Справа № 420/6460/21
Суддя: Бітов А.І.
Дата ухвалення: 2023-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/6460/21

Категорія: 106030000 Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту: 23.09.2022 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - Бітова А.І.

суддів - Лук`янчук О.В.

- Ступакової І.Г.

при секретарі - Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (в теперішній час Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону) про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення з прокуратури та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (з урахуванням об`єднання позовних вимог у справах №420/6460/21 та №420/16550/21) про:

- визнання протиправним та скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №61 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" в частині позивача;

- визнання протиправною бездіяльності щодо розгляду заяви позивача від 03 грудня 2020 року та не надання дозволу на повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

- зобов`язання призначити новий час (дату) складання позивачем іспиту;

- визнання протиправним та скасування п.11 параграфу 4 наказу Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року №45 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону та підпункту "г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів);

- зобов`язання Міністерство оборони України поновити ОСОБА_1 на військовій службі;

- визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18 березня 2021 року №283к в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України;

- зобов`язання поновити ОСОБА_1 з 18 березня 2021 року у Білгород-Дністровській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері на посаді, попередній чи рівнозначній посаді прокурора військової прокуратури Білгород Дністровського гарнізону Південного регіону України зі стягненням матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу до негайного виконання.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував про протиправність рішення кадрової комісії №61 та наказу №283к, оскільки визначена за результатами комп`ютерного тестування кількість набраних балів є помилковою та фактично не відповідає реальній кількості наданих позивачем правильних відповідей. При цьому, позивач вказує на значні процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації. Позивач вважає, що Офісом Генерального прокурора не дотримано вимог наказу Генерального прокурора "Про затвердження порядку роботи кадрових комісій" №233 від 17 жовтня 2019 року (далі - Порядок №233) при формуванні Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а отже рішення кадрової комісії №61 є незаконним та підлягає скасуванню.

Позивач також вважав протиправним наказ від 18 березня 2021 року №283к, виданий на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII), п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон №113-IX), яким ОСОБА_1 звільнено з посади та органів прокуратури, оскільки згідно п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, наказом Генерального прокурора №3 від 17 лютого 2021 року вирішено виключити Військову прокуратуру Білгород-Дністровського гарнізону зі структури та штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та встановити в структурі та штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у військові та оборонній сфері Південного регіону - Білгород-Дністровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері. Водночас, як вбачається з Витягу, організаційно-правова форма юридичної особи "Спеціалізована прокуратура у Військовій та оборонній сфері Південного регіону ()" - Державна організація (установа, заклад) завжди була та є станом на теперішній час - державна організація (установа, заклад).

Таким чином, на думку позивача 15 березня 2021 року фактично відбулось перейменування "Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону" на "Білгород-Дністровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері". Наведене свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. За таких обставин, на думку позивача, посилання в наказі №283к від 18 березня 202І року на п.9 ч1 ст. 51 вказаного вище Закону, як на підставу звільнення, є неправомірним.

Позивач також вказував на те, що наказ про його звільнення не відповідає вимогам Закону №1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.

Окремо позивач зазначав, що п.11 параграфу 4 наказу Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року №45 (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби, а також наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18 березня 2021 року №283к в частині: виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України є протиправними, оскільки позбавили позивача права на:

- проходження військової служби в особливий період за контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - ЗСУ), зокрема призначення у військову частину (установу) на вакантну військову посаду за спорідненою військовою спеціальністю "соціальна робота" (військово облікова спеціальність 340005);

- встановлені Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-XII (далі - Закон №2011-ХІІ), п.п.242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) правові гарантії соціального захисту військовослужбовців;

- зарахування в розпорядження відповідного командира (начальника) згідно із п.5 ст. 1 Закону України "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням ЗСУ, та членів їхніх сімей" від 15 червня 2004 року №1763-IV (далі - Закон №1763-IV), п.п.116, 117, 118 Положення, виданих у розвиток ст. 2 Закону №2232-XII для вирішення питання щодо подальшого застосування на військовій службі та у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь чи за його згодою більше ніж на один ступінь);

- перебування у списках особового складу органів прокуратури до повного розрахунку з грошового забезпечення, тобто до теперішнього часу відповідно до п.п.242, 245 Положення.

Вважаючи, що зазначені положення наказу Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року №45 (по особовому складу), наказу виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18 березня 2021 року №283к не відповідають принципу юридичною визначеності, є протиправними, позбавляють або перешкоджають у реалізації його прав та соціальних гарантій, встановлених для військовослужбовців, позивач звернутися до суду з позовом.

Крім того, у заяві про заміну предмету позову від 26 серпня 2021 року позивачем зазначено, що всупереч вимогам ст. 19 Закону України "Про звернення громадян" від 02 жовтня 1996 року №393/96-ВР (далі - Закон №393/96-ВР), Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур до теперішнього часу письмово не повідомила ОСОБА_1 про результати перевірки його заяви від 03 грудня 2020 року і суть прийнятого рішення та, відповідно, не роз`яснила порядок оскарження прийнятого за нею рішення. На переконання ОСОБА_1 кадрова комісія не розглянула його заяву від 03 грудня 2020 року та не вжила належних заходів щодо перевірки обставин, викладених у ній.

У даному випадку, на думку позивача, відповідачем проігноровано право позивача, передбачене ст. 19 Закону №393/96-ВР, а саме: на об`єктивну, всебічну і вчасну перевірку його заяви із скаргами та зауваженнями на процедуру проведення атестації, скасування або зміну оскаржуваного рішення у випадках, передбачених законодавством України, зокрема ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року №1402-VIII (далі - Закон №1402-VIII), яка направляє до постанови Верховного Суду у справі №580/2357/20, оскільки висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року позов ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - залишено без задоволення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Доводи апеляційної скарги:

- наказ Міністерства оборони України №45 від 13 лютого 2021 року (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас відповідно до п.18 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні Положення" Закону №113-IX та пп."г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-XII (у зв`язку iз скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки:

1) ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, то під час дії особливого періоду він не мав права на дострокове розірвання контракту або звільнення з військової служби в запас з вищевказаної правової підстави, відповідно до п.18 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX;

2) Генеральним прокурором лише 17 лютого 2021 року видано наказ щодо виключення Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону зі структури та штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та встановлено у структурі та штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - Білгород-Дністровську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері. Тобто, 13 лютого 2021 року - день видання Міністром оборони України наказу №45 (по особовому складу), був відсутній юридичний факт (подія) - скорочення штатів або проведення організаційних заходів, передбачений пп."г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-XII;

3) кадровий підрозділ Міністерства оборони України не виконав вимоги п.12.2 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція №170), а саме: не опрацював питання щодо можливості (неможливості) подальшого використання позивача на військовій службі та не видав (не надав) відповідну довідку;

4) пунктом 6 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону №113-ІХ позивача було попереджено лише про звільнення з посади прокурора, про звільнення з військової служби (скорочення штатів або проведення організаційних заходів) відповідачами, в порушення вимог п.239 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 14 вересня 2088 року №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), не було попереджено ОСОБА_1 за два місяці до видання наказу Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року №45 (по особовому складу), тобто до 13 грудня 2020 року, що є порушенням порядку звільнення з військової служби;

5) позивач не виявляв бажання звільнитися з військової служби або розірвати контракт про проходження військової служби, а тому в порядку, передбаченому п.233 Положення №1153/2008, рапорт та документи, які підтверджують підстави звільнення, не подавав.

- рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №61 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" в частині позивача є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки:

1) рішення кадрової комісії №61 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, як окрема підстава звільнення з посади прокурора (пп.2 п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ), не є правовою підставою, передбаченою ст. 26 Закону №2232-ХІІ та п.226 Положення №1153/2008 для звільнення позивача з військової служби в запас; розірвання або дострокового припинення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України;

2) відповідач долучив до суду докази того, що позивач надав помилкові відповіді лише на 20 запитань, так як представник Офісу Генерального прокурора надав неповну відомість іспиту, оскільки не долучив 49 із 100 питань та відповідей. Разом з тим, на неодноразові звернення із заявою до Офісу Генерального прокурора та кадрової комісії (29 жовтня 2020 року, 04 січня 2021 року та 05 січня 2021 року) про надання йому матеріалів атестації (запитань та відповідей, які він надавав під час іспиту) відповіді не отримав. Таким чином, кадрова комісія не виконала вимоги п.3 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 та не забезпечила прозорість атестації Позивача;

3) 03 грудня 2020 року позивач із власної електронної поштової скриньки ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ) надіслав на електрону адресу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур () заяву про надання дозволу на повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, повідомивши про поважні причини неуспішного складення іспиту з підстав захворювання "Вегето-судинна дистонія. Симпатоадреналовий криз" Втім, кадрова комісія не розглянула звернення позивача та не прийняла рішення про відмову в задоволенні звернення в належний спосіб, передбачений п.12 Порядку №233, оскільки ані Офісом Генерального прокурора, ані кадровою комісією не надано відповідне протокольне рішення до суду.

- наказ Виконувача обов`язків керівника спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18 березня 2021 року №283к в частині звільнення з посади прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки:

1) відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із двох наведених) ставить позивача в стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак необхідність скасування в судовому порядку. Саме такого правового висновку дійшов Верховний Суд, ухвалюючи 24 квітня 2019 рішення у справі №815/1554/17;

2) позбавили позивача права встановленого Законом №2011-ХІІ, п.п.242, 245 Положення №1153/2008 на правові гарантії соціального захисту військовослужбовців (перебування у списках особового складу органів прокуратури до повного розрахунку з грошового забезпечення);

- суд першої інстанції не врахував те, що згідно наказу Командувача об`єднаних сил №6/дск від 07 січня 2021 року старший лейтенант юстиції ОСОБА_1 у період з 02 березня по 07 травня 2020 року був залучений до складу сил та засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в Донецькій та Луганській областях та брав безпосередню участь в операції об`єднаних сил, з метою виконання службових (бойових) завдань. На цій підставі ОСОБА_1 видано посвідчення Учасника бойових дій серії НОМЕР_1 ;

- суд першої інстанції також залишив поза увагою те, що 14 серпня 2018 року Міністром оборони України позивач був нагороджений за значний особистий внесок у справу розбудови, розвитку, забезпечення життєдіяльності Збройних Сил України, сумлінне служіння Українському народові, зразкове виконання службового обов`язку, високий професіоналізм та з нагоди Дня Незалежності України.

У відзивах Офісу Генерального прокурора, Міністерства оборони України, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на апеляційну скаргу вказується, що оскаржуване рішення прийняте у відповідності до чинного законодавства, тоді як апеляційна скарга є необґрунтованою та безпідставною.

08 березня 2023 року від представника Міністерства оборони України підполковника юстиції Дідуха С.П. надійшли до суду апеляційної інстанції додаткові пояснення разом із сканкопією довідки про те, що станом на 11 лютого 2021 року можливості розміщення старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, на вакантних рівнозначних посадах за основною або спорідненою військовими спеціальностями у Міністерстві оборони України, немає.

23 березня 2023 року від ОСОБА_1 надійшло в електронний суд клопотання про неврахування колегією суддів наданих 08 березня 2023 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду представником відповідача Дідухом С.П. додаткових пояснень та визнання недопустимим доказ неможливості використання позивача на військовій службі у ЗСУ за основною або спорідненою спеціальністю сканкопію довідки.

В обґрунтування даного клопотання позивач вказував, що дана довідка не відповідає чинному законодавству, оскільки не має реєстраційного номеру, дати видачі, а в поясненнях ОСОБА_2 взагалі зазначено дві різні дати її видачі. Більш того, ОСОБА_1 вказував, що дана довідка відсутня в особовій справі позивача.

24 березня 2023 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення ОСОБА_1 за якими позивач продовжує наголошувати про протиправність вищевказаних наказів від 13 лютого 2021 року №45 та від 18 березня 2021 року №283к та наявність підстав для їх скасування.

27 березня 2023 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшла заява про заміну відповідача - Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону на Спеціалізовану прокуратуру у сфері оборони Південного регіону згідно наказу Генерального прокурора від 17 березня 2023 року №74 про перейменування юридичної особи "Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

27 березня 2023 року до П`ятого апеляційного адміністративного суду надійшли пояснення Спеціалізовану прокуратуру у сфері оборони Південного регіону про те, що відповідно пп.1 п.226 Положення №1153/2008 військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку він займає, у тому числі при ліквідації (реформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів. При цьому, відповідно п.245 вказаного Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції:

02 листопада 2016 року Міністром оборони України з ОСОБА_1 був укладений контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України строком на п`ять років, тобто до 02 листопада 2021 року.

Наказом Міністра оборони України №1010 від 02 листопада 2016 року ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідну військову посаду, передбачену Указом Президента України від 22 вересня 2014 року №737/2014 "Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

16 листопада 2016 року наказом військового прокурора Південного регіону України №674к відбулося призначення ОСОБА_1 на посаду слідчого Військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України, на якій позивач проходив військову службу до 25 вересня 2017 року.

25 вересня 2017 року ОСОБА_1 призначено на посаду слідчого Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України відповідно до наказу військового прокурора Південного регіону України №607к від 20 вересня 2017 року.

15 листопада 2018 року позивач приступив до виконання обов`язків прокурора Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, (наказ військового прокурора Південного регіону України №768к від 15 листопада 2018 року).

28 лютого 2020 року ОСОБА_1 відряджено до військової прокуратури об`єднаних сил (наказ Генерального прокурора №ббк від 28 лютого 2020 року).

24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №61 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора".

Яким визначено, що керуючись п.п.13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", п.п.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2020 року №221 (далі - Порядок №221), враховуючи, що прокурор Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 57 балів, що є менше встановленого п.4 розділу II Порядку прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації.

У зв`язку з цим прокурор Військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

13 лютого 2021 року Міністром оборони України видано наказ №45 (по особовому складу), згідно із п.11 параграфу 4 якого позивача звільнено з військової служби в запас відповідно до п.18 Розділу "Прикінцеві і перехідні Положення" Закону №113 та п."г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із і скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18 березня 2021 року №283к, на підставі п.9 ст. 51 Закону №1697-VII, п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, ст. 26 Закону №2232-ХІІ ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Білгород Дністровського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не пройшов успішно тестування, що має наслідком ухвалення Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення №61 від 24 листопада 2020 року "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" в частині позивача. У зв`язку із відсутністю підстав для скасування рішення кадрової комісії, враховуючи висновок про неможливість використання позивача на військовій службі наказ Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року №45 (по особовому складу) щодо звільнення позивача з військової служби у запас, а також наказ в.о. керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18 березня 2021 року №283к в частині звільнення з посади прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, є правомірними та скасуванню не підлягають.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ч.3 ст. 16, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII, ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, п.п.1, 2, 4, 7, 8 Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року №221.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VII і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-XII та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Згідно ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно п.п.6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ (в редакції на час правовідносин) з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п.16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в п.1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до п.п.2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).

Відповідно до п.8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п.11 Порядку №221).

Розділом 2 Порядку №221 визначено, що перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Пунктом 4 Розділу ІІ Порядку №221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (п.5 Розділу ІІ Порядку №221).

Пунктом 2 Розділу ІІІ Порядку №221 також визначено, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (п.6 розділу V Порядку №221).

Таким чином, на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Згідно п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, рішення комісії, крім зазначених в абз.2 цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, позивачем у встановлений строк і за визначеною формою було подано заяву про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

В подальшому позивач був викликаний для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У зв`язку з набранням меншої кількості балів, ніж є необхідним для успішного складання іспиту, позивач не був допущений до проходження наступних етапів атестації та 24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією ухвалено рішення №61 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (т.1 а.с.244).

Як вже зазначалось вище, відповідно до п.4 Розділу ІІ Порядку №221 прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора становить 70 балів.

Кількість набраних балів позивачем підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та деталі іспиту, згідно якої ОСОБА_1 набрав 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації (т.1 а.с.195-213).

Колегія суддів звертає увагу на те, що результати тестування зафіксовано у вищевказаній відомості, в якій позивач підтвердив її достовірність та правильність власним підписом. У графі "примітки" до цієї відомості відсутні будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Згідно з п.5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Саме у зв`язку із не набранням позивачем необхідної кількості балів кадрова комісія на підставі п.п.13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, п.п.6, 8 розділу І, п.п.4, 5 розділу ІІ Порядку №221 прийняла рішення від 24 листопада 2020 року №61 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Згідно п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Тобто, даною нормою визначено можливість повторної атестації лише у випадку коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Разом з тим, вказаним пунктом визначено вичерпний перелік підстав для повторного проходження атестації, серед яких не передбачено посилання на незадовільний стан здоров`я прокурора.

Так, дійсно, з матеріалів справи вбачається, що позивач подав заяву про повторне проходження тестування. Разом з тим вказана заява була подана ним лише 03 грудня 2020 року, тобто більш ніж через місяць після проходження ним тестування (20 жовтня 2020 року).

До заяви позивач надав довідку Комунального некомерційного підприємства "Білгород-Дністровська центральна районна лікарня" Білгород-Дністровської районної ради №217 від 19 жовтня 2020 року, завірену підписом лікаря та завідуючого відділення ОСОБА_3 , про те, що він знаходився на амбулаторному лікуванні у Білгород-Дністровській центральній районній лікарні в поліклінічному відділенні, діагноз "Вегето-судинна дистонія. Симпатоадреналовий криз" (т.2 а.с.37).

Разом з тим, як встановлено в ході розгляду справи, позивач розпочав та завершив проходження тестування 20 жовтня 2020 року, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит.

Під час проведення тестування позивач жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а.

Колегія суддів зазначає, що у разі об`єктивної наявності поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, припускаючи, що результат буде негативний, та просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Чого в даному випадку позивачем здійснено не було.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що у комісії не було правових підстав визначених п.7 розділу І Порядку №221 для призначення ОСОБА_1 нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №61 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прийнято 24 листопада 2020 року, при цьому заява позивача про надання дозволу на повторне складання іспиту з посиланням на його незадовільний стан здоров`я під час проходження іспиту надіслана ОСОБА_1 голові комісії 03 грудня 2020 року, тобто після прийняття оскаржуваного рішення №61 від 24 листопада 2020 року.

Таким чином, посилання позивача на необґрунтованість рішення кадрової комісії, яке, на його думку, прийнято без урахування заяви про повторне проходження тестування, колегія суддів вважає безпідставним.

Наведене свідчить, що оскаржуване рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 57 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Пунктом 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови, зокрема, прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

З аналізу вказаних положень чинного законодавства слідує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, чітко визначив умову продовження служби прокурорами, а саме: успішне проходження ними атестації.

При цьому, вказаним Законом також передбачено наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації - звільнення з посади прокурора.

Таким чином, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, що узгоджується із положеннями Закону №113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №640/1218/20.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає помилковим твердження ОСОБА_1 про те, що юридичним фактом, який зумовлює звільнення його на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, є саме ліквідація, реорганізація чи процедура скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури.

Слід зазначити, що ст. 51 Закону №1697-VII визначено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

В свою чергу, обставини застосування п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, як однієї з умов звільнення, визначені не лише у ст. 60 Закону №1697-VII, а й у п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

При цьому, за приписами абз.4 п.2 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зупинена до 01 вересня 2021 року дія, окрім іншого, ст. 60 Закону №1697-VII, тобто в період з 29 вересня 2020 року по 01 вересня 2021 року, на законодавчому рівні не передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, якщо: 1) прокурор не подав заяву про переведення до іншого органу прокуратури протягом п`ятнадцяти днів; 2) в органах прокуратури відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення; 3) прокурор неуспішно пройшов конкурс на переведення до органу прокуратури вищого рівня.

Проте, законодавцем не обмежено застосування як підстави для звільнення п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII у разі настання обставин, передбачених п.19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, зокрема, у разі прийняття кадровою комісію рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Колегія суддів наголошує на тому, що в даному випадку звільнення позивача відбулось на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (п.2 п.19 розділу ІІ Закону №113-IX), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ст. 60 Закону №1697-VII.

Оскільки звільнення позивача не пов`язано із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав, в даному випадку, для дослідження того, чи відбувся факт ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, чи ні.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що відсутність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не може бути підставою для визнання оскаржуваного наказу протиправним.

Запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Так, Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №240/7852/20, вказав на те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1-в/2016.

Слід звернути увагу на те, що на виконання вимог п.п.9, 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX позивач подав у встановлений строк заяву за визначеною формою про намір пройти атестацію, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказавши на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами проведення атестації.

В свою чергу, положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

З огляду на все вищезазначене, колегія суддів вважає, що прийнятий на підставі рішення кадрової комісії №61 від 24 листопада 2020 року наказ виконувача обов`язків керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 18 березня 2021 року №283к в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України є законним і обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.

Щодо вимоги позивача про скасування п.11 параграфу 4 наказу Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року №45 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" та пп."г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) колегія суддів вказує наступне.

В аспекті порушених в апеляційній скарзі питань спірні правовідносини підлягають оцінці крізь призму положень пп."г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ у зіставленні з ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Частина 1 ст. 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином, Закон №1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону №2232-ХІІ.

Відповідно до ч.4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч.7 ст. 6 Закону №2232-ХІІ).

Згідно з вимогами ч.7 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Початок і закінчення проходження військової служби визначається ст. 24 Закону №2232-ХІІ.

Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Водночас, Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Закону №1697-VІІ щодо діяльності військових прокуратур, зокрема, виключено ч.4 ст. 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, і абз.11 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, що стосувався звільнення військовослужбовців військової прокуратури з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням. Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

05 лютого 2020 року Генеральним прокурором України видано наказ №66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)", згідно з яким, серед іншого, наказано: перейменувати юридичну особу "Військова прокуратура об`єднаних сил" у "Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил" (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (п.4); Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласної прокуратури) забезпечити реалізацію функцій прокуратури відповідно до компетенції на території Луганської та Донецької областей (п.4.1); у структурі Спеціалізованої прокуратури (на правах обласної прокуратури) у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил скоротити загальну штатну чисельність 58 одиниць та зарахувати їх до резерву Офісу Генерального прокурора з відповідним фондом заробітної плати (п.4.2); військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (п.8).

Підпунктом "г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Колегія суддів наголошує, що в матеріалах справи наявна довідка директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України про те, що станом на 11 лютого 2021 року можливості розміщення старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Білгород-Дністровського гарнізону Південного регіону України, на вакантних рівнозначних посадах за основною або спорідненою військовими спеціальностями у Міністерстві оборони України, немає.

З урахуванням всіх обставин справи, колегія суддів вважає безпідставним клопотання апелянта про визнання недопустимим доказом довідки про неможливість розміщення апелянта на вакантних рівнозначних посадах за основною або спорідненою військовими спеціальностями у Міністерстві оборони України, оскільки на теперішній час відсутні підстави для сумнівів у достовірності даних зазначених Міністерством оборони України у вказаній довідці.

Відповідно до п.245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в п.153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Підпунктом 1 п.35 Положення №1153/2008 визначено, що під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених п.2 (крім підстав, передбачених пп.пп."ґ", "й" та "к") ч.5 ст.26 Закону 2232-XII.

При цьому, згідно п.233 вказаного Положення №1153/2008 при звільненні військовослужбовця з військової служби за рішенням командування військової частини відповідно до пп.1 п.35 цього Положення рапорт на звільнення військовослужбовцем не подається. У такому разі командуванням військової частини складається аркуш бесіди з військовослужбовцем за формою, визначеною Міністерством оборони України.

З урахуванням наведеного, посилання позивача на здійснений ним в аркуші бесіди, що проводилась керівником Спеціальної прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону 19 січня 2021 року, запис про небажання писати рапорт щодо звільнення з військової служби не може свідчити про порушення відносно ОСОБА_1 процедури звільнення з військової служби.

Разом з тим, в ході проведеної згідно вимог п.233 вказаного Положення бесіди з позивачем останній не висловив бажання проходити військову службу у Збройних Силах України, проти звільнення з військової служби у запас на підставі пп."г" п.2 ч.5 ст. 26 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону №2232-XII не заперечував, щодо його повернення в розпорядження Міністерства оборони України для призначення на відповідну рівню його освіти посаду не зазначив, а отже фактично скористався наданим йому правом на дострокове припинення контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (т.3 а.с.81-83).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з тим, що саме внесеними Законом №113-ІХ змінами щодо припинення діяльності військових прокуратур зумовлено розірвання контракту з ОСОБА_1 та його звільнення з військової служби на підставі підпункту "г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.

Таким чином, наказ Міністра оборони України від 13 лютого 2021 року №45 (по особовому складу) щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п.18 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пп."г" п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-XII (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) є обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та є тотожними відзиву на позовну заяву, факти та мотивування яких повністю спростовуються матеріалами справи та обставинами, які повно та об`єктивно були встановлені судом першої інстанції при вирішенні справи.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 03 квітня 2023 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.