Справа № 160/1371/23
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-03-31 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2023 року Справа № 160/1371/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, -

ВСТАНОВИВ:

21.01.2023р. (згідно штемпеля поштового зв`язку) ОСОБА_1 звернувся з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 та просить:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не нарахування та не виплати позивачеві середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні з 28.01.2022р. по 12.01.2023р.;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні за період з 28.01.2022р. по 12.01.2023р.;

- стягнути з відповідача на користь позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 10000,00 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що його було звільнено з військової служби 29.01.2022р., проте, у день звільнення йому не були виплачені всі суми, що належали йому до виплати при звільненні, зокрема, не була виплачена індексація грошового забезпечення, фактично її виплата була проведена згідно рішення суду від 01.06.2022р. у справі №160/3636/22 тільки 13.01.2023р., у зв`язку із чим позивач вважає, що відбулася затримка розрахунку при його звільненні, тому не нарахування та не виплата йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при його звільненні з 28.01.2022р. по 12.01.2013р. є протиправною бездіяльністю відповідача, такою, що порушує його соціальні права стосовно отримання індексації у день звільнення. Окрім того, позивач вказує і на те, що відповідно до довідки відповідача його середній заробіток за 6 місяців складав 202551,75 грн. тому, виходячи з розрахунку: 202551,75 грн./183=1106,84 грн. день, для обчислення середнього заробітку слід застосовувати показник 1106,84 грн./день, відповідно, просить стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за період з 28.01.2022р. (дата наказу про виключення зі списків частини) по 12.01.2023р. у зв`язку з затримкою розрахунку при звільнення (350 днів) з урахуванням вимог ст.117 КЗпП України, ч.2 ст.24 Закону України №2233, ч.2 ст.9 Закону України №2011, абз.2 п.242 Положення проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2018р. №1153/2008, ст.55 Конституції України, а також позивач наполягає на врахуванні правової позиції Верховного Суду, викладеній у його постанові від 31.10.2019р. у справі №825/598/17 відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.1-3).

Ухвалою суду від 31.01.2023р. було відкрито адміністративне провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 02.03.2023р. відповідно до вимог ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України, а також зобов`язано відповідача надати суду відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотримання вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України; надати довідку про середній заробіток позивача за останні два місяці його роботи до звільнення, оформлену з дотриманням вимог Порядку №100 від 08.02.1995р. згідно ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.17).

Зазначена ухвала суду була отримана відповідачем 01.02.2023р. та 09.02.2023р., що підтверджується відповідним електронним повідомленням та поштовим повідомленням про вручення, наявним в матеріалах справи (а.с.20,22).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, відповідачем до канцелярії суду засобами поштового зв`язку - 01.03.2023р. подано відзив на позов, у якому відповідач просив у задоволенні позовних вимог позивачеві відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини; виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП; військова частина не є розпорядником коштів (таким є Міністерство оборони України) та фінансується з державного бюджету, а відповідно, відповідач не може передбачити на перед компенсаційні витрати, - для їх виплати необхідно відправляти заявки до відповідного органу; трудові відносини та військова служба мають різну правову природу та врегульовані різним законодавством, отже, передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб, оскільки вони врегульовані спеціальним законодавством і не підпадають під дію загального трудового права, тому, відповідач вважає, що командування військової частини НОМЕР_1 під час проведення заходів бойової підготовки суворо дотримується вимог Законів України, Статутів Збройних сил України та інших нормативно-правових актів щодо соціального та правового захисту військовослужбовців (а.с.24-31).

Додаткового, на виконання вимог вказаної вище ухвали суду, 09.03.2023р. засобами електронного зв`язку на адресу суду відповідачем надано довідку про розмір грошового забезпечення позивача за останні 2 місяці перед звільненням від 06.03.2023р. за №1581/ФЕС, а також клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката разом з доказами направленні їх позивачеві (а.с.35-41,53-55).

Також, ухвалою суду від 13.03.2023р. у відповідача були витребувані додаткові документи, а саме: довідка про нараховані та виплачені позивачеві суми грошового забезпечення у день звільнення станом на 29.01.2022р. виходячи з вимог ст.80 Кодексу адміністративного судочинства України(а.с.56).

Згідно ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Враховуючи викладене, дана справа вирішується 31.03.2023р., тобто, у межах строку, визначеного ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів, судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Громадянин України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 проходив військову службу, зокрема, у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старшого солдата військової служби за контрактом, стрільця-зенітника 2 зенітного ракетного відділення зенітного ракетного взводу 2 механізованого батальйону та був звільнений з військової служби в запас Збройних Сил України 29.01.2022р. згідно наказу від 21.01.2022 №11-рс, позивача було виключено із списків особового складу даної військової частини 29.01.2022р. що підтверджується наявними у матеріалами справи відомостями, а також змістом копії паспорту позивача, наявних у справі (а.с.5,43).

На підставі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2022р. у справі №160/3636/22 відповідачем позивачеві була виплачена індексація грошового забезпечення у розмірі 39487,83 грн. 13.01.2023р., що підтверджується копією наведеного судового рішення та фотокопією відомостей про надходження вказаної суми індексації на банківський рахунок позивача (а.с.9,42-52).

16.01.2023р. позивач звернувся до відповідача зі зверненням, у якому просив виплатити йому середній заробіток за весь час затримки виплати індексації грошового забезпечення по день фактичного розрахунку на підставі ст.ст.46,116,117 КЗпП України, яке було надіслано на адресу відповідача 16.01.2023р. згідно фіскального чеку Укрпошти №227, що підтверджується відповідною копією звернення та копією фіскального чеку про його відправку (а.с.6-7).

Станом на 31.03.2023р. на вказане звернення позивача відповідачем відповіді не надано (таких доказів до відзиву відповідачем не додано).

Позивач не погодився з такою бездіяльністю відповідача щодо не проведення йому нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що стосується невиплати йому індексації грошового забезпечення у сумі 39487,83 грн. за період з 28.01.2022р. по 12.01.2023р., просить визнати таку бездіяльність протиправною, а також і просить стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за вказаний період (затримка становить 350 днів), виходячи з обчислення показника середнього заробітку 1106,84 грн./день згідно довідки про його середній заробіток за 6 місяців, який складає 202551,75 грн. посилаючись на порушення відповідачем його прав та інтересів щодо отримання ним вказаної суми індексації грошового забезпечення у день його звільнення.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення даного адміністративного позову частково шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не проведення нарахування та виплати позивачеві середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.01.2022р. по 13.01.2023р., а також і шляхом стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 47434,02 грн. за період з 30.01.2022р. по 13.01.2023р., при цьому, із застосуванням адміністративним судом критеріїв зменшення розміру середнього заробітку з урахуванням співмірності ймовірних втрат позивача та заявленими позовними вимогами, виходячи з наступного.

Правове становище осіб, які проходять військову службу, у тому числі і порядок, умови проходження та звільнення зі служби, порядок та умови оплати праці врегульовані Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20.12.1991р. №2011-ІІ (далі Закон №2011-ІІ), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, яке є спеціальним законодавством та має пріоритет у його застосуванні над іншими нормативно-правовими актами.

Разом з тим, наведеними нормами спеціального законодавства не врегульовані правовідносини щодо відповідальності роботодавця (у тому числі і суб`єкта владних повноважень державного органу) за затримку розрахунку при звільненні особи, а, відповідно, у разі, якщо спеціальними нормами не врегульовані такі спірні правовідносини, підлягають застосуванню загальні норми права, зокрема, норми ст.ст.116,117 КЗпП України, що також передбачено і рішенням Конституційного Суду України від 07.05.2002р. №8-рп/2002 та узгоджується із правовою позицією у подібних правовідносинах, яка викладена у постанові Верховного Суду від 03.06.2020р. у справі №809/366/17, яка є обов`язковою до застосування адміністративним судом у порядку, встановленому ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Отже, виходячи із того, що предметом даного спору є саме відшкодування (компенсація) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та спірні правовідносини нормами спеціального законодавства не врегульовані, тому слід дійти до висновку, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню саме приписи трудового законодавства, зокрема, ст.ст.47,116,117 КЗпП України.

Так, в силу ч.1 ст.47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 КЗпП України.

Частиною 1 статті 116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.

В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначеній у цій статті строк виплатити неоспорювану ним суму (частина друга статті 116 КЗпП України).

Відповідно до ч.1 ст.117 КЗпП України у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування і в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору (частина друга статті 117 КЗпП України).

При цьому, згідно правових висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у його постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав, тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру; Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач; з огляду на компенсаційний характер заходів відповідальності, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.

Також Велика Палата Верховного Суду зазначила, що при зменшенні розміру відшкодування, визначеного виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати наступне: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника; інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні, тощо (п.91 постанови).

Аналогічний правовий висновок узгоджується із правовим висновком, викладеним у п.40 постанови Верховного Суду від 04 листопада 2021 року у справі №806/403/17, який адміністративним судом враховується у спірних правовідносинах згідно до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, виходячи із обставин цієї справи з урахуванням вищенаведених висновків Великої Палати Верховного Суду, суд вважає за необхідне у даних правовідносинах у цій справі зменшити розмір такого відшкодування, визначеного відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, з огляду на вищенаведені критерії, зокрема, розміру простроченої заборгованості, який становить 39487,83 грн.; наявність між позивачем та відповідачем спору щодо невиплати позивачеві у день звільнення індексації грошового забезпечення у сумі 39487,83 грн., який вирішувався в судовому порядку та судове рішення було прийняте 01.06.2022р. (справа №160/3636/22); період прострочення з урахуванням набрання вказаним судовими рішенням законної сили; фінансування відповідача із Державного бюджету України; ймовірний розмір наведених майнових втрат позивача, що є предметом даного спору, та їх співмірність із заявленою позивачем у позові до стягнення суми середнього заробітку, а саме: із наведеного у позові розрахунку розміру середнього заробітку позивача за 6 місяців його роботи (служби), який склав 202551,75 грн./183 =1106,84 грн./день (а.с.2).

Так, як встановлено судом, предметом спору у цій справі, є бездіяльність відповідача з приводу не відшкодування (компенсації) відповідачем позивачеві середнього заробітку за час затримки у виплаті позивачеві у день звільнення індексації грошового забезпечення у сумі 39487,83 грн. у період прострочення з 30.01.2022р. (наступний день після звільнення) по 13.01.2023р. (день фактичної виплати вказаної суми) та згідно обрахунку позивача така сума середнього заробітку повинна проводитися із показника 1106,84 грн./день із розрахунку його середнього заробітку за 6 місяців його роботи (служби), який склав 202551,75 грн. згідно даних довідки відповідача №21/ФЕС від 13.01.2022р. (а.с.8).

Проте, наведені у згаданій вище довідці відповідача №21/ФЕС від 13.01.2023р. показники грошового забезпечення позивача (на застосуванні яких наполягав позивач у позові) не можуть бути обрані судом для визначення та обрахунку середнього заробітку позивача, виходячи з наступного.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі Порядок №100).

Абз.3 п.2 Порядку №100 передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Положеннями пункту 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, виходячи із аналізу наведених норм, можна дійти висновку, що середньомісячна заробітна плата обчислюється за останні два місяці роботи працівника до його звільнення, якими, у даному випадку, з урахуванням того, що позивача було звільнено з військової служби 29.01.2022р., є листопад та грудень 2021р.

Тобто, із наведених встановлених судом обставин та проаналізованих приписів Порядку №100 у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позивачем проведено обчислення свого середнього заробітку із розрахунку за 6 місяців роботи (служби) позивача у сумі 202 551,75 грн. згідно довідки №21/ФЕС від 13.01.2023р. з порушенням вимог абз.3 п.2, п.8 Порядку №100, а відповідно, вказані показники не підлягають застосуванню судом при обчисленні суми середнього заробітку позивача у даних правовідносинах.

Також, судом установлено, що згідно довідки відповідача від 23.03.2023р. №2457/ФЕС, наданої на виконання вимог ухвали суду від 13.03.2023р., вбачається, що загальний розмір всіх належних позивачеві при звільненні виплат (станом на 29.01.2022р.) складав разом 101206,57 грн.(48089,88 грн. - грошове забезпечення; 13628,86 грн. грошова компенсація за неотримане речове майно; 39487,83 індексація грошового забезпечення), з яких нарахована та виплачена на час звільнення заробітна плата у загальному розмірі 61718,74 грн. (грошове забезпечення - 48089,88 грн. з урахуванням обов`язкових платежів та зборів та грошова компенсація за неотримане речове майно 13628,86 грн.) - (60,98%) та спірна сума недонарахованої та невиплаченої при звільненні індексації грошового забезпечення - 39487,83 грн. ( 39,02%), що підтверджується змістом наведеної довідки (а.с.66).

Отже, із наведеного можна дійти висновку, що ймовірний розмір майнових втрат позивача від загального розміру всіх належних позивачеві виплат при звільненні, виходячи з предмету спору, становить 39487,83 грн., тобто, 39,02%.

Ця сума індексації грошового забезпечення у розмірі 39487,83 грн. була виплачена відповідачем позивачеві 13.01.2023р., що підтверджується змістом фотокопії інформації про надходження цієї суми на рахунок позивача, яка надана самим позивачем (а.с.9).

Тобто, вказана сума була виплачена з затримкою (простроченням), яка становить з 30.01.2022р. (наступний день після звільнення) по 13.01.2023р. (день фактичної виплати), наведена сума була спірною та була виплачена за наслідками судового оскарження її позивачем на підставі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.06.2022р. у справі №160/3636/22, після набрання ним законної сили 11.11.2022р. (а.с.42-52).

При цьому, суд приходить до висновку, що зазначена сума ймовірних майнових втрат позивача у розмірі 39487,83 грн. у співвідношенні із заявленими позивачем до стягнення, які позивач обрахував самостійно, виходячи з розрахунку його середнього заробітку за 6 місяців роботи (служби) у сумі 202 551,75 грн./183 = 1106,84 грн./день згідно довідки №21/ФЕС від 13.01.2023р. та наполягав у позові на стягненні середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні саме із вказаного показника, є неспівмірною.

При цьому, судом враховується і те, що, як уже зазначалося вище, згадана сума середнього заробітку у розмірі 202 551,75 грн., обрахована позивачем із розрахунку середньої заробітної плати за 6 місяців його роботи (служби) суперечить чинним вищенаведеним нормам згаданого Порядку №100, тому є неправомірною, а відповідно, не може бути покладена адміністративним судом в основу даного судового рішення.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995р. (далі Порядок №100).

Абз.3 п.2 Порядку №100 передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Тобто, у даному випадку, такою подією є саме день звільнення позивача з військової служби 29.01.2022р.

Відповідно до пункту 5 даного Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати проводиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Положеннями пункту 8 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, виходячи із аналізу наведених норм, можна дійти висновку, що середньомісячна заробітна плата обчислюється за останні два місяці роботи працівника до його звільнення, якими, у даному випадку, з урахуванням того, що позивача було звільнено з військової служби 29.01.2022р., є листопад та грудень 2021р.

Так, згідно відомостей, наведених у довідці відповідача від 06.03.2023р. № 1581/ФЕС загальна сума заробітної плати позивача за останні два місяці його роботи до звільнення листопад, грудень 2021р. складала 21308,70 грн. (листопад 2021р. 10654,35 грн.; грудень 2021р. 10654,35 грн.), що підтверджується змістом наведеної довідки (а.с.36-зворот,61).

Відповідно, середньоденна заробітна плата позивача з урахуванням 61 календарних днів за вказаний період становить 349,32 грн. (21308,70 грн./61), даний розрахунок відповідає приписам п.2 та п.8 Порядку №100 (а.с.36,61).

Наведений розрахунок позивачем не оспорювався (таких доказів позивачем суду не надано).

Так, судом встановлено, що період затримки (прострочення) виплати позивачеві індексації грошового забезпечення у сумі 39487,83 грн. становив з 30.01.2022р. (наступний день після звільнення) по 13.01.2023р. (день фактичної виплати), що складає 348 календарний день.

Таким чином, суд приходить до висновку, що середньомісячна заробітна плата позивача, виходячи із розрахунку 349,32 (середньоденна заробітна плата) х 348 (календарні дні), складає 121 563,36 грн., що відповідає приписам п.2, п.8 Порядку №100.

В той же час, виходячи з принципів (критеріїв) пропорційності та співмірності спірних ймовірних втрат позивача (затримка виплати індексації грошового забезпечення у розмірі 39487,83 грн.) із заявленими позовними вимогами про відшкодування (компенсацію) середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у період з 30.01.2022р. по 13.01.2023р., суд вважає за необхідне зменшити таке відшкодування та стягнути з відповідача на користь позивача 47434,02 грн. як суми середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, що становить 39,02% від 121563,36 грн. (ймовірні майнові втрати позивача щодо затримки у виплаті індексації грошового забезпечення у сумі 39487,83 грн.), тобто, шляхом проведення обчислення відсоткового значення від недоплаченої суми, яка не була виплачена позивачеві при його звільненні.

При цьому, слід зазначити, що застосування принципу співмірності при визначенні розміру відшкодування працівникові середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні є правом суду, яке реалізується у кожній справі індивідуально на підставі обставин справи, які в кожній з них є різними.

Аналогічний підхід при обчисленні середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні висловлений і Верховним Судом у його постанові від 30 листопада 2020 року у справі №480/3105/19 та у постанові від 04 листопада 2021р. у справі №806/403/17.

Окрім того, судом враховується і те, що Збройні Сили України фінансуються за рахунок коштів Державного бюджету України, станом на 31.03.2023р. через вторгнення російської федерації на територію суверенної України у державі введений воєнний стан, тривають воєнні дії, а тому з урахуванням вищенаведеного, суд приходить до висновку, що відшкодування (компенсація) відповідачем позивачеві середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 47434,02 грн. за період з 30.01.2022р. по 13.01.2023р. є пропорційним, співмірним та достатнім способом захисту порушеного права позивача.

За приписами ч.1 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи ч.1 ст.75 наведеного Кодексу.

Згідно ч.1 ст.76 Кодексу, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмету доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем у відзиві на позов не наведено жодних підстав та не надано доказів, які б свідчили про правомірність бездіяльності відповідача у не проведенні нарахування та виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.01.2022р. по 13.01.2023р., що є предметом даного спору, з урахуванням встановлених судом обставин у справі та аналізу наведених вище норм чинного законодавства України.

При цьому, є безпідставними та необґрунтованими аргументи представника відповідача у відзиві, тому відхиляються судом, з приводу неможливості застосування до даних правовідносин норм трудового законодавства, оскільки ці твердження спростовуються змістом уже вище проаналізованого рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002р. у справі №8-рп/2002 та правових висновків Верховного Суду від 03.06.2020р. у справі №809/366/17, які є обов`язковими до застосування у даних подібних правовідносинах виходячи з вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також судом критично надається оцінка і доводам відповідача, викладеним у відзиві з приводу того, що, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого ст.117 КЗпП України, з огляду на те, що наведені відповідачем обставини є правом суду, а не його обов`язком, при цьому, слід зазначити, що вказані обставини не можуть служити належними доказами правомірності бездіяльності відповідача у даних правовідносинах виходячи з вимог ст.ст.72-77 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вимог ч.2 ст.2 вказаного Кодексу, перевіривши правомірність бездіяльності відповідача у не проведенні нарахування та виплати позивачеві середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.01.2022р. по 13.01.2023р., суд приходить до висновку, що вказана бездіяльність (пасивна поведінка) відповідача є протиправною, необґрунтованою, вчиненою без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), у зв`язку із чим відповідачем були порушені права та інтереси позивача у наведеній частині, які підлягають судового захисту шляхом визнання вищенаведеної бездіяльності відповідача протиправною.

Окрім того, з урахуванням вищенаведених обставин у даній справі за якими судом встановлено протиправну бездіяльність відповідача, як суб`єкта владних повноважень, слід задовольнити і позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні саме за період з 30.01.2022р. (з наступного дня після звільнення) по 13.01.2023р. (день фактичної виплати суми індексації) з урахуванням того, що позивача було звільнено з військової служби та виключено зі списків особового складу військової частини саме 29.01.2022р., що підтверджено матеріалами справи (а.с.9,43).

З огляду на викладене, зазначений у позові період затримки розрахунку при звільненні з 28.01.2022р. по 12.01.2023р. є помилковим, необґрунтованим жодними доказами, спростовується вищенаведеними аргументами, тому не може бути прийнятий судом до уваги та задоволенню не підлягає.

Також і позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період, починаючи з 28.01.2022р. та закінчуючи 12.01.2023р. (зазначений у позові) згідно розрахунку позивача, проведеного у позові, а саме: із наведеного розрахунку розміру середнього заробітку позивача за 6 місяців, який склав 202551,75 грн./183 =1106,84 грн./день відповідно до довідки №21/ФЕС від 13.01.2023р.(а.с.2,8), не підлягають задоволенню, виходячи із того, що, по-перше, наведений у позові період початку відліку строку, починаючи з 28.01.2022р. та закінчуючи 12.01.2023р. ніякими доказами не обґрунтований та не підтверджений, а виключення позивача зі списків особового складу військової частини відбулося не 28.01.2022р.(як зазначає позивач у позові), а 29.01.2022р. згідно інформації, наведеній у рішенні суду від 01.06.2022р. у справі №160/3636/22, яке набрало законної сили (а.с.43), що є останнім днем його роботи (служби); по-друге, вказана сума середнього заробітку із розрахунку за 6 місяців роботи позивача у розмірі 202551,75 грн. не є пропорційною та співмірною із сумою простроченої заборгованості, яка є предметом даного спору та стосується затримки у виплаті індексації грошового забезпечення у розмірі 39487,83 грн.; по-третє, як уже зазначалось вище обрахування позивачем зазначеної суми середнього заробітку виходячи з розміру середньої заробітної плати позивача із розрахунку за 6 місяців його роботи не відповідає та проведене позивачем із порушенням приписів вимог п.2, п.5, п.8 Порядку №100, якими встановлено, що середній заробіток при звільненні (середньоденний заробіток) проводиться із розрахунку за останні два місяці роботи до дня звільнення працівника шляхом множення на відпрацьовані календарні (робочі) дні.

При цьому, судом не може бути застосована у даних правовідносинах правова позиція Верховного Суду, викладена у його постанові від 31.10.2019р. у справі №825/598/17, на застосуванні якої наполягав позивач у позові, з огляду на те, що викладена у ній правова позиція не відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка була сформована пізніше в часі, а саме: 30.11.2020р. у справі №480/3105/19 та 04.11.2021р. у справі №806/403/17, а тому наведена вище правова позиція, яка сформована у часі пізніше (після 31.10.2019р.) підлягає застосуванню у даних правовідносинах.

За викладених обставин та з урахуванням принципів (критеріїв) розумності, справедливості, пропорційності та співмірності розміру компенсаційних виплат з фактично завданою шкодою, яка полягає у несвоєчасній виплаті (затримці у виплаті) індексації грошового забезпечення у розмірі 39487,83 грн. при звільненні позивача з військової служби у день його звільнення, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково шляхом стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.01.2022р. (з наступного дня після звільнення) по 13.01.2013р. (день надходження суми індексації на рахунок позивача) у сумі 47434,02 грн. (39,02% від 121563,36 грн.).

Що стосується позовних вимог позивача про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат, які складаються, зокрема, з витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 10000 грн., то ці позовні вимоги підлягають частковому задоволенню у розмірі 2000 грн., виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних із розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи - ч.3 ст.132 наведеного Кодексу.

За приписами ч.3, ч.4 та ч.5 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розмір витрат на правничу допомогу адвоката, у тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значення справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом для справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами ч.6 наведеної статті.

Так, зі змісту наданих суду копії договору про надання правової допомоги б/н від 23.01.2023р. укладеного між Адвокатом Ільїним Олександром Миколайовичем (свідоцтво №2178 від 20.09.2020р.) та ОСОБА_1 , додаткової угоди до цього договору від 23.01.2023р. видно, що предметом цього договору є, зокрема, представлення інтересів позивача у всіх судах загальної юрисдикції за позовом до Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати середнього заробітку у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, складання та подання позовних заяв, клопотань, письмових пояснень, зауважень, збільшення, зменшення розміру позовних вимог та користуватися іншими процесуальними правами, встановленими КАСУ тощо (п.1.1, п.1.2 договору), згідно додаткової угоди сторонами визначений порядок розрахунків за цим договором за яким, юридична допомога, що надається Адвокатом складає 10000 грн., за результатами надання юридичної допомоги складається акт про надання юридичної допомоги, в якому вказується обсяг наданої Адвокатом юридичної допомоги та її вартість, що підтверджується змістом копії наведеного договору та додаткової угоди до нього (а.с.10-12).

На підтвердження виконання вищенаведеного договору позивачем до позову додані копії квитанції до прибуткового касового ордера №6 від 23.01.2023р. про оплату позивачем юридичних послуг за вказаним договором у розмірі 10000 грн., акту виконаних робіт б/н від 23.01.2023р. зі змісту яких видно, що вказаним Адвокатом позивачеві за наведеним вище договором та додатковою угодою надано правову допомогу за позовом до Військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати середнього заробітку у зв`язку з затримкою розрахунку при звільненні, а саме:1) вивчення матеріалів наданих Стороною 2 (позивачем) з метою визначення судової перспективи спору 4 години, ціна 2500,00 грн.; 2) аналіз законодавства та консультації 4 години, ціна послуги 2500,00 грн.; 3) складання позовної заяви 5 годин, ціна послуги 5000 грн., всього сума становить 10000 грн.(а.с.13-14).

Окрім того, 09.03.2023р. засобами електронного зв`язку на адресу суду від відповідача надійшло клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката з урахуванням вимог ч.9 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.37-41).

Проаналізувавши вищенаведені норми процесуального законодавства, умови договору про надання правової допомоги та зміст наданих послуг за вищенаведеним розрахунком, клопотання відповідача про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу адвоката, суд приходить до висновку про те, що з урахуванням співмірності витрат на оплату правової допомоги, виходячи із складності справи, категорія якої не є складною, позов немайнового характеру (щодо бездіяльності відповідача, яка полягає у не нарахуванні та не виплаті середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні), обсягу наданих послуг та виконаних адвокатом робіт, слід зменшити розмір витрат на правничу допомогу до 2000 грн. (виходячи з розрахунку: вивчення матеріалів з метою визначення судової перспективи спору 500,00 грн.; 2) аналіз законодавства та консультації 500,00 грн.; 3) складання позовної заяви 1000 грн.) з урахуванням вимог ч.5, ч.6 ст.134 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, позовні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу з урахуванням співмірності та зменшення судом розміру таких витрат підлягають частковому задоволенню у розмірі 2000,00грн.

Також, зменшуючи розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката до 2000 грн., судом враховується і те, що відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Тобто, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Вказана правова позиція узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у його постанові від 27.11.2019р. у справі №160/3114/19, яка підлягає застосуванню адміністративним судом відповідно до положень ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

За викладених обставин, слід дійти висновку про відсутність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача в частині стягнення з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача судових витрат на професійну правову допомогу у розмірі 8000,00 грн., тому у вказаній частині позовних вимог слід відмовити.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню частково.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України позивач, у справі, що розглядається звільнений від сплати судового збору на підставі п.13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», тому судовий збір останнім сплачено не було, а отже, і відсутні підстави для здійснення розподілу таких судових витрат.

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 78, 94, 122, 132, 134, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні задовольнити частково.

Визнати бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у не проведенні нарахування та виплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.01.2022р. по 13.01.2023р. - протиправною.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_3 ) середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 30.01.2022р. по 13.01.2023р. у розмірі 47434 грн. 02 коп. (сорок сім тисяч чотириста тридцять чотири гривень 02 коп.).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_3 ) судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 2000 грн. 00 коп. (дві тисячі гривень 00 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва