Справа № 160/1835/23
Суддя: Златін Станіслав Вікторович
Дата ухвалення: 2023-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Копія
ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 квітня 2023 року Справа № 160/1835/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Златіна Станіслава Вікторовича
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
Позивач звернувся з позовом до суду, у якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 25.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-013608-с.
Позов обґрунтований наступним:
- спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодаства; зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії;
- моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю; місцезнаходження замовника та місце поставки товару, переможець конкурсу знаходяться у місті Дніпро, що свідчить про порушення Північним офісом Держаудитслужби вимог ч.1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»
- оскільки позивач вже уклав договір за результатами процедури закупівлі, то проведення моніторингу процедури закупівлі не відповідатиме принципу пропорційності та спричинить репутаційні втрати позивачу;
- оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у висновку, та їх предмету закупівлі, відсутня у висновку і інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів;
- висновок відповідача про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі грунтується виключно на тому, що предмет закупівлі UA-2021-12-09-013608-с має один і той же код згідно Єдиного закупівельного словником та назву послуги «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у висновку;
- відповідачем не враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання;
Ухвалою суду від 03.02.2023 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, у якому просить відмовити у задоволенні позову з наступних підстав:
в ході проведення моніторингу встановлено, що позивач за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування крім оголошення про проведення відкритих торгів крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-013608-с, очікуваною вартістю 1 423 033,60 грн. оголошено ще 115 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 150 928 242,20 грн.;
замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;
позивач оголосив процедури відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-013608-с без застосування положень ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою.
Суд дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, становив наступне.
Відповідач оприлюднив висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 25.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-013608-с, у якому вказав на наступні порушення:
в ході проведення моніторингу встановлено, що позивач за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування крім оголошення про проведення відкритих торгів крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-013608-с, очікуваною вартістю 1 423 033,60 грн. оголошено ще 115 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 150 928 242,20 грн.;
замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»;
позивач оголосив процедури відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-013608-с без застосування положень ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою.
З огляду на виявлені порушення відповідач зобов`язав позивача вжити заходів щодо усунення порушень шляхом здійснення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому (шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та потягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Суд, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, встановив наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Суд зазначає, що зазначивши у висновку про необхідність «здійснення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому (шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та потягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.

Вирішуючи даний спір суд також виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Оскільки позивач вже уклав договір за результатами процедури закупівлі, копія якого міститься у матеріалах справи, то проведення моніторингу процедури закупівлі не відповідатиме принципу пропорційності та спричинить репутаційні втрати позивачу

Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Аналогічну позицію займає Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а,

Стосовно виявлення порушення - позивач допустив порушення вимог ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки очікувана вартість предмета закупівлі товарів і послуг становить більш як 133 тис Євро, то суд зазначає наступне.

Згідно вимог ч.3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Суд зазначає, що не оприлюднення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою не порушує прав та інтересів як держави так і територіальної громади міста Дніпра, а також інтересів учасників процедури закупівлі.

Одночасно суду зазначає, що позивач проводив торги за номером UA-2021-12-09-013608-с саме за процедурою «відкритих торгів».

Отже, суд відхиляє даних довод відповідача.

Позовні вимоги підлягають задоволенню.

Судові витрати покладаються на відповідача згідно вимог статті 139 КАС України.

Керуючись ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр-т. Дмитра Яворницького, 75, ) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січовий Стрільців, буд. 18, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (код ЄДРПОУ ВП 40919597) від 25.01.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-013608-с.

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради суму судового збору у розмірі 2641 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя (підпис) С.В. Златін

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду

Суддя С.В, Златін

Рішення не набрало законної сили

Суддя С.В, Златін