Справа № 640/22750/19
Суддя: Шелест Світлана Богданівна
Дата ухвалення: 2023-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Шелест С.Б., суддів: Горяйнова А.М., Пилипенко О.Є., при секретарі судового засідання Турчин М.М., за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1., Іваніна В.В.,

від відповідача: Кутєпова О.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач), в якому просив суд:

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 22.10.2019 №1176ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23.10.2019;

поновити ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органах прокуратури з 23.10.2019;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди, спричиненої незаконним звільненням у розмірі 100 000,00 грн.;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю наказу про звільнення позивача з органів прокуратури як такого, що прийнятий на підставі закону, який не регулює статус прокурорів, та за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Зазначено, що зміст оскаржуваного наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, оскільки при звільненні роботодавець мав конкретизувати підставу (вказати одну з трьох, зазначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), що не відповідає принципу правової визначеності.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.09.2022 здійснено заміну відповідача у справі №640/22750/19 з Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2022 у задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 із посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, про задоволення позову.

31.01.2023 до Шостого апеляційного адміністративного суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого відповідач із посиланням на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

У судовому засіданні, призначеному на 29.03.2023, позивач та його представник підтримали доводи апеляційної скарги, представник відповідача проти їх задоволення заперечив.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з 2010 року працював в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 19.07.2018 №831ц позивач призначений на посаду начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ХІ.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивачем у строк, встановлений Порядком проходження прокурорами атестації, не було подано заяву про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генерального прокурора України від 22.10.2019 №1176ц ОСОБА_1 з 23.10.2019 звільнено з посади начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII). В якості підстави для прийняття наказу зазначений підпункт 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX).

Вказуючи на протиправність наказу від 22.10.2019 №1176ц, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності оскаржуваного наказу, як такого, що прийнятий на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, за наявності факту неподання прокурором Генеральної прокуратури України у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 мотивована недотриманням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Заявником зазначено, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано, що позивач на момент звільнення не виконував повноважень прокурора, передбачених статтею 3 Кримінально-процесуального кодексу України (далі - КПК України), а був керівником органу досудового розслідування та в окремих провадженнях - слідчим, процесуальний статус яких, з огляду на приписи статей 36, 39 та 40 КПК України, статей 22-26 Закону №1697-VII, є відмінним від правового статусу прокурора. Заявник наголошує, що положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в редакції, чинній на момент прийняття відповідачем оспорюваного наказу, передбачали підстави для звільнення прокурорів, позаяк правові підстави для звільнення слідчих органів прокуратури Законом №113-IX не були врегульовані.

У відзиві на апеляційну скаргу Офіс Генерального прокурора заперечує належність позивача до керівників органу досудового розслідування, що, за посиланням відповідача, спростовує доводи апелянта щодо непоширення на нього дії Закону №1697-VII. В обґрунтування зазначеної позиції відповідачем також зроблено посилання на пункт 6 частини першої статті 15 Закону №1697-VII в редакції до набрання чинності Законом №113-IX, згідно з яким прокурором органу прокуратури є заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України.

Колегія суддів апеляційного суду, переглядаючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, погоджується із доводами позивача щодо протиправності наказу Генерального прокурора України від 22.10.2019 №1176ц, з огляду на наступне.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Аналіз пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній на час звільнення позивача) свідчить про те, що на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Законом № 113-ІХ, у редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури. У подальшому це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Законом України від 15.06.2021 № 1554-IX.

Верховним Судом у постанові від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19 сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ і Закону № 1697-VII до слідчих органів прокуратури.

У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону № 1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону № 113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори».

Норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

Подібна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19, від 31.08.2022 у справі № 640/25387/19, від 31.01.2023 у справі №640/23690/19.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що на момент прийняття оскаржуваного наказу ОСОБА_1 займав посаду начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги у сукупності із доводами Офісу Генерального прокурора, зазначеними ним у відзиві на апеляційну скаргу, щодо наявності/відсутності у позивача статусу слідчого органу прокуратури, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон №1697-VII.

Відповідно до статті 1 Закону №1697-VII прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

За приписами статті 131-1 Конституції України прокуратура в Україні здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Водночас пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02.06.2016 №1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.

Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII.

При цьому відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.

Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23.11.2018 №221 (6337).

Таким чином, до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону №1697-VII.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.08.2018 №168 затверджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Положення).

За змістом пунктів 1.1 і 3.1 цього Положення Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Головне управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), одним із основних завдань якого є організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з пунктом 2.1 Положення до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів. До складу управління з розслідування особливо важливих справ входить третій відділ з розслідування кримінальних проваджень.

Згідно з пунктом 2.5 Положення до штату структурних підрозділів Головного управління входять прокурори, старші слідчі та слідчі в особливо важливих справах, а також головні, провідні спеціалісти, спеціалісти, старший інспектор.

Пунктом 3.1 Положення серед основним завдань Головного управління визначена організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України та пункту 9 розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України досудового розслідування кримінальних правопорушень.

За змістом пункту 4.1 Положення Управління з розслідування особливо важливих справ (слідче управління) та його структурні підрозділи (слідчі відділи), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органи досудового розслідування відповідно до Кримінального процесуального кодексу України здійснюють організацію та проведення досудового розслідування у кримінальних провадження про кримінальні правопорушення визначеної законодавством та цим Положенням категорії, прийняття у них законних та обґрунтованих процесуальних рішень.

Управління з розслідування особливо важливих справ забезпечує організацію та проведення досудового розслідування резонансних, особливо складних кримінальних правопорушень міжрегіонального та міждержавного характеру або виняткового суспільного значення (пункт 4.1.1 Положення).

Згідно з пунктом 5.6.1 Положення начальники слідчих відділів виконують повноваження керівника органу досудового розслідування та інші повноваження, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України та, серед іншого, здійснюють безпосередній контроль за станом розслідування кримінальних правопорушень підпорядкованими слідчими, виконанням наданих у провадженнях вказівок, рішень оперативних нарад з питань досудового розслідування кримінальних проваджень; за дорученням керівництва Генеральної прокуратури України, Головного управління та управлінь особисто здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні чи очолюють групу слідчих; забезпечують своєчасне, повне й об`єктивне внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Окремо Положенням визначені повноваження прокурорів організаційно-методичних відділів (пункт 5.10) та головних, провідних спеціалістів, спеціалістів, старших інспекторів (пункт 5.11).

Згідно з пунктом 3 Розподілу функціональних обов`язків між працівниками управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління, затвердженого заступником Генерального прокурора А. Матіосом від 17.09.2018, ОСОБА_1 як начальник третього відділу з розслідування кримінальних проваджень за дорученням керівництва Генеральної прокуратури України, Головного слідчого управління та управління особисто здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні чи очолює групу слідчих.

Таким чином, ОСОБА_1 як начальник третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України у розумінні пункту 8 частини першої статті 3 КПК України, виконував обов`язки керівника структурного підрозділу органу досудового розслідування, до функціональних обов`язків якого згідно із затвердженим розподілом віднесено здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні.

За вказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що службове становище і процесуальний статус позивача з огляду на приписи статей 36 і 39 КПК України статей 22-26 Закону №1697-VII, є відмінними від правового статусу прокурора.

Посилання відповідача на пункт 6 частини першої статті 15 Закону №1697-VII (в редакції, чинній до внесення змін згідно із Законом України від 19.09.2019 №113-IX), згідно з яким прокурором органу прокуратури є заступник керівника підрозділу Генеральної прокуратури України є помилковим. Так, в даному випадку такою посадовою особою був заступник начальника Головного слідчого управління як структурного підрозділу Генеральної прокуратури України, а не позивач, який обіймав посаду начальника відділу у складі управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Наявність у позивача як у начальника третього відділу управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України статусу керівника органу досудового розслідування, виключає можливість застосування до нього станом на день звільнення (22 жовтня 2019 року) положень Закону №1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином питання подальшого перебування ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27.11.2018, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Зазначена позиція відповідає позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 21.07.2022 у справі №640/22657/19.

Враховуючи викладене, зважаючи на непоширення на позивача як керівника структурного підрозділу органу досудового розслідування (слідчого) на момент прийняття оскаржуваного наказу положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, колегія суддів апеляційного суду зазначає про помилковість висновку суду першої інстанції щодо правомірності звільнення позивача з посади на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію) із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Колегія суддів апеляційного суду також зауважує, що незаконність наказу Генерального прокурора України від 22.10.2019 №1176ц є достатньою підставою для поновлення позивача на попередній роботі (без надання оцінки іншим підставам позову).

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 частини першої статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 07.07.2020 у справі №811/952/15.

Згідно з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 21.07.2022 у справі №640/22657/19 перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1 КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

У разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов`язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися.

За вказаних обставин, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 23.10.2019.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з абзацом 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу визначається шляхом множення середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів, що минули починаючи з дня незаконного звільнення, по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Враховуючи, що позивача звільнено у жовтні 2019 року, середньоденна заробітна плата обчислюється судом виходячи з розміру заробітної плати, нарахованої позивачеві за серпень та вересень 2019 року.

Як встановлено з довідки Генеральної прокуратури України від 06.11.2019 №18-844зп середньоденна заробітна плата позивача складає 2041,07 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, у спірному випадку - з 23.10.2019 по 29.03.2023, та становить 870 днів.

Таким чином сума середньої заробітної плати за весь час вимушеного прогулу, належна до стягнення, складає 1 775 730,90 грн.

При цьому колегія суддів апеляційного суду зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо наявності підстав для застосування коефіцієнту підвищення окладу при розрахунку середнього заробітку згідно постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», оскільки вказаною постановою нові посадові оклади застосовуються для прокурорів, які обіймають відповідні посади в Офісі Генерального прокурора.

Так, середня заробітна плата слідчих органів прокурори не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених Постановою №1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Зазначена позиція суду узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11.08.2022 у справі №640/1504/20 та у постанові від 13.09.2022 у справі №640/1219/20.

Аналізуючи доводи позовної заяви щодо наявності підстав для стягнення на користь позивача моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Статтею 1174 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що шкода завдана фізичній чи юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю посадової чи службової особи органу державної влади при здійсненні своїх повноважень відшкодовується державою незалежно від вини цієї особи.

Шкода це будь-яке знецінення блага, що охороняється правом, тому її поділяють на майнову і немайнову. Моральна шкода втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. У позовній заяві про відшкодування моральної (немайнової) шкоди має бути зазначено, у чому полягає ця шкода, якими неправомірними діями чи бездіяльністю її заподіяно позивачеві, з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

Відповідно до пункту 2 частини третьої статті 23 Цивільного кодексу України розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, що мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Позивачем під час судового розгляду справи не обґрунтовано характер та обсяг страждань (фізичних, душевних, психічних тощо,) яких він зазнав, характеру немайнових втрат, тяжкості вимушених змін у його життєвих і професійних стосунках, моральних переживаннях, стану здоров`я тощо.

За вказаних обставин колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в частині визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 22.10.2019 №1176ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23.10.2019; поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з та в органах прокуратури 23.10.2019 та стягнення з Офісу Генеральної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2019 по 29.03.2023 у розмірі 1 775 730,90 грн та, відповідно, відсутність підстав для задоволення позову в іншій частині позовних вимог.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене, зважаючи на помилковість висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постановлення нового, про часткове задоволення позову.

Відтак апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 241, 242, 264, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2022 року у справі №640/22750/19 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 22.10.2019 №1176ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 23.10.2019.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника третього відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та в органах прокуратури з 23.10.2019.

Стягнути з Офісу Генеральної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2019 по 29.03.2023 у розмірі 1 775 730,90 грн (один мільйон сімсот сімдесят п`ять тисяч сімсот тридцять гривень 90 копійок).

В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення судового рішення та може бути оскаржена, з урахуванням положень статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Cуддя-доповідач С.Б. Шелест

Судді А.М. Горяйнов

О.Є. Пилипенко

Повний текст судового рішення складений 29.03.2023.