Справа № 400/11619/21
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2023-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 400/11619/21
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.

рішення суду першої інстанції прийнято

у м.Миколаїв, 29 грудня 2022 року

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Бітова А.І., Градовського Ю.М.,

секретар судового засідання Недашковська Я.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, про:

визнання протиправним та скасування рішення № 99 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 в частині неуспішного проходження ОСОБА_1 атестації;

визнання протиправним та скасування наказу керівника Миколаївської обласної прокуратури № 1241к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року;

поновлення ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, в Первомайській окружній прокуратурі;

стягнення з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.10.2021 по дату прийняття рішення по справі.

В обґрунтування позову вказано, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів №99 від 13.09.2021р. суперечить актам законодавства, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а відтак підлягає визнанню протиправним та скасуванню, оскільки, на думку позивача, П`ятнадцята кадрова комісія не мала повноважень скасовувати попереднє рішення Четвертої кадрової комісії, яким задоволено заяву позивача, виключено його зі списків осіб, які не пройшли іспит, вирішено призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Оскільки наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури №1241к від 19.10.2021 прийнято на підставі такого протиправного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, такий наказ також за твердженнями позивача є протиправним та підлягає скасуванню, а позивача має бути поновлено на посаді.

Відповідачі проти позову заперечували мотивуючи правомірністю та законністю прийнятого рішення, оскільки позивач не пройшов атестацію, що є самостійною підставою для звільнення.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2022 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано прийняте 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора рішення № 99 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано виданий 19.10.2021 керівником Миколаївської обласної прокуратури наказ № 1241к про звільнення з 22.10.2021 ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23.10.2021.

Стягнути з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код: 02910048) на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 22.11.2021 в сумі 8 860,50 грн (вісім тисяч вісімсот шістдесят гривень п`ятдесят копійок).

Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код: 02910048) на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 23.11.2021 по 29.12.2022 в сумі 114 783,75 грн (сто чотирнадцять тисяч сімсот вісімдесят три гривні сімдесят п`ять копійок).

У решті вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Офісом Генерального прокурора та Миколаївською обласною прокуратурою подано до суду апеляційні скарги, у яких кожен з апелянтів посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в частині ухвалення рішення про задоволення позовних вимог, просять скасувати судове рішення та прийняти рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

В обґрунтування своїх скарг, виклавши більшою мірою ідентичні обставини, апелянти зазначають, що атестація є спеціальною процедурою, яка має на меті визначення здатності прокурора здійснювати повноваження в органах прокуратури України за визначеними законом критеріями. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 71 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку із чим його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відомості, достовірність яких позивач підтвердив шляхом проставлення власного підпису. Будь-яких зауважень до цієї відомості з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не було зазначено. Відтак, кадровою комісією було обґрунтовано прийнято рішення про неуспішне проходження атестації, наявність якого в силу приписів з пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ, є самостійною підставою для звільнення згідно з п.9 ч.1 ст.51 ЗУ «Про прокуратуру». Зазначені норми є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Щодо відсутності рішення кадрової комісії на час проходження атестації про неуспішне її проходження позивачкою, скаржники зауважують, що рішення оформлене протоколом від 24.11.2020р. №11, яким визначено призначити нову дату складання іспиту в тому числі й позивачем, не було остаточним та приймалось з процедурних питань щодо роботи кадрової комісії. При цьому, суд першої інстанції, на думку апелянтів, залишив поза увагою ту обставину, що новий час та дату складання іспиту комісією не призначено, графік складання іспиту не затверджено, що свідчить про те, що розгляд заяви позивача Четвертою кадровою комісією не завершено. Отже, судом першої інстанції передчасно взято до уваги зазначений протокол засідання комісії від 24.11.2020р. без врахування первинних документів, на підставі яких його прийнято.

20.02.2023р. від позивача у справі надійшов відзив на апеляційні скарги, у якому вказуючи про необґрунтованість доводів скаржників, просить залишити скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, мотивуючи зокрема тим, що рішення №99 від 13.09.2021р. П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем є необґрунтованим, прийнятим без урахування наявності чинного рішення Четвертої кадрової комісії, яким було задоволено скаргу позивача, виключено його зі списку осіб які не пройшли атестацію та вирішено призначити новий дату та час складання другого етапу атестації.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог, вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 15.12.2015 ОСОБА_1 обіймав посаду прокурору Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

04.10.2019 позивач подав до Генерального прокурора «Заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію». Заяву було подано на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.

Згідно з «Графіком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», що був затверджений рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 27.10.2020, відповідний іспит (один з етапів атестації) позивач мав складати 03.11.2020.

Як зазначено у «Протоколі № 2 спільного засідання першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 27.10.2020, іспит мала приймати четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), надалі Четверта комісія.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» було встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) 93.

Згідно з «Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», за результатами тестування 03.11.2020 ОСОБА_1 набрав 71 бал.

06.11.2020 на своєму засіданні Четверта комісія вирішила сформувати список осіб, які не пройшли 03.11.2020 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. До цього списку (Додаток 2 до Протоколу № 8) був включений ОСОБА_1 . Крім того, Четверта комісія одноголосно проголосувала за те, що «… питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження винести на розгляд четвертої кадрової комісії після розгляду заяв за результатами тестування на загальні здібності та навички …».

24.11.2020 в Офісі Генерального прокурора було зареєстровано заяву позивача від 20.11.2020, що була адресована голові Четвертої комісії. У заяві позивач, зокрема, зазначив, що він мав «хворобливий стан здоров`я … іноді виникали збої в роботі мишки комп`ютера … при проходженні тестування було підібрано переважну більшість питань високого рівня складності, що з урахуванням … хворобливого стану та складності питань позначилося на кількості балів …». З посиланням на пункт 7 розділу І, пункт 2 розділу V Порядку № 221, ОСОБА_1 просив призначити йому новий час (дату) складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з Протоколом № 11, 24.11.2020 Четверта комісія, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку № 221, вирішила, зокрема, заяву ОСОБА_1 задовольнити, виключити його зі списку осіб, які не пройшли іспит, призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

17.02.2021 Генеральний прокурор видав наказ № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур», пунктом 1 якого були затверджені перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Згідно з цим наказом, на територію Первомайського району Миколаївської області поширюється юрисдикція Первомайської окружної прокуратури.

Днем початку роботи окружних прокуратур, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40, є 15.03.2021.

При цьому, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, у зв`язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур, в структурі та штатному розписі, зокрема, Миколаївської обласної прокуратури було виключено Первомайську місцеву прокуратуру.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом (25.09.2019) займають посади у місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Оскільки станом на 15.03.2021 (день початку роботи Первомайської окружної прокуратури) ОСОБА_1 не пройшов атестацію, переведення його на посаду прокурора Первомайської окружної прокуратури не відбулося.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Згідно з наказом виконувача обов`язків керівника Миколаївської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 327к, прокурорам Первомайської місцевої прокуратури (в тому числі ОСОБА_1 ) було тимчасово визначено робоче місце в Первомайській окружній прокуратурі.

16.07.2021 виконувач обов`язків Генерального прокурора видав наказ № 236, яким, зокрема, визнав таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №425 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 було створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), надалі П`ятнадцята комісія.

Листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 начальник Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора направив до П`ятнадцятої комісії для розгляду інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні.

Згідно з Протоколом № 1, 09.08.2021 П`ятнадцята комісія вирішила звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

В подальшому голова П`ятнадцятої комісії, на підставі зазначеного вище рішення, звернувся до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора з приводу передачі до П`ятнадцятої комісії матеріалів атестації (відомостей, протоколів, заяв, актів тощо, які раніше були передані до вказаного Департаменту Четвертою комісією) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Матеріали атестації Четвертої комісії (Протокол № 8 з додатками на 30 арк., заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи на 612 арк.; Протокол № 11 на 5 арк., заяви, скарги, інформаційні запити прокурорів, інші документи на 276 арк.) були передані голові П`ятнадцятої комісії, що підтверджується «Актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

30.08.2021 відбулось засідання П`ятнадцятої комісії, пунктом 20 порядку денного якого було питання «Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ».

За цим питанням у Протоколі № 9 вказано: «… згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації … не складалися … ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації … про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності … відповідно до п. 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» … та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації … повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється …».

З цих мотивів 30.08.2021 члени П`ятнадцятої комісії не проголосували за включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.

13.09.2021 відбулось засідання П`ятнадцятої комісії, пунктом 36 порядку денного якого було питання «Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».

За цим питанням у Протоколі № 11 вказано, що «… Комісією на підставі цього Протоколу … та Протоколів засідання … четвертої кадрової комісії … від 06.11.2020 № 8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування … яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше 93 бали. Також кадровою комісією станом на 13.09.2021 розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону України … № 113-IX та пунктів 6, 9 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку … № 221, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички із використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 бали …».

З цих мотивів 13.09.2021 члени П`ятнадцятої комісії вирішили ухвалити рішення «… про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу…».

До зазначеного переліку був включений ОСОБА_1

13.09.2021 П`ятнадцята комісія прийняла відносно ОСОБА_1 рішення № 99 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (надалі Рішення).

Рішення було направлено керівнику Миколаївської обласної прокуратури листом від 12.10.2021 № 07/1/1-2446вих-21 за підписом Генерального прокурора.

19.10.2021 керівник Обласної прокуратури видав наказ № 1241к (надалі Наказ), яким, з посиланням на статтю 11 Закону № 1697, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області з 22.10.2021.

У Наказі вказано, що його видано на підставі Рішення та зазначеного вище листа Генерального прокурора.

15.11.2021 Генеральний прокурор видав наказ № 357, яким визнав таким, що втратив чинність, наказ від 22.07.2021 № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Не погоджуючись зі своїм звільненням, вважаючи його незаконним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №99 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, а прийняте Рішення має ознаки упередженості та порушення принципу рівності перед законом, суперечить принципам правової визначеності та належного урядування, у зв`язку із чим вважав наявними підстави для визнання протиправним та скасування зазначеного рішення.

Оскільки, фактичною підставою для видання наказу про звільнення позивача №1241к від 19.10.2021р. було Рішення №99 від 13.09.2021р. щодо якого суд дійшов висновку про його протиправність, судом першої інстанції було зроблено висновок про задоволення позову ОСОБА_1 і в частині визнання протиправним та скасування наказу про його звільнення та поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку він займав до незаконного звільнення, а також стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Судова колегія вважає висновки суду першої інстанції в задоволення позовних вимог ОСОБА_1 правильними та обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи відповідають вони встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України вимогам.

Приписами ч.6 ч. 1 ст. 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 222 КЗпП України визначено, що особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

При цьому, згідно з п.14 ст.92 та ст.131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Тобто, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, у той час, як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Правові підстави, порядок призначення та звільнення прокурорів врегульовано Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі Закон України № 1697-VII, в редакції чинної на момент виникнення правовідносин).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до ч. 3 вказаної норми Закону № 1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно статті 4 Закону України № 1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (надалі Закон України №113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та п.21 якого внесено зміни до Закону України №1697.

Позивач станом на день набрання чинності зазначеним вище Законом №113 обіймав посаду прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10, 11, 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Отже, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом № 113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її умову, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

У свою чергу, відповідно до п. 17 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За визначенням п.9 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Такий Порядок було затверджено наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) (надалі Порядок № 221).

Так, указаним Порядком визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 5 розділу IІ Порядку № 221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як передбачено п.7- п.9 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до п. 1 ч. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови, зокрема наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід також зазначити, що згідно з пунктами 1, 2 розділу V, п. 2 розділу ІІІ, пп. 3-1, 6 розділу V Порядку №221, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Крім того, згідно з п. 6 розділу ІІ Порядку №221, у редакції на час виникнення спірних правовідносин, прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233), згідно якого комісії забезпечують в тому числі проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур, тощо.

Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України "Про прокуратуру", розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", цим Порядком та іншими нормативними актами.

Вимогами пункту 12 Порядку № 233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

Згідно матеріалів справи, наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 р. № 425 було створено Четверту кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 , 03.11.2020 р. складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), за результатами якого набрав 71 бал, що з урахуванням наказу в.о. Генерального прокурора №474 від 07.10.2020 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Даний результат зафіксований у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій позивачем власноруч поставлено підпис. У примітках жодної інформації не зазначено.

06.11.2020р. відбулось засідання Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №8 від 06.11.2020р., на якому складено список прокурорів, які 03.11.2020р. не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, в якому під порядковим номером 34 додатку №2 до протоколу №8 від 06.11.2020р., зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту у 71 бал.

Отже, як вірно зауважив суд першої інстанції у своєму рішенні, члени Четвертої кадрової комісії, яка безпосередньо проводила атестацію позивача, не дійшли висновку про недопущення ОСОБА_1 до співбесіди і не прийняли рішення про неуспішне проходження ним атестації.

В подальшому, позивач звернувся до голови Четвертої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування в обґрунтування якого зазначив про неналежну роботу комп`ютерної техніки та незадовільний стан його здоров`я під час складання іспиту.

24.11.2020р. відбулось засідання Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11, на якому розглядались заяви щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (2 етапу) у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, інших поважних причин, серед яких в тому числі була розглянута заява позивача. За результатами розгляду заяв, та враховуючи доводи в тому числі ОСОБА_1 , конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова комісія фактично дійшла висновку про наявність об`єктивних і поважних причин, які вплинули на перебіг і результат складання іспиту, та вирішила: заяви, в тому числі ОСОБА_1 задовольнити; виключити указаних прокурорів, серед яких в тому числі ОСОБА_1 зі списку осіб, які не пройшли іспит; призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 2 а.с. 91-92).

Однак, в подальшому, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021р. №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020р. №425.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021р. №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

30.08.2021р. відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене протоколом №9, на якому вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки позивач завершив тестування, під час тестування від нього не надходило звернень до робочої групи та членів комісії, актів про дострокове завершення тестування не складено, тощо.

Також, 13.09.2021р. П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №99 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Надаючи оцінку доводам апелянта щодо правомірності прийнятого рішення, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що ані Закон №113-ІХ, ані Порядок №221 чи Порядок №233, не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту зокрема у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту (у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), а також не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати та часу складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту (як у даному випадку було прийнято Четвертою кадровою комісією).

В свою чергу, наведеними вище нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки відповідача у разі прийняття рішення про призначення нового(ої) часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, а саме, включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відтак, виходячи з встановлених обставин цієї справи, колегія суддів вважає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом засідання від 24 листопада 2020 року №11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Доводи апелянтів про те, що Четвертою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати, а рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як вірно виснував суд першої інстанції у своєму рішенні, відповідна кадрова комісія (Четверта) яка безпосередньо проводила атестацію позивача, на своєму засіданні, проведеному та оформленому у встановленому законом порядку, встановила існування певних факторів, що вплинули на об`єктивну оцінку загальних здібностей та навичок позивача, та визнала за необхідне призначити йому новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Це рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020р. №11, є чинним, ніким не скасовано, викладені у цьому рішенні обставини спростовані не були, тому обов`язком П`ятнадцятої кадрової комісії в даному випадку було визначення нового часу та дати складання позивачем іспиту.

До того ж, колегія суддів зауважує, що таке рішення Четвертої кадрової комісії не є предметом розгляду у межах даної справи, та колегія суддів не вбачає підстав для надання йому оцінки у контексті правомірності його прийняття.

При цьому, суд апеляційної інстанції наголошує, що виходячи з правових позицій Великої Палати Верховного Суду, елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, має характеризуватися якістю, щоб виключити ризик свавілля (постанови від 28.02.2018 у справі №800/284/17; від 22.05.2018 у справі №800/474/16 (П/9901/197/18); від 07.11.2018 у справі №214/2435/17; від 12.12.2018 у справі № 703/1181/16-ц; від 03.07.2019 у справі №127/2209/18).

Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність і передбачуваність правозастосування, а отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, про що зазначено у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 917/1503/17.

Слід також зазначити, що Європейський суд з прав людини, зокрема у справі «Рисовський проти України», підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Відтак, суд першої інстанції ґрунтовно зауважив що надані П`ятнадцятій комісії повноваження в даному випадку мали були використані для забезпечення позивачу можливості повторного проходження відповідного етапу атестації, проте дії членів комісії не були спрямовані на досягнення цієї мети, адже приймаючи Рішення, оформлене протоколом протокол від 30.08.2021 №9, про відмову у включенні ОСОБА_1 до графіку проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки всупереч рішенню Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24.11.2020 №11, діяла непослідовно, тобто, з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.

Відтак, оскільки нормами Порядку № 221 не встановлено право однієї кадрової комісії повторно приймати рішення з питання, що вже було вирішено іншою кадровою комісією, тому суд першої інстанції вірно визнав, що П`ятнадцята комісія при прийнятті Рішення не діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Законом № 113 та Порядком № 221.

В свою чергу, неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов`язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.

Колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів апелянта щодо неврахування судом першої інстанції при прийнятті рішення положення пункту 7 розділу І Порядку №221, відповідно до якого, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, оскільки, з огляду на зміст рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 (протокол №11) ОСОБА_1 вважається таким, що не проходив другий етап атестації.

Також, на переконання апеляційного суду, відповідачами не доведено відповідності прийнятого П`ятнадцятою кадровою комісією рішення і вимогам щодо обґрунтованості, безсторонності, добросовісності, розсудливості, дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Апеляційний суд наголошує, що 24.11.2020р. Четверта комісія прийняла рішення за пунктом 2 порядку денного (питання розгляду заяв щодо можливості повторної здачі іспиту) не лише відносно позивача, а й щодо інших осіб.

Між тим, як свідчить зміст Протоколу № 11 від 13.09.2021р., П`ятнадцята комісія щодо деяких з цих осіб (які перебували у тому ж становищі, що й ОСОБА_1 ) прийняла інше рішення, ніж те, що прийняла щодо позивача, а саме повторно (після Четвертої комісії) розглянула заяви ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та прийняла рішення про прийняття їх до відома.

Таким чином, можливість для цих осіб повторного складання відповідного етапу атестації, на відміну від позивача, не була втрачена, що в свою чергу може свідчити про ознаки упередженості прийнятого відносно позивача ОСОБА_1 рішення, а також порушення принципу рівності перед законом.

Також, колегія суддів відхиляє посилання апелянтів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20, від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 06.10.2021р. у справі №520/5064/2020 та ін., оскільки, обставини у зазначених справах істотно відрізняються від обставин у цій справі. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, кадрові комісії не приймали рішень про виключення прокурора зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення прокурору нової дати складання такого іспиту, про що внести зміни до відповідних графіків. Саме наявність чинного рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та про призначення йому нової дати складання такого іспиту, є основною підставою даного адміністративного позову, зазначеної підстави позову у вказаних вище справах, розглянутих Верховним Судом, не було.

Посилання апелянтів на постанову Верховного Суду від 30.11.2022 у справі №600/6322/21-а, постанову від 22.12.2022 у справі №140/12386/21 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, дані судові рішення прийнято Верховним Судом за відмінних обставин справи, крім того, зазначені справа не є зразковими.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 99 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є передчасним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та правомірно задоволено судом першої інстанції.

Оскільки, оскаржуваний наказ керівника Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.21р. №1241к про звільнення ОСОБА_1 № 2778к прийнятий на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 99, судом першої інстанції, також, правомірно задоволено позовні вимоги і в частині визнання протиправним та скасування цього наказу, поновлення позивача на посаді прокурора Кривоозерського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, що узгоджується з приписами ст.235 КЗпП України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частин 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі у даній справі не доведи правомірності прийнятих рішень стосовно звільнення позивача.

Решта доводів та заперечень апелянтів висновків суду першої інстанції не спростовують.

В апеляційних скаргах відсутні доводи у спростування обрахунків суду першої інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та повно встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, обґрунтовано частково задовольнив позовні вимоги.

Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України» ) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень та враховує, що у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2022 року у справі № 400/11619/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено та підписано 31 березня 2023 року.

Головуючий суддя Танасогло Т.М.
Судді Бітов А.І. Градовський Ю.М.