхом виключення з резолютивної частини абзацу 3: «Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (; 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу капітального будівництва житлово-комунального господарства, комунального майна Авангардівської селищної ради (; 67806, Одеська область, Одеський район, смт Авангард, вул. Нижня, 24) сплачений судовий збір у розмірі 2481, 00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 коп.)».

В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року та додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2022 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик