Справа № 200/15853/21
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2023-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року справа №200/15853/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року (повне судове рішення складено 29 листопада 2022 року) у справі № 200/15853/21 (суддя в І інстанції Зінченко О.В.) за позовом Донецької обласної прокуратури до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Грандбуд Компані», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

УСТАНОВИВ:

16 листопада 2021 року Донецька обласна прокуратура звернулась до суду із позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 28.10.2021 за результатом моніторингу закупівлі № UA-2021-07-23-002511-с.

В обґрунтування позову зазначено, що відповідно до наказу начальника Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 07.10.2021 № 438 розпочато моніторинг закупівлі UA-2021-07-23-002511-c, оголошеної Донецькою обласною прокуратурою щодо закупівлі робіт «Капітальний ремонт і реставрація будівлі Донецької обласної прокуратури. Продовження робіт з додатковими роботами» очікуваною вартістю 36 731 612,35 грн.

Висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 28.10.2021 встановлено ряд порушень, які зобов`язано усунути шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення щодо висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважав висновок протиправним, з огляду на наступне.

Зазначив, що відповідачем здійснено хибні висновки, що позивачем застосовано лише зміни до Закону «Про публічні закупівлі» від 19.09.2019 та не враховано зміни, прийняті після цього. На думку позивача, фактично у висновку видано за порушення те, що замість слів «у редакції Закону» позивачем зазначено «зі змінами за Законом».

У тендерній документації неточно відображено норми Закону України «Про публічні закупівлі» у частині порядку роз`яснення тендерної документації та внесення до неї змін.

Позивачем зазначено, що нормами абзацу 2 частини другої статті 24 Закону передбачено «Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться».

Наводячи зазначені положення у висновку, відповідач не зазначає, до якого саме порушення така неточність призвела.

Крім того, у ході проведення закупівлі жоден з учасників не звертався за роз`ясненням вимог тендерної документації до Замовника, а тому і порушень вимог законодавства у даному випадку не було.

Щодо порядку внесення змін до тендерної документації відповідачем не наведено, у чому відбулося порушення прав будь-яких осіб та яким чином це вплинуло на законність закупівлі.

Також позивачем зазначено, що на теперішній час у законодавстві немає конкретних вимог до формулювання тендерної документації. Зокрема, немає примірного положення щодо тендерної документації та порядку її розробки, відсутні типові зразки тендерної документації.

Щодо збільшення строку дії тендерних пропозицій (відліку такого строку не з дати закінчення терміну їх подання, а з дати їх розкриття).

Посилаючись на пункт 11 частини другої статті 22 Закону, позивач зазначив, що тендерна документація повинна містити інформацію щодо строку дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У тендерній документації такий строк визначено 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції.

Оскільки, датою розкриття тендерних пропозицій було 10.08.2021, то тендерні пропозиції мали діяти до 08.11.2021.

Оскільки, кінцевим строком подання тендерних пропозицій було 09.08.2021, то мінімальний термін їх дії до 07.11.2021.

У тендерній документації збільшено строк дії тендерних пропозицій на 1 день, що не суперечить вимогам Закону «Про публічні закупівлі».

Щодо недодержання порядку внесення змін до тендерної документації позивачем зазначено, що 23.07.2021 на сайті Prozorro оприлюднено тендерну документацію щодо закупівлі. У подальшому, 26.07.2021, до тендерної документації внесено зміни, а саме з вимог до досвіду виконання аналогічних договорів виключено, що такий договір має бути «з класом наслідків не менше СС2». Зміни того ж дня опубліковано на сайті Prozorro шляхом оприлюднення нової редакції тендерної документації (окремо від початкової редакції), в які зазначено перелік змін до тендерної документації (зміни до тендерної документації виділено закресленням виключеного положення).

Щодо неопублікування у загальному доступі Prozorro об`єкта права інтелектуальної власності проекту (креслення) реконструкції.

У висновку зазначено: «Моніторингом установлено, що замовником у тендерній документації (пункт 6 розділу 3 тендерної документації) зазначено, що «Технічні вимоги до предмету закупівлі» викладені Замовником у Додатку 4. З кресленнями (за наявності), відповідно до яких виконуватимуться роботи, можна ознайомитися у приміщенні Замовника (п. 2.2 розділу І тендерної документації) за наявності відповідного письмового звернення (направляється на адресу )».

Частиною першою статті 12 Закону встановлено, що обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Частиною восьмою статті 12 Закону встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Відповідачем зроблено висновок, що замовником не дотримано норми частин першої та восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»».

Проте, на думку позивача, даний висновок є безпідставним та суперечить вимогам законодавства про право інтелектуальної власності.

У позовній заяві позивачем зазначено, що креслення реконструкції, про яке йдеться у тендерній документації, є твором архітектури та об`єктом права інтелектуальної власності (авторського права).

Майнові права на зазначений проект (креслення) належать його автору ТОВ «Проектна компанія «АРКОН».

Останнім у листі від 20.07.2021 № 485/1-20-07/21 надано згоду лише на ознайомлення з матеріалами проекту (креслення) за місцем знаходження об`єкту проектування, тобто, у приміщенні Донецької обласної прокуратури. При цьому, ним заборонено розголошення даних такого проекту (креслення), у тому числі публікацію у мережі Інтернет (з огляду на комерційну таємницю).

Окремо позивачем зазначено, що проект (креслення) реконструкції не входить до відомостей, що підлягають обов`язковому оприлюдненню у зв`язку з проведенням публічної закупівлі.

Для визначення необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі (робіт) прокуратурою опубліковано додаток 4 до тендерної документації «Локальний кошторис на будівельні роботи», в якому на 151 аркуші розписано перелік, їх обсяг тощо.

Потреби з боку замовника у публікації креслень не було.

Щодо долучення довідки про повну згоду укласти договір на запропонованих умовах.

Позивачем зазначено, що ані Закон України ««Про публічні закупівлі», ані тендерна документація не встановлює вимог до форми, в якій має бути надано згоду з додаток 5 «Договір підряду №». Фактично у цьому додатку розміщено проект договору про закупівлю.

На етапі подання тендерних пропозицій надання довідки про готовність учасника укласти договір на умовах, визначених у Додатку 5 до тендерної документації, є достатнім підтвердженням виконання вимог тендерної документації.

Однак, у даному випадку законодавством не встановлено вимоги щодо надання підписаного договору на стадії подання тендерних пропозицій.

Вимога відхилити пропозицію учасника через ненадання підписаного договору є не прийнятною.

Недолучення до документів, що підтверджують досвід виконання аналогічних договорів, додатків до договорів.

Як вимогами ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», так і вимогами тендерної документації не передбачено необхідність надання учасником закупівлі саме додатків до аналогічних договорів.

Вимогами п. 3.2 додатку 2 до тендерної документації передбачено необхідність надання учасником сканованих з оригіналу копії не менше 2 аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів; документи, що засвідчують факт виконання робіт повністю (акти форми КБ-2 та КБ-3) та скановану з оригіналу копію листів-відгуків про співпрацю за договорами від замовників, які і було надано учасником ТОВ «Грандбуд Компані».

У зв`язку з повним виконанням вищевказаних вимог про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів у Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Грандбуд Компані».

Також позивачем зазначено, що Закон України «Про публічні закупівлі» не вимагає надання конкретного переліку документів для підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів. Він лише встановлює вимогу, що мають існувати докази такого досвіду.

Надані ТОВ «Грандбуд Компані» документи (довідка про виконані аналогічні договори, тексти самих двох аналогічних договорів, листи-відгуки про належне виконання цих договорів) свідчать про наявність досвіду виконання аналогічних договорів.

Ненадання учасником закупівлі додатків до аналогічного договору не спростовує наявність у останнього досвіду їх виконання.

На думку позивача, встановленні порушення свідчать про окремі неточності та недоліки в оформленні тендерної документації та тендерних пропозицій. Тобто, за своєю суттю вони є формальними. При цьому, будь-яких даних про те, що такі неточності вплинули, порушили або обмежили чиїсь права, не наведено.

Такі неточності також не вплинули на прозорість, законність та інші вимоги до публічних закупівель, встановлені ст. 5 Закону. Зокрема, це не спотворило конкуренцію під час закупівлі, не дискримінувало будь-яких учасників, не вплинуло на законність визначення переможця тощо.

Щодо зобов`язання розірвати договір позивачем зазначено, що така вимога є незаконною, а розірвання договору мало призвести до непропорційно великих негативних наслідків як для сторін договору, так і для бюджету. При цьому, відповідач не встановив неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Також позивачем зазначено, що моніторинг проведено неуповноваженим суб`єктом, за межами його територіальної юрисдикції.

Ухвалою місцевого суду від 21 грудня 2022 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Грандбуд Компані».

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року позовні вимоги задоволено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що суд не надав належної правової оцінки фактичним обставинам справи в сукупності з нормами чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, у зв`язку із чим дійшов хибного висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Апелянт зазначає, що твердження суду про формальність встановленого порушення (пункт перший розділу 2 тендерної документації замовника викладено з порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) не відповідає положенням пункту 11 частини першої статті 1 та частини першої статті 2 Закону № 922-VIII в частині обов`язку замовника проводити закупівлі у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а також пункту 4 частини 7 статті 8 Закону 922-VIII в частині обов`язку органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про встановлене в ході моніторингу порушення. При чому, Законом 922-VIII не встановлено обов`язку органу державного фінансового контролю визначати наслідки вчиненого порушення, виявленого під час проведення моніторингу.

Щодо порушення замовником вимог пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що тендерна пропозиція замовника містить відмінну точку відліку строку дії тендерних пропозицій - дата розкриття тендерних пропозицій (пункт 4 розділу 3 тендерної документації). Отже, замовником зазначено у тендерній документації відомості, що не відповідають пункту 11 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII. Крім того, відповідно до відомостей веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель щодо закупівлі UA-2021-07-23-002511-е дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій та дата розкриття тендерних пропозицій - це різні календарні дати.

Щодо порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГРАНДЕУД КОМПАНІ» як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922-VIII.

Відповідач наголошує, що учасник при поданні тендерної пропозиції відповідно до умов тендерної документації позивача з метою підтвердження його відповідності встановленому кваліфікаційному критерію мав подати скановані копії договорів, включаючи їх невід`ємні частини - додатки. Однак, ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» в складі тендерної пропозиції надав скановану копію договору від 06.08.2020 № 32.17/8 без додатків до договору, які є його невід`ємними частинами.

Отже, за таких обставин учасник ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» виконав не в повному обсязі вимогу щодо підтвердження кваліфікаційного критерію по статті 16 Закону № 922 «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», чим не дотримано вимоги тендерної документації замовника (пункт 5 розділу 3 та пункт 3.2 додатку 2 до тендерної документації). Тендерна пропозиція учасника TOR «ГРАНДКУД КОМПАНІ» підлягала відхиленню на підставі абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, про що Управлінням зазначено у висновку.

Щодо порушення частин 1 та 8 статті 12 Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі UA-2021-07-23-002511-C апелянт вказує, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) є частиною тендерної документації, яка в свою чергу в повному обсязі оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а також беручи до уваги, що обмін інформацією під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель з дотриманням вимог конфіденційності, замовником порушено вимоги частини 1, 8 статті 12 Закону № 922-VIII. Однак, зазначені фактичні обставини не було досліджено судом першої інстанції під час розгляду справи № 200/15853/21, що свідчить про неправомірність рішення в цій частині. Твердження місцевого суду про те, що учасники не зверталися до замовника зі зверненнями про ознайомлення з кресленнями не відкидає факт включення замовником до тендерної документації умов, які суперечать імперативній вимозі конфіденційності учасника до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Щодо порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Же 922 в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ» як такої, що не відповідала вимогам тендерної документації.

Відповідач зазначив, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГРАНДБУД КОМПАНІ», як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації, що є порушенням абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, натомість визначив його переможцем, про що свідчить протокольне рішення тендерного комітету замовника від 13.08.2021 б/н. Отже, фактичні обставини справи, на думку апелянта, свідчать, що учасником не дотримано вимог тендерної документації (не завантажено в електронну систему документ, який вимагався замовником), що, відповідно до Закону № 922-VIII має наслідком відхилення такої тендерної пропозиції.

Щодо способу усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-002511-C апелянт вказав, що Управлінням здійснено опис встановлених порушень у висновку про результати проведення моніторингу процедури закупівлі та встановлено зобов`язання замовнику щодо їх усунення, що відповідає вимогам чинного законодавства.

У відзиві на апеляційну скаргу позивачем висловлено згоду з рішенням місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Справа розглянута у порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Позивач, Донецька обласна прокуратура, місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, буд. 6, .

Відповідач в даних правовідносинах є суб`єктом владних повноважень у відповідності до приписів пункту 7 частини 1 статті 4 КАС України

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Грандбуд Компані» -місцезнаходження: 87500, Донецька область, м. Маріуполь, просп. Миру, буд. 83, офіс 409, .

Позивачем оголошено закупівлю № UA-2021-07-23-002511-c «Капітальний ремонт і реставрація (капітальний ремонт будівлі Донецької обласної прокуратури за адресою: м. Маріуполь, вул. Університетська, 6. Продовження робіт з додатковими роботами)» на суму 36 731 612,35 грн. з ПДВ, яку оприлюднено 23 липня 2021 року на веб-порталі PROZORRO.

За результатами тендеру переможцем визначено ТОВ «Грандбуд Компані».

Листом Держаудитслужби від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021 доручено управлінню Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області провести моніторинг закупівлі № UA-2021-07-23-002511-с.

Згідно наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2021 року № 438 розпочато моніторинг закупівлі. Підставою проведення моніторингу визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведення моніторингу управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області 28 жовтня 2021 року складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-23-002511-c.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 3 частини першої статті 10 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлені порушення частин першої та восьмої статті 12 Закону; пункту 11 частини другої статті 22 Закону; абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону; абзацу 2 частини другої статті 24 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлені порушення абзаців 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII) та Законом № 922-VIII.

Вирішуючи питання щодо повноважень Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на проведення моніторингу.

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

За змістом статті 2 Закон № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (стаття 5 Закону № 2939-XII).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У пункті 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII закріплено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

З аналізу наведених приписів вбачається, що Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону № 922-VIII.

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, відповідно до пункту 1 якого (зі змінами, внесеними Наказом Державної аудиторської служби № 242 від 27.08.2020) Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Листом Держаудитслужби від 28.09.2021 № 003100-18/12313-2021 доручено управлінню Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області провести моніторинг закупівлі № UA-2021-07-23-002511-с.

Згідно наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2021 року № 438 розпочато моніторинг № UA-2021-07-23-002511-с.

З урахуванням викладеного, наказ Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07 жовтня 2021 року № 438 виданий у відповідності до Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, на підставі доручення Держаудитслужби України.

Таким чином, відповідач мав повноважень на проведення моніторингу закупівлі позивача.

Як вбачається зі спірного висновку, моніторингом питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлені порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині наявності інформації, яка не передбачена законодавством. Так, встановлено, що замовник у тендерній документації (пункт 1 розділу І тендерної документації) зазначив наступне: «Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», із змінами внесеними Законом України від 19.09.2019 № 114-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі Закон)…». Натомість, на момент оголошення замовником процедури закупівлі чинною була редакція Закону зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 26.06.2021 № 1530-ІХ.

Пунктом 1 Розділу 1 тендерної документації визначено: «Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», із змінами внесеними Законом України від 19.09.2019 № 114-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (далі Закон). Терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі.»

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі від 13.04.2016 № 680 затверджено Примірну тендерну документацію.

Вказаним Наказом визначено, що ця Примірна тендерна документація формується та подається в електронному вигляді відповідно до вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

Примірна тендерна документація містить:

обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону;

інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель;

додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель окремими файлами.

Зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Пунктом 1 розділу Загальні положення Примірної тендерної документації визначено наступні вимоги щодо термінів, які вживаються в тендерній документації: «тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону. Терміни вживаються у значенні, наведеному в Законі».

Враховуючи наведене, місцевий суд дійшов правильного висновку, що чинним законодавством не передбачено обов`язку замовника щодо зазначення законодавчих актів, на підставі яких викладено чинну на момент оголошення закупівлі редакцію Закону № 922-VIII.

Пунктом 1 розділу 2 тендерної документації визначено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання Замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів.

Натомість, частиною 2 статті 24 Закону № 922-VIII, в редакції, чинній на момент оголошення проведення закупівлі визначено, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Таким чином, пункт перший розділу 2 тендерної документації викладено з порушеннями вимог статті 24 Закону № 922-VIII.

Разом з тим, згідно наявних в матеріалах справи доказів, а також інформації, розміщеної в електронній системі закупівель під час процедури закупівель жоден учасник відкритих торгів не звертався до замовника за роз`ясненням тендерної документації чи щодо внесення до неї змін.

Слід зазначити, що відповідачем не надано доказів, які б свідчили про настання будь-яких негативних наслідків проведення закупівлі у зв`язку із некоректним відображенням процедури надання роз`яснень до тендерної документації.

Таким чином, вказане порушення носить формальний характер на не вплинуло на результати проведення публічної закупівлі.

Пунктом 4 розділу 3 тендерної документації визначено, що тендерні пропозиції залишаються дійсними з дати розкриття пропозицій не менш ніж 90 днів.

Натомість, пунктом 11 частини 2 ст. 22 Закону № 922-VIII визначено, що строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

З аналізу зазначеної норми, можна дійти висновку, що нею покладено на замовника обов`язок зазначити у тендерній документації відомості про строк дії тендерної пропозиції протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними. Зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції не може бути меншим 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Дослідивши текст тендерної документації суд встановив, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій, встановлений замовником 09 серпня 2021 року.

Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-07-23-002511-с, дата розкриття тендерних пропозицій 10 серпня 2021 року.

У тендерній документації такий строк визначено 90 календарних днів з дати розкриття тендерної пропозиції.

Оскільки датою розкриття тендерних пропозицій було 10.08.2021, то тендерні пропозиції мали діяти до 08.11.2021.

Зважаючи на те, що кінцевим строком подання тендерних пропозицій було 09.08.2021, то мінімальний термін їх дії до 07.11.2021.

Отже, встановлений та зазначений замовником строк дії тендерної пропозиції фактично становить 91 день із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що відповідає нормам п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, адже такий строк не є меншим за 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Моніторингом встановлено, що замовник в тендерній документації (пункт 5 розділу 3 та пункт 3.2 додатку 2 до тендерної документації) на підтвердження учасників кваліфікаційному критерію згідно статті 16 Закону «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» передбачив подання довідки про виконання не менше двох аналогічних договорів з наступними вимогами: «Для підтвердження інформації зазначеної у довідці учасником надаються: - скановані з оригіналу копії не менше 2 аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів; - документи, що засвідчують факт виконання робіт повністю (акти форми КБ-2 та КБ-3); - скановану з оригіналу копію листів-відгуків про співпрацю за договорами від замовників, що вказані в Таблиці «г».

Учасником ТОВ «Грандбуд Компані» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано довідку, згідно якої учасником було виконано два аналогічні договори, укладені з Департаментом розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради від 06.08.2020 № 32.17/8 та від 13.12.2019 № 18.8/13-1. В той час моніторингом встановлено, що ТОВ «Грандбуд Компані» не надано в складі тендерної пропозиції додатки до договору від 06.08.2020 № 32.17/8, які згідно з пунктами 1.3 та 3.4 договору є його невід`ємними частинами, а саме: Додаток 1 «Календарний графік виконання робіт» та Додаток 2 «План фінансування».

Відповідно до ст. 16 Закону № 922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.32 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

З аналізу зазначених норм, суд доходить до висновку, що Закон № 922-VIII визначив кваліфікаційним критерієм наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Відсутність додатків до договорів жодним чином не спростовує обставину наявності досвіду виконання аналогічних робіт і не може бути підставою для усунення учасника від процедури закупівлі.

Щодо неоприлюднення замовником переліку змін до тендерної документації.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Частиною другою статті 24 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Як встановлено судами за результатами розгляду справи, 23 липня 2021 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію.

У пункті 3 додатку 2 до тендерної документації було викладено, зокрема, вимоги до аналогічного договору у наступній редакції: «Аналогічним договором є договір (двосторонній або декілька сторонній), подібний за змістом та правовою природою на будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт об`єкту(ів) (житлових і нежитлових будівель) з класом наслідків не менше СС2.»

26 липня 2021 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію зі змінами.

Вимоги до аналогічного договору (п. 3 додатку 2) викладено в оновленій редакції, у якій фразу «з класом наслідків не менше СС2» викладено із закресленням.

Зміни до тендерної документації окремим файлом позивачем не викладено.

Таким чином, позивачем порушено вимоги ч. 2 ст. 24 Закону № 922-VIII.

Пунктом 6 розділу 3 тендерної документації визначено, що технічні вимоги до предмету закупівлі викладені Замовником у Додатку 4. З кресленнями (за наявності), відповідно до яких виконуватимуться роботи, можна ознайомитися у приміщенні Замовника (п.2.2 розділу І тендерної документації) за наявності відповідного письмового звернення (направляється на адресу ).

Частиною першою статті 12 Закону № 922-VIII визначено, що електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам.

Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Згідно частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

На підтвердження правомірності своїх дій позивач зазначає, що майнові права на зазначений проект (креслення) належать його автору ТОВ «Проектна компанія «АРКОН».

Останнім у листі від 20.07.2021 № 485/1-20-07/21 надано згоду лише на ознайомлення з матеріалами проекту (креслення) за місцем знаходження об`єкту проектування, тобто, у приміщенні Донецької обласної прокуратури. При цьому, ним заборонено розголошення даних такого проекту (креслення), у тому числі публікацію у мережі Інтернет (з огляду на комерційну таємницю).

Разом з тим, вказаного листа, як і будь-яких інших документів на підтвердження реєстрації авторського права та заборони оприлюднення вказаного вище креслення позивачем ані до тендерної документації, ані до заперечень на висновок, ані до матеріалів справи не додано.

Необхідне зазначити, що пунктом 3 ч. 2 ст. 24 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Разом з тим, в електронній системі закупівель позивачем окремими файлом оприлюднено Технічну специфікацію ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт (капітальний ремонт будівлі Донецької обласної прокуратури за адресою:

м. Маріуполь, вул. Університетська, 6. Продовження робіт з додатковими роботами) (додаток 4).

У вказаній специфікації викладено детальний опис необхідних робіт із зазначенням необхідних будівельних процесів.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що тендерна документація позивача містила необхідну інформацію щодо предмету закупівлі.

Відомостей щодо звернення учасників закупівлі про надання проекту (креслення) реставрації сторонами до суду не надано.

Таким чином, тендерна документація містила достатній обсяг відомостей щодо предмета закупівлі.

Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації визначено, що тендерна пропозиція подається протягом строку подання тендерної пропозиції в електронному вигляді шляхом:

заповнення електронних форм з окремими полями у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки;

завантаження на веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель (через авторизований електронний майданчик) файлів з всіма документами, передбаченими Додатком 1,2,3,5 тендерної документації. Зазначені документи подаються у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису уповноваженої особи Учасника.

У разі якщо додатками до цієї тендерної документації передбачена форма, за якою складається документ, учасник зобов`язаний надати документ, складений саме за такою формою.

У кожному випадку неподання (неможливості подання) будь-якого із зазначених документів Учасник зобов`язаний надати лист-пояснення з наведенням обґрунтованих причин про неможливість надання відповідного документа (інформації).

Відповідальність за недостовірну інформацію, надану у складі тендерної пропозиції, несе Учасник. Кожен Учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію.

Як встановлено судами та не заперечується сторонами, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Грандбуд Компані» не надано документів, передбачених додатком 5 до тендерної пропозиції, а саме «Договір підряду №», натомість, надано лист № 107/07-10-2021 від 05.08.2021, яким надано згоду, у разі визнання переможцем процедури закупівлі, укласти договір, передбачений Додатком 5 до тендерної документації.

Пунктом першим частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені

замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII визначено, зокрема, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Аналізуючи наведені сторонами пояснення, суд вважає за необхідне зазначити, що ТОВ «Грандбуд Компані» у складі тендерної пропозиції надано згоду на укладення договору підряду саме у формі, викладеній у додатку № 5 до тендерної пропозиції.

Разом з тим, відповідачем до суду не надано жодного належного доказу того, що ненадання учасником закупівлі додатку 5 вплинуло на прозорість проведення процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов правильного висновку, що невідповідність наданої ТОВ «Грандбуд Компані» згоди на укладення договору, передбаченого Додатком 5 до тендерної документації, носить формальній характер, оскільки вказані неточності не призвели до порушення процедури закупівлі.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

При вирішенні цієї адміністративної справи, судами враховано, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, у розглядуваному випадку виявлені відповідачем порушення, що знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду даної справи, носять суто формальний характер, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Спірним висновком не установлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів тощо.

Разом із цим, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

При цьому судами враховуються принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами.

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, за наслідками розгляду справи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконувався сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

На підставі викладеного у сукупності, вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Відповідно до ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зважаючи на вищевикладене, спірний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а, отже, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б доводили необґрунтованість заявленого позову, відповідач суду не надав.

Відтак, розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд прийняв рішення з дотриманням як матеріального так і процесуального права, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі № 200/15853/21 залишити без змін.

Повне судове рішення 28 березня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук