Справа № 360/2195/20
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2023-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року справа №360/2195/20

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Геращенка І.В.,

секретар судового засідання Антіпов М.О.,

за участі позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Луганської обласної прокуратури Тичиніна Я.Д.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року у справі № 360/2195/20 (головуючий І інстанції Шембелян В.С.) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 517к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області або на іншій адміністративній посаді з 05 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Луганської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах.

Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 517к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 05.05.2020.

Звільнення є незаконним, оскільки не відбувалося скорочення посад прокурорів, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури. Також не розпочалася процедура утворення обласних прокуратур, передбачена Законом України № 113-ІХ від 19.09.2019.

Крім того, на день звільнення була відсутня спеціальна норма закону щодо звільнення прокурорів з займаних посад за ініціативою власника, що призвело до незаконного звільнення позивача.

Наказ про звільнення позивача не відповідає вимогам Закону України Про прокуратуру, КЗпПУ та принципу правової визначеності, тому він є протиправним.

Розірвання трудового договору з позивачем мало відбуватися з дотриманням гарантій, передбачених загальними нормами трудового законодавства.

Рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 також є протиправним, оскільки процедура атестації, визначена вимогами Порядку проходження прокурорами атестації, затверджена наказом Генерального прокурора з наступними змінами, не відповідає вимогам чинного законодавства та є протиправною.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що прийняте відносно ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Луганської області від 30.04.2020 № 517к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 06 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 травня 2020 року по 29 грудня 2021 року в сумі 511430,76 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Вирішено питання судових витрат по справі.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 та в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 27177,48 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Не погодившись з судовим рішенням відповідачі звернулися з апеляційними скаргами, в яких посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просять скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Обґрунтування апеляційних скарг.

Апеляційні скарги відповідачів є аналогічними за змістом, в яких зазначено наступне.

Пунктами 6, 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прямо визначено умову звільнення прокурорів внаслідок неуспішного проходження атестації з посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому позивач проходив атестацію за власною заявою, а така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

Позивач не пройшов іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за наслідками якого набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Положеннями Закону № 113 визначено про ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Отже, висновки суду першої інстанції, що прокурор повинен повністю пройти атестацію не грунтуються на нормах закону.

Є безпідставними доводи позивача, що під час проходження ним тестування виникли проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, оскільки ці доводи не підтверджені жодними належними доказами.

Пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 не передбачає умову для звільнення прокурора саме наявність факту ліквідації, реорганізації або скорочення посад прокурорів. Звільнення відбувається виключно на підставі настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Крім того, поновлення позивача не може здійснюватись за рішенням суду, оскільки старої посади немає, а на нову рівнозначну посаду призначення здійснюється лише після успішного проходження атестації.

Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.

Апеляційним судом витребувано у Луганського окружного адміністративного суду справу, однак суд першої інстанції листом повідомив про відсутність можливості надати справу в паперовому вигляді у зв`язку з тимчасовим захопленням міста Сєвєродонецьк, в якому знаходиться будівля суду. Також повідомлено, що всі документи у цій справі, що надійшли в паперовому вигляді або через офіційну електронну пошту суду скановано та експортовано в КП Діловодство спеціалізованого суду.

Верховний Суд листом від 19.08.2022 № 2097/0/2-22 на лист вх. № 1730/0/1-22 щодо надання Науково-консультативною радою при Верховному Суді висновку з питань, пов`язаних з електронним адміністративним судочинством повідомив, що підстав для звернення до НКР щодо надання вченими-членами НКР наукових висновків немає. Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України). Також, щодо інституту відновлення втраченого судового провадження в адміністративній справі у зв`язку з запровадженням ЄСІТС зазначено, що втрата судового провадження стосується справ, які були сформовані в паперовій формі.

Відповідно до листів Державної судової адміністрації України від 01.08.2018 № 15-14040/18, від 13.09.2018 № 15-17388/18 судами забезпечено сканування та експортування в підсистему Електронний суд матеріалів всіх судових справ, як перебували в провадженні суддів станом на 01.08.2018. Тобто вказана підсистема містить усі матеріали судової справи.

Таким чином, наявність електронних копій матеріалів судової справи, паперовий примірник якої фактично втрачено, не є підставою для визнання судового провадження втраченим, а тому електронні матеріали судових справ, які сформовано в підсистемі Електронний суд у повному обсязі є достатніми для подальшого розгляду таких справ.

Отже, враховуючи зазначений лист Верховного Суду, апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі Електронний суд.

Позивач в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив залишити судове рішення без змін.

Представник відповідача Луганської обласної прокуратури в судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, розглядаючи апеляційні скарги в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , згідно з записами у трудовій книжці НОМЕР_1 працював в органах прокуратури з 20.10.1998, з 23.04.2018 призначений на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, з 14.01.2020 на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області, 05.05.2020 звільнений з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України Про прокуратуру .

09 жовтня 2019 року ОСОБА_1 як заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області подано заяву про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури за нормативно визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

04 березня 2020 року позивачем складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

04 березня 2020 року за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 97 балів за вербальний блок та 85 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал 91, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 12 зазначено ОСОБА_1 , наявний підпис позивача.

Зазначений результат є меншим за визначений наказом Генерального прокурора № 105 від 21.02.2020 прохідний бал для успішного складання іспиту 93 бали.

10 квітня 2020 року на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленому протоколом № 8 від 10 квітня 2020 року прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04 березня 2020 року, набравши менше 93 балів.

У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10 квітня 2020 року Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів під порядковим номером 11 зазначений ОСОБА_1 , кількість набраних балів 91.

Згідно з протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13 квітня 2020 року внесені доповнення в частині розгляду заяв прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап атестації 04 березня 2020 року.

У протоколі першої кадрової комісії № 9 від 13 квітня 2020 року зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04 березня 2020 року, серед яких зазначений ОСОБА_1 . У заявах 82 осіб, що складали іспит, прокурори посилалися на наявність технічного збою під час проходження тестування, проте, як зазначила в протоколі комісія, актами це підтверджується лише в одному випадку. Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

10 квітня 2020 року, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221, першою кадровою комісією прийнято рішення від 10 квітня 2020 року № 255 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено, що заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим він не допускається до етапу проходження співбесіди.

Отже, в рішенні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 255 дійсно невірно визначена посада позивача як заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, яку позивач займав станом на дату написання заяви про проходження атестації прокурорів від 09 жовтня 2019 року.

Однак, така помилка є технічною опискою, що сама по собі не має наслідком скасування оскарженого рішення, оскільки не впливає на зміст обґрунтування та підстави прийнятого рішення.

Наказом Прокуратури Луганської області від 30 квітня 2020 року № 517к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 255.

Відповідно до інформації з сайту Офісу Генерального прокурора https://www.gp.gov.ua/ua/index.html наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року №46ш «Про затвердження структури та штатної чисельності апаратів обласних прокуратур» серед іншого затверджено структуру та штатну чисельність Луганської обласної прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» відповідно до пункту 4 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що на день прийняття наказу про звільнення позивача з посади прокурора (30.04.2020), не було ані ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, ані скорочення чисельності цього органу, отже підстави для звільнення позивача за вимогами п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» відсутні.

Крім того, на підставі нормативно правових актів рішення кадровими комісіями про неуспішне проходження атестації можуть бути прийняті за результатами остаточної атестації, а не на підставі результату одного з її етапів.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

15.07.2015 набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» №1697-VІІ (далі Закон № 1697), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Згідно частини першої статті 7 Закону № 1697 (в редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX) систему прокуратури України становлять:

1) Генеральна прокуратура України;

2) регіональні прокуратури;

3) місцеві прокуратури;

4) військові прокуратури;

5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

В подальшому Законом № 113-IX, який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з цим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону № 1697.

На підставі статті 7 Закону № 1697 в редакції Закону № 113-IX систему прокуратури України становлять:

1) Офіс Генерального прокурора;

2) обласні прокуратури;

3) окружні прокуратури;

5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.

За приписами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 9-14 цього розділу визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди.

Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

У відповідності до вимог пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

На виконання вимог Закону № 113-IX, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи кадрових комісій затверджено наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

Згідно із пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пунктів 7 - 9 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 Розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно).

Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 Порядку № 221).

Порядок складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначено у розділі II Порядку № 221.

Зокрема, встановлено, що після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів.

Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин.

Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань.

Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

На підставі пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як визначено пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з підпунктом 2 частини першої пункту 19 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Закономз аймають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Як визначено частиною п`ятою статті 40 КЗпП України особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 цієї статті, а також особливості застосування до них положень ч.2 цієї статті, ст. ст. 42, 42-1, ч.1, 2 і 3 ст. 49-2, ст. 74, ч. 3 ст. 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Положеннями части третьої статті 16 Закону № 1697 (в редакції, чинній до внесення змін Законом № 113-IX) прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

В подальшому Законом № 113-IX внесено зміни до ч. 3 ст. 16 Закону № 1697-VІІ та слова «цим Законом» замінено словом «законом».

Спірним є питання правомірноті звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 з посади прокурора через не складення ним іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування, з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та не проходження атестації.

Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивач зазначав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

Тобто, своєю заявою позивач підтвердив бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації, тому є безпідставними доводи позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

Аналогічний висновок викладено Верховним Судом в постанові від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 вказано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права.

Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: "Припис не може розглядатись як "право", якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія" [рішення Європейського суду з прав людини у справі "The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)"].

Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії "За демократію через право" (Венеційська Комісія) "Мірило правовладдя", "передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними".

Таким чином, правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20.

Матеріали справи свідчать, що позивачем, за результатами складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) (рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020).

Ці результати відображено у відповідній відомості, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення власного підпису. Будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не зазначено. Відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії.

В рішенні Першої кадрової комісії № 255 від 10 квітня 2020 року зазначено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішенні зазначено, що позивач не успішно пройшов атестацію.

Отже, на підставі п.п. 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 5 розділу ІІ Порядку № 221 кадрова комісія дійшла обґрунтованого висновку про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, рішення Першої кадрової комісії № 255 від 10.04.2020 року щодо позивача відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття.

Також в рішенні наявне його обґрунтування набранням позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та не потребують додаткового тлумачення.

За таких обставин, суд апеляційноїї інстації дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення Першої кадрової комісії № 255 від 10 квітня 2020 року, тому вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджено матеріалами справи, під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів не надходило.

У полі «Примітки» зауваження позивача до проведення відповідного етапу тестування не зазначено.

Порядком № 221 передбачено, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Верховний Суд, аналізуючи вищевказані правові норми вже неодноразово висловлював позицію, зокрема, в постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 16 червня 2022 року у справі № 600/716/20, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення.

Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви.

Під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, а отже позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії слідує, що остання розглянула заяву позивача про призначення повторного тестування та прийняла рішення про відсутність підстав для повторного проходження позивачем іспиту.

Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування позивачем було завершено, а під час проведення самого тестування відповідні акти не складалися.

Отже, позивачем не надано жодних належних доказів щодо звернення до комісії з відповідними зауваженнями або скаргами під час проходження ним тестування на наявність технічних несправностей, збоїв комп`ютерної техніки тощо.

Також суд зауважує на помилковість висновків суду першої інстанції, що рішення кадровими комісіями про неуспішне проходження атестації можуть бути прийняті за результатами остаточної атестації, а не на підставі результату одного з її етапів, оскільки розділом ІІ Порядку № 221 передбачені повноваження кадрової комісії ухвалити рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

При цьому суд звертає увагу, що всі прокурори були поставлені в однакові умови, отже у випадку позивача відсутні ознаки дискримінації або суб`єктивного підходу.

Анонімне тестування проводиться з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, тобто відбувається оцінка професійної компетентності прокурора.

Щодо вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Прокуратури Луганської області від 30.04.2020 № 517к про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, суд зазначає наступне.

Як зазначалось вище, Законом № 113-ІХ в Україні запроваджено реформування системи органів прокуратури, складовою частиною якої є атестація прокурів, яка відповідно до п. 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» наведеногозаконуздійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відповідно до п. 19 зазначеного розділу прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VII за умови настання, зокрема, настання такої підстави - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно пункту 5 розділу II Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуваннізакону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VII.

Отже, в межах спірних правовідносин юридичним фактом, що зумовило звільнення позивача з посади, було не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а настання іншої події - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації відповідачем, а визначене у спірному наказі в якості підстави для звільнення відповідне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є передбаченою законом фактичною підставою для звільнення прокурора з посади.

Починаючи з 25.09.2019 та на момент звільнення позивача підстави та порядок звільнення з посади прокурора могли визначатися не лише № 1697-VІІ, а й іншим законом, у тому числі і Законом № 113-IX, враховуючи зміни, внесені до ч. 3 ст.16 Закону № 1697-VІІ.

Оскільки звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ прямо передбачене пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, є безпідставним доводи позивача, що застосування п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Доводи позивача про протиправність його звільнення за наслідком проведення атестації, ґрунтуються, у тому числі, на незгоді із положеннями Закону № 113-IX, які суперечать, на думку позивача, п. 9 ч. 1ст. 51 Закону № 1697-VІІ) і Порядку № 221.

Так, посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора, на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

Така різність у законодавчому регулюванні підстав і умов звільнення прокурорів, свідчить, що на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових нормЗакону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначаютьзагальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час.

Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року)

А Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи).

Тобто,Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин.

Отже, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи принцип верховенства права (правовладдя), можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальнимЗаконом № 1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 відповідно доЗакону № 113-ІХ.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX свідчить, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, при цьому Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Такий правовий висновок викладено Верховним Судом в постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а.

Таким чином, прокуратурою Луганської області обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VІІ за рішенням №255 від 10 квітня 2020 року Першої кадрової комісії, що передбачено положеннями Закону № 113-IX.

Судом також враховується, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 у справі № 15-рп/2003 (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок.

Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу».

Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган.

Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів пов`язано, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.

Така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

Запровадження законодавцем механізму реформування органів прокуратури України безперечно є втручанням у приватне життя особи прокурора у розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності).

Проте, таке втручання у даному конкретному випадку прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у даному випадку є повністю співмірною із ступенем втручання держави у діяльність особи на посаді прокурора.

При цьому матеріали справи не містять обставин, які давали б підстави для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Підсудовуючи викладене, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу про його звільнення задоволенню не підлягають.

Також не підлягають задоволенню вимоги ОСОБА_1 про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки вони є похідними від вищевикладених про скасування рішення комісії та наказу про звільнення.

Є безпідставними доводи позивача, що апеляційна скарга Офісу Генерального прокурора підписана не уповноваженою особою, оскільки ці доводи спростовуються наявними в матеріалах справи довіреностями, які підтверджують повноваження підписанта апеляційної скарги, визначені ст.ст.44, 47, 55, 57 КАС України.

Є неприйнятними доводи позивача про застосування до спірних правовідносин рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідності Конституції України (конституційності) пункту 6 розділу П "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (щодо гарантій незалежності прокурора), оскільки це рішення прийнято в контексті неконституційності вищевказаної норми закону щодо персонального попередження прокурорів у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру"».

В цій справі суб`єкта права на конституційну скаргу ОСОБА_2 звільнено наказом від 4 листопада 2019 року № 1335ц посади прокурора на підставі статті 9 Закону № 1697 та підпункту 1 пункту 19 розділу П "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ( неподання прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію).

Конституційний Суд в рішенні зазначив, що на підставі Конституції України, юридичних позицій Конституційного Суду України та приписів міжнародних актів права Суд дійшов висновку, що мета ухвалення оспорюваного припису Закону № 113 у цілому є правомірною(…).

Проте, Верховна Рада України шляхом ухвалення законів, що є нормативними актами, не може звільняти окремого працівника або певні категорії працівників та повідомляти їх про можливе майбутнє звільнення. Звільнення особи можливе на підставі не закону, а лише індивідуального акта права, повноважень щодо ухвалення якого Верховна Рада України не має(…).

Оскільки Конституція України не містить припису, що наділяє Верховну Раду України повноваженням ухвалювати правозастосовні акти у процедурі звільнення ОСОБА_2 , іншого конкретного прокурора або всіх прокурорів із їхніх посад, зокрема у спосіб персонального попередження прокурора законом про можливе майбутнє звільнення, є підстави вважати, що оспорюваний припис Закону № 113 Верховна Рада України ухвалила за межами своїх конституційних повноважень.

Ураховуючи наведене, Конституційний Суд України дійшов висновку, що оспорюваний припис Закону № 113 є таким, що суперечить статті 6, частині другій статті 19, частині другій статті 85, частині другій статті 13 11 Конституції України.(…)

Оцінюючи юридичну визначеність оспорюваного припису Закону № 113, Конституційний Суд України бере до уваги, що його слід застосовувати в посутньому зв`язку з приписами пунктів 7 та 19 розділу П "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 (у редакції, що була чинною на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до яких:

- ,,Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом" (абзац перший пункту 7);

- «Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної ( обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв' язку із цим пройти атестацію» ( абзаци перший, другий пункту 19) (…)

Між тим, позивачем була подана заява від 09 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора обласної прокуратури та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. У заяві позивач зазначав про обізнаність із процедурою проведення атестації та її наслідками.

Тобто, позивач був звільнений не в звязку з тим, що не подав заяву про переведення та про намір в зв`язку з цим пройти атестацію, а в зв`язку з тим, що неуспішно пройшов атестацію за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Отже, рішення Конституційного Суду України від 01 березня 2023 року № 1-р(ІІ)/2023 не є застосовним до спірних правовідносин.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права.

Здійснюючі апеляційний розгляд справи в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального права, що обумовлює задоволення апеляційних скарг, скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року у справі № 360/2195/20 задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2021 року у справі № 360/2195/20 скасувати.

В задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 03 квітня 2023 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 03 квітня 2023 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

І.В. Геращенко