Справа № 600/4450/22-а
Суддя: Лелюк Олександр Петрович
Дата ухвалення: 2023-03-30 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м. Чернівці Справа № 600/4450/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лелюка О.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління освіти Чернівецької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка Комерц ЛТД», про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:,

Управління освіти Чернівецької міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с від 08 грудня 2022 року.

Позов обґрунтовано тим, що Управління освіти Чернівецької міської ради не погоджується з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с від 08 грудня 2022 року, з огляду на те, що додаткові угоди від 15.04.2022 року №1 та від 11.08.2022 року №2 до Договору укладено з дотриманням частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору. Тому, інформація відповідача про те, що позивачем на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 11.3 розділу 11 Договору до Договору укладено додаткову угоду від 11.08.2022 року №2 на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту, визначеного пунктом 2 частини 5 статті 1 Закону, не відповідає дійсності та є протиправною. Водночас цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати від 14.04.2022 року №328 та від 22.07.2022 року №897, на думку позивача, є належними доказами, які містять необхідну інформацію щодо коливання цін на товар в період між датою укладання Договору та датами укладення додаткових угод про зміну ціни та є належними підставами для укладення таких додаткових угод до Договору. Також позивач зазначав, що зобов`язання у оскаржуваному висновку усунути порушення шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни предмета закупівлі предмета до рівня, визначеного додатковою угодою №1), повернення зайво сплачених коштів є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно позиції відповідача, викладеної у відзиві на позовну заяву, його висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с від 08 грудня 2022 року є законним та скасуванню та не підлягає, оскільки за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до Договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимогу пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 11.3 розділу 11 Договору, до Договору укладено додаткову угоду від 11.08.2022 року №2, на збільшення цін за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту, визначеного пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Такі дії позивача з підписання згаданої додаткової угоди №2, без встановлених законодавством підстав призвели до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки позивач втратив можливість скористатися пропозиціями інших учасників та оплачував товар за ціною на 19,98 % вищою аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів. Водночас відповідач зазначає, що цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати від 14.04.2022 року №382 та від 22.07.2022 року №897 не підтверджують коливання ціни товару на ринку в сторону її збільшення в період між датою укладання додаткової угоди №1 від 15.04.2022 року та датою укладання додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року, оскільки лише несуть інформацію про середній рівень цін по Чернівецькій області на рибу морожену. Просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка Комерц ЛТД» - подала до суду пояснення, в яких підтримала заявлені позивачем вимоги до відповідача. На його думку, висновок відповідача, що відповідно до додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року ціна за 1 кг замороженої риби зросла на 19,98%, не відповідає фактичним обставинам справи. Ціну на рибу морожену формує споживчий ринок та цілий ряд факторів, що об`єктивно підтверджує Торгово-промислова палата в своїх довідках. Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка Комерц ЛТД» просило суд задовольнити позов.

Після відкриття провадження у справі ухвалою від 13 січня 2023 року клопотань сторін про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні за їх участю до суду не надходило.

За таких обставин суд вважає за можливе розглянути дану справу за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження на підставі наявних матеріалів.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 12 січня 2022 року за результатами проведення публічної закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с між Управлінням освіти Чернівецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Наладка-Комерц» ЛТД укладено Договір про закупівлю товару на бюджетні кошти №16 (далі Договір №16 від 12.01.2022 року).

Згідно пункту 1.1-1.2 вказаного Договору постачальник (ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД)» зобов`язується поставити замовнику (Управління освіти Чернівецької міської ради) рибу заморожену ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (надалі Товар), зазначений у специфікації (додаток №1 до цього Договору), а замовник - прийняти і оплатити такий товар. Найменування та кількість товару: Риба заморожена 33700,00 кг.

У пункті 3.1 Договору №16 від 12.01.2022 року вказано, що ціна цього договору становить 2851020,00 грн, а згідно Додатку №1 до вказаного договору Специфікацію ціна за одиницю (кілограм) визначена у розмірі 84,60 грн.

Листом №46 від 14 квітня 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка-Комерц ЛТД» звернулося до позивача із проханням змінити ціну на рибу, що постачається за Договором №16 від 12.01.2022 року, у зв`язку із зростанням ціни на товар «Риба морожена», що підтверджується довідкою Чернівецької торгової промислової палати №382 від 14.04.2022 року.

Згідно вказаної довідки, ціна на товар «Риба морожена (хек)» з січня 2022 року до березня 2022 року по Чернівецькій області змінилася на 11,97% у сторону збільшення.

15 квітня 2022 року сторонами вказаного Договору укладено Додаткову угоду №1, згідно якої сторони домовилися викласти пункт 1.2. договору в наступній редакції: « 1.2. Найменування та кількість товару: риба заморожена 31011,30 кг» та викласти додаток №1 Специфікацію щодо асортименту, кількості, ціни товару до Договору в новій редакції, що додається.

Згідно Додатку №1 до Договору №16 від 12.01.2022 року в редакції Додаткової угоди №1 від 15.04.2022 року з 14 квітня 2022 ціна за одиницю (кілограм) визначена у розмірі 92,97 грн.

Листом №77 від 22.07.2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка-Комерц ЛТД» повторно звернулося до позивача із проханням змінити ціну на рибу заморожену, що постачається за Договором №16 від 12.01.2022 року, із зростанням ціни на товар «Риба морожена», що підтверджується довідкою Чернівецької торгової промислової палати №897 від 22.07.2022 року.

У ціновій довідці Чернівецької торгово-промислової палати від 22.07.2022 року №897 вказано про зміну ціни на товар «Риба морожена (хек)» по Чернівецькій області в сторону збільшення за період з березня 2022 року по червень 2022 року на 9,18%.

11 серпня 2022 року сторонами Договору №16 від 12.01.2022 року про закупівлю товару за бюджетні кошти укладено Додаткову угоду №2 до вказаного договору, якою викладено пункт 1.2. Договору та Додаток №1 Специфікацію в новій редакції.

Додатком №1 до Договору №16 від 12.01.2022 року в редакції Додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року з 11 серпня 2022 року встановлена ціна за одиницю товару (кілограм) у розмірі 101,50 грн.

Наказом Державної аудиторської служби України від 17 листопада 2022 року №53-3 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель, в тому числі і №UA-2021-12-02-010272-с, яка оголошена Управлінням освіти Чернівецької міської ради.

За результатом моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено Висновок від 08 грудня 2022 року.

З указаного Висновку вбачається таке.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі постанова №710), повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління освіти Чернівецької міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, тендерну пропозицію переможця ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД», протокол засідання тендерного комітету та повідомлення про намір укласти договір від 24.12.2021 року, договір про закупівлю від 12.01.2022 року №16, додаткові угоди від 15.04.2022 року №1 та від 11.08.2022 року №2, повідомлення про внесення змін до договору від 15.04.2022 року та від 12.08.2022 року, пояснення замовника від 01.12.2022 року та від 05.12.2022 року надані через електронну систему закупівель.

Аналізом питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору встановлено, що за результатом проведення вказано процедури закупівлі Замовником укладено договір про закупівлю товарів з учасником ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД» від 12.01.2022 року №16 (далі - Договір), на загальну суму 2 965 600,00 грн. (з ПДВ).

Поряд з цим, між Замовником та ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД» до Договору укладено Додаткові угоди від 15.04.2022 року № 1 та від 11.08.2022 року № 2, якими внесено зміни до істотних умов вказаного Договору в частий збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме:

- відповідно до додаткової угоди від 15.04.2022 №1 ціна на рибу заморожену за 1 кг зросла з 84,60 грн до 92,97 грн, або на 9,89 % у порівняні з умовами Договору;

- відповідно до додаткової угоди від 11.08.2022 № 2 ціна на рибу заморожену за 1 кг зросла з 92,97 грн до 101,50 грн, або 19,98 % у порівнянні з умовами Договору.

Разом з тим частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону).

Відповідно до наданих Замовником копій документів та пояснень, підстави внесення змін до істотних умов відповідно до Додаткових угод від 15.04.2022 року №1 та від 11.08.2022 року №2 до Договору, Замовником обґрунтовуються ціновими довідками Чернівецької торгово-промислової палати від 14.04.2022 року №382 та від 22.07.2022 року №897.

Проте цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати від 14.04.2022 року №382 та від 22.07.2022 року №897 не підтверджують коливання ціни товару на ринку, що є предметом закупівлі в сторону ї збільшення в період між датою укладання Додаткової угоди №1 та датою укладання Додаткової угоди №2 (з 15.04.2022 по 11.08.2022), оскільки лише несуть інформацію про середній рівень цін по Чернівецькій області на рибу морожену з березня по червень 2022 року.

Отже, враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 11.3 розділу 11 Договору до Договору укладено Додаткову угоду від 11.08.2022 року №2, на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту визначеного пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 11.3 розділу Договору.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі оприлюднення інформації відповідно до вимог Закону, відображення закупівлі у річному плані, дотримання вимог постанови №710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Наладка-Комерц ЛТД», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації то документів у випадках, передбачених законодавством порушень не встановлено.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни предмета закупівлі до рівня. визначеного додаткової угодою №1), повернення зайво сплачених коштів (v разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору внесених додатковою угодою №2), а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з указаним Висновком, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Згідно статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ встановлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України від 03 лютого 2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення № 43).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (туті і далі в редакції на час виникнення спірних відносин).

Так, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Згідно частин першої та другої указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-02-010272-с, на думку відповідача, позивачем як замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 розділу 11 Договору, до Договору укладено Додаткову угоду від 11.08.2022 року №2, на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни та з перевищенням максимального ліміту визначеного пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, згідно пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Аналогічного змісту і пункт 11.3 Договору №16 від 12.01.2022 року про закупівлю товару за бюджетні кошти.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується її сторонами, мало місце внесення змін до істотних умов Договору №16 від 12.01.2022 року шляхом укладення Додаткової угоди №1 від 15.04.2022 року в частині збільшення ціни за одиницю товару з 84,60 грн за кг на 92,97 грн за кг або на 9,89 % у порівнянні з умовами Договору №16 від 12.01.2022 року.

Разом з тим наступне збільшення ціни за одиницю товару, що передбачене Додатковою угодою №2 від 11.08.2022 року, на думку відповідача, суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 11.3 Договору №16 від 12.01.2022 року, оскільки ціна за одиницю товару зросла на 19,98% у порівнянні з умовами Договору№16 від 12.01.2022 року. Натомість позивач вважає, що в даному випадку збільшення ціни товару за одиницю відбулося лише на 9,18% у порівнянні з ціною 92,97 грн, визначеною Додатковою угодою №1 від 15.04.2022 року, що не суперечить наведеним вище вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Однак суд не погоджується з такою позицією позивача.

Так, суд зауважує, що наведене у пункті 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» допустиме відсоткове значення збільшення розміру ціни за одиницю товару обчислюється саме від ціни за одиницю товару, встановленої сторонами при укладенні договору, а не від останньої зміненої ціни за таку одиницю.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 року у справі №927/491/19 вказав таке: "передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)".

Враховуючи наведене, оскільки укладанням Додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року було збільшено ціну за одиницю товару на 19,98 % порівняно із ціною, визначеною у Договорі №16 від 12.01.2022 року (з 84,60 грн за одиницю товару до 101,50 грн, тобто на 16,90 грн, що у відсотках і становить 19,98), то суд погоджується із твердженням відповідача про перевищення встановленого законом максимального ліміту, тобто про допущення позивачем при укладанні Додаткової угоди №2 від 11.08.2022 року порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, суд погоджується і з висновками відповідача про відсутність підстав для укладення Додаткової угоди № 2 до Договору №16 від 12.01.2022 року щодо збільшення ціни за одиницю товару і за відсутності документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення його ціни.

Аналіз змісту пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дозволяє прийти до висновку, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною, якщо ціна за одиницю товару збільшується не більше ніж на 10 %, виключно у разі коливання цін на такий товар на ринку, і загальна сума договору збільшуватися не повинна.

Подібний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 09.06.2022 року у справі №927/636/21, який суд також враховує в силу приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, з обставин справи вбачається, що укладення Додаткової угоди №2 обумовлено інформацією цінової довідки Чернівецької торгово-промислової палати №897 від 22.07.2022 року.

Втім, названа цінова довідка не підтверджує коливання ціни товару на ринку в сторону її збільшення в період між датою укладання Додаткової угоди №1 від 15.04.2022 року та №2 від 11.08.2022 року. Така довідка носить виключно інформаційний характер щодо рівня середніх цін на товар «Риба морожена (хек)» по Чернівецькій області та жодним чином не підтверджує динаміку цін в сторону збільшення.

До цього суд зауважує, що цінові довідки Чернівецької торгово-промислової палати №382 від 14.04.2022 року та №897 від 22.07.2022 року, якими було обґрунтовано укладення Додаткових угод №1 та №2 відповідно, не містять у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, а саме: не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Коливання ціни у документі, що надається, має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору або відповідної додаткової угоди та датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією.

Отже, вони є неналежними документами для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткових угод до договору про зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків.

Наведене відповідає правовим позиціям, викладеним в постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 та від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18, від 25 червня 2019 року у справі № 913/308/18.

Укладення Додаткових угод до Договору №16 від 12.01.2022 року щодо зміни ціни на товар в сторону її збільшення за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання названого Договору.

Верховний Суд у постанові 07.02.2023 року по справі №927/188/22 звернув увагу на те, що передбачена частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% має на меті запобіганням ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Тому, документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.

Враховуючи викладене у своїй сукупності, суд вважає обґрунтованим та правомірним висновок відповідача про порушення позивачем пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно, доводи позову про протиправність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі є безпідставними та необґрунтованими.

Твердження позивача про незрозумілість зобов`язання про усунення порушення, викладеного відповідачем у оскаржуваному висновку суд також оцінює критично, адже як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом приведення істотних умов договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни предмета закупівлі до рівня, визначеного додатковою угодою №1), повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов договору внесених додатковою угодою №2), що свідчить про його чіткість та визначеність.

На переконання суду, при прийнятті оскаржуваного Висновку відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові підстави для скасування оскаржуваного позивачем рішення - відсутні.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно частин першої третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідач довів законність оскаржуваного рішення, а подані позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимоги щодо предмету спору, заяви по суті спору є безпідставними та необґрунтованими. Тому, позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Управління освіти Чернівецької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка Комерц ЛТД», про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 30 березня 2023 року.

Повне найменування учасників справи: позивач Управління освіти Чернівецької міської ради (58029, м. Чернівці, вул. Г. Майдану, 176, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Наладка-Комерц» ЛТД (58007, м. Чернівці, вул. Заводська, 19А, ), відповідач Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, Майдан ім. С.П. Корольова, 12, ).

Суддя О.П. Лелюк