Справа № 280/6614/21
Суддя: Сіпака Андрій Васильович
Дата ухвалення: 2023-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

27 березня 2023 року Справа № 280/6614/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сіпаки А.В., при секретарі судового засідання Келюх К.С.

за участю:

представника позивача Сідельникової О.Л.

представника відповідача 1 Вишнякової І.О.

представника відповідача 2 не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 )

до Енергодарського міського голови (вул. Курчатова, буд. 11, м. Енергодар, Запорізька область,71502),

до Виконавчого комітету Енергодарської міської ради (вул. Курчатова, 11, м.Енергодар, Запорізька область,71502, )

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Енергодарського міського голови (далі відповідач 1 ), до Виконавчого комітету Енергодарської міської ради (далі відповідач 2 ), в якому позивач просить суд:

визнати протиправним і скасувати Розпорядження Енергодарського міського голови № 147-р від 23.04.2021 Про затвердження штатних розписів;

визнати протиправним та скасувати Розпорядження Енергодарського міського голови № 241-ОС від 05.07.2021 Про звільнення ОСОБА_1 ;

зобов`язати Енергодарського міського голову поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді головного спеціаліста відділу охорони здоров`я Енергодарської міської ради;

стягнути з Виконавчого комітету Енергодарської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.07.2021 по день винесення рішення у даній справі.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що відповідачами порушено вимоги ч.3 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки не повідомлено про наявність вакантних посад у виконавчому комітеті Енергодарської міської ради, не запропоновано іншу роботу в тій самій установі. Крім того, позивачці не було надано попередження про майбутнє звільнення. Вказує на те, що її звільнення не було погоджено з профспілкою та не проведено консультації з профспілками за 3 місяці, що передують звільненню.

Також зазначає, що відповідачами не враховано, що ОСОБА_1 , у зв`язку з тривалим безперервним стажем роботи у виконавчому комітеті ЕМР, має переважне право на залишення на роботі, має на утриманні двох дітей та продовжує навчання у вищому навчальному закладі без відриву від виробництва.

Звертає увагу на те, що відповідачем у трудовій книжці зроблено запис про її звільнення у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, що не відповідає положенням законодавства, оскільки скорочення чисельності та скорочення штату поняття не тотожні.

Також посилається на те, що позивач звільнений ОСОБА_2 , який є неуповноваженою особою на звільнення працівників виконавчого комітету та призначений на посаду з порушенням порядку скликання та проведення сесії Енергодарської міської ради. Крім того, розпорядженням Енергодарського міського голови № 06-р від 13.01.2021 визначено повноваження першого заступника міського голови, серед яких відсутні повноваження на виконання обов`язків Енергодарського міського голови на час його відсутності. На підставі викладеного, просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 04.08.2021 відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 02.09.2021.

Ухвалою суду від 02.09.2021 відкладене підготовче засідання на 04.10.2021.

Відповідач 1 позовну заяву не визнав, у відзиві від 04.10.2021 посилається на те, що відповідно до штатного розпису виконавчого комітету Енергодарської міської ради, затвердженого розпорядженням Енергодарського міського голови від 14.04.2021 № 136-р, до відділу охорони здоров`я входили 3 штатні одиниці.

Відповідно до рішення міської ради від 09.04.2021 р. №63 з 01.07.2021 затверджено нову структуру апарату ради та її виконавчих органів. На підставі пункту 9 вказаного рішення у зв`язку з реорганізацією виконавчих органів міської ради скорочено з 01.07.2021 р. загальну чисельність апарату ради та її виконавчих органів на 20 штатних одиниць та затверджено її у кількості 204,5 штатних одиниць. З огляду на зазначене, відбулися зміни в організації виробництва і праці, в тому числі реорганізація, скорочення чисельності або штату працівників, передбачені ст. 40 КЗпП Україні. Вказує, що розпорядженням міського голови від 23.04.2021 р. №147-р затверджений штатний розпис, відповідно до якого з 01.07.2021 до відділу охорони здоров`я входило 2 штатні одиниці. В Енергодарській міській раді з 01.07.2021 були відсутні вакантні посади головного спеціаліста відділу охорони здоров`я, тому у відповідача були всі законні підстави для вивільнення ОСОБА_1 за п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України. Розпорядженням Енергодарського міського голови від 13.04.2021 р. №111 о/с була створена комісія з оцінки переважного права на залишення на роботі. Скороченню у відділі охорони підлягала одна посада, яка не була вакантною, а саме головний спеціаліст відділу охорони здоров`я.

Комісією визначено, що ОСОБА_1 у порівнянні із іншими працівниками, які мають більш високу кваліфікацію та продуктивність праці не користується переважним правом залишення на роботі. Оскільки комісією не було встановлено рівних умов продуктивності праці і кваліфікації ОСОБА_1 з іншими працівниками, то і критерії, визначені ч. 2 ст. 42 КЗпП України не застосовувались. Щодо інших вакантних посад в структурі апарату ради та її виконавчих органів, то листом від 24.06.2021 позивача було повідомлено про наявність вакантних посад, проте вказані посади не відповідають її професії та спеціальності, а також кваліфікації та досвіду роботи.

Що стосується посилання позивача на відсутність згоди профспілки на її звільнення, то відповідач вважає, що виконав всі приписи ст. 49-4 КЗпП України та вимог Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», оскільки міський голова звертався до профспілкового комітету виконавчого комітету Енергодарської міської ради з проханням надати згоду на вивільнення працівників. Згода на вивільнення позивачки отримана була від профспілкового комітету листом від 11.06.2021. Сама ж позивачка була присутня на засіданні профспілкового органу, на якому розглядалося питання про надання згоди на звільнення.

Щодо відсутності у ОСОБА_2 повноважень на звільнення позивачки через порушення процедури делегування відповідних повноважень, зазначає, що відповідне питання не входить до предмета спору у даній справі. Позовні вимоги про визнання протиправними рішень про покладання обов`язків міського голови на його першого заступника - ОСОБА_2 , у даному провадженні не заявлені. ОСОБА_1 було звільнено з роботи розпорядженням виконувача обов`язків міського голови ОСОБА_2 05.07.2021 р., коли міський голова та секретар Енергодарської міської ради були відсутні на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. А тому ОСОБА_2 мав необхідний обсяг повноважень для звільнення позивачки. На підставі викладеного, просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Відповідач 2 відзив на позовну заяву не надав. Уповноважений представник участі у розгляді справи не брав, про причини неявки суд не повідомляв.

Протокольною ухвалою суду від 04.10.2021 строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів. Підготовче засідання відкладено на 03.11.2021.

Протокольною ухвалою суду від 04.10.2021 судом прийнято до розгляду уточнену позовну заяву.

11.10.2021 від представника позивача до суду надійшла відповідь на відзив. Так представник позивача зазначає, що ОСОБА_1 не ознайомлювали з розпорядження Енергодарського міського голови від 13.04.2021 № 111-ос, яким було створено комісію з оцінки переважного права на залишення на роботі, на засідання цієї комісії позивачку не запрошували та не відбирались пояснення з цього приводу. Крім того, порівняльний аналіз працівників, яким надано перевагу у залишенні на роботі не є доказом, оскільки не містить дати, підпису уповноваженої особи, в ньому не вказується джерела обізнаності комісії з викладеними фактами. Крім того, наполягає на тому, що згода профспілкового комітету на звільнення ОСОБА_1 не надавалась, на засідання комісії вона запрошена не була. Просить позов задовольнити.

01.11.2021 від представника відповідача 1 надійшли заперечення, в яких вказано, що здійснення порівняльного аналізу кваліфікації та продуктивності праці працівників шляхом створення відповідної комісії є правом роботодавця. Акт оцінки продуктивності праці і кваліфікації працівників підписано членами комісії, а джерелами обізнаності з кваліфікацією та досвідом роботи позивачки є особова справа, яка знаходиться у Виконавчому комітеті Енергодарської міської ради. Інші пояснення, зазначені у запереченням аналогічні викладеним у відзиві на позовну заяву. Просить у задоволенні позову відмовити.

Протокольною ухвалою суду від 03.11.2021 підготовче засідання відкладено на 01.12.2021.

Протокольною ухвалою суду від 01.12.2021 підготовче засідання відкладено на 21.12.2021.

Ухвалою суду від 21.12.2021 клопотання відповідача 1 задоволено, підготовче засідання відкладено на 24.01.2022.

Протокольною ухвалою суду від 24.01.2022 підготовче засідання відкладено на 07.02.2022.

Ухвалою суду від 24.01.2022 відмовлено в прийнятті до розгляду заяви представника позивача про зміну предмету позову у справі.

07.02.2022 протокольною ухвалою суду закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 02.03.2022.

Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні з 24 лютого 2022 року №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської федерації в Україні введений воєнний стан.

Наказами тимчасово виконуючого обов`язки голови Запорізького окружного адміністративного суду від 09.03.2022 №12, від 11.03.2022 №13, від 18.03.2022 №14, від 25.03.2022 №15, від 01.04.2022 №16, від 08.04.2022 №17, від 15.04.2022 №18, від 22.04.2022 №21, від 29.04.2022 №22 строк дії наказу від 28.02.2022 №11 про встановлення особливого режиму роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану продовжений до 06.05.2022 включно. Роботу суду відновлено з 10.05.2022.

Враховуючи зазначені обставини, призначене на 02.03.2022 судове засідання не відбулось, та відкладено на 15.06.2022.

Ухвалою суду від 15.06.2022 відкладено розгляд справи на 18.07.2022.

Ухвалою суду від 18.07.2022 відкладено розгляд справи на 26.09.2022.

Ухвалою суду від 26.09.2022 відкладено розгляд справи на 31.10.2022.

Ухвалою суду від 30.09.2022 виправлено допущену описку в ухвалі Запорізького окружного адміністративного суду від 26.09.2022.

Ухвалою суду від 23.11.2022 відкладено розгляд справи на 13.02.2023.

Ухвалою суду від 13.02.2023 відкладено розгляд справи на 06.03.2023.

Протокольною ухвалою суду судове засідання відкладено у звязку з необхідністю допиту свідка на 27.03.2023.

У судовому засіданні 27.03.2023 представником позивача підтримано позовні вимоги, просить суд позовну заяву задовольнити.

Представник відповідача 1 проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві.

Представник відповідача 2 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлявся належним чином.

У судовому засіданні 27.03.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, заслухавши думку представника позивача, представника відповідача, дослідивши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дійшов висновку про наступне.

19.11.2019 ОСОБА_1 призначена в порядку переведення на посаду головного спеціаліста відділу охорони здоров`я Енергодарської міської ради за конкурсом.

05.07.2021 позивачка звільнена з посади головного спеціаліста відділу охорони здоров`я Енергодарської міської ради у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України на підставі Розпорядження Енергодарського міського голови від 05.07.2021 № 241-ОС.

Не погоджуючись із Розпорядження Енергодарського міського голови № 147-р від 23.04.2021 Про затвердження штатних розписів, Розпорядженням Енергодарського міського голови №241-ос від 05.07.2021 та з вимогою поновити на посаді та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, позивачка звернулася із вказаним позовом до суду.

Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина шоста статті 43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Підстави припинення трудового договору передбачені статтею 36 КЗпП України. Відповідно до частини 4 якої у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини 1 статті 40).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9, зокрема, зазначено, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 займала посаду головного спеціаліста відділу охорони здоров`я Енергодарської міської ради.

Відповідно до штатного розпису виконавчого комітету Енергодарської міської ради, затвердженого розпорядженням Енергодарського міського голови від 14.04.2021 № 136-р, до відділу охорони здоров`я входили три штатні одиниці. посади начальник відділу (1 одиниця) та головний спеціаліст (1 одиниця), завідувач сектору контролю (1 одиниця).

Рішенням Енергодарської міської ради від 09.04.2021 №63 Про структуру чисельності апарату ради та її виконавчих органів у зв`язку з необхідністю оптимізації організаційної структури, раціоналізації робочих місць, поліпшенням роботи деяких підрозділів міської ради та її окремих посадових осіб, забезпечення більш ефективної роботи окремих напрямків діяльності виконавчих органів місцевої ради затверджено нову структуру апарату ради та її виконавчих органів з 01.07.2021.

Пунктом 8 вказаного рішення Енергодарської міської ради віднесено управління містобудування та архітектури, юридичне управління, відділ бухгалтерського обліку та звітності, відділ охорони здоров`я, архівний відділ, відділ надання адміністративних послуг, службу у справах дітей, відділ державного архітектурно-будівельного контролю до виконавчих органів міської ради, які не мають статусу юридичної особи.

Відповідно до пункту 9 зазначеного рішення Енергодарської міської ради у зв`язку з реорганізацією виконавчих органів міської ради вирішено скоротити з 01.07.2021 загальну чисельність апарату ради та її виконавчих органів на 20 штатних одиниць та затвердити її у кількості 204,5 штатних одиниць.

Розпорядженням міського голови від 23.04.2021 №147-р Про затвердження штатних розписів, на виконання рішення міської ради від 09.04.2021 №63 з 01.07.2021 введено в дію нові штатні розписи апарату Енергодарської міської раді та її виконавчого комітету.

Пунктом 6 вирішено скоротити, зокрема, головного спеціаліста відділу охорони здоров`я 1 штатну одиницю.

Таким чином, на переконання суду, зазначені зміни підпадають під ознаки підстав для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця у відповідності до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

ОСОБА_1 була попереджена про наступне вивільнення 26.04.2021, про що свідчить її особистий підпис у розпорядженні Енергодарського міського голови № 128-ОС від 23.04.2021 "Про скорочення чисельності та штату працівників та зміну істотних умов праці".

Частинами 2,3 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Листом від 24.06.2021 № 01-05-17-П/0851 Виконавчим комітетом Енергодарської міської ради ОСОБА_1 , у відповідь на її звернення від 10.06.2021, було повідомлено, що в структурі апарату ради та її виконавчих органів станом на 24.06.2021 наявні наступні вакансії: заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради; радник міського голови патронатної служби міського голови; заступник начальника юридичного управління (вакантна до 23.07.2021); голова комітету з фізичної культури та спорту (скорочується з 01.07.2021); адміністратор відділу надання адміністративних послуг (тимчасово вакантна посада, яка вже запропонована працівникові, посада якого скорочується з 01.07.2021).

Згідно зі змістом Довідки, наявної в матеріалах справи, виданої Начальником відділу кадрової роботи та нагород ОСОБА_3 , станом на час попередження про звільнення ОСОБА_1 у звязку із змінами в організації виробництва і праці, яке відбулося 26.04.2021, позивачу не було запропоновано роботу у виконкомі, тому що в наявності не було вакантної посади, яка б відповідала професії чи спеціальності ОСОБА_1 «Металургія чорних металів», кваліфікації «Спеціаліст з металургії чорних металів», або іншу роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо по причині відсутності такої роботи.

В Енергодарській міській раді з 01.07.2021 були відсутні вакантні посади головного спеціаліста відділу охорони здоров`я.

Відповідно до статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:

1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців;

2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;

3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації;

4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва;

5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу;

6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій;

7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання;

8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України;

9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

З аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці.

У свою чергу, відповідно до пункту 12 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" кваліфікація - офіційний результат оцінювання і визнання, який отримано, коли уповноважена установа встановила, що особа досягла компетентностей (результатів навчання) відповідно до стандартів вищої освіти, що засвідчується відповідним документом про вищу освіту.

За визначенням пунктів 8, 13, 20, 21 статті 1 Закону України "Про вищу освіту" компетентність - динамічна комбінація знань, вмінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, яка визначає здатність особи успішно здійснювати професійну та подальшу навчальну діяльність і є результатом навчання на певному рівні вищої освіти; галузь знань - основна предметна область освіти і науки, що включає групу споріднених спеціальностей, за якими здійснюється професійна підготовка; спеціальність - складова галузі знань, за якою здійснюється професійна підготовка; спеціалізація - складова спеціальності, що визначається вищим навчальним закладом та передбачає профільну спеціалізовану освітньо-професійну чи освітньо-наукову програму підготовки здобувачів вищої та післядипломної освіти.

Водночас, кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі.

При цьому слід зазначити, що з урахуванням положень статті 42 КЗпП України, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці.

Таким чином, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати, в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.

Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами, тощо.

Судом з`ясовано, що для виконання вищевказаних вимог законодавства, розпорядженням Енергодарського міського голови від 13.04.2021 №111 о/с була створена комісія з оцінки переважного права на залишення на роботі.

З урахуванням змін до штатного розпису з 01.07.2021 у відділі охорони здоров`я було дві штатні одиниці, а саме:

- начальник відділу - 1 штатна одиниця;

- головний спеціаліст - 1 штатна одиниця.

Судом досліджено Акт з оцінки продуктивності праці і кваліфікації працівників від 15.04.2021, відповідно до змісту якого скороченню у відділі охорони здоров`я підлягала одна посада, яка не була вакантною, а саме головний спеціаліст відділу охорони здоров`я (обіймають посади головних спеціалістів відділу ОСОБА_1 та ОСОБА_4 ).

Позивач наполягає на тому, що цей акт складений неналежним чином, дата його складання раніше за дату повідомлення про вивільнення, тощо, однак суд ці твердження не приймає до уваги, оскільки цей акт містить підписи чотирьох членів комісії із п`яти, які несуть відповідальність за його достовірність, в цьому акті проведений порівняльний аналіз працівників, тобто, цей акт складений саме для вирішення питання щодо залишення на роботі працівника з більш високою кваліфікацією та продуктивністю праці.

Так, комісією становлено, що ОСОБА_4 має вищу освіту, у 2018 році закінчила Українську інженерно-педагогічну академію за освітньо-кваліфікаційним рівнем магістр, спеціальність «Публічне управління», у виконавчому комітеті працює з 06.02.2014, постійно займається самоосвітою, підвищувала кваліфікацію у 2015 році, нагороджувалась листом подяки 02.12.2015, 23.11.2018, пам`ятним подарунком 28.02.2020, до виконання посадових обовязків ставиться старанно та відповідально, виконує їх сумлінно, наполегливо. Проявляє в роботі принциповість. Виконуваний нею обсяг робіт свідчить про високий професіоналізм і відданість у справі. Працездатність висока, витримує тривале навантаження, відповідає активністю на підвищення вимог. Активно, цілеспрямовано, систематично і результативно працює над підвищенням професійних знань, вмінь та навичок.

ОСОБА_1 має вищу освіту, у 2004 році закінчила Запорізьку державну інженерну академію за спеціальністю «Металургія чорних металів», працює у виконавчому комітеті з 01.06.2016, за пять років роботи жодного разу не підвищувала кваліфікацію, 23.11.2017 відзначена Листом подяки міського голови за участь у благодійній акції, до виконання посадових обовязків ставиться небайдуже. На жаль, все більш турбується тільки про себе, що не завжди проводить до реальних вимірюваних результатів, яких від неї очікують. Професійного досвіду не має. Знання поверхневі, несистемні, професійні завдання виконувати складно. Має слабкі здібності в організації і забезпеченні ведення результативної роботи.

ОСОБА_4 має більш тривалий стаж роботи в установі (7 років 2 місяці) у порівнянні із ОСОБА_1 (4 роки 10 місяців), має значний практичний досвід та знання у професійній сфері.

За результатами вивчення ефективності роботи працівників відділу охорони здоров`я Енергодарської міської ради ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , враховуючи освіту, підвищення кваліфікації, наявність заохочень, відсутність дисциплінарних стягнень, дотримання Правил внутрішнього трудового розпорядку, Загальних правил етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, відсутність скарг на дії працівників щодо виконуваної роботи, дотримання строків і якості виконуваної роботи, ефективність використання робочого часу, вимоги до посад згідно з посадовими інструкціями відділів та здійснивши порівняльний аналіз працівників, комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 має нижчу порівняно з ОСОБА_4 кваліфікацію і продуктивність праці.

Враховуючи масове вивільнення працівників, відсутність вільних посад, які могли бути їй запропоновані, в сукупності з рештою встановлених судом обставин справи, суд вважає необґрунтованими доводи позивача щодо неправомірності звільнення позивачки та незабезпечення роботою на іншій посаді.

При цьому суд зауважує, що обов`язок роботодавця запропонувати працівнику, який підлягає скороченню, роботу, яка відповідає його кваліфікації, або будь-яку іншу вільну вакансію, не є безумовним, та залежить від фактичної наявності таких вакансій і у спірному випадку відсутність вакантних посад, на які може претендувати позивач, зумовлена значним скороченням чисельності штатних одиниць, масовим вивільненням працівників.

При цьому суд зазначає, що оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад в загальному порядку (в порядку проходження конкурсу) не є тотожним обов`язку пропонування нової посади у зв`язку із скороченням старої посади, оскільки зайняття вакантної посади в загальному порядку жодним чином не залежить від наявності відповідної пропозиції роботодавця та/або скорочення поточної посади.

Крім того, суд зазначає, що підтвердженням дотримання відповідачем правил статті 42 КЗпП України щодо врахування переважного права позивача на залишення на роботі є акт складений за результатами проведення позапланового заходу державного контролю щодо додержання вимог законодавства у сферах охорони праці від 01.11.2021 №ЗП8438/129/АВ, у якому в переліку питань, що вивчались під час інспекційного відвідування напроти пункту 2.40 «При скороченні чисельності чи штату працівників враховується переважне право на залишення на роботі» проставлена позначка «так».

На думку суду наведене свідчить про те, що у спірних правовідносинах орган призначення не мав об`єктивної можливості запропонувати вакансії роботи, яку позивач могла б виконувати з урахуванням її фахової освіти, професійних знань і спеціальності, здобутої кваліфікації і отриманого досвіду за відповідним видом функціональних обов`язків.

Враховуючи те, що комісією не було встановлено рівних умов продуктивності праці і кваліфікації ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , робота яких порівнювалась, то і критерії, визначені ч. 2 ст. 42 КЗпП України не застосовувались.

Щодо порушення, на думку позивача, вимог ст. 49-4 КЗпП України та вимог Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності, суд зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 43 КЗпП у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обгрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

За ч. 3 цієї ж статті якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Представник позивача зазначав, що профспілковий комітет не надавав згоду на вивільнення позивачки, письмову інформацію про заплановане звільнення не отримував та її не було запрошено за засідання профспілкового комітету з цього питання.

Судом встановлено, що міський голова листом від 05.05.2021 р. №01-01-51/2156 звернувся до профспілкового комітету виконавчого комітету Енергодарської міської ради з проханням надати згоду на вивільнення працівників.

У відповідь на лист міського голови від 05.05.2021 р. №01-01-51/2156 головою профспілкового комітету Ольгою Михальовою було надано протоколи засідань профспілкового комітету Енергодарської міської ради від 10.06.2021 № 10 та від 11.06.2021 № 11.

Так, судом встановлено, що 10.06.2021 відбулось засідання профспілкового комітету виконавчого комітету Енергодарської міської ради, на яке була запрошена, в тому числі, ОСОБА_1 .

За результатами проведеного засідання профспілковий комітет ухвалив ряд рішень, серед яких було надано згоду на вивільнення на підставі п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України, в тому числі, ОСОБА_1 , що зафіксовано протоколом № 10 від 10.06.2021.

В судовому засіданні було допитано члена профспілкового комітету, головного спеціаліста сектора взаємодії з правоохоронним органами та оборонної роботи ОСОБА_5 в якості свідка.

Так свідок пояснила, що в її присутності голова профспілкового комітету ОСОБА_6 особисто телефонувала ОСОБА_1 за запрошувала на засідання профспілкового комітету, на якому планувався розгляд питання щодо вивільнення працівників, в тому числі позивачки. Свідок зазначила, що на засідання профспілкового комітету 10.06.2021 ОСОБА_1 з`явилася, подала документи, які на її думку надають їй переважне право на залишення на роботі, однак до кінця засідання не залишалась та покинула приміщення.

Відтак доводи представника позивача про порушення вимог ст. 49-4 КЗпП України та вимог Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності є необгрунтованими та недоведеними.

Таким чином суд вважає, що приписи ст.49-4 КЗпП України та вимог Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності роботодавцем було дотримано.

Щодо невірного формулювання причин звільнення, то законодавець у статті 40 КЗпП Україні не розділяє підстави для розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а саме скорочення чисельності або штату працівників, як окремі. Тому формулювання причини звільнення і зазначено як скорочення чисельності або штату працівників, оскільки у даному випадку відбулося скорочення не тільки загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів, а й штату працівників, тобто ліквідації певних посад.

Відповідно до ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України у разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Твердження позивача про неповідомлення про звільнення місцевого центру зайнятості не знайшло свого підтвердження, оскільки на спростування вказаних доводів суду надано докази того, що Службу зайнятості повідомлено про заплановане масове вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці шляхом направлення 23.04.2021 звітності за формою 4-ПН, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства Україні від 18 березня 2021 р. №563 за погодженням з Держстатом, про що свідчить підпис відповідальної особи, яка прийняла звітність 23.04.2021.

Щодо посилань позивача на відсутність у ОСОБА_2 повноважень на звільнення ОСОБА_1 суд вважає за необхідне зазначити таке.

15.06.2021 відбулась дев`ята чергова сесія Енергодарської міської ради, на якій прийнято рішення № 1 Про покладення обов`язків міського голови.

Рішенням Енергодарської міської ради № 1 від 15.06.2021 покладено виконання обов`язків міського голови та як начальника цивільного захисту (ЦО) міста з 15 червня 2021 року до моменту фактичного виходу на роботу міського голови або секретаря міської ради на першого заступника міського голови Самойдюка Івана Гнатовича.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.12.2021 по справі № 280/5002/21 Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року по справі №280/5002/21 було скасовано та прийнято нову постанову, у задоволенні позову ОСОБА_7 про визнання протиправним та скасування рішення Енергодарської міської ради № 1 Про покладення обов`язків міського голови від 15.06.2021 відмовлено.

З урахуванням наведеного, суд доходить переконання про законність та обгрунтованість Розпорядження Енергодарського міського голови № 241-ОС від 05.07.2021 Про звільнення ОСОБА_1 , а відтак і відсутності підстав для задоволення позовних вимог в частині поновлення позивачки на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зазначені у позовній заяві обставини, які на думку позивача свідчать про порушення чинного законодавства, під час розгляду справи по суті не знайшли свого підтвердження.

Що стосується Розпорядження Енергодарського міського голови № 147-р від 23.04.2021 Про затвердження штатних розписів суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що 23.04.2021 на виконання рішення міської ради від 09.04.2021 № 63 «Про структуру та чисельність апарату ради та її виконавчих органів» та у звязку з необхідністю оптимізації організаційної структури, раціоналізації робочих місць, поліпшення роботи деяких підрозділів міської ради та окремих посадових осіб, забезпечення більш ефективної роботи окремих напрямків діяльності виконавчих органів міської ради Енергодарським міським головою Дмитром Орловим було прийнято розпорядження № 147-р «Про затвердження штатних розписів». У даному документі зазначено про необхідність, в тому числі, провести з 01.07.2021 скорочення чисельності та штату працівників, зміни штатного розпису виконавчих органів міської ради за рахунок ліквідації певних посад та зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.

Надаючи оцінку правомірності розпорядження Енергодарського міського голови від 23 квітня 2021 року № 147-р «Про затвердження штатних розписів», суд зазначає, що суди не вправі втручатися в діяльність державних органів та органів місцевого самоврядування при здійсненні ними функцій та повноважень, визначених законодавством, не вправі переймати на себе функції суб`єктів владних повноважень, оскільки чинним законодавством України суди не наділені правом створювати норми права, а наділені лише компетенцією перевіряти уже створені норми права на їх відповідність вищестоящим в ієрархії нормативно-правовим актам.

Суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції власника або уповноваженого ним органу та взявши до уваги зазначені вище обставини та факти, не викликає сумніву, що такі повноваження відповідача як постановлення відповідних розпоряджень слід кваліфікувати як дискреційні.

Відповідно до пункту 66 документу Венеціанської комісії «Rule of law checklist» («Мірило правовладдя»), затвердженого на 106 пленарній сесії 11-12 березня 2016 року зловживання дискреційними повноваженням має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими та преступними.

З урахуванням наведеного можна дійти висновку, що втручання у дискреційні повноваження можливе лише при наявності факту про зловживання останніми дискреційними повноваженнями.

Такого факту матеріали справи не містять. Не містить відповідні доводи про наявність такого факту і позовна заява.

Суд наголошує, що термін «дискреційне повноваження» означає повноваження, яке адміністративний орган влади, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. (Див.: Рекомендація ПАРЄ № (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень (прийнята Комітетом міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів).

В аспекті наведеного вище суд вважає за доцільне зазначити, що при виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи вищевикладене, у задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Енергодарського міського голови (вул. Курчатова, буд. 11, м. Енергодар, Запорізька область,71502), до Виконавчого комітету Енергодарської міської ради (вул. Курчатова, 11, м.Енергодар, Запорізька область,71502, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 30.03.2023.

Суддя А.В. Сіпака