Справа № 520/981/21
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2023-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 р.Справа № 520/981/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Калиновського В.А. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора , Харківської обласної прокуратури , на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., м.Харків, по справі № 520/981/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Харківської обласної прокуратури , Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-1), Харківської обласної прокуратури (далі відповідач-2), Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 66 про неуспішне проходження атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Керівника Харківської обласної прокуратури № 3570к від 23.12.2020;

- поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 Харківської області;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по дату поновлення на посаді ОСОБА_1 .

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 вказаний адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Керівника Харківської обласної прокуратури №3570к від 23.12.2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури (місцезнаходження: вул. Богдана Хмельницького, 4, м. Харків, 61050, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по 21.07.2021 року в сумі 143081,75 грн. (сто сорок три тисячі вісімдесят одна гривня 75 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів.

Позов у решті вимог - залишено без задоволення.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Позивач, не погодившись із вказаним рішенням, в частині відмови у задоволенні позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі № 520/981/21 в частині відмови у задоволенні позову та прийняти постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає про наявність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 66 про неуспішне проходження позивачем атестації. Так, позивач вказує, що відповідачем не надано жодних доказів, які підтверджують обробку результатів тестування позивача від 30.10.2020 та збереження результатів виконання нею завдань, а тому не доведено належними та допустимими доказами відсутність технічних збоїв програмного забезпечення, які не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації. Також позивач зазначає, про протиправність процедури атестації працівників прокуратури та необґрунтованість рішення кадрової комісії через зазначення у рішенні лише про кількість отриманих за результатами іспиту балів та відсутність у ньому мотивів та обставин, з яких виходила комісія приймаючи таке рішення.

Відповідач, Офіс Генерального прокурора, не погодившись із вказаним рішенням, в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі № 520/981/21 в частині задоволення позову та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Відповідач, Харківська обласна прокуратура, не погодившись із вказаним рішенням, в частині задоволення позову, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись неправильне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі № 520/981/21 в частині задоволення позову та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури підлягають задоволенню, а апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до записів у копії трудової книжки серії НОМЕР_2 06.08.2009р. призначена на посаду помічника прокурора Ленінського району м. Харкова, 09.02.2011р. прийняла Присягу працівника прокуратури, 05.06.2012р. призначена на посаду прокурора прокуратури Ленінського району м. Харкова, переведена на посаду слідчого прокуратури Ленінського району м. Харкова, 09.10.2013р. призначена на посаду прокурора прокуратури Ленінського району м. Харкова.

Наказом №1055к від 22.06.2017р. позивача призначено на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області.

Наказом №1628к від 15.08.2018р. позивача переведено на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області на час відпустки для догляду за дитиною.

07.10.2019р. позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якому, зокрема, підтвердила, що усвідомлює та погоджується з тим, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, її буде звільнено з посади прокурора.

23.12.2019р. Генеральним прокурором було видано наказ №351, за яким, визначено днем початку роботи Офісу Генерального прокурора 02.01.2020 року, наказом від 27.12.2019р. №358 перейменовано юридичну особу "Генеральна прокуратура України" в "Офіс Генерального прокурора".

03.09.2020р. Генеральним прокурором було видано наказ №410, за яким, зокрема, перейменовано юридичну особу "Прокуратура Харківської області" у "Харківську обласну прокуратуру", наказом від 08.09.2020р. №414 визначено днем початку роботи обласних прокуратур 11.09.2020 року.

Згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивача вперше була включено до списку групи №3 для складання тестування на 16.10.2020р.

З 12.10.2020р. по 23.10.2020р. позивач перебувала на лікарняному у зв`язку із захворюванням на пневмонію.

13.10.2020р. ОСОБА_1 подала заяву про перенесення дати складання іспиту у зв`язку із перебуванням на лікарняному.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020р. (зі змінами) складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування було перенесено на 30.10.2020р., що підтверджується графіком складання іспиту.

Згідно відомостей про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноважень прокурора та протоколу засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 30.10.2020р. №7, ОСОБА_1 склала іспит у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора із показником - 47 балів.

18.11.2020р. позивачем подано заяву Голові Третьої кадрової комісії Обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення нового часу та дати іспиту та не зарахування результатів від 30.10.2020р. Вказану заяву вмотивовано поганим станом здоров`я та некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проведення іспиту.

23.11.2020р. на засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено, зокрема, питання про неуспішне проходження заявницею атестації, оскільки заявниця набрала "47" балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Листом начальника управління роботи з кадрами Департаменту кадрової роботи та державної служби від 11.12.2020р. заяву ОСОБА_1 від 18.11.2020р. направлено для розгляду в межах компетенції до Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), розгляд якої відбувся 16.01.2021р. на засіданні Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами якої складено протокол №38 про відсутність підстав для скасування рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації.

23.12.2020р. наказом Харківської обласної прокуратури №3570к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області та з органів прокуратури з 30.12.2020р. Вказане рішення вмотивовано посиланням на п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", результати процедури атестації прокурора, реформу органів прокуратури.

У період з 24.12.2020р. по 05.01.2021р. позивач знаходилась на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серії АДУ №017553.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення ОСОБА_1 на підставі ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п.п. 2 п. 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, п. 9 ч. 1 ст. 51 закону України Про прокуратуру за відсутності реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів відбулось без законних підстав.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

За приписами пунктів 9, 10 розділу І Порядку №221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу 1 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктами 4, 5 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу приписів п. п. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурор ОСОБА_1 набрала 47 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складня іспиту, та не допущена до проходження наступних етапів атестації.

23.11.2020 року кадровою комісією №2 прийнято рішення № 66 про неуспішне проходження атестації прокурором Харківської місцевої прокуратури № 3 Харківської області ОСОБА_1 .

Колегія суддів зазначає, що пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Означений правовий висновок, викладений Верховним Судом в постанові від 13 травня 2021 року по справі № 120/3458/20-а, та відповідно до положень ч. 5 ст. 242 КАС України підлягає врахуванню судами.

Колегія суддів зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 47 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Колегія суддів враховує, що відповідно до пункту 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

При цьому, у межах спірних правовідносин рішення про не успішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації.

Вказаний висновок відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 21.10.2021 по справі № 520/5000/2020.

При цьому, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прямо передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту (тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У спірному рішенні кадрової комісії від 23 листопада 2020 року № 66 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону 47 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для скасування рішення кадрової комісії та відхиляє доводи апеляційної скарги про його необґрунтованість та невмотивованість.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача про відсутність доказів прозорості, неупередженості та законності призначення осіб членами кадрової комісії з атестації прокурорів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 9 Закону № 1697-VII Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України.

Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності.

Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Відповідно до п. 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Під час розгляду справи встановлено, що наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), відповідно до якого кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі п. 11, пп. 7 п. 22 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII.

Згідно із п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень щодо забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих створюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Участь у комісії експертів, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, дипломатичними місіями та проектами міжнародної технічної допомоги, яка передбачена Порядком № 233, убезпечує кадрові комісії від зовнішнього тиску та потенційних упереджених рішень, в даному випадку експертами є активісти з питань захисту прав людини, адвокати, науковці, тобто, це ті фахівці, що використовують власний досвід з цих питань, в тому числі, отриманий в інших державах.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора. Відтак, і перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Під час розгляду справи встановлено, що на виконання вищезазначених положень наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів відхиляє вищевказані доводи апеляційної скарги.

Щодо наявності звернення позивача про виникнення технічних збоїв у роботі програмного забезпечення при складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та доводів апеляційної скарги ви цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно змісту протоколу засідання другої кадрової комісії місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 7 від 30.10.2020 від позивача не надходила заява позивача щодо наявності технічними проблем під час складання іспиту.

Колегія суддів зазначає, що позивач розпочав та завершив тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан роботи комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит. Під час проведення тестування позивач жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами. Указане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зроблено не було.

Вказаний висновок відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 21.10.2021 по справі № 520/5000/2020.

Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 була ознайомлена і поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Щодо заяви про призначення нового часу та дати іспиту та не зарахування результатів від 30.10.2020р., поданої позивачем 18.11.2020р., колегія суддів зазначає, що така заява була подана Голові Третьої кадрової комісії Обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та перенаправлена до Другої кадрової комісії листом від 11.12.2020р. (т. 2 а.с.182).

Отже, Другою кадровою комісією вказану заяву фактично отримано в грудні 2020 року, майже через півтора місяця після складання іспиту.

Незважаючи на це, вказану заяву Другою кадровою комісією було розглянуто 16.01.2021р. на засіданні та за результатами розгляду складено протокол №38 про відсутність підстав для скасування рішення комісії про неуспішне проходження заявницею атестації (т. 2 а.с. 147-161).

На підставі наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для визнання протиправним рішення кадрової комісії з огляду на наявність технічних збоїв під час складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону прокурором Харківської місцевої прокуратури Гнатенко Валерією Сергіївною.

Посилання позивача в апеляційній скарзі на неврахування висновків Верховного Суду від 24 червня 2021 по справі № 280/5009/20 колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обставини вказаної справи є іншими. Так за обставинами вказаної справи саме в день іспиту позивач звернувся із заявою про некоректність роботи комп`ютерної програми та від інших прокурорів надійшло звернення щодо технічних збоїв в системі. Між тим, у даній справі позивач звернувся із заявою вже після складання іспиту, яка була розглянута належним чином Другою кадровою комісією.

Колегія суддів зауважує, що разі об`єктивної наявності поганого самопочуття та/або технічних проблем під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

Вказана позиція відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладену у постановах від 21.10.2021 року по справі № 520/500/2020, від 30.11.2021 року по справі № 500/1254/20, від 30.08.2022 року за № 360/2175/20, які прийняті пізніше.

Щодо інших доводів апеляційної скарги в частині надання оцінки проходження позивачем атестації, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів звертає увагу на те, що окремі етапи атестації проводяться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також із метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Закон № 113-ІХ не передбачає врахування спеціалізації прокурорів при проведенні атестації та формуванні тестових питань на знання законодавства.

Водночас, відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратура здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частини другої статті 19 Закону № 1697-VII, прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.

Також, згідно зі статтею 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів від 27 квітня 2017 року, прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.

Отже, виходячи з повноважень прокуратури, передбачених статтею 1311 Конституції України, статтею 2 Закону № 1697-VII, виконання зазначених функцій передбачає знання кримінального та кримінально-процесуального законодавства. Визначення предметом більшої частини тестових питань положень Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України підтвердило спрямованість органів прокуратури на реалізацію покладених на них функцій.

Відтак, прокурор повинен мати високий рівень знань і вмінь у застосуванні законодавства в цілому, а не лише відповідно до певних завдань і функцій (спеціалізації) структурних підрозділів прокуратури, в якій працює. Прокурор повинен постійно вживати заходів щодо підвищення свого професійного рівня та орієнтуватися у чинному законодавстві, повинен мати належний рівень знань у галузі кримінального і кримінального процесуального права.

Окрім того, посада яку займала позивач передбачала знання та уміння у застосуванні Кримінального кодексу та Кримінально-процесуального кодексу, виявлення яких в аспекті здатності здійснювати повноваження прокурора й було поставлено за мету іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Подібна за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 29 червня 2022 року у справі № 420/5007/20, від 30.08.2022 року за № 360/2175/20.

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань є безпідставними.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про незаконність звільнення позивача у зв`язку з відсутністю процедур ліквідації, реорганізації або скорочення штату та відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині, з огляду на наступне.

19 вересня 2019 року прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (№1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають Загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон №113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Вказаний висновок відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у рішенні від 24.09.2021 року у справі № 140/3790/19.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

Зміст поняття юридичної визначеності, на яку посилається суд в оскаржуваному рішенні, повною мірою викладено у документі Мірило правовладдя підготованому Європейською комісією За демократію через право Венеційська комісія) у 2016 році. Серед принципів, які становлять зміст юридичної визначеності, вказано: 1) доступність законодавства, 2) доступність судових рішень, 3) передбачуваність актів права, 4) сталість і послідовність приписів права, 5) легітимні очікування, 6) унеможливлення зворотної дії, 7) принципи nullum crimen sinelege та nullum poena sinelege, 8) res judicata.

Зокрема, відповідно до п. 58 Мірила правовладдя, передбачуваність означає, що приписи права також мають бути передбачуваними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними.

Пункт 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ сформульований відповідно до вказаних вимог.

Враховуючи, що позивач має вищу юридичну освіту та значний стаж роботи у галузі права, він міг усвідомлювати зміст та значення правових норм Закону № 113-ІХ, які регулюють його статус.

Крім того, звільнення прокурорів, що не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.

Колегія суддів зазначає, що позивача звільнено наказом від 23.12.2020 р. Харківської обласної прокуратури №3570к з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.12.2020 р.

За таких умов, застосування п.6 розділу V Порядку №221 (Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру") є достатньою підставою для видання наказу про звільнення прокурора саме на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VІІ, а тому оскаржуваний наказ прокуратури Харківської області №3570к від 23.12.2020 на підставі рішення кадрової комісії № 66 є правомірним, а підстави для його скасування відсутні.

На підставі наведеного, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Керівника Харківської обласної прокуратури №3570к від 23.12.2020 року.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про правомірність рішення Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.11.2020 № 66 про неуспішне проходження атестації та наказу Керівника Харківської обласної прокуратури № 3570к від 23.12.2020, то позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 3 Харківської області; стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 30.12.2020 по дату поновлення на посаді ОСОБА_1 також не підлягають задоволенню, оскільки є похідними.

Стосовно посилань позивача про звільнення її в період тимчасової непрацездатності, то колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

На підставі наведеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для часткового задоволення позову.

Разом з тим, суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення Сумського окружного адміністративного суду від 20.07.2021 року у справі № 480/3592/21 підлягає скасуванню в частині задоволення позову з прийняттям постанови про відмову у задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі № 520/981/21 скасувати в частині задоволення позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу Керівника Харківської обласної прокуратури №3570к від 23.12.2020 року; поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури №3 Харківської області; стягнення з Харківської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 31.12.2020 року по 21.07.2021 року в сумі 143081,75 грн. (сто сорок три тисячі вісімдесят одна гривня 75 копійок) з відрахуванням обов`язкових платежів, прийняти в цій частині постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 22.07.2021 року у справі № 520/981/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) О.М. Мінаєва В.А. Калиновський
Повний текст постанови складено 30.03.2023 року