Справа № 160/2000/20
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2023-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2023 року Справа № 160/2000/20
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіБоженко Н.В.
за участі секретаря судового засіданняСватко Є.А.
представника позивача представника відповідача Бажан В.П. Андрук В.О.
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі позивач) звернувся до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», в якому просив:
- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07 лютого 2020 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів освіти м. Дніпра), ID: UA-2019-12-04-004109-b;
- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 07 лютого 2020 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів освіти м. Дніпра), ID: UA-2019-12-04-004109-b.
В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів м. Дніпра) ID: UA-2019-12-04-004109-b, за результатами якого складено висновок від 06 лютого 2020 року про встановлені порушення, а саме: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню. Також зазначає, що зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не визначено переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень.
23 березня 2020 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника відповідача засобами поштового зв`язку надійшов відзив, в якому відповідач проти позову заперечує. Зазначає, що на підставі даних автоматичних даних індикаторів ризиків в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель проведено моніторинг закупівлі позивачем послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів м. Дніпра) ID: UA-2019-12-04-004109-b. Посилається на обставини, які викладені у висновку Східного офісу Держаудитслужби від 06 лютого 2020 року та вказано, що під час проведення моніторингу вказаної закупівлі Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, а саме: не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також вказано, що переможцем тендеру ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в складі тендерної пропозиції завантажено аналогічний договір за 2017 роки разом із специфікацією, але відсутні додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», визначеного переможцем торгів, не відповідала умовам тендерної документації. Також вказує, що права позивача під час складання та оприлюднення висновку порушені не були.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року, позовні вимоги задоволено.

Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, відповідач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28 грудня 2022 року касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задоволено частково: рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 червня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2020 року скасовано, а справу №160/2000/20 направлено на новий розгляд до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

16 січня 2023 дана адміністративна справа надійшла до Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 січня 2023, справу №160/2000/20 передано для розгляду судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Боженко Н.В.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 січня 2023 року суд прийняв до свого провадження адміністративну справу №160/2000/20 та призначив справу до розгляду за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 21.02.2023 року, витребував від Товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»: Додатки до договору №2 про закупівлю послуги за державні кошти від 23.01.2017, а саме з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які вказані як невід`ємна частина договору.

15 лютого 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від представника відповідача надійшли додаткові пояснення, в яких відповідач щодо порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VII (далі Закон №922-VII) зазначає, що згідно п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі та відображається в електронній системі закупівлі, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, яка закріпляється у відповідному розділі. Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону №922-VII замовник самостійно вносить дані у відповідне поле у Формі оголошення про проведення відкритих торгів. При цьому наголошує, що тендерна документація замовником розробляється та затверджується на паперових носіях, з подальшим оприлюдненням в електронній системі закупівель в розділі «Тендерна документація» окремим документом, а отже заповнення в оголошенні про проведення відкритих торгів кінцевого строку подання тендерних пропозицій та зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій в Тендерній документації є різними діями, які замовник повинен вчинити відповідно до вимог Закону №922-VII та Наказу Міністерство економічного розвитку і торгівлі України «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 року №490 (далі Наказ №490). Замовником відповідно до затвердженої Наказом №490 форми оголошення про проведення відкритих торгів у пункті 13 оголошення було зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій шляхом заповнення наявної інформації, проте, на порушення вимог п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII в тендерній документації не було зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Щодо порушення замовником п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VII відповідач зазначає, що третьою особою в складі тендерної пропозиції завантажено аналогічний договір за 2017 рік разом із Специфікацією, але відсутні додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору. Щодо неконкретизації способів усунення порушення надає пояснення, за змістом яких заперечує неконкретність висновку, що є предметом оскарження.

В підготовче судове засідання, призначене на 21 лютого 2023 року, сторони з`явились, в зв`язку з відсутністю представника третьої особи, а також необхідністю надання додаткових пояснень в судовому засіданні судом оголошено перерву до 07 березня 2023 року.

03 березня 2023 року до суду від представника третьої особи надійшли пояснення щодо позовної заяви та витребувані Дніпропетровським окружним адміністративним судом документи. Пояснює, що висновок, який є предметом оскарження, є хибним, оскільки відповідно до ч. 2, 3 ст. 16 Закону №922-VII замовник у тендерній документації має право самостійно встановлювати перелік документів, який учасник має надати у складі тендерної пропозиції для встановлення відповідності її кваліфікаційним критеріям. У наявному випадку позивач встановив вимогу надати «не менше одного повністю виконаного договору за 2017 рік», що вказує на вимогу надати безпосередньо договір та докази його виконання, а вимоги про надання аналогічного договору з усіма додатками до нього у тендерній документації не передбачалися. На виконання вказаної вимоги замовника третьою особою у складі тендерної пропозиції було надано договір про закупівлю послуги за державні кошти від 23.01.2017 року №2 із специфікацією, а також акти виконаних робіт до цього договору, що свідчать про його виконання, в зв`язку з чим третьою особою чітко виконані вимоги замовника щодо підтвердження відповідності його тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям, визначеним ст. 16 Закону №922-VII. Також надає пояснення щодо незаконності вимоги про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору, оскільки ст. 188 Господарського кодексу України, ст. 651 Цивільного кодексу України не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу, натомість розірвання договору за рішенням суду може бути здійснено на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною, що за обставин даної справи відсутнє. Отже, зобов`язання позивача розірвати договір із третьою особою є непропорційним.

07 березня 2023 року від представника позивача надійшли письмові пояснення по справі, в яких позивач зазначає, що у тендерній документації в п. 1 розділу IV позивачем було зазначено «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу зазначається в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua. Строк подання тендерних пропозицій визначений з урахуванням положень частини 4 статті 10 Закону», в зв`язку з чим у тендерній документації було визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Визначити більш конкретний строк на стадії підготовки тендерної документації не можливо, оскільки тендерна документація спочатку готується на паперовому носії і лише після цього затверджується та завантажується до електронної системи закупівель. Замовник заздалегідь не може точно знати коли саме тендерна документація буде завантажена до електронної системи закупівель. Разом із цим, в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2019-12-04-003109-b вже було зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 19 грудня 2019 року 22:00. Таким чином, порушення вимог п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII відсутнє. Щодо зауваження відповідача у висновку, що є предметом оскарження, про те, що третьою особою не надано додатки до договору за 2017 рік про передачу приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору, зазначає, що замовник не вимагав від учасників надання всіх додатків до договору. Наявність самого договору, додаткових угод до нього, актів наданих послуг та документів про оплату цих послуг у повній мірі підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів. В даному випадку відсутність додатків з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл жодним чином не впливають на можливість підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів. Відповідач не вказує яким чином відсутність додатків з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл по договору за 2017 рік унеможливило підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів. Разом із цим, у відповідача відсутні зауваження щодо документів до договору за 2018 рік. За наведених обставин відсутні підстави стверджувати, що тендерна пропозиція третьої особи не відповідала умова тендерної документації і у позивача були підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи. Отже, порушень п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VII відсутнє.

В підготовче судове засідання, призначене на 07 березня 2023 року, з`явилися представники позивача та відповідача, належний представник третьої особи не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином. В свою чергу сторони висловили свої позиції та не заперечували щодо закриття підготовчого провадження у справі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 березня 2023 року закрито підготовче провадження по справі, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 21 березня 2023 року.

В судове засідання, призначене на 21 березня 2023 року, з`явилися представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином. Представники позивача та відповідача надали свої пояснення по суті справи, судом оголошено перерву в судовому засіданні до 28 березня 2023 року.

В судове засідання, призначене на 28 березня 2023 року, з`явилися представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився, про дату, час та місце судового засідання повідомлений належним чином. Представники сторін надали суду свої пояснення, виступили в судових дебатах, під час виступів свої попередні позиції підтримали.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, вивчивши матеріали справи та об`єктивно оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступні обставини.

04.12.2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена публічна закупівля, а саме: відкриті торги щодо закупівлі послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів м. Дніпра) ID: UA-2019-12-04-004109-b.

Дана закупівля була розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «Prozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-04-004109-b.

Участь в закупівлі приймали два учасники:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», остаточна пропозиція - 1 423 134,00 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «МІКА ГРУП», остаточна пропозиція - 1 432 692,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» () було визнано переможцем даних торгів.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби про початок здійснення моніторингу закупівель № 16 від 16.01.2020 року дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Предметом аналізу були такі питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю.

Під час моніторингу було проаналізовано: оголошення про проведення закупівлі, річний план закупівель на 2020 рік, тендерну документацію Замовника, затверджену уповноваженою особою 04.12.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», повідомлення про намір укласти договір від 21.12.2019, договір від 08.01.2020 №310С.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2019-12-04-004109-b Східним офісом Держаудитслужби 06.02.2020 року складено висновок про результати моніторингу закупівлі № 57, згідно якого встановлено таке: аналізом відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в тендерній документації в пункті 1 розділу IV. «Подання та розкриття тендерної пропозиції» не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до п. 2 наказу «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» із змінами, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579 (далі Наказ № 490), у Формі оголошення про проведення відкритих торгів не передбачено автоматичного заповнення електронною системою закупівель рядка 13 «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій». Таким чином, при складанні тендерної документації Замовником не дотримано вимоги пункту 13 частини другої статті 22 Закону. Моніторингом установлено, що відповідно до інформації, викладеної в електронній системі закупівель, Замовник в п. 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» вимагає від учасника документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію «Не менше одного повністю виконаного аналогічного договору за 2017 рік та не менше одного договору, що виконано за 2018 рік із попередніми Замовниками, в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування. Тобто, учасники зобов`язані подати не менше одного аналогічного договору, окремо, за останні два бюджетні періоди (2017 та 2018 рік). Проте, ТОВ «Контракт Продрезерв 5» в складі тендерної пропозиції завантажено аналогічний договір за 2017 роки разом із Специфікацією, але відсутні додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору. Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «Контракт Продрезерв 5», визначеного переможцем торгів, не відповідала умовам тендерної документації. В порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону та п. 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства: за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 13 частини другої статті 22. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону.

Також у вказаному висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку відносинам, які виникли між сторонами спору, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно з пунктом 30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Стаття 7-1 Закону №922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель. Так, відповідно до положень частини першої та другої вказаної статті Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до частини першої статті 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону №922-VIII, визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Частиною третьою статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 визначено, що формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Зокрема згідно затвердженої вказаним наказом форми оголошення про проведення відкритих торгів, у пункті 13 оголошення зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Застосовуючи вказані положення законодавства до обставин даної справи, суд зазначає наступне.

За змістом висновку, що є предметом оскарження, ним висунуто наступні зауваження до публічної закупівлі позивача:

1) в тендерній документації в пункті 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації не зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII;

2) третьою особою в складі тендерної пропозиції завантажено договір за 2017 рік разом із специфікацією, але відсутні додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору, в зв`язку з чим позивач мав відхилити таку тендерну пропозицію як таку, в якій не підтверджено кваліфікаційний критерій учасника, однак цього не зробив, чим порушив п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VIII.

Суд зазначає, що невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26.01.2023 року по справі №400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі №160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.

Щодо відсутності кінцевого строку подання тендерних пропозицій у тендерній документації.

Судом встановлено та визнається учасниками справи факт відсутності саме у тендерній документації конкретної дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. При цьому позивач наполягає на тому, що у п. 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» було передбачено графу «Кінцевий строк подання тендерної пропозицію», в якій вказано: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій визначається електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу зазначається в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua», чим виконав вимогу п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII. При цьому в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2019-12-04-004109-b у п. 13 позивач у графі «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» вказав: 19 грудня 2019 23:00».

Відповідач з цього приводу наголошував на тому, що заповнення в оголошенні про проведення відкритих торгів кінцевого строку подання тендерних пропозицій та зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій в Тендерній документації є різними діями, які замовник повинен вчинити відповідно до вимог Закону №922-VII та №490. Замовником відповідно до затвердженої Наказом №490 форми оголошення про проведення відкритих торгів у пункті 13 оголошення було зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій шляхом заповнення наявної інформації, проте, на порушення вимог п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII в тендерній документації не було зазначено дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Під час попереднього розгляду цієї справи суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, виходили з того, що за умови відсутності кінцевого строку подання тендерної пропозиції у тендерній документації, однак за наявності в оголошенні про проведення відкритих торгів, документація щодо умов проведення публічної закупівлі є такою, що містить кінцевий строк подання тендерних пропозицій, відсутність кінцевого строку безпосередньо у тендерній документації оцінено як технічну помилку.

Верховний Суд у постанові від 28.12.2022 року під час касаційного перегляду цієї справи зазначив, що «Судами попередніх інстанцій не надано оцінки доводам відповідача, що тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до частини першої статті 2 Закону №922».

Відповідно до ч. 5 ст. 343 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Надаючи оцінку доводам відповідача про те, що тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до частини першої статті 2 Закону №922, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VII оголошення про проведення процедури закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення конкурентного діалогу.

Згідно з п. 29 ч.1 ст. 1 Закону №922-VII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Вимоги до тендерної документації містяться у статті 22 Закону №922-VII. В свою чергу правове регулювання оголошення про проведення процедури закупівлі (що є в т.ч. оголошенням про проведення відкритих торгів) міститься по тексту Закону №922-VII, передусім, у статтях 10 та 21.

Таким чином, наявні достатні підстави для висновку про те, що тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів є різними документами відповідно до положень Закону №922-VII. Відповідно, виконання вимог, що висунуті законодавством до кожного з цих документів, є окремим обов`язком замовника публічної закупівлі.

Оцінюючи обставини даної справи суд зазначає, що вимога «зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій» у тендерній документації дійсно не може вважатися повною мірою виконаною позивачем, оскільки ця вимога в Законі №922-VII сформульована не як вимога про «надання відомостей про порядок визначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій», що за змістом було зроблено позивачем, а саме як вимога зазначити конкретну кінцеву дату подання тендерних пропозицій. В зв`язку з цим, судом встановлено факт невиконання позивачем вимоги п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII, згідно якої саме у тендерній документації має міститися кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Водночас, суд зазначає, що під час вирішення спору суд зобов`язаний враховувати співмірність між виявленим порушенням замовником торгів та засобам його усунення, що визначений відповідачем. Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Так, Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям».

У розгорнутому формулюванні принцип пропорційності звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності)

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 року по справі №640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Отже, суду належить встановити чи може саме за обставин даної справи відсутність у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII, бути підставою для застосування правового наслідку, обраного відповідачем.

Так, за змістом висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому». При цьому на момент первинного розгляду цієї справи публічна закупівля вже була завершеною, відповідний договір укладеним, в зв`язку з чим неможливим є усунення порушення щодо відсутності у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій у будь-який спосіб, окрім як розірвати такий договір, оскільки тендерна документація фактично «виконана», а єдиним діючим її правовим наслідком став договір від 23.01.2017 року №2. Не вказував та не довів зворотного і відповідач в ході розгляду справи, відповідні докази в матеріалах справи відсутні. Отже, на предмет пропорційності суду належить перевірити співвідношення відсутності під час проведення позивачем публічної закупівлі UA-2019-12-04-004109-b у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій із обраним відповідачем способом усунення такого недоліку зобов`язанням розірвати договір, укладений за результатом проведення вказаної закупівлі.

З цього приводу суд я зазначає, що інформація про кінцевий строк подання тендерних пропозицій містилася в оголошенні про проведення публічної закупівлі UA-2019-12-04-004109-b. Отже, усі учасники цієї закупівлі не могли не бути обізнані про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки ознайомлення з тендерною документацією здійснюється в рамках ознайомлення з інформацією про відповідну публічну закупівлю. Тобто, для учасників цієї публічної закупівлі не можливо було не знати про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки така інформація хоча і не містилася у тендерній документації, однак містилася в оголошенні про проведення публічної закупівлі.

Таким чином, порушення позивачем п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VII не призвело до будь-яких наслідків для відкритості та прозорості публічної закупівлі UA-2019-12-04-004109-b, а також для будь-якого іншого публічного інтересу. Не назвав та не обґрунтував порушення будь-якого публічного інтересу і відповідач в ході розгляду справи.

Отже, суд приходить до висновку, що це порушення не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічний правовий висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 27.05.2021 року по справі №520/646/19.

Відповідно, суд вважає застосований відповідачем до позивача засіб фінансового контролю у вигляді зобов`язання розірвати договір непропорційним, оскільки з одного боку допущене позивачем порушення не призвело до будь-яких негативних наслідків для процедури закупівлі, в т.ч. не порушило права будь-яких осіб, не порушило будь-який публічний інтерес, а також не призвело до отримання позивачем будь-яких неправомірних вигод чи переваг; з іншого боку відповідачем до позивача застосовано непропорційно суворий захід щодо зобов`язання розірвати договір, укладений за результатом проведення публічної закупівлі. Зворотного відповідач в ході судового розгляду не довів. Наведене вказує і на необґрунтованість висновку, що є предметом оскарження.

Також суд зазначає, що відповідач в ході всього розгляду даної справи не навів змістовного пояснення щодо того яким чином повинен був діяти позивач з урахуванням неодноразових тверджень останнього про те, що момент складання тендерної документації та момент початку відповідної процедури публічної закупівлі можуть не співпадати у часі, що позбавляє замовника можливості наперед (під час складання саме тендерної документації) узгодити кінцевий строк подання тендерних пропозицій із власними потребами. Не надано відповідачем з цього приводу і будь-яких доказів, відсутні такі докази і в матеріалах справи. Наведений аспект справи має самостійне значення для оцінки розумності дій відповідача та пропорційності застосованого ним заходу впливу, оскільки вказує на можливість позивача без втрат для власного інтересу діяти з дотриманням вимог законодавства.

Водночас, згідно вимог п.п. 2, 3, 5, 6, 8 відповідач при прийнятті висновку, що є предметом оскарження, повинен був діяти: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія). Відповідні вимоги повинні були бути втілені у такому висновку.

Суд зазначає, що викладених вимог відповідач не дотримався, діючи в цій частині з явним порушенням розумності та викладених вимог до суб`єкта владних повноважень, непропорційно та необґрунтовано.

Щодо ненадання третьою особою разом з тендерною документацією окремих документів.

У висновку, що є предметом оскарження, з цього приводу відповідач зазначив, що третьою особою в складі тендерної пропозиції завантажено аналогічний договір за 2017 роки разом із Специфікацією, але відсутні докази з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору.

В своїх пояснення відповідач зазначав, що згідно з розділом ХІ «Додатки до договору» №2 від 23.01.2017 року, який розміщено третьою особою в електронній системі закупівель як аналогічний, невід`ємною частиною договору є: Специфікація, додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків. Третьою особою в складі тендерної пропозиції завантажено аналогічний договір за 2017 рік разом із Специфікацією, але відсутні додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору. Таким чином, третьою особою внаслідок ненадання невід`ємних частин договору не підтверджено досвід виконання аналогічного договору. В зв`язку з цим відповідач посилається на позицію Верховного Суду у справі №120/14951/21-а.

Позивач та третя особа з цього приводу зазначали, що за змістом тендерна документація передбачала надання безпосередньо договору та доказів його виконання, додатки до договору не вимагалися. Наявність самого договору, додаткових угод до нього, актів наданих послуг та документів про оплату цих послуг у повній мірі підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів, відсутність додатків, про які зазначає відповідач, жодним чином не впливає на можливість підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. При цьому у відповідача відсутні зауваження щодо документів до договору за 2018 рік.

Верховний Суд у постанові від 28.12.2022 року під час касаційного перегляду цієї справи з цього приводу зазначив, що «судами попередніх інстанцій не було надано оцінки доводам відповідача, щодо того, що згідно з розділом XI «Додатки до договору» договору № 2 від 23.01.2017, невід`ємною частиною договору є додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл. Проте, ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не було надано вказаних додатків з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які вказані як невід`ємна частина договору.

Судами не спростовано доводів відповідача, що в результаті неподачі вказаних документів ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не підтверджено досвід виконання аналогічного договору, отже, тендерна пропозиція ТОВ «Контракт Продрезерв 5», визначеного переможцем торгів, не відповідала умовам тендерної документації.

Судами попередніх інстанцій не було досліджено змісту вказаного договору та не надано оцінки факту відсутності невід`ємних частин договору та причин неможливості їх подачі, а також не надано оцінку тому чи в такому випадку підтверджує вказаний договір відповідність учасника встановленому кваліфікаційному критерію.

Встановлення вказаних обставин має вирішальне значення для вирішення цього спору».

Відповідно до ч. 5 ст. 343 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Надаючи оцінку доводам відповідача, щодо того, що згідно з розділом XI «Додатки до договору» договору № 2 від 23.01.2017, невід`ємною частиною договору є додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, однак третьою особою не було надано вказаних додатків з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які вказані як невід`ємна частина договору, суд зазначає наступне.

У п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ тендерної документації позивачем передбачено вимогу до тендерних пропозицій щодо надання «не менше одного повністю виконаного аналогічного договору за 2017 рік та не менше одного договору, що виконано за 2018 рік із попередніми замовниками, в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування. Тобто, учасники зобов`язані надати не менше одного аналогічного договору, окремо, за останні два бюджетні періоди (2017 та 2018 рік). Аналогічні договори мають бути надані від підприємств, установ, організацій, що до яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи) та копії документів, що підтверджують здійснення оплати за надані послуги із банківських установ. В тому числі надаються додаткові угоди до зазначених договорів. що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Договори повинні бути подані. При цьому аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними для такого роду договорів».

Учасниками справи визнається факт ненадання третьою особою разом із тендерною пропозицією доказів з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які також є невід`ємною частиною договору, що надавався третьою особою за 2017 рік на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогами позивача. Розбіжність у позиціях учасників полягає в обов`язковості та доцільності надання вказаних доказів. При цьому відповідач не заперечував дійсність відповідного договору за 2017 рік, не посилався на існування сумнівів у його укладенні і так далі.

За обставин даної справи у розділі ХІ Додатки до Договору від 23.01.2017 року №2 про закупівлю послуги за державні кошти вказано, що невід`ємною частиною цього Договору є Специфікація, додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл. Сторонами визнано факт ненадання третьою особою разом із тендерною пропозицією та вказаним договором додатків до нього щодо передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл.

Відповідач надав цьому факту правове значення як підстави для позивача відхилити тендерну пропозицію третьої особи як таку, що не відповідає умовам тендерної документації згідно п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону №922-VII (тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації).

Надаючи оцінку цьому аспекту справи суд виходить з того, що додатки до договору, які сторонами погоджено як невід`ємні додатки до нього в самому договорі, мають в обов`язково досліджуватися при дослідженні такого договору у відповідній змістовній його частині. Водночас, виходячи з засади розумності слід в кожному конкретному випадку з`ясовувати щодо якого аспекту договору існують відповідні додатки, оскільки зміст таких додатків обмежуватиметься відповідною сферою.

За обставин даної справи позивач вимагав надання повністю виконаних аналогічних договорів з подібним публічній закупівлі предметом, а також акти про надані послуги та документи на підтвердження оплати. Відповідні документи вимагалися згідно ст. 16 Закону №922-VII на підтвердження відповідності третьої особи кваліфікаційним вимогам.

Суд зазначає, що виходячи із невід`ємного статусу додатків до договору щодо передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл такі додатки дійсно мали бути надані третьою особою разом із договором, оскільки статус невід`ємних додатків передбачає нерозривний зв`язок таких додатків із договором та зумовлює їх спільне надання.

Водночас, за обставин даної справи суд не вважає, що відсутність таких додатків може вказувати на невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації за змістовним критерієм. Так, у розділі ХІ Додатки до Договору від 23.01.2017 року №2 чітко передбачено зміст ненаданих третьою особою документів додатки щодо передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл. Отже, за відсутності таких документів передумовою прийняття рішення суб`єкта владних повноважень, яке матиме вплив на права і свободи особи, має бути розумна оцінка змісту таких документів виходячи з їх призначення. Обставини цієї справи дають можливість прийти до однозначного висновку про загальний зміст ненаданих додатків ними сторони врегульовують правовідносини в частині передачі одне-одному у володіння матеріальних благ, за допомогою яких виконується договір. Тобто, зміст цих додатків не може мати іншого тематичного значення, наприклад, стосуватися строку дії договору, змінювати обсяг робіт за ним або порядок оплати, натомість зміст таких додатків у самому договорі від 23.01.2017 року №2 обмежено конкретною темою питання передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл.

В зв`язку з наведеним суду належить встановити можливість оцінки позивачем відповідності третьої особи затребуваним у тендерній документації кваліфікаційним вимогам без ненаданих додатків до договору від 23.01.2017 року №2. Здійснюючи таку оцінку суд приходить до висновку, що загальний обсяг інших наданих документів (сам договір, специфікація, акти приймання-передачі послуг за договором) в своїй сукупності дозволяє дійти обґрунтованого висновку про виконання третьою особою за змістом та по суті вимог тендерної документації щодо надання документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.

Відповідно, судом встановлено дотримання третьою особою за змістом вимог тендерної документації в цій частині, однак порушення таких вимог за формою та формально, а саме не надано невід`ємних додатків до договору щодо передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл. При цьому суд приходить до висновку що допущене порушення за обставин даної справи не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, оскільки кваліфікаційна відповідність третьої особи належним чином підтверджена іншими документами. В зв`язку з цим, суд вважає правомірними дії позивача щодо прийняття тендерної пропозиції без надання невід`ємного додатку до одного із договорів на підтвердження кваліфікаційної відповідності учасника публічної закупівлі.

Посилання відповідача на правову позицію Верховного Суду у справі №120/14951/21-а судом відхиляється як нерелевантне в силу відмінних фактичних обставин справи та висновку суду про відповідність третьої особи кваліфікаційному критерію як складової частини тендерної документації. Також відхиляються судом посилання представника відповідача на практику Антимонопольного комітету України, оскільки останній є несудовим органом контролю, правові позиції якого щодо оцінки певних правовідносин відповідно до національного законодавства не є такими, що мають враховуватися судами при застосуванні норм права.

Виходячи з вищенаведеного та враховуючи зауваження Верховного Суду, наведені у постанові від 28.12.2022 року суд зазначає, що при новому розгляді справи було надано вищенаведену оцінку доводам відповідача щодо того, що згідно з розділом XI «Додатки до договору» договору № 2 від 23.01.2017, невід`ємною частиною договору є додатки з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, проте, третьою особою не було надано вказаних додатків з передачі приміщень та технологічного обладнання харчоблоків шкіл, які вказані як невід`ємна частина договору

Отже, судом спростовуються доводи відповідача про те, що в результаті неподання вказаних документів третьою особою не підтверджено досвід виконання аналогічного договору, а тому тендерна пропозиція тендерна пропозиція третьою особи не відповідала умовам тендерної документації.

Також виходячи з вищенаведеного судом досліджено зміст вказаного договору та надано оцінку факту відсутності невід`ємних частин договору та причин неможливості їх подачі. Окрім цього, судом надано оцінку тому чи в такому випадку підтверджує вказаний договір відповідність учасника встановленому кваліфікаційному критерію. За результатом такої оцінки судом встановлено, що договір від 23.01.2017 року №2 разом з іншими наданими документами підтверджує відповідність третьої особи кваліфікаційному критерію у спірній публічній закупівлі.

Наступним етапом є перевірка застосованого відповідачем заходу впливу до позивача на предмет дотримання критерію пропорційності, зміст та вимоги якого вже були описані у цьому судовому рішенні. Здійснюючи таку оцінку суд констатує непропорційність застосованого відповідачем заходу до позивача, за змістом якого позивач повинен розірвати договір із третьою особою в зв`язку з формальним, незмістовним та несуттєвим порушенням вимоги тендерної документації.

Окремо суд зауважує, що непропорційним застосований відповідачем у висновку, що є предметом оскарження, захід впливу до позивача є як окремо щодо кожного із двох допущених порушень (відсутність у тендерній документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій, невідхилення тендерної пропозиції через ненадання невід`ємного додатку до договору), так і в сукупності в зв`язку з обома такими порушенням. Відповідачем в ході судового розгляду не доведено пропорційність вжитих заходів, в зв`язку з цим суд приходить до висновку, що відповідач в цілому діяв неправомірно при винесенні висновку, що є предметом оскарження. Наведене вказує і на необґрунтованість висновку, що є предметом оскарження.

Також суд зауважує, що зобов`язання щодо розірвання договору з необхідністю спричинить вплив і на права третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є окремим аспектом оцінки пропорційності застосованого відповідачем до позивача заходу впливу. За обставин даної справи цей аспект тільки збільшує непропорційність відповідного заходу.

Змістовно подібні правові висновки містяться у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду у постановах від 21.10.2020 року по справі №640/17797/20, від 21.01.2021 по справі № 120/1297/20-а.

Судом також враховується, що договір, про розірвання якого відповідач встановив для позивача зобов`язання в акті, що є предметом оскарження, вже виконано сторонами (позивачем та третьою особою), що вказує на відсутність суспільного інтересу, який міг би бути захищений залишенням висновку, що є предметом оскарження, чинним.

Щодо конкретизації способів усунення порушення.

У висновку, що є предметом оскарження, відповідач зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо розірвання договору, недопущення таких порушень в подальшому».

Верховний Суд у постанові від 28.12.2022 року під час касаційного перегляду цієї справи з цього приводу зазначив, що «Крім того, задовольняючи позов, суд першої інстанції, виходив також з того, що Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Суд зазначив, що таке зобов`язання не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

Водночас, Суд зазначає, що у справі, що розглядається, відповідно до змісту оскаржуваного висновку Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору.

Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.

Враховуючи наведене, висновок суду першої інстанції, що відповідачем у спірному висновку не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, є неправильним».

Відповідно до ч. 5 ст. 343 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Таким чином, правова оцінка цьому аспекту справи вже надана безпосередньо Верховним Судом, такий висновок є обов`язковим для суду.

В свою чергу суд зауважує, що за обставин даної справи наявні правові підстави для визнання протиправним скасування висновку, що є предметом оскарження, виходячи з непропорційності застосованого до позивача зобов`язання допущеним порушенням під час проведення відповідної публічної закупівлі, а також необґрунтованості такого висновку, що є предметом оскарження.

Окрім усього вищенаведеного суд зазначає, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

З матеріалів справи встановлено, що Договір укладено 08 січня 2020 року, а Висновок сформовано 06.01.2020 року. При цьому в матеріалах справи містяться докази повного виконання вказаного договору (Звіт про виконання договору закупівлі: 09 березня 2021).

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Всупереч наведеним вимогам відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності та обґрунтованості винесення оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

За результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що висновок про результати моніторингу закупівлі, що є предметом оскарження, містить непропорційне допущеним порушенням зобов`язання щодо позивача та не відповідає критерію обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття. Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів освіти м. Дніпра), ID: UA-2019-12-04-004109-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що попри заявлення позивачем двох окремих позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування висновку, що є предметом оскарження, згідно ст. 5, 245 Кодексу адміністративного судочинства передбачено єдиний спосіб захисту у вигляді визнання протиправним та скасування індивідуального акту. Відповідно, суд задовольняє позов повністю за змістом, однак приводить заявлені позовні вимоги у відповідність до способів захисту, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України. З аналогічних підстав суд виправляє технічну описку у позовній вимозі щодо дати висновку, що є предметом оскарження (з 07.02.2020 року на 06.02.2020 року) та зазначає номер вказаного висновку (№57).

Щодо заявлених судових витрат суд зазначає наступне.

Згідно частини першої статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання адміністративного позову до суду на суму 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 17.02.2020 року №5231.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. В. Антоновича, буд. 22, корп. 2, ), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (49051, м. Дніпро, вул. Дніпросталівська, буд. 1, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 06 лютого 2020 року №57 про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Послуги з організації харчування (послуги з харчування для дошкільних закладів освіти м. Дніпра), ID: UA-2019-12-04-004109-b.

Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби (49101, м. Дніпро, вул. В. Антоновича, буд. 22, корп. 2, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, ) сплачений судовий збір у розмірі 2102,00 гривні (дві тисячі сто дві гривні 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 03 квітня 2023 року.

Суддя Н.В. Боженко