Справа № 380/25388/21
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2023-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/25388/21 пров. № А/857/13024/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Кузьмича С.М., Улицького В.З.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Бісковицької сільської ради Самбірського району на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року у справі №380/25388/21 за адміністративним позовом Бісковицької сільської ради Самбірського району до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку (головуючий суддя першої інстанції Коморний О.І., час ухвалення у порядку письмового провадження, місце ухвалення м. Львів, дата складання повного тексту 24.06.2022),-

В С Т А Н О В И В:

Бісковицька сільська рада Самбірського району Львівської області звеонулась до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби (Львівська область) про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-28-005090-с, яка проведена тендерним комітетом Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області.

Позовні вимоги обґрунтовані тим , що наказом Західного офісу Держаудитслужби від 24.11.2021 №724 «Про початок моніторингу процедур закупівель» було проведено моніторинг закупівлі: «Реконструкція будівлі СЗШ І-ІІІ ступеня в с. Бісковичі Самбірського району Львівської області» (Коригування), (код ДК 021:2015-45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), за номером UA-2021-09-28-005090-с.

За результатами моніторингу Західного офісу Держаудислужби від 02.12.2021 процедури закупівлі UA-2021-09-28-005090-с опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі та проведеним моніторингом встановлено: 1) що на порушення вимоги п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником у тендерній документації не зазначено посадової особи замовника уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками; 2) тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок; 3) учасником Дочірнього підприємства «Будівельне управління № 45» Відкритого акціонерного товариства «Прикарпатбуд» (далі-ДП «Будівельне управління № 45» ВАТ «Прикарпатбуд») надано довідку з інформацією про не засудження службової посадової особи учасника процедури закупівлі за злочин, вчинений з корисливих мотивів, чим не надано підтвердження відсутності підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі згідно п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не надано інформацію, що особа уповноважена на підписання договору не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів; 4) не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення щодо предмету закупівлі по об`єкту: «Реконструкція будівлі СЗШ І-ІІІ ступеня в с. Бісковичі Самбірського району Львівської області (Коригування), (код ДК 021:2015 - 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)».

Бісковицька сільська рада Самбірського району Львівської області не погоджується з висновком Західного офісу Держаудитслужби, оскільки: 1) на виконання вимог п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в тендерній документації зазначено інформацію про посадову особу замовника, уповноважену здійснювати зв`язок з учасниками; 2) на виконання вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються змістовний опис формальних (несуттєвих) помилок та п.1.2. Розділу З «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» містить приклад помилок (Нормативно правовими актами не визначено кількість чи перелік прикладів); 3) на виконання п. 4 додатку 4 до тендерної документації UA-2021-09-28-005090-с учасником надано інформацію про відсутність підстав у формі довідки в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі наявності) та надано інформацію замовникові, що службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; 4) на виконання постанови КМУ № 710 від 11.10.2016 року «Про ефективне використання бюджетних коштів» оприлюднено інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення очікуваної вартості предмета закупівлі по об`єкту: «Реконструкція будівлі СЗШ І-ІІІ ступеня в с. Бісковичі Самбірського району Львівської області (Коригування) на офіційному сайті Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області. Посилання на офіційний веб-сайт : https://biskovycka-gromada.gov.ua/news//.

Бісковицька сільська рада Самбірського району Львівської області зверталась з листом через електронну систему до Західного офісу Держаудитслужби визначити процедуру закупівлі UA-2021-09-28-005090-с, такою що проведена згідно Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку, вважає його необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального і процесуального права і підлягає скасуванню.

Апелянт зазначає, що судом не враховано, що Держаудитслужба під час здійснення державного фінансового контролю перевіряє питання дотримання вимог Постанови КМ України № 710 від 11 жовтня 2016 року та законодавство не передбачає адміністративної відповідальності за недотримання пункту 4 Постанови 710, про що вказано в листі Держаудитслужби від 09.06.2021 року № 003100- 14X175-2021 «Щодо застосування постанови КМУ від 16.12.2020 року № 1266» та не тягне за собою правових наслідків.

У тендерній документації вказана «назви посади особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками», а саме вказана посада «секретар тендерного комітету ПІП». Наявність в тексті назви посади особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками в складі тендерного комітету робить цей висновок суду першої інстанції спірним та не може бути порушенням п.17 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Висновок відповідача про неврахування норм п. 17 ч. 2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації є необґрунтованими. Питання щодо відсутності назви посади є спірним,

Зазначає, що відсутність прикладів формальних помилок є незначним порушенням, оскільки наведено один описовий «приклад формальних помилок». Недостатність даної інформації не вплинула на загальний зміст тендерної документації, не створила переддоговірних спорів та не могла бути підставою для відхилення пропозицій учасника. Висновок відповідача про неврахування вимог щодо складання тендерної документації є необґрунтованим.

Також не враховано, що у висновку Державної аудиторської служби України Західний офіс Державної аудиторської служби за результатами моніторингу процедури закупівлі: «Реконструкція будівлі СЗШ І-ІІІ ступеня в с. Бісковичі Самбірського району Львівської області (Коригування), (код ДК 021:2015 - 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)», Ідентитфікатор закупівлі UA-2021-09-28-005090-C вказується на зовсім інше зауваження ніж те, про яке йдеться в рішенні Львівського окружного адміністративного суду по справі № 380/25388/21. В спірному рішенні суд, вказує про факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», що має наслідком відхилення тендерної пропозиції» та не враховує обставини, які спростовують висновки порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначених у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-28-005090-C від 02.12.2021.

Апелянт вказує на те, що учасник ДП «Будівельне управління № 45» ВКТ «Прикарпатбуд» при поданні пропозиції, як учасник відкритих торгів щодо закупівлі UA-2021-09-28-005090-C на виконання ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» подавало документи у двох видах: сканована копії з паперової довідки, та одночасно другий у формі електронного документа, заповнюючи електронні поля програми та накладаючи електронний цифровий підпис керівника підприємства-учасника. При формулюванні паперової довідки використало формулювання «злочин» замість формулювання «кримінальне правопорушення» та чітко вказало у довідці що відповідає вимогам п.6 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та електронна частина пропозиції містить правильне формулювання «кримінальне правопорушення».

ДП «Будівельне управління № 45» ВКТ «Прикарпатбуд» набувши статусу переможця, подало на виконання п.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Довідку №261 від 02.12.2022 року, електронну довідку видану Міністерством внутрішніх справ №2847040 про те, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , до кримінальної відповідальності не притягувався, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, шляхом завантаження цих та інших визначених тендерною документацією документів у систему та надіслало учаснику паперовий варіант.

Отже, пропозиція ДП «Будівельне управління № 45» ВКТ «Прикарпатбуд» містить Довідку про відсутність підстав відмови Замовником Учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з чітким посиланням на п.6 ч.1 ст.17 та інформацію про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; (п.б ч.1 ст.17) в електронних полях електронної частини пропозиції , чим підтверджено факт , що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; (п.6 ч. 1 cт. 17), що не створило для Замовника підстав для відхилення його пропозиції.

Наявність в складі пропозиції ДП «Будівельне управління № 45» ВКТ «Прикарпатбуд» електронної частини повністю ігнорується відповідачем під час проведення моніторингу та жодним чином не згадується у рішенні суду першої інстанції та не враховується при винесенні рішення.

Крім цього, апелянт зазначає, що Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012р. №3-рп/2012 (справа №1- 11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст.2 КАС України).

У даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад, чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним. Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обгрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що Бісковицька сільська рада Самбірського району Львівської області (далі-позивач) є органом місцевого самоврядування, який зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з кодом 04370030.

Рішенням тендерного комітету від 28.09.2021 затверджено тендерну документацію на проведення закупівлі: «Реконструкція будівлі СЗШ І-ІІІ ступеня в с. Бісковичі Самбірського району Львівської області» (Коригування), (код ДК 021:2015 - 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва).

Бісковицькою сільською радою Самбірського району Львівської області 28.09.2021 в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на проведення закупівлі: «Реконструкція будівлі СЗШ І-ІІІ ступеня в с. Бісковичі Самбірського району Львівської області» (Коригування), (код ДК 021:2015 - 45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), якому присвоєно номер UA-2021-09-28-005090-с.

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-09-28-005090-с, було визначено переможця процедури закупівлі Дочірнє підприємство «Будівельне управління №45» Відкритого акціонерного товариства «Прикарпатбуд» та 22.11.2021 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 24.11.2021 №724 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п. 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких UA-2021-09-28-005090-с.

Моніторинг проводився з 24.11.2021 по 01.12.2021.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 02.12.2021, який затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ): Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюється відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру; правомірності розміщення вимог про усунення невідповідностей, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, виконання рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-09-27-001202-а); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 28.09.2021; тендерну пропозицію приватного підприємства «СЧН Житло-Буд» (далі - ПП «СЧН Житло- Буд») щодо правомірності її відхилення Замовником; тендерну пропозицію дочірнього підприємства «Будівельне управління №45» відкритого акціонерного товариства «Прикарпатбуд» (далі - ДП «Будівельне управління №45» ВКТ «Прикарпатбуд»); опубліковані повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей до 21.10.2021 та 28.10.2021, а також опубліковані учасниками документи на виконання вказаних вимог; наявну в електронній системі закупівель інформацію щодо оскарження учасником ПП «СЧН Житло-Буд» порядку проведення Замовником процедури закупівлі та винесене Органом оскарження рішення 15.11.2021 №25621-р/пк-пз за результатами розгляду скарги; опубліковані Замовником під час моніторингу (29.11.2021) пояснення та документи на відповідний запит органу державного фінансового контролю.

В ході моніторингу встановлено наступне. З врахуванням розгляду Органом оскарження скарги ПП «СЧН Житло-Буд» та прийняття відповідного рішення за результатами такого розгляду від 15.11.2021 №25621-р/пк-пз, моніторинг щодо питань, порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Органом оскарження, не проводився.

Відповідно до п. 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова КМУ №710) головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктів господарювання державного сектору економіки зобов`язано забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб- сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Під час моніторингу на запит Західного офісу Держаудитслужби від 25.11.2021 Замовником щодо оприлюднення ним обґрунтування розміру, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та його очікуваної вартості зазначено, посилання на офіційний веб-сайт Львівської обласної ради (https://lvivoblrada.gov.ua/plenary-sessions/rishennya-viii-sklikannya), однак за відповідним посиланням відсутня інформація щодо обґрунтування розміру, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Таким чином, Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі, чим порушено вимогу п. 4-1 Постанови КМУ №710.

Проведеним моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником у тендерній документації (ч. 2 Розділу 1) не зазначено посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

Відповідно до вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Проведеним моніторингом встановлено, що в пункті 1.2 («Формальні (несуттєві) помилки») розділу 3 наведено зміст формальних помилок згідно наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, проте, в порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Згідно з ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6,12 і 13 ч. 1 та ч. 2 цієї статті.

Так, у ч. 5 розділу 3 тендерної документації Замовника встановлено, що на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слід надати документи згідно з Додатком №4 до тендерної документації.

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасником ДП «Будівельне управління №45» ВКТ «Прикарпатбуд» надано Довідку (від 12.10.2021 №211) про підтвердження відсутності підстав відмови в участі в процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону, у якій на підтвердження відсутності підстави згідно п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі ОСОБА_1 , яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п.6 Довідки).

Водночас, за нормами п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі є те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Проте, учасником ДП «Будівельне управління №45» ВКТ «Прикарпатбуд», надавши довідку з інформацією про не засудження службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі за злочин, вчинений з корисливих мотивів, не надано підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі згідно п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі не було засуджено саме за кримінальне правопорушення, зчинене з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Проте, на порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ДП «Будівельне управління №45» ВКТ «Прикарпатбуд» тендерна пропозиція якого не відповідала іншим вимогам тендерної документації щодо предмета закупівлі, а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та опубліковано повідомлення про намір укласти договір від 22.11.2021 на суму 10499850,00 грн з ПДВ.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відміняє тендер у разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-28-005090-с Західним офісом Держаудитслужби встановлено: за результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю замовником встановлено порушення вимог п. 4-1 постанови КМУ № 710; за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п. 17, 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ДП «Будівельне управління № 45» ВКТ «Прикарпатбуд» встановлено порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо відхилення тендерної пропозиції ДП «Будівельне управління № 45» ВКТ «Прикарпатбуд». Крім того здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог п. 17, 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації та вимог п. 4-1 постанови КМУ № 710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Західного офісу Держаудитслужби та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що позивачем відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ДП «Будівельне управління № 45» ВАТ «Прикарпатбуд» (переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону).

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»; 12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; 13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Отже, як вірно вказав суд першої інстанції, орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Судом встановлено та в оскаржуваному висновку Західного офісу Держаудитслужби зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог п. 4-1 постанови КМУ № 710, порушення вимог п. 17, 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог п. 4-1 постанови КМУ № 710.

Відповідно до п. 4 постанови Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 № 1266 «Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 і від 11.10.2016 № 710» з 19.12.2020 органам місцевого самоврядування рекомендовано - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідно до п. 4-1 постанови КМУ № 710 головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Суд першої інстанції вірно вказав, що розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів є обов`язковим.

Також сторонами не заперечується факт оприлюднення на офіційному веб-сайті Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області «обґрунтування технічних та якісних характеристик по процедурі закупівель UA-2021-09-28-005090-с», проте, інформація щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі оприлюднена на сайті сільської ради лише 29.11.2021 о 10:01 год., тобто, вже після проведення аукціону та визначення переможця.

Отже, наведеним підтверджується висновок відповідача, викладений в констатуючій частині оскаржуваного висновку про те, що замовник протягом п`яти днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі за номером UA-2021-09-28-005090-с (28.09.2021) не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному вебсайті, чим порушив вимоги пункту 4-1 постанови КМУ №710.

Щодо порушення п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовником у тендерній документації не зазначено посади посадової особи Замовника).

Так, відповідно до проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, замовником порушено вимогу п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме не вказано посаду посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

Апелянт зазначає, що в тендерній документації вказано посаду посадової особи «секретар тендерного комітету», однак суд не приймає зазначені твердження до уваги, оскільки, як вбачається з матеріалів справи посада посадової особи Замовника відсутня.

Крім цього, «секретар тендерного комітету» не є посадою. Секретар тендерного комітету це особа, яка виконує свої функції лише в разі необхідності у проведенні закупівлі. Разом з тим, займатися закупівлями та обіймати відповідну посаду в органах місцевого самоврядування повинна саме посадова особа. Для них Класифікатором професій передбачено професійну назву роботи «спеціаліст державної служби (місцевого самоврядування)» тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, тендерну документацію.

Пунктом 17 частини 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації відображаються відомості про прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, тобто визначено чіткий перелік інформації, яка має бути наведена у тендерній документації.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено відсутність зазначення посади посадової особи, яка уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками, що свідчить про порушення п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовником у тендерній документації не зазначено приклади формальних (несуттєвих) помилок).

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, крім іншого, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Отже Закон розмежовує поняття «опис» та «приклади» та вимагає зазначення у тендерній документації як опису так і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок. Даний Перелік є вичерпним та містить 12 пунктів описаних формальних помилок.

З аналізу змісту наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, встановлено, що такий містить саме перелік формальних помилок, а не їх приклади.

Позивач зазначає, що п. 1.2 «Формальні (несуттєві) помилки» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації складено у рамках чинного законодавства, зазначено весь вичерпний перелік прикладів помилок згідно з Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, що вважаються формальними. Позивач також вказує, що наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 не містить прикладів формальних помилок у переліку.

Апеляційний суд зазначає, що у тендерній документації Замовника мають бути вказані як опис формальних помилок, з врахуванням наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», так і приклади формальних помилок, самостійно наведені Замовником.

Проте, позивачем наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, однак не наведено приклади формальних помилок, що відповідають переліку. Більш того, позивачем не долучено до матеріалів справи приклади формальних помилок.

Фактично позивачем наведено лише перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який є копією положень Переліку, затвердженого вищезазначеним Наказом, без вказання конкретних прикладів. При цьому, Позивач називає цей перелік «прикладами формальних (несуттєвих) помилок» та вважає, що такий перелік є і описом і прикладами таких помилок.

Як уже зазначалось судом вище, Закон України «Про публічні закупівлі» розмежовує поняття «опис» та «приклади» та вимагає зазначення у тендерній документації як опису так і прикладів формальних (несуттєвих) помилок.

Отже, позивачу самостійно було необхідно навести приклади формальних помилок, які на його думку в подальшому не призведуть до відхилення тендерної документації, що позивачем не було здійснено.

Така позиція Позивача суперечить вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та свідчить про недотримання ним законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (замовником невідхилена тендерна пропозиція переможця).

Відповідно до ч. 8 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Згідно з ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до ст. ст. 5, 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Таким чином, факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Апеляційний суд зазначає, що даною нормою безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Переможець торгів ДП «Будівельне управління № 45» ВАТ «Прикарпатбуд» не надав позивачу (замовнику) довідку на службову (посадову) особу переможця процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію - директор ОСОБА_1 , яка повинна бути видана департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України) щодо його (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29.11.2016 року №1256 (далі - Наказ МВС №1256) (який діяв на момент проведення відкритих торгів), запроваджено з 01 лютого 2017 року надання фізичним особам довідок про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України, Департаментом інформатизації МВС, територіальними сервісними центрами МВС.

Наказом МВС № 1256 затверджено Порядок доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, відповідно до п. 1 якого, цей Порядок визначає умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури.

Довідка - документ, який містить відомості з персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України та який залежно від обсягу запитуваної особою інформації може містити відомості про: відсутність (наявність) судимості; притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України (п. 2 Порядку).

Окрім цього, позивачем (замовником) у тендерній документації передбачено подання переможцем довідки у довільній формі на підтвердження відсутності підстави, передбаченої п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», є порушенням вимог ч. 3 та 7 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, відповідач обґрунтовано вказав про те, що суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення службової (посадової) особи учасника, яка підписала тендерну пропозицію до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України. Відповідно, визначення у тендерній документації про надання довідки у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених у п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки законодавством встановлена відповідна форма довідки, яка видається уповноваженим органом.

Водночас, в порушення вимог абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач (замовник) не відхилив тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ДП «Будівельне управління № 45» ВАТ «Прикарпатбуд», який не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених п. 6 ч. 1 ст. 17 цього Закону, визначивши його переможцем торгів, та оприлюднення 22.11.2021 в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з переможцем, що підтверджує правомірність винесення відповідачем оскаржуваного висновку.

Апеляційний суд зазначає, що учасники публічних закупівель повинні чітко дотримуватись вимог, визначених замовником у тендерній документації, тому відповідно відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», є обов`язком, а не правом замовника.

Натомість, позивачем не відхилено тендерну пропозицію ДП «Будівельне управління № 45» ВАТ «Прикарпатбуд» відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону).

З урахуванням наведених вище висновків суду, обставин справи та норм чинного законодавства, апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що відсутність такої інформації у тендерній пропозиції учасника торгів, впливає на зміст пропозиції і відповідно є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Позивачем (замовником) порушено вимоги п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ДП «Будівельне управління № 45» ВАТ «Прикарпатбуд» який не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 17 цього Закону.

Що стосується покликань апелянта на принцип «пропорційності», то апеляційний суд зазначає, що учасники публічних закупівель повинні чітко дотримуватись вимог, визначених замовником у тендерній документації, тому відповідно відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», є обов`язком, а не правом замовника.

Крім цього, висновок органу державного фінансового контролю зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявлених порушень згідно вимог чинного законодавства, а не всупереч йому.

Досягнення мети проведення процедури закупівлі не може слугувати виправданням порушення вимог норм Закону під час проведення процедури закупівлі. Досягнення цілей публічної закупівлі всупереч вимогам норм Закону не є охоронюваним Законом інтересом.

Західним офісом викладено зобов`язання з дотриманням принципів правової визначеності, пропорційності, врахуванням наявності або відсутності механізму усунення кожного виявленого порушення.

Висновок Західного офісу зобов`язує вжити заходи щодо усунення виявленого порушення згідно вимог чинного законодавства, а не всупереч йому.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Перевіривши правомірність прийнятого відповідачем рішення згідно вимог ч.2 ст.2 вказаного Кодексу, суд приходить до висновку, що таке вказаним вище критеріям відповідає, відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому відсутні підстави для визнання його протиправним та скасування.

Позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведено правомірність своїх дій у прийнятті висновку, що оскаржується, тому позовні вимоги не є обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд та є аналогічними тим, що зазначені у відзиві на позовну заяву.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Бісковицької сільської ради Самбірського району залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 24 червня 2022 року у справі №380/25388/21 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді С. М. Кузьмич
В. З. Улицький