Справа № 160/22679/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року

м. Київ

справа №160/22679/21

адміністративне провадження № К/990/30482/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Калашнікової О.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, яка приєдналася до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року (суддя Боженко Н.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року (судді: Семененко Я.В., Бишевська Н.А., Добродняк І.Ю.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора в якому, з урахуванням уточнень, просила:

- визнати протиправними та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 26 серпня 2021 року № 7 про невключення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, від 13 вересня 2021 року №11 і пункт 306 Додатку 1 до цього рішення та від 13 вересня 2021 року №306 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації із зобов`язанням Офісу Генерального прокурора в особі відповідної уповноваженої кадрової комісії призначити новий час (дату) складання Прудко О.В. іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та інформацію про дату, час та місце проведення зазначеного тестування ОСОБА_1 оприлюднити на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3313-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 22 жовтня 2021 року;

- поновити ОСОБА_1 у Межівському відділі Першотравенській окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді рівнозначній посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з дати звільнення 22 жовтня 2021 року;

- визнати протиправними дії Дніпропетровської обласної прокуратури щодо позбавлення прокурора ОСОБА_1 відповідного правового статусу прокурора при реалізації функцій прокуратури, який вона мала до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ з 15 березня 2021 року, до дня її звільнення 22 жовтня 2021 року та щодо позбавлення в зазначений період відповідної оплати праці працівника органів прокуратури і стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 недоплачену заробітну плату за період з 15 березня 2021 року по 22 жовтня 2021 року в розмірі 116437,61 грн.;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, виходячи із середньоденної заробітної плати 1148,53 грн., за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування заявлених вимог посилалась на те, що з 27 січня 2017 року працювала в органах прокуратури. Наказом в.о. прокурора Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року № 1257 к позивачка призначена на посаду прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. На виконання вказаного Закону, 08 жовтня 2019 року вона подала заяву про проходження атестації, з метою подальшого переведення на посаду прокурора. При проходженні другого етапу оцінювання виявлено збій в роботі комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим позивачка письмово зверталася до голови кадрової комісії. Друга кадрова комісія за результатами розгляду заяви позивачки відповідним протоколом визнала недійсними результати другого етапу атестації позивачки, але в подальшому Друга кадрова комісія була ліквідована і на час її ліквідації новий час (дату) складання відповідного іспиту не визначила. Незважаючи на наявність рішення Другої кадрової комісії про те, що складання позивачкою іспиту не відбулося, в порушення вимог Порядку проходження прокурорами атестації, П`ятнадцятою кадрової комісією, поза межами її повноважень, прийнято рішення про неуспішне проходження позивачкою, що спричинило настання таких наслідків як звільнення позивачки з посади прокурора.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивачка з 19 грудня 2017 року працювала на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, наказ прокуратури Дніпропетровської області від 19 грудня 2017 року № 1275 к.

У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

За наслідками проходження ІІ етапу атестації 05 листопада 2020 року - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивачка набрала 74 бали відповідно до відомості про результати тестування.

05 листопада 2020 року позивачкою на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) через погіршення стану здоров`я подана заява про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В заяві зазначалося, що додатком є оригінал медичної довідки від 05 листопада 2020 року.

09 листопада 2020 року позивачкою на адресу голови Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) подано заяву, в якій зазначалося зокрема те, що під час проходження тестування програмне забезпечення на відведеному їй персональному комп`ютері функціонувала некоректно, періодично оставався збій в роботі програми для тестування. Віконця з варіантами відповідей відображалися не всі одночасно, із запізненням, а при обранні відповідей та переході на інше питання програма зависала (гальмувала), зокрема під час проходження вербального тесту за допомогою комп`ютерної техніки, програма, за допомогою якої проводилося тестування, під час обрання відповіді щодо «вибору з двох понять одного порядку» було обрано дві відповіді. Враховуючи неоднозначність вирішення завдання, позивачем виключено одне слово та отримано інше, проте у системі було виділено, як обраним три відповіді, що не давало можливості перейти до іншого питання та знову необхідно було виключити третє слово, а відведений системою час продовжував свій відлік та спливав, без переходу на інше завдання. Тому з`явились обґрунтовані сумніви та підстави вважати, що технічні вимоги відведеного позивачу для тестування персонального комп`ютера не відповідали вимогам, які зазначені в «Інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», що затверджена наказом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна», і за рахунок цього програмне забезпечення працювало некоректно, що не дало позивачу повноцінної можливості здати даний іспит. Просила надати їй можливість для перездачі іспиту, у зв`язку з тим, що під час іспиту погано себе почувала, що підтверджується медичною довідкою, наданою 05 листопада 2020 року разом із заявою до кадрової комісії.

Згідно окремої заяви позивачки, поданої на адресу цієї ж Другої кадрової комісії, позивачка просила не враховувати отримані 05 листопада 2020 року під час проходження нею другого етапу атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки результати, в зв`язку із викладеними вище обставинами, під час прийняття рішення щодо проходження або не проходження атестації (рішення щодо допуску до третього етапу атестації); надати можливість їй пройти повторно другий етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з метою встановлення реального рівня її здібностей.

19 листопада 2020 року відбулося засідання Другої кадрової комісії (протокол № 14), на якому окрім інших, розглянуто заяву позивачки та ухвалено рішення: на підставі пункту 11 Розділу І Порядку та за результатами розгляду заяв визнати причини поважними. Визнано недійсними результати іспиту вищезазначених осіб (в тому числі позивачки) 5 листопада 2020 року та виключити їх зі списку осіб які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування вищезазначеними особами (в тому числі позивачки) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку. Відповідну інформацію розмістити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора № 236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора № № 422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур було створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П`ятнадцятої кадрової комісії (комісія створена 22.07.2021) для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

17 серпня 2021 року позивачкою до Офісу Генерального прокурора подано заяву про включення до списків осіб для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення вербального та абстрактно-логічного мислення, якою просила повідомити: чи включено її до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; у разі не включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, просила включити її до графіку.

26 серпня 2021 року (протокол № 7) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивачки про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 84 порядку денного) та встановлено, що остання подала до другої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, а також невірного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивачки завершено, під час проведення тестування звернень від останньої до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п.7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, не складалися. Позивачка з`явилася на іспит і до початку тестування не подала до кадрової комісії заяву про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Крім того, кадровою комісією не можуть бути прийняті до уваги твердження прокурора невірного визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування, адже відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

П`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 13 вересня 2021 року (протокол № 11) розглянуто питання про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (пункт 36 порядку денного) та вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1 до цього протоколу, зокрема прокурором Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 (пункт 306 Додатку №1 до протоколу №11 від 13 вересня 2021 року), яка за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 74 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим прокурор Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури неуспішно пройшла атестацію.

Рішенням № 306 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, враховуючи, що позивачка за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 74 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 "Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участі в атестації. У зв`язку з цим остання неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3313к від 19 жовтня 2021 року позивачку звільнено з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року.

Не погодившись з прийнятим рішенням за наслідками атестації та наказом про звільнення з посади та органів прокуратури позивачка звернулась до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року позов задоволено частково, а саме:

- визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 306 про неуспішне проходження прокурором Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури ОСОБА_1 атестації;

- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року № 3313 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 306;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Межівського відділу Синельниківської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 23 жовтня 2021 року;

- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року по 31 травня 2022 року в сумі 59 083,81грн.

- в іншій частині позову відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року змінено в частині стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу та в цій частині рішення викладено в наступній редакції: "Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року по 31 травня 2022 року (включно) в сумі 58345,10 грн". В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року залишено без змін.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Офіс Генерального прокурора вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221, пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 розділу І Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Позиція інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу позивачка просила залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Калашнікова О.В., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду від 13 березня 2023 року прийнято до касаційного розгляду заяву Дніпропетровської обласної прокуратури про приєднання до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду від 28 березня 2023 року призначено справу до розгляду.

Джерела права

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 129-1 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.

Позиція Верховного Суду

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Підставою звернення з касаційною скаргою скаржником зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Відповідач вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу І Порядку № 221, пункту 16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 відповідно до яких прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь у атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації; пункту 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; пункту 17 розділу II Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається; пункту 8 розділу І Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що "після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивачки) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)".

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивачки) було безпідставне.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року, комісією на підставі пункту 11 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не місить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачкою таким, що не відбувся, як то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

Пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Варто зазначити, що пункт 11 розділу І Порядку № 221 яким керувалася Друга кадрова комісія, врегульовує іншу процедуру, а саме перенесення дати іспиту у разі неявки прокурора на відповідний етап атестації та визначає виключні випадки та умови, за яких такий іспит може бути перенесено на іншу дату, а саме за наявності заяви прокурора, поданої безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора разом із підтверджуючими документами неможливості з`явитися на відповідний етап атестації.

Судами у цій справі установлено, що позивачка з`явилась для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачкою не заперечується, що тестування нею було завершене, а із заявою до Другої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулась лише після складення іспиту.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Другої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивачки Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

В подальшому Друга кадрова комісія так і не призначила нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачкою.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивачки відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, Другу кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивачки, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивачки відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачкою другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14, констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

Висновки судів попередніх інстанції про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, колегія суддів уважає також помилковими, оскільки у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.

Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Результати складання позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивачка пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

Відтак склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачкою.

Таким чином, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

Наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а тому оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

Варто зазначити, що сам факт звернення позивачки із заявою про технічні збої програмного забезпечення та поганого самопочуття, з посиланням на медичну довідку від 05 листопада 2020 року (а.с.110 т.1), після неуспішного проходження атестації не є доказом їх наявності під час тестування, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку не було.

Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивачка могла зазначити також у відомості, в якій ставила підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але вона цього не зробила (а.с. 46 т.2).

Вказане свідчить про те, що позивачкою набрано 74 бали (що визнається нею самою), а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту.

Крім того, пунктом 19 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції, задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

З огляду на зазначене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, яка приєдналася до касаційної скарги Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 травня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 06 вересня 2022 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді О.В. Калашнікова

В.М. Соколов