Справа № 140/804/22
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2023-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 140/804/22 пров. № А/857/16586/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційні скарги Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) та військової частини НОМЕР_2 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ), військової частини НОМЕР_2 про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

суддя (судді) в суді першої інстанції ОСОБА_2 ,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення м. Луцьк,

дата складання повного тексту рішення не зазначено,

В С Т А Н О В И В:

20 січня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ), в якому просив: скасувати наказ від 27 вересня 2021 року № 348 про звільнення у запас на підставі пункту «а» частини 1 статті 26, підпункту «д» пункту 2 частини 5 статті 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»; визнати протиправними дії щодо видачі наказу про звільнення від 27 вересня 2021 року № 348; поновити його на військовій службі на посаді, яку він займав до звільнення з військової служби - командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади, або за його згодою на іншій не нижче, ніж попередня, посаді у Збройних Силах України; стягнути грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 вересня 2021 року включно по день фактичного поновлення за рішенням суду.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_2 на посаді командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади. Наказом Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 № 348 його звільнено з військової служби у запас на підставі пункту 2 частини 5 статті 26 (через службову невідповідність) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 28.09.2021 № 199 його 28.09.2021 виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення. Вказує, що не погоджується з наказом Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 № 348, оскільки рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 у справі № 140/10531/21, яке набрало законно сили, визнано протиправним та скасовано пункти 2 та 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 445 від 28.08.2021 «Про результати службового розслідування», який став підставою для прийняття оскаржуваного наказу. При цьому, зазначає, що звертався до відповідача (з відповідною заявою та в телефонному режимі) з проханням поновити його на посаді у зв`язку із скасуванням наказу про накладення дисциплінарного стягнення, однак відповідач проігнорував такі звернення, не бажаючи добровільно визнати, що скасований наказ про накладення такого стягнення є незаконним.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 16 серпня 2022 року залучено до участі у справі як другого відповідача військову частину НОМЕР_2 .

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано пункт 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27 вересня 2021 року № 348 про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади, у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Поновлено ОСОБА_1 на посаді командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 29 вересня 2021 року. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що правові підстави для видання наказу від 27.09.2021 № 348 про звільнення позивача на даний час не існують, оскільки в судовому порядку підстава для застосування до нього такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, згідно наказу від 28.08.2021 № 445 скасована. З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги про скасування наказу від 27.09.2021 №348 підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 № 348. В той же час позовні вимоги про визнання дій Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) протиправними щодо видачі наказу про звільнення від 27.09.2021 № 348 до задоволення не підлягають, оскільки станом на момент прийняття оскаржуваного наказу, наказ від 28.08.2021 №445 про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, був чинним. Крім того, скасування в судовому порядку пункту 5 наказу від 27.09.2021 №348 як протиправного не потребує в подальшому визнання протиправними дій щодо видачі такого наказу. Оскільки в ході розгляду справи суд встановив, що позивача незаконно звільнено з військової служби з посади командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади і згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 28.09.2021 № 199, останнім днем його служби було 28.09.2021, відтак, позивача слід поновити на цій посаді або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 29.09.2021. На користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн. При цьому, оскільки позивач перебував на грошовому забезпеченні у військовій частині НОМЕР_2 , з урахуванням приписів пункту 9 розділу XXXI Порядку № 260 середній заробіток за час вимушеного прогулу належить стягнути саме з військової частини НОМЕР_2 .

Не погодившись із прийнятим рішенням, Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати оскаржуване рішення в частині визнання протиправним та скасування п. 5 наказу від 27 вересня 2021 року № 348, а також в частині поновлення позивача на посаді та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову в цій частині відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог є незаконним та висновки суду не відповідають обставинам справи, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що звільнення з військової служби позивача здійснювалось під час перебування його у розпорядженні командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » і він не займав жодної посади, зокрема, і посаду командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади. Вказує, що наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 № 348 (в частині звільнення ОСОБА_1 з військової служби (через службову невідповідність) був сформований чітко, не мав подвійного тлумачення, виданий в межах компетенції відповідної службової особи, за своїм змістом не суперечить чинному законодавству, що свідчить про його правомірність.

Також, не погодившись із прийнятим рішенням, військова частина НОМЕР_2 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн та прийняти нове рішення, в якому періоди перебування під домашнім арештом не враховувати у розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення в частині задоволення позовних вимог є незаконним та висновки суду не відповідають обставинам справи, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що відповідно до пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260, грошове забезпечення військовослужбовцям не виплачується за час тримання військовослужбовців під вартою чи перебування під цілодобовим домащнім арештом. Вказує, що суд першої інстанції не врахував періоди перебування ОСОБА_1 під арештом, та порядок виплати грошового забезпечення за цей перод часу, тому розрахунок середнього заробітку повинен бути змінений та періоди з 07 жовтня 2021 року по 18 жовтня 2021 року, з 17 грудня 2021 року по 22 січня 2022 року не повинні враховуватись під час визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ), в якому зазначено, що Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) на виконання оскаржуваного рішення наказом від 29.11.2022 № 605 (по особовому складу) скасовано пункт 5 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27.09.2021 року № 348 про звільнення його з військової служби та призначено командиром взводу охорони роти охорони забезпечення боєприпасами батальйону логістики військової частини НОМЕР_2 . Вказує, що згідно наказу від 21.07.2021 № 236 він перебував у розпорядженні командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». Звертає увагу на те, що наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 28 вересня 2021 року № 199 його було звільнено з посади командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади, на якій суд першої інстанції його правомірно поновив.

Також позивачем подано відзив на апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_2 , в якому вказано, що суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зазначає, що законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за певних обставин.

Суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження) (п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу з наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог не оскаржене, тому відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України в апеляційному порядку не переглядається.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційних скаргі, відзивів на апеляційні скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 25.03.2021 № 98 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , офіцера мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2 призначено командиром взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади.

Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 09.04.2021 № 73 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 25.03.2021 № 98 на посаду командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики, з 09.04.2021 зараховано до списків особового складу частини.

Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 12.04.2021 № 75 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який прийняв справи та посаду командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики прийнято вважати таким, що справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 21.07.2021 № 236 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади, увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 20.07.2021, при цьому, утримувано його у списках особового складу НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади.

Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 22.07.2021 № 149 позивача з 20.07.2021 увільнено від займаної посади з залишенням у списках особового складу Військової частини НОМЕР_2 , прийнято вважати таким, що знаходиться під домашнім арештом строком на 2 місяці з 20.07 по 20.09.2021, призупинено виплату грошового забезпечення.

27.09.2021 командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) прийнято наказ № 348, згідно з пунктом 5 якого старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », колишнього командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». При цьому у вказаному наказі зазначено, що позивач звільняється на підставі накладеного командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » дисциплінарного стягнення звільнення з військової служби через службову невідповідність (наказ командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 28.08.2021 № 445).

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 28.09.2021 № 199 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 28.09.2021 виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.09.2021 № 348.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27 вересня 2021 року № 348 про звільнення позивача у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», поновлення позивача на посаді командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 29 вересня 2021 року, а також стягнення з військової частини НОМЕР_2 на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Закон України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII, в редакцій чинній на момент виникнення спірних правовідносин) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частин першої, другої статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу (частина шоста статті 2 Закону № 2232-XII).

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII передбачено, що початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту «а» частини першої статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби.

Згідно з підпунктом «д» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) через службову невідповідність.

Як передбачено частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України № 548-XIV від 24.03.1999.

Відповідно до статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно зі статтею 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно зі статтею 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Відповідно до пункту 228 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення №1153/2008, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі, зокрема, застосування відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Пунктом 238 Положення №1153/2008 визначено, що наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

Як визначено пунктом 243 цього Положення після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Із матеріалів справи слідує, що наказом командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 19.07.2021 № 365 «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування, з метою встановлення причин та умов, що сприяли затриманню військовослужбовця Військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта ОСОБА_1 за підозрою в одержанні неправомірної вигоди, за результатами якого складено акт службового розслідування.

28.08.2021 командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » прийнято наказ № 445 «Про результати службового розслідування».

Відповідно до пункту 2 наказу від 28.08.2021 № 445 за порушення вимог абзацу 2, 5 статті 11, статті 16, абзацу 1 статті 49, абзацу 2 статті 58, абзацу 8, 10 статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, 3, 4, абзацу 3 статті 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи наявність не знятих дисциплінарних стягнень, в тому числі «попередження про неповну службову відповідність» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який зарахований у розпорядження командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » з 20.07.2021 та утримується у списках особового складу Військової частини НОМЕР_2 на підставі статті 45, пункту «ж» статті 48, статей 56, 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність».

Пунктом 5 вказаного вище наказу командира військової частини НОМЕР_2 зобов`язано надати до управління персоналу штабу управління Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » до 03.09.2021 документи щодо звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби на підставі пункту «ж» статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

На підставі наказу від 28.08.2021 №445 командувачем військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) прийнято наказ від 27.09.2021 № 348, пунктом 5 якого позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини п`ятої статті Закону № 2232-XII.

Разом з тим, судом першої інстанції також встановлено, що ОСОБА_1 , не погодившись із накладенням на нього дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби через службову невідповідність, оскаржив в судовому порядку наказ від 28.08.2021 № 445.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 у справі № 140/10531/21 визнано протиправним та скасовано пункти 2 та 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » № 445 від 28.08.2021 «Про результати службового розслідування» стосовно військовослужбовця ОСОБА_1 .

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.06.2022 рішення Волинського окружного адміністративного суду від 06.12.2021 у справі № 140/10531/21 залишено без змін.

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, правові підстави для видання наказу від 27.09.2021 № 348 про звільнення позивача перестали існувати, оскільки підстава для застосування до нього такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, згідно наказу від 28.08.2021 № 445, скасована в судовому порядку. Тобто передумови та законні підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби відсутні, що свідчить про неправомірне його звільнення з військової служби.

З огляду на вищевикладене, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку, що позовні вимоги про скасування наказу від 27.09.2021 № 348 слід задовольнити шляхом визнання протиправним та скасування пункту 5 наказу командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 27.09.2021 № 348.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення).

Згідно з пунктом 232 Положення № 1153/2008 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Оскільки в ході розгляду цієї справи встановлено, що позивача незаконно звільнено з військової служби з посади командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади і згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 28.09.2021 № 199 останнім днем його служби було 28.09.2021, тому позивача слід поновити на цій посаді або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня посада, з 29.09.2021.

Доводи Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) про те, що звільнення з військової служби позивача здійснювалось під час перебування його у розпорядженні командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » і він не займав жодної посади, зокрема, і посаду командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики НОМЕР_3 окремої гірсько-штурмової бригади, на переконання колегії суддів є безпідставними, оскільки наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 28.09.2021 № 199 старшого лейтенанта ОСОБА_1 , командира взводу охорони роти забезпечення продовольством, речовим і військово-технічним майном батальйону логістики 28.09.2021 виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.09.2021 № 348.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що з матеріалів справи слідує, що Оперативне командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) на виконання оскаржуваного рішення наказом від 29.11.2022 № 605 (по особовому складу) скасовано пункт 5 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 27.09.2021 року № 348 про звільнення його з військової служби та призначено ОСОБА_1 командиром взводу охорони роти охорони забезпечення боєприпасами батальйону логістики військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до пункту 9 розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260 (далі Порядок №260), грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.

До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.

Разом з цим, який саме період береться для розрахунку і порядок обчислення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу Порядком №260 не визначений.

Водночас постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок №100), який застосовується зокрема у випадках стягнення грошового забезпечення за період вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до пункту 5 розділу VI Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Як встановлено пунктом 8 розділу VI Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою військової частини НОМЕР_2 від 08.09.2022 №144/58/209п про середнє грошове забезпечення військовослужбовця ОСОБА_1 , розмір грошового забезпечення позивача у липні 2021 становив 10134,37 грн., у серпні 2021 року 0,00 грн. У примітці даної довідки зазначено, що з 20.07.2022 призупинено виплату грошового забезпечення відповідно до наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 22.07.2022 № 149. Разом з тим, з дослідженого судом наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 22.07.2021 №149 слідує, що позивача саме з 20.07.2021 увільнено із займаної посади та призупинено йому виплату грошового забезпечення, а не як зазначено у вказаній довідці - 20.07.2022.

Крім того, у довідці від 08.09.2022 № 144/58/209п військовою частиною НОМЕР_2 визначено середньоденне грошове забезпечення позивача у розмірі 163,46 грн. шляхом ділення його заробітної плати за останні два календарні місяці роботи на число календарних днів у розрахунковому періоді (10134,37 грн./61 календарних днів).

Однак, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що з урахуванням приписів пункту 8 розділу VI Порядку № 100, середньоденна заробітна плата позивача повинна визначатися шляхом діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців календарні дні на число відпрацьованих календарних днів за цей період.

Таким чином, оскільки позивача з 20.07.2021 було увільнено із займаної посади та призупинено йому виплату грошового забезпечення, тому середньоденна заробітна плата становить 533,39 грн. (10134,37 грн./19, де 19 - кількість відпрацьованих календарних днів у липні 2021 року).

Вимушений прогул у період з 29.09.2021 (день виключення зі списків особового складу частини є останнім робочим днем) по 13.10.2022 (до дня ухвалення рішення у справі) становить 379 календарних днів.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 202154,81 грн. (533,39 грн. х 379 календарних днів) без обрахування податків і зборів.

Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Зазначена правова позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.

Враховуючи вищенаведене, необгрунтованими є доводи військової частини НОМЕР_2 про те, що періоди перебування під домашнім арештом не слід враховувати у розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що на користь позивача належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 202154,81 грн. При цьому, оскільки позивач перебував на грошовому забезпеченні у військовій частині НОМЕР_2 , тому з урахуванням приписів пункту 9 розділу XXXI Порядку № 260 середній заробіток за час вимушеного прогулу належить стягнути саме з військової частини НОМЕР_2 .

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

З урахуванням цих положень рішення підлягає негайному виконанню в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, що становить 16535,09 грн.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Дослідивши всі матеріали справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що, доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 296, ст. 300, ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (військова частина НОМЕР_1 ) та військової частини НОМЕР_2 залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року у справі № 140/804/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 28 березня 2023 року.