Справа № 360/5589/21
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2023-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року справа №360/5589/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,

розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року у справі № 360/5589/21 (головуючий І інстанції Захарова О.В.) за позовом адвоката Рибаса Андрія Сергійовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про визнання протиправним та скасування припису, визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати припис від 25.08.2021 № СМУ1999/1109/АВ/П;

- визнати протиправною та скасувати винесену заступником начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці Мартинюком М.М. постанову від 08.09.2021 № СМУ1999/1109/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу в сумі 180000,00 грн за порушення законодавства про працю.

В обґрунтування позову зазначив, що 10.08.2021 за результатом інспекційного відвідування відповідачем складено акт, в якому зазначено про порушення позивачем ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України в частині фактичного допуску 3 працівників до роботи без оформлення трудового договору, які виконували робочі функції офіціанток.

Також виявлено порушення абз.1 постанови КМУ № 413: повідомлення про прийняття на роботу направлено до територіального органу ДПС після початку робот.

25.08.2021 відповідачем винесено припис про усунення вищезазначених порушень, а 08.09.2021 винесено постанову про накладення на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про працю (допуск до роботи трьох осіб без будь-якого оформлення трудових відносин) в сумі 180000,00 грн.

Припис та постанова є незаконними, оскільки позивач здійснює господарську діяльність в приміщенні закусочної The Huzo Pub на підставі договору оренди з ТОВ Свіжі продукти, при цьому у вказаному приміщенні за договором оренди з ТОВ Свіжі продукти здійснює діяльність і інший підприємець.

Всі особи, що працюють на ФОП ОСОБА_1 , працевлаштовані у встановленому законом порядку.

Крім того, відповідачем захід державного контролю здійснено під час дії мораторію на його проведення.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано припис Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 25 серпня 2021 № СМУ1999/1109/АВ/П.

Визнано протиправною та скасовано постанову Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці про накладення на штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 за порушення законодавства про працю та зайнятість населення в розмірі 180 000,00 грн.

Вирішено питання судових витрат по справі.

Не погодившись з судовим рішенням відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Інспектор праці Бутков О.В., прізвище якого не зазначено в направленні на здійснення заходу, мав право бути присутнім під час інспекційного відвідування за наявності службового посвідчення, оскільки така участь не суперечить вимогам міжнародних договорів, ратифікованих Україною та є правомірною.

Книги обліку руху трудових книжок і вкладишів до них, наданих позивачем під час інспекційного відвідування свідчать, що 30.07.2021 року позивач відповідно до наказів від 28.07.2021 року прийняв на роботу на посаду офіціантів з 30.07.2021 року ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Тобто, позивач здійснив дії щодо працевлаштування 2-х осіб одразу ж після того, як інспектори розпочали проведення інспекційного відвідування. Такі дії позивача свідчать, що він умисно ухилявся від працевлаштування працівників, але усвідомлюючи можливість понести покарання у вигляді штрафу, швидко намагався усунути недоліки в оформленні трудових відносин.

Крім того, в ході інспекційного відвідування встановлено, що повідомлення про прийняття на роботу бармена Яковенка позивачем надано до територіального органу ДПС вже після початку роботи працівника за укладеним трудовим договором.

З огляду на приписи Конвенції міжнародної організації праці відповідач мав право на проведення інспекційного відвідування позивача під час дії мораторію на проведення перевірок у період проведення АТО.

Відповідно до Порядку № 823 інспектори праці мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування засобамивідеотехніки, тому інспектори здійснили відеозапис, що зафіксував фактичне допущення до роботи 3 працівників позивача за місцем провадження ним господарської діяльності, а саме: особи знаходилися на робочому місці, що підтверджується наявністю бейджиків; особи фактично виконували роботу офіціанток та приймали замовлення.

Отже, відповідачем надано докази фактичного допущення до роботи 3-х осіб без оформлення трудового договору.

Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.

Апеляційним судом витребувано у Луганського окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив про відсутність можливості надати справу в паперовому вигляді у зв`язку з тимчасовим захопленням міста Сєвєродонецьк, в якому знаходиться будівля суду. Також повідомлено, що всі документи у цій справі, що надійшли в паперовому вигляді або через офіційну електронну пошту суду скановано та експортовано в КП Діловодство спеціалізованого суду.

Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України). Також, щодо інституту відновлення втраченого судового провадження в адміністративній справі у зв`язку з запровадженням ЄСІТС зазначено, що втрата судового провадження стосується справ, які були сформовані в паперовій формі.

Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему Електронний суд матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.

Таким чином, наявність електронних копій матеріалів судової справи, паперовий примірник якої фактично втрачено, не є підставою для визнання судового провадження втраченим, а тому електронні матеріали судових справ, які сформовано в підсистемі Електронний суд у повному обсязі є достатніми для подальшого розгляду таких справ.

Отже, враховуючи зазначений лист Верховного Суду, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі Електронний суд.

Сторони про дату та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21.08.2019 № 823 (із змінами), та за результатами аналізу інформації, отриманої листом Головного управління ДПС у Луганській області від 19.07.2021 № 6817/6-12-32-07-05-07, Східним міжрегіональним управлінням Держпраці видано наказ від 07 липня 2021 року № 1168, яким призначено в термін з 28.07.2021 по 10.08.2021 здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , з питань перевірки додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника (ів) до роботи.

Східним міжрегіональним управлінням Держпраці видано направлення від 27.07.2021 на проведення інспекційного відвідування інспекторам Зубенко Ю.С., Чабарову А.В.

За результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо додержання вимог законодавства у сфері праці ФОП ОСОБА_1 складено акт від від 10.08.2021 № СМУ1999/1109/АВ, згідно з яким встановлено, що станом на 28.07.2021 на території літнього майданчику за адресою: АДРЕСА_1 , закусочна The Huzo Pub працювали 3 особи - молоді жінки, які виконували роботу офіціанток, надавати пояснення відмовились.

За висновком акту від від 10.08.2021 № СМУ1999/1109/АВ позивач порушив законодавство про працю (ч. 1 ст. 21, ч. 4 ст. 24 КЗпП України) в частині фактичного допуску 3 працівників до роботи без оформлення трудового договору, які виконували робочі функції офіціанток. Також, в порушення абз.1 постановляючої частини Постанови Кабінету Міністрів Украіни № 413 від 17 червня 2015 року повідомлення про прийняття на роботу направлено до територіального органу ДПС після початку роботи бармена ОСОБА_4

19.08.2021 ФОП ОСОБА_1 направлено в адресу відповідача заперечення на акт від 10.08.2021 № СМУ1999/1109/АВ.

25.08.2021 інспектором праці Зубенко Ю.С. складено припис № СМУ 1999/1109/АВ про усунення порушень абзацу 1 постановлюючої частини постанови Кабінету Міністрів України Про порядок повідомлення Державній податковій службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу від 17 червня 2015 року № 413 та статті 24 КЗпП України при оформленні трудових відносин, виявлених під час інспекційного відвідування.

Заступником начальника Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці Мартинюк М.М. за результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акта, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо додержання законодавства у сфері праці, від 10.08.2021 № СМУ1999/1109/АВ щодо порушень ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю, встановлено факт порушення законодавства в частині фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), зокрема допуск до роботи трьох осіб без будь-якого оформлення трудових відносин, керуючись статтею 265 Кодексу законів про працю України, статтею 53 Закону України Про зайнятість населення, частиною третьою статті 34 Закону України Про місцеве самоврядування, Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509, та на підставі абзацу 2 частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України, винесено постанову від 08.09.2021 № СМУ1999/1109/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про працю в сумі 180000,00 грн.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що відповідачем не надано належних доказів на підтвердження виявлених під час перевірки порушень в частині фактичного допуску трьох працівників до роботи без оформлення трудових відносин.

Також суд першої інстанції не встановив порушень позивачем абз. 1 постановляючої частини постанови КМУ № 413 від 17.06.2015 року, оскільки бармен ОСОБА_4 став до роботи після направлення позивачем повідомлення до територіального органу ДПС.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Частинами першою, третьою статті 24 КЗпП України визначено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На підставі частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до частини першої статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Згідно з абзацом 2 частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Як визначено частиною четвертою статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) регламентовано Законом України від 05.04.2007 № 877-V Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі Закон № 877-V).

Частинами першою та п`ятою статті 2 Закону № 877-V (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Заходи контролю здійснюються органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96 (далі Положення № 96), визначено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункту 7 Положення № 96 Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.

Згідно пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань:

здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю (підпункт 6);

здійснює державний контроль за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи; використання праці іноземців та осіб без громадянства; наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця; дотримання прав і гарантій стосовно працевлаштування громадян, які мають додаткові гарантії у сприянні працевлаштуванню; провадження діяльності з надання послуг з посередництва та працевлаштування (підпункт 9).

На підставі підпунктів 1, 3 підпункту 5 пункту 4 Положення про Міжрегіональне управління, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 29.10.2020 № 140, Східне міжрегіональне управління Держпраці є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується.

Міжрегіональне управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823 Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок № 823), визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованою Законом України від 8 вересня 2004 року № 1986-IV, та Законом України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон).

Згідно абзацу першого пункту 2 Порядку № 823 (тут і надалі посилання на норми Порядку № 823 наводяться в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

На підставі абзацу другого пункту 2 Порядку № 823 заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.

Як визначено абзацами першим, другим пункту 3 Порядку № 823 інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження) та які пройшли перевірку знань у порядку, визначеному Мінекономіки. Контрольні повноваження інспектора праці підтверджуються службовим посвідченням встановленої Мінекономіки форми, що видається Держпраці та її територіальними органами.

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 Порядку № 823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Згідно з абзацом одинадцятим підпункту 6 пункту 5 Порядку № 823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є інформація Пенсійного фонду України та його територіальних органів про фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року.

Пунктом 8 Порядку № 823 визначено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Відповідно до підпунктів 1, 3 пункту 10 Порядку № 823 інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця, та наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.

Як визначено пунктом 11 Порядку № 823 вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій або витягів з документів, пояснень, доступу до всіх видів приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Згідноз пунктами 16, 17, 18 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування (далі - акт) і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Другий примірник акта залишається в інспектора праці.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів після дня підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

На підставі пунктів 20, 21 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. Припис складається у двох примірниках, що підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Згідно з пунктом 24 Порядку № 823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Відповідно до пункту 1 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509 (далі Порядок № 509) цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України Про зайнятість населення (далі - штрафи).

На підставі пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі, зокрема акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників.

Згідно з абзацами першим третім, п`ятим пункту 4 Порядку № 509 під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу (…)

Аналіз наведених правових норм свідчить, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача, та яке проводиться на підставі наказу та направлення.

За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис.

Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.

Інспекційне відвідування може здійснюватися без попереднього повідомлення об`єкта відвідування.

Службове посвідчення інспектор праці пред`являє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі під час інспекційного відвідування.

Щодо доводів апелянта про наявність у відповідача права на проведення інспекційного відвідування позивача під час дії мораторію на проведення перевірок у період проведення АТО відповідно до Конвенції міжнародної організації праці суд вважає їх незмістовними, оскільки судом першої інстанції в рішенні, з посиланням на пріоритетність приписів Конвенції № 81, визнано неприйнятними доводи позивача щодо законодавчо встановленої заборони (мораторію) на проведення планових та позапланових перевірок суб`єктів господарювання на території проведення антитерористичної операції.

Щодо доводів апелянта, що порушення ФОП ОСОБА_1 ч. 1 ст. 21 КЗпП України, ч. 3 ст. 24 КЗпП України підтверджено наданим відеозаписом, який здійснено інспекторами, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини третьої статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМ України.

Частиною другою статті 265 КЗпП України визначено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.

Отже, підставою для застосування зазначених санкцій є встановлення факту допуску без укладення трудового договору до роботи особи, яка за характером робіт виконує певну трудову функцію у фізичної особи, яка використовує найману працю, що у сукупності з іншими ознаками надає їй статус працівника фізичної особи-підприємця, а вказані особи щодо неї є суб`єктами, які використовують саме її найману працю у розумінні КЗпП України.

Як свідчать матеріали справи, перевіркою встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч. 1 ст. 21 та чч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, а саме - допуск трьох працівників до роботи без оформлення трудового договору.

Однак, особи, вказані в акті як працівники, які були допущені позивачем без оформлення трудових відносин, відповідачем не встановлені, не опитані, як під час перевірки і розгляду справи про накладення штрафу, так і на час судового розгляду.

Надані відповідачем матеріали відеофіксації містять кілька хвилин відеозапису, який не містить інформації щодо дати та часу проведення відеозапису, осіб, які здійснюють відеофіксацію, не вказується про здійснення відеофіксації під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

На відеозаписі зафіксовано як чоловік і жінка за столиком на літньому майданчику запросили офіціанта. До них підійшла молода жінка, яка представилася офіціантом та прийняла замовлення. Дівчина після прийняття замовлення підійшла до барної стійки, і на цьому відеозапис закінчується.

З відеозапису неможливо встановити, що особа, яка зафіксована на відео, працює офіціантом саме в кафе ІНФОРМАЦІЯ_1 у ФОП ОСОБА_1 .

Крім того, відеозапис взагалі не містить інформації щодо виявлення інших двох осіб, які вказані в акті інспекційного відвідування як такі, що були допущені позивачем до роботи без оформлення трудового договору.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, наданим відповідачем відеозаписом не підтверджується жодних обставин, на які посилається відповідач, та які входять в предмет доказування у справі.

Також матеріали інспекційного відвідування не містять інформації, яка викладена у запереченнях позивача до акту про проведення позапланового заходу державного контролю щодо додержання законодавства у сфері праці від 10.08.2021, що позивач не єдиний суб`єкт господарювання, що здійснює діяльність у приміщенні закусочної The Huzo Pub за договором оренди з ТОВ Свіжі продукти. Таку діяльність в тому самому приміщенні здійснює і ФОП ОСОБА_5 .

Відповідачем не перевірено ці обставини при вирішенні питання про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про працю.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, з огляду на приписи ст.77 КАС України відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які б підтвердили допуск позивачем трьох осіб до роботи без оформлення трудового договор в порушення вимог ч. 1, 3 ст. 24, ст. 21 КЗпП України.

Оскільки особи, вказані в акті як працівники, які були допущені позивачем без оформлення трудових відносин, відповідачем не встановлені, а матеріали відеофіксації не містять належних доказів того, у ФОП ОСОБА_1 працюють три особи без оформлення трудових відносин, тому є безпідставними та надуманими доводи відповідача, що позивач здійснив дії щодо працевлаштування 2-х осіб одразу ж після того, як інспектори розпочали проведення інспекційного відвідування.

З огляду на те, що матеріали відеофіксації не містять інформації щодо дати та часу проведення відеозапису, осіб, які здійснюють відеофіксацію, що фіксація здійснюється під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , - є неприйнятними доводи апелянта, що відео фіксація є доказом фактичного допущення позивачем до роботи 3-х осіб без оформлення трудового договору.

Також суд вважає неприйнятними доводи апелянта, що в ході інспекційного відвідування підтверджено факт надання позивачем повідомлення про прийняття на роботу бармена ОСОБА_6 до територіального органу ДПС вже після початку роботи працівника за укладеним трудовим договором з огляду на наступне.

Відповідно до частини 3 статті 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу від 17.06.2015 року № 413 визначено, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника.

Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_4 , прийнятий на посаду бармена згідно з наказом ФОП ОСОБА_1 Про прийняття на роботу від 19.07.2020 № 20/06/2020 з 22.07.2020 за заявою ОСОБА_4 від 19.07.2020. На заяві ОСОБА_4 наявна резолюція: До роботи 22.07.2020 о 15.00 год..

Повідомлення про прийняття на роботу бармена ОСОБА_4 направлено до територіального органу ДПС 22.07.2020 о 12 год. 50 хв.

Оскільки бармен ОСОБА_4 став до роботи о 15 год. 00 хв. 22.07.2020, тобто після направлення повідомлення до територіального органу ДПС 22.07.2020 о 12 год. 50 хв., тому відсутні підстави вважати, що ФОП ОСОБА_1 порушив приписи абзацу 1 постановляючої частини постанови КМУ № 413 від 17.06.2015.

З огляду на те, що суд першої інстанції в рішенні не визначав протиправність дій інспектора праці Буткова О.В. щодо його присутності під час інспекційного відвідування без зазначення в направленні на здійснення заходу, суд апеляційної інстанції не надає оцінку доводам апелянта в цій частині.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року у справі № 360/5589/21 залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року у справі № 360/5589/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 03 квітня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 03 квітня 2023 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв