Справа № 120/6084/22
Суддя: Яремчук Костянтин Олександрович
Дата ухвалення: 2023-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

27 березня 2023 р. Справа № 120/6084/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі судді Яремчука Костянтина Олександровича, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою звернулося комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що 12 травня 2022 року комунальним підприємством Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги, ідентифікатор закупівлі: UA-2022-05-12-003264-а, з предметом закупівлі Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною екранних труб котла ГМ-50, ст. № 5, на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, буд. 26 в м. Вінниця (ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).

Рішенням уповноваженої особи від 12 травня 2022 року затверджено тендерну документацію.

На участь у відкритих торгах подано пропозиції трьох учасників: товариства з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод, товариства з обмеженою відповідальністю Евраз Груп та товариства з обмеженою відповідальністю Стікс-Оіл Енерджи.

21 червня 2022 року замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі, яким визнано товариство з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод з ціновою пропозицією 5095000 гривень.

07 липня 2022 року між замовником та товариством з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод укладено договір на закупівлю робіт № 628-22/13.

Державна аудиторська служба України відповідно до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання комунальним підприємством Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго законодавства у сфері публічних закупівель.

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 30 червня 2022 року № 123 Про початок моніторингу процедур закупівлі.

22 липня 2022 року Державною аудиторською службою складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-05-12-003264-а, відповідно до якого за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, адже замовник не відхилив тендерну пропозицію цього учасника як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджується із висновком контролюючого органу, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку із чим оскаржив його в судовому порядку.

Ухвалою від 09 серпня 2022 року відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд її здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні).

08 вересня 2022 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Держаудитслужба відповідно до статті 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі. Згідно з частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Так, Держаудитслужба у порядку, встановленому статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, та на підставі наказу Держаудитслужби від 30 червня 2022 року № 123 здійснила моніторинг процедури закупівлі послуг із капітального ремонту поверхонь нагріву, із заміною екранних труб котла ГМ-50, ст. № 5, на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, буд. 26 в м. Вінниця, очікуваною вартістю 6258800 гривень (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-05-12-003264-а). За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Під час проведення моніторингу процедури закупівлі установлено порушення позивачем абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідач зазначив, що відповідно до підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників, такий учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції відповідний інформаційний лист у довільній формі.

Учасник процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 18 травня 2022 року № 249 про незалучення спроможностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Однак вказаний учасник не надав інформаційного листа про залучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або взагалі незалучення субпідрядників, чим не дотримався вимог підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації.

Як зазначає представник відповідача далі, відповідно до додатку 4 до тендерної документації ненадання довідки про намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції означає відсутність в учасника відповідного наміру та не вважається невідповідністю умовам тендерної документації.

Однак учасник процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 18 травня 2022 року № 249 про незалучення спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Отже, вказаний учасник надав інформацію про незалучення спроможностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі, що дорівнює 20 відсоткам або більшому, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

При цьому надання інформації щодо залучення спроможностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі до 20 відсотків від вартості договору про закупівлю передбачено у підпункті 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації.

Разом з тим згідно із підпунктом 4.1 пункту 4 розділу V тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає, встановленим абзацом першим частини третьою статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Отже, на переконання представника відповідача, учасник процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод у своїй тендерній пропозиції не надав інформацію стосовно залучення субпідрядників до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або взагалі незалучення субпідрядників, чим не дотримався вимог підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації.

З огляду на викладене замовник в порушення абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір про закупівлю від 07 липня 2022 року № 628-22/13.

За наведених обставин відповідач вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

08 вересня 2022 року представником відповідача подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 12 вересня 2022 року заяву представника Державної аудиторської служби України про забезпечення позову повернуто заявнику без розгляду.

20 вересня 2022 року представником відповідача повторно подано до суду клопотання про забезпечення адміністративного позову.

Ухвалою суду від 26 вересня 2022 року у задоволенні клопотання Державної аудиторської служби України про забезпечення адміністративного позову відмовлено.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності, суд встановив наступне.

12 травня 2022 року комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" на сайті електронної системи публічних закупівель Рrozorro оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2022-02-12-003264-a щодо проведення відкритих торгів з предметом закупівлі Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною екранних труб котла ГМ-50 ст. № 5, на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, буд. 26, м. Вінниця, ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи.

Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 21 червня 2022 року переможцем аукціону визнано товариство з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод.

21 червня 2022 року позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі, тобто з товариством з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод.

07 липня 2022 року між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод укладено договір про закупівлю робіт № 628-22/13.

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 30 червня 2022 року № 123 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі.

22 липня 2022 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Державною аудиторською службою України розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-05-12-003264-a.

Зі змісту висновку слідує, що під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи від 12 травня 2022 року, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод, реєстр отриманих пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 21 червня 2022 року, договір про закупівлю від 07 липня 2022 року № 628-22/13, пояснення замовника від 14 липня 2022 року.

Відповідно до підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників такий учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції відповідний інформаційний лист у довільній формі. Учасник процедури закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 18 травня 2022 року № 249 про незалучення спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Однак вказаний учасник не надав інформаційний лист про залучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або взагалі незалучення субпідрядників, чим не дотримався вимог підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації замовника. З огляду на вищевказане на порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

Далі у висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі, Держаудтислужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку висновку, що оскаржується, суд зважає на таке.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами першим та другим частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VІІІ).

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Пунктом 18 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити зокрема вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

При цьому тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з абзацом першим частини першої статті 26 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною одинадцятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з абзацом 2 пункту 2 частини 2 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, у оскаржуваному висновку йдеться про те, що товариство з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 18 травня 2022 року № 249 про незалучення спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Однак вказаний учасник не надав інформаційного листа про залучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або взагалі незалучення субпідрядників, чим не дотримався вимог підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації замовника. Незважаючи на таке порушення, замовник все ж визнав переможцем торгів учасника товариства з обмеженою відповідальністю Устимівський котельномеханічний завод, хоча таку тендерну пропозицію слід було відхилити.

Визначаючись із тим, чи допущено замовником порушення, про яке йдеться у висновку відповідача, суд враховує наступне.

Відповідно до підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку, форма якої визначена пунктом 9.3 даного розділу, про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю та документа зазначені в розділі VІ додатка 3 тендерної документації.

Варто зауважити, що обов`язковість зазначення такої вимоги у тендерній документації передбачено пунктом 18 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

Підпунктом 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації визначено, якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників - такий учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції відповідний інформаційний лист у довільній формі.

Така вимога надати інформаційного листа у довільній формі узгоджується із частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII, згідно з якою тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відтак в одній частині пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації передбачено необхідність подання учасником довідки (форма якої встановлена у підпункті 9.3) у разі, якщо такий учасник планує залучати до виконання робіт субпідрядника в обсязі не менше 20% вартості договору (тобто 20% і більше), а в іншій частині цього ж пункту йдеться про необхідність повідомляти у формі інформаційного листа учасником процедури закупівлі замовника про його плани залучати субпідрядника до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20% або якщо такий учасник взагалі не планує залучати субпідрядника.

Тобто, тендерною документацією передбачено обов`язок учасника процедури закупівлі повідомляти замовника про інформацію, визначену у підпунктах 9.1 та 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації. При цьому в залежності від обсягу виконуваної субпідрядником роботи (до 20% або більше 20%) покладає на такого учасника обов`язок повідомити замовника про таке залучення у різний спосіб, а саме: у разі якщо учасник планує залучати субпідрядника для виконання робіт в обсязі 20% і більше від вартості договору про закупівлю, такий учасник повинен подати замовнику довідку у формі, що визначена підпунктом 9.3 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, а у разі, якщо учасник планує залучати субпідрядника до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20% від вартості договору або взагалі не планується залучення субпідрядника, - тоді учасник повинен подати замовнику інформаційний лист в довільній формі.

Разом із тим додатком 4 до тендерної документації визначено перелік документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції (варто врахувати те, що такий додаток є невід`ємною частиною тендерної документації та має таке ж юридичне значення, що й технічна документація).

Так, у пункті 9 додатку 4 до тендерної документації зазначено, що у складі тендерної пропозиції повинна бути завантажена, окрім інших документів, і довідка про намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю.

Водночас передбачено й те, що ненадання цієї довідки у складі тендерної пропозиції означатиме відсутність в учасника відповідного наміру та не вважається невідповідністю умовам тендерної документації.

Отже, пункт 9 додатку 4 до тендерної документації узгоджується із вимогами підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації; при цьому абзацом 2 пункту 9 додатку 4 до тендерної документації передбачено виняток із правила, коли не слід подавати таку довідку, - у разі, якщо учасник не має наміру залучати субпідрядників до виконання робіт.

Суд установив, що товариство з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" у складі тендерної пропозиції завантажило окрім інших документів і довідку № 249 від 18 травня 2022 року, якою замовника повідомлено про відсутність у нього наміру залучати спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю.

Відтак зміст довідки № 249 від 18 травня 2022 року свідчить про те, що така подана на виконання підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, а не на виконання підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації.

Проте з урахуванням викладених судом висновків за результатами аналізу приписів підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації та пункту 9 додатку 4 до тендерної документації товариство з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" не мало обов`язку подавати замовнику довідку, подання якої передбачено підпунктом 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, у разі, якщо не мало наміру залучати спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю.

А відтак подання товариством довідки № 249 від 18 травня 2022 року не має жодного юридичного значення, адже з огляду на відсутність наміру залучати спроможності субпідрядників в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю товариство не мало обов`язку подавати таку довідку.

При цьому суд установив, що товариством з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" не подано замовнику інформаційного листа, про який йдеться у підпункті 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, на чому наголошено і у висновку Держаудитслужби, що оскаржується.

На думку суду, відсутність в тендерній пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" інформаційного листа в довільній формі про відсутність у нього наміру залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20% від вартості договору про закупівлю або щодо незалучення субпідрядників взагалі формально може свідчити про недотримання таким учасником процедури закупівлі вимог тендерної документації в цій частині.

Разом із тим у цьому контексті слід звернути увагу на таке.

Суд уже проводив аналіз вимог підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації в розрізі з іншими вимогами тендерної документації, що викладені у пункті 9 додатку 4 до тендерної документації, та дійшов висновку, що ненадання учасником процедури закупівлі довідки, передбаченої підпунктом 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, свідчитиме про відсутність наміру у такого часника залучати спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю.

З огляду на такі висновки надання товариством з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" довідки № 249 від 18 травня 2022 року щодо відсутності наміру залучати спроможності субпідрядників в обсязі не менше 20% від вартості договору про закупівлю не має юридичного значення, оскільки у разі відсутності такого наміру товариство не повинно було взагалі подавати таку довідку.

Водночас варто врахувати те, що підпунктом 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації замовник передбачив подання інформаційного листа у довільній формі у таких випадках: якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі меншому, ніж 20% від вартості договору про закупівлю; або якщо такий учасник взагалі не планує залучати субпідрядників.

При цьому у тендерній документації не передбачено правила, яке передбачене абзацом другим пункту 9 додатку 4 до тендерної документації та стосується лише довідки, про яку йдеться у підпункті 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, згідно з яким ненадання такого інформаційного листа означало б відсутність в учасника відповідного наміру.

Однак, суд вважає, що непоширення такого правила на інформаційний лист, подання якого передбачено підпунктом 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації (при цьому застосування його (тобто правила) лише до довідки, про яку йдеться у підпункті 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації) свідчитиме про надто формальний підхід до застосування такого правила.

Тобто, передбачивши можливість неподання довідки, згаданої у підпункті 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації (подання якої до речі передбачено й Законом № 922-VIII), що свідчило б про відсутність наміру такого учасника залучати до виконання договірних зобов`язань інших суб`єктів господарювання, цілком розсудливо було б поширити таке ж правило і на інформаційний лист (тобто, неподання інформаційного листа означало б відсутність в учасника наміру залучати спроможності субпідрядників в обсязі менше, ніж 20% від вартості договору про закупівлю, а також і те, що такий учасник взагалі не планує залучати субпідрядників до виконання робіт).

Більше того, особливу увагу привертає той факт, що у переліку документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції (додаток 4 до тендерної документації) відсутній такий документ, як інформаційний лист, мова про який йде у підпункті 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації.

Крім того, видається нерозсудливо вимагати від учасника процедури закупівлі подання інформаційної довідки навіть при умові якщо такий учасник взагалі не має наміру залучати субпідрядників до виконання певних робіт, передбачивши при цьому можливість не подавати довідку в порядку підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, що також означало б відсутність наміру залучати субпідрядників до виконання робіт.

Наведене лише підтверджує те, що надання чи неподання учасником процедури закупівлі такого інформаційного листа не має вирішального значення для замовника при прийнятті рішення про визначення переможця процедури закупівлі, що відповідно не є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Ба більше, у додатку 3 до тендерної документації, окрім іншого, зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозиції та перед початком виконання робіт документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника вказаним технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме надати завірені підписом уповноваженої особи учасника та його печаткою копії наступних документів:

1. У разі залучення до виконання робіт субпідрядних організацій учасник надає довідку в довільній формі з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням усіх документів, що передбачені для підрядника у даному пункті.

2. У разі якщо учасник не планує залучати субпідрядні організації, то він надає щодо цього лист (довідку) в довільній формі.

Зміст наведеної вимоги не узгоджується із вимогами, що наведені у пункті 9 розділу ІІІ тендерної документації та в пункті 9 додатку 4 до тендерної документації.

З огляду на викладене слід дійти висновку, що за встановлених обставин безпідставно стверджувати про допущення позивачем порушення, про яке йдеться у оскаржуваному висновку.

Щодо вимоги відповідача, викладеної у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, то варто зазначити наступне.

Так, цим пунктом визначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми такого висновку.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника процедури закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу (частина 1 статті 215 Цивільного кодексу України).

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 23 березня 2023 року у справі № 400/4705/20 та ряду інших.

Відповідно до частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом під час розгляду цієї справи враховано висновки щодо застосування норм права, що викладені у наведених вище постановах Верховного Суду, та встановлено, що зміст оскаржуваного висновку свідчить про те, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на його чіткість та визначеність.

Відтак доводи позивача в цій частині слід визнати необгрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.

Проте, оскільки суд дійшов висновку про необгрунтованість висновку, що оскаржується, в частині виявленого порушення, тому висновок відповідача від 22 липня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-05-12-003264-а слід визнати таким, що не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, що за наведених у позовній заяві мотивів і підстав позовні вимоги підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2481 гривні, що підтверджується платіжним дорученням № 2111 від 03 серпня 2022 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, на користь позивача слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір в розмірі 2481 гривні за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 243, 245, 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України,

ВИРІШИВ:

Позовну заяву комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-05-12-003264-а, що складений Державною аудиторською службою України 22 липня 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України на користь комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» витрати, пов`язані з оплатою судового збору, в розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» (місцезнаходження: 21021, м. Вінниця, вул. 600-річчя, буд. 13; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 33126849)

Відповідач: Державна аудиторська служба України (місцезнаходження: 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України: 40165856)

Повний текст рішення суду складено 27.03.2023

Суддя Яремчук Костянтин Олександрович