Справа № 360/8295/21
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2023-03-29 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 березня 2023 року справа №360/8295/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Компанієць І.Д., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Гамова Владислава Володимировитча в інтересах ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі № 360/8295/21 (головуючий І інстанції Качанок О.М.) за позовом ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому,з урахуванням уточненого позову, просив: визнати протиправним та скасувати наказ № 893-ОС від 15.11.2021 року начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби за контрактом у запас Збройних Сил України за підпунктом «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем); поновити старшого лейтенанта ОСОБА_1 (П-007895) на військовій службі в ІНФОРМАЦІЯ_1 ; стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 29.11.2022 року відмовлено у задоволенні позову.

Представником позивача подано апеляційну скаргу на рішення суду, в якій просив скасувати рішення суду, прийняти нове про задоволення позову, посилаючись на порушення норм матеріального, процесуального права, неповне з`ясування обставин. Апелянт вважає, що в діях позивача відсутнє систематичне невиконання умов контракту, оскільки рішенням суду у справі № 415/8115/21 закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно позивача за ч. 2 ст. 172-14 КУпАП через відсутність в його діях складу адміністративне правопорушення, тому відсутні підстави для звільнення позивача.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні.

Апеляційним судом витребувано у Луганського окружного адміністративного суду справу № 360/8295/21, який листом повідомив, що всі документи у цій справі, що надійшли в паперовому вигляді або через офіційну електронну пошту суду скановано та експортовано в КП «Діловодство спеціалізованого суду».

За ч.ч. 1, 4 ст. 18 КАС України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

За пп. 15 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (пп. 15.1); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (пп. 15.3).

Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).

Процесуальні та інші документи і докази в паперовій формі зберігаються в додатку до справи в суді першої інстанції та у разі необхідності можуть бути оглянуті учасниками справи чи судом першої інстанції або витребувані судом апеляційної чи касаційної інстанції після надходження до них відповідної апеляційної чи касаційної скарги (ч. 10 ст. 18 КАС України).

За пп. 5.2 п.5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, електронна копія паперового документа - документ в електронній формі, що містить візуальне подання паперового документа, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа. Відповідність оригіналу та правовий статус електронної копії паперового документа засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, що створила таку копію.

Сторони в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомолені належним чином.

Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в письмовому провадженні.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Між ректором ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_3 та позивачем укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 27 березня 2017 року (далі Контракт).

За п. 1 Контракту позивач взяв на себе зобов`язання протягом дії цього Контракту проходити військову службу на посадах офіцерського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом.

Контракт укладено на п`ять років з 27 травня 2017 року по 26 травня 2022 року та набрав чинності 27 травня 2017 року.

Згідно витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 17.03.2021 № 177-ОС «Про особовий склад» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який прибув для подальшого проходження служби з НОМЕР_2 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_3 , з 17 березня 2021 року, зараховано до списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

За витягом з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 12.04.2021 року № 244-ОС «Про особовий склад», старший лейтенант ОСОБА_1 з 9 квітня 2021 року вважається таким, що приступив до виконання обов`язків за посадою начальника автомобільної та бронетанкової служби відділу озброєння та матеріально-технічного забезпечення.

Згідно листа ІНФОРМАЦІЯ_3 від 28.10.2021 року № 12/7783, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 27.10.2021 № 560-ОС, зараховано у розпорядження начальника НОМЕР_3 прикордонного загону старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який відсторонений в рамках кримінального провадження від посади з 06 вересня 2021 року по 31 жовтня 2021 року, згідно з підпунктом 5 пункту 127, підпункту 2 пункту 89 Положення.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 29.09.2021 року № 2244-АГ позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення «догана» за порушення вимог ст. 16, абзацу 2 ст. 58, ст. 82, абзацу 12, 13 ст. 83 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, посадової інструкції, затвердженої наказом ІНФОРМАЦІЯ_4 від 04.12.2020 № 2424-АГ, що виразилось у неналежній організації роботи автомобільної та бронетанкової служби відділу озброєння та інженерно-технічного забезпечення, неналежній організації ремонту техніки та не забезпеченні її постійної справності. З даним наказом позивача ознайомлено 30.09.2021 під особистий підпис.

Крім того, згідно з висновком службового розслідування за фактом виїзду автомобіля «Volkswagen Т5» без відповідного дозволу та документів, затвердженого в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_4 04.10.2021, зокрема, запропоновано:

- за порушення вимог статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 5 розділу V наказу Міністерства внутрішніх справ України від 18.07.2017 № 595 «Про затвердження Інструкції про порядок використання автомобільної та бронетанкової техніки в Державній прикордонній службі України в мирний час», абзацу 3 пункту 6 наказу ІНФОРМАЦІЯ_4 від 28.12.2020 № 2634-АГ «Про організацію експлуатації транспортних засобів та спеціальної техніки», що виразилось у перевищенні своїх службових повноважень та проведенні інструктажу водіїв, про що проставляв відповідні підписи в «книзі інструктажу та контролю руху машин, які виїжджають за межі частини (гарнізону)» стосовно старшого лейтенанта ОСОБА_5 скласти протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-14 КУпАП «Перевищення військовою особою влади чи службових повноважень» (пункт 3 висновку);

- за порушення вимог статей 11, 12, 35, 36, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 23 Закону України «Про державну прикордонну службу України», п. 2.1, 5.1, 5.2, 10.1, 16.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, Військової присяги, контракту про проходження військової служби, додатком № 1 наказу ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.01.2021 № 1-АГ, що виразилось у наданні вказівки солдату ОСОБА_6 та штаб сержанту ОСОБА_7 щодо виїзду без старшого машини, порушенні наряду використання машин, виїхав на автомобілі «Volkswagen Т5» ВВ024В за територію військової частини в особистих справах, без старшого машини, відповідного дозволу, доповіді про даний факт нікому не здійснив та в подальшому був затриманий співробітниками управління стратегічних розслідувань Національної поліції в Луганській області після отримання від приватного підприємця (постачальника запчастин) неправомірної вигоди в сумі 100 тис. грн., за непостачання частини запчастин, які передбачені укладеним договором, старшого лейтенанта ОСОБА_5 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону попередити про неповну службову відповідність (пункт 4 висновку).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 13.10.2021 року № 2336-АГ «Про результати службового розслідування», за порушення вимог статей 11, 12, 35, 36, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 23 Закону України «Про державну прикордонну службу України», п. 2.1, 5.1, 5.2, 10.1, 16.1, 20.1 Кодексу поведінки працівників, Військової присяги, контракту про проходження військової служби, додатку № 1 наказу ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.01.2021 № 1-АГ старшому лейтенанту ОСОБА_8 оголошено дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність». З даним наказом позивач ознайомлений 19.10.2021 року під особистий підпис.

Постановою Лисичанського міського суду Луганської області від 19.11.2021 року у справі № 415/8115/21, яка набрала законної сили 29.11.2021 року, провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрито, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

За висновком службового розслідування за фактом встановлення причин та умов, що призвели до виникнення негативних явищ, затвердженого начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_9 26.10.2021, зокрема, запропоновано:

- за порушення абзацу 1 статті 11, статей 12, 16 Статуту внутрішньої Служби Збройних Сил України, статті 1, абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 2.1, 2.3, 5.2, абзацу 1, 2 пункту 12.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146, що виразилося у нездійсненні доповіді своєму безпосередньому начальнику про те, що частини транспортних засобів, відповідно до договору № 245-21 про поставку товарів спеціального призначення від 11.08.2021, до військової частини не надійшли, що документи на оприбуткування матеріальних засобів, які відсутні, опрацьовано та надано до фінансово-економічного відділу (бухгалтерської служби), що призвело до затримання військовослужбовця правоохоронними органами за отримання неправомірної вигоди, підриву іміджу прикордонного загону та Державної прикордонної служби України, зриву поставки частин транспортних засобів, невиконання плану-графіку виходу техніки в ремонт та зниження коефіцієнту справності техніки, підриву бойової готовності військової частини в особливий період в районі проведення операції об`єднаних сил, начальника автомобільної та бронетанкової служби старшого лейтенанта ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника прикордонного загону оголосити «сувору догану».

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 09.11.2021 року № 2546-АГ «Про результати службового розслідування», за порушення абзацу 1 статті 11, статей 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 1, абзацу 1 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 2.1, 2.3, 5.2, абзацу 1, 2 пункту 12.1 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого спільним наказом МВС, МЗС, Міністерства фінансів України, Адміністрації Держприкордонслужби України, Головного управління Державної служби України від 05.07.2011 № 330/151/809/434/146, що виразилось у нездійсненні доповіді своєму безпосередньому начальнику про те, що частини транспортних засобів, відповідно до договору № 245-21 про поставку товарів спеціального призначення від 11.08.2021, до військової частини не надійшли, що документи на оприбуткування матеріальних засобів, які відсутні, опрацьовано та надано до фінансово-економічного відділу (бухгалтерської служби), що призвело до затримання військовослужбовця правоохоронними органами за отримання неправомірної вигоди, підриву іміджу прикордонного загону та Державної прикордонної служби України, зриву поставки частин транспортних засобів, невиконання плану-графіку виходу техніки в ремонт та зниження коефіцієнту справності техніки, підриву бойової готовності військової частини в особливий період в районі проведення операції об`єднаних сил, начальника автомобільної та бронетанкової служби старшому лейтенанту ОСОБА_10 оголошено дисциплінарне стягнення «сувора догана». З даним наказом позивача ознайомлено 09.11.2021 року під особистий підпис.

Згідно з висновком службового розслідування за фактом нестачі майна складу автомобільної та бронетанкової служби під час позапланової інвентаризації, відповідно до наказу ІНФОРМАЦІЯ_5 від 07.09.2021 року № 2046-АГ «Про проведення позапланової інвентаризації», затвердженого начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 полковником ОСОБА_9 05.11.2021 року, зокрема, запропоновано:

- за порушення вимог ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п. 7 розділу IX «Особливості використання автомобільної та бронетанкової техніки у підрозділах охорони державного кордону» Інструкції 595, п. 4 розділу II «Обов`язки посадових ociб» Інструкції 595, пп. 6 п. 5 «Облік машин та майна» розділу IV «Забезпечення машинами i майном» Інструкції 595, що виразилось у неопрацюванні належних документів на короткочасне зберігання транспортних засобів зi складу автомобільної та бронетанкової служби до підрозділів охорони кордону та призвело до відсутності транспортних засобів та майна, що знаходяться на обліку матеріально-відповідальної особи автомобільної та бронетанкової служби, а фактично знаходяться в підрозділах охорони кордону без належним чином оформлених документів, старшого лейтенанта ОСОБА_1 у відповідності до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України притягнути до дисциплінарної відповідальності правами начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 10.11.2021 року № 2559-АГ «Про результати службового розслідування», за порушення вимог ст. 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, п. 7 розділу IX «Особливості використання автомобільної та бронетанкової техніки у підрозділах охорони державного кордону» Інструкції 595, п. 4 розділу II «Обов`язки посадових ociб» Інструкції 595, пп. 6 п. 5 «Облік машин та майна розділу IV «Забезпечення машинами i майном», наказу МВС № 595, що виразилось у неопрацюванні належних документів на короткочасне зберігання транспортних засобів зi складу автомобільної та бронетанкової служби до підрозділів охорони кордону та призвело до відсутності транспортних засобів та майна, що знаходяться на обліку матеріально-відповідальної особи автомобільної та бронетанкової служби, а фактично знаходяться в підрозділах охорони кордону без належним чином оформлених документів, старшому лейтенанту ОСОБА_10 оголошено «сувору догану». З вказаним наказом позивача ознайомлено 11.11.2021 під особистий підпис.

Крім того, 11.11.2021 року зареєстровано службову записку № 2246с/з, складену на ім`я начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , з проханням розглянути на атестаційній комісії питання щодо подальшого проходження служби старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника прикордонного загону, у зв`язку із наявністю 4 дисциплінарних стягнень.

Згідно протоколу № 31 засідання атестаційної комісії ІНФОРМАЦІЯ_5 від 11.11.2021, затвердженого начальником ІНФОРМАЦІЯ_7 12.11.2021 року, було розглянуто питання щодо подальшого проходження військової служби ОСОБА_1 у зв`язку із наявністю 4 вищевказаних дисциплінарних стягнень та вирішено клопотати про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Крім того, 11.11.2021 року складено подання до звільнення з військової служби у запас за підпунктом «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 . Також у вказаному поданні зазначено, що особливими мотивами та підставами дострокового звільнення є те, що відповідно до пунктів 36 та 284 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, у зв`язку з тим, що протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків, старший лейтенант ОСОБА_1 притягувався чотири рази до відповідальності, а саме:

- дисциплінарне стягнення «догана», оголошене наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 29.09.2021 № 2244-АГ;

- дисциплінарне стягнення «попередження про неповну службову відповідність», оголошене наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 13.10.2021 № 2336-АГ;

- дисциплінарне стягнення «сувора догана», оголошене наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 09.11.2021 № 2546-АГ;

- дисциплінарне стягнення «сувора догана», оголошене наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 від 10.11.2021 № 2559-АГ.

З поданням позивача 11.11.2021 року ознайомлено під особистий підпис.

Позивача попереджено про дострокове припинення (розірвання) та звільнення з військової служби за статтею 26 частиною 5 пункту 2 підпункту «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» у строк, установлений законодавством, що підтверджується аркушем попередження про дострокове розірвання контракту та звільнення з військової служби, з яким він ознайомлений 11.11.2021 року. В аркуші попередження позивач зазначив, що не згоден з вищевказаними дисциплінарними стягненнями.

Позивачем подано начальнику ІНФОРМАЦІЯ_1 рапорт від 11.11.2021 року про звільнення з військової служби в запас, не дотримуючись двотижневого терміну.

За витягом з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 12.11.2021 року № 890-ОС «Про особовий склад» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби старшого лейтенанта ОСОБА_1 за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас, без права носіння військової форми одягу. Підстава: аркуш попередження про звільнення від 11.11.2021, подання до звільнення від 11.11.2021 року, протокол засідання атестаційної комісії від 11.11.2021 року № 31.

Згідно витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 15.11.2021 року № 893-ОС «Про особовий склад» старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні начальника загону, звільненого з військової служби за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, в запас без права носіння військової форми одягу.

Згідно ч. 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За ч. 4 статті 2 Закону № 2232 порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 3 Закону № 2232-XII).

Згідно ч. 4 статті 24 Закону № 2232-XII військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 (далі Положення № 1115/2009).

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Дисциплінарний статут).

Дія цього Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

За п.п. 1, 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

У разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення (п. 45 Дисциплінарного статуту).

На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження військового звання на один ступінь, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, позбавлення військового звання (п. 68 Дисциплінарного статуту).

За абз. 3 статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень на військовослужбовців, визначено статтями 83, 84 Дисциплінарного статуту, згідно яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

За п. 26 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно пп. «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

За п. 284 Положення № 1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Згідно абз. 2 пункту 267 Положення № 1115/2009 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною п`ятою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи, зокрема, командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "г", "д", "е", "з", "и", "і", "ї", "й", "л", "м" та "н" пункту 1, підпунктами "а", "б", "в", "г", "д", "е", "ж", "з", "и", "і", "ї" та "л" пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За п. 288 Положення № 1115/2009 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби за рішенням командування за розпорядженням начальника органу Держприкордонслужби, в якому проходить службу військовослужбовець, кадровий підрозділ органу забезпечує підготовку подання про його звільнення.

Форма та порядок подання про звільнення військовослужбовців з військової служби та перелік документів, які додаються до нього у випадках, передбачених абзацами першим і другим цього пункту, визначаються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Згідно п. 292 Положення № 1115/2009 наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням (пункт 293 Положення про проходження служби).

За п. 7 Положення № 1115/2009 закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв`язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.

Позивачем укладено контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України.

За умовами укладеного контракту позивачем було взято на себе зобов`язання: додержуватися Конституції України, законів України, Статутів ЗСУ, Кодексу професійної етики військовослужбовця ДПСУ та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників, виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції, постійно вдосконалювати майстерність та професійний рівень.

Згідно п.п. 2.1, 6.1, 6.4 Кодексу поведінки працівників, до функціональних обов`язків яких належить здійснення управління кордонами, затвердженого наказом МВС України, МЗС України, Міністерства фінансів України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Головного управління державної служби України № 330/151/809/434/146 від 05.07.2011 визначено, зокрема:

2.1. Працівник зобов`язаний служити Українському народові, демонструючи етичну поведінку, усвідомлюючи, що його служба передбачає: професійне, сумлінне виконання службових обов`язків згідно з Конституцією України, законами України, іншими нормативно-правовими актами.

6.1. Працівник повинен постійно працювати над удосконаленням свого професійного рівня.

6.4. Працівник повинен мати високий рівень професійної підготовки, знати вимоги законодавства за посадою та вміло застосовувати їх під час виконання службових обов`язків.

Таким чином, на військовослужбовця покладено обов`язок знати вимоги законодавства за посадою та беззастережно їх виконувати.

За змістом спірного наказу від 12.11.2021 року № 890-ОС «Про особовий склад» з позивачем припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За п. 284 Положення № 1115/2009 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Судом встановлено та не заперечується позивачем, що він протягом останніх дванадцяти місяців перед припиненням контракту неодноразово притягувався до дисциплінарної відповідальності, зокрема, згідно наказів від 29.09.2021 року № 2244-АГ, від 13.10.2021 року № 2336-АГ, від 09.11.2021 року № 2546-АГ, від 10.11.2021 року № 2559-АГ.

З цими наказами позивача ознайомлено під особистий підпис. Доказів визнання їх протиправними та скасування, позивачем не надається. Натомість, відповідач вказує, що вказані накази як на момент складання подання про звільнення так і видання наказу про звільнення, а також на час розгляду даної справи у суді, є чинними.

Отже, підставою для припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби військовослужбовця, з яким укладено контракт на проходження військової служби, за наведеними вище нормами є систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем, в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби обов`язків військовослужбовець два або більше разів притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмового наказу.

З наявних в матеріалах справи доказів, суд не вбачає порушення відповідачем порядку звільнення позивача з військової служби.

Разом з тим, варто зазначити, що у поданому позивачем адміністративному позові не заявлялось вимог щодо визнання протиправним наказу від 12.11.2021 № 890-ОС про розірвання контракту та звільнення з військової служби.

Натомість, позивач просить визнати протиправним та скасувати наказ від 15.11.2021 № 893-ОС, згідно якого його виключено зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, в запас без права носіння військової форми одягу.

Надаючи правову оцінку спірному наказу, суд зазначає, що сам наказ з юридично - правової точки зору законний, оскільки в контексті норм Положення про проходження служби, альтернативних дій відповідача по відношенню до подальшого проходження військової служби позивачем не встановлено, окрім як після видання наказу про розірвання контракту та звільнення з військової служби, видати наказ про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Відповідач позбавлений можливості не прийняти відповідний наказ та продовжувати утримувати на службі звільненого військовослужбовця.

При розгляді даної адміністративної справи судом не встановлено обставин та не здобуто доказів, які б вказували на порушення відповідачем вимог закону під час звільнення та виключення позивача зі списків особового складу, які могли б слугувати підставою для задоволення позовних вимог про поновлення позивача на військовій службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Таким чином, позивачем не спростовано законні підстави для винесення відповідачем оскаржуваного наказу від 15.11.2021 № 893-ОС та не надано жодного доказу на користь встановлення факту порушення його прав.

За ч.ч. 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто позивач повинен довести, що дійсно має право чи інтерес, про захист якого він просить, та відповідно до приписів частини першої статті 77 КАС України довести обставину дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав чи інтересів позивача належними та допустимими доказами.

Незважаючи на обов`язок, встановлений частиною 2 статті 77 КАС України щодо доказування суб`єктом владних повноважень правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності, процесуальне законодавство не звільняє позивача від обов`язку доказувати ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Таким чином, спірний наказ прийнято відповідачем на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України.

Щодо доводу апелянта стосовно відсутності систематичності невиконання умов контракту позивачем, оскільки судовим рішенням закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно позивача за ч. 2 ст. 172-14 КУпАП через відсутність в його діях складу адіміністративного правопорушення, то колегія суддів оцінює встановлені обставини у справі, виходячи з п. 284 Положення № 1115/2009, який встановлює вимоги до поняття систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання контракту військовослужбовець двічі або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності, та приходить до висновку, що вказаний довід апеляційної скарги не спростовує правильний висновок суду першої інстанції в оцінці фактичних обставин справи.

Враховуючи викладене, апеляційний суд погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування наказу № 893-ОС від 15.11.2021 року про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 з військової служби за контрактом у запас Збройних Сил України за підпунктом «ж» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).

Решта вимог також не підлягає задоволенню, оскільки є похідними.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі № 360/8295/21 за позовом ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Повний текст постанови складений 29 березня 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: І.Д. Компанієць

Е.Г. Казначеєв