Справа № 420/19812/21
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2023-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/19812/21

Головуючий в І інстанції: Токмілова Л.М.

Дата та місце ухвалення рішення: 26.01.2022 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Домусчі С.Д.

судді Турецької І.О.

за участю секретаря Говорунова М.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Одесі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2022 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» до Державної екологічної інспекції Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) про визнання протиправними дій та скасування рішень, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» до Державної екологічної інспекції Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області), в якому позивач просить: визнати протиправними дії відповідача з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи (випробування) відібраних зразків продукції під час проведення планової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К»; визнати протиправними та скасувати рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №№ 184-21, 185-21 від 08.10.2021 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про задоволення позову у повному обсязі, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

В ході апеляційного розгляду справи представником позивача заявлено клопотання про призначення експертизи у даній справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» про призначення експертизи у справі задоволено, призначено у справі експертизу зразків автомобільного бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5, які відібрані Державною екологічною інспекцією Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, про що складено акт відбору зразків продукції від 29.09.2021 року № 03-07/21, на їх відповідність вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927, та визначені наступні питання, з яких має бути проведена експертиза та наданий суду висновок:

- Чи відповідає зразок бензину А-92-Євро5-Е5 за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927?

- Чи відповідає зразок бензину А-95-Євро5-Е5 за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927?

- Чи вплинуло на досліджувані показники зразків бензину А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5 обставини їх зберігання з 29.09.2021 року? Якщо так, яким чином?

- Чи дотримані за даними акту від 29.09.2021 року № 03-07/21 про відбирання у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, проб автомобільного бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5 вимоги ДСТУ 4488:2005 Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб?

Також, вказаною ухвалою витребувано від Державної екологічної інспекції Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) матеріали, необхідні для проведення експертизи, а саме зразки продукції бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5, які відібрані Державною екологічною інспекцією Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, про що складено акт відбору зразків продукції від 29.09.2021 року № 03-07/21.

Проведення експертизи доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз та зупинено провадження у справі до одержання результатів експертизи.

11.07.2022 року від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання-повідомлення, в якому зазначено про те, що на базі обладнання Одеського НДІСЕ можливо відповісти на питання ухвали в частині визначення об`ємної частки бензолу, для визначення інших показників, а саме: «Вміст сірки», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» та їх відповідність вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927, запропоновано залучити Київський НДІСЕ для проведення комісійної експертизи.

29.07.2022 року від Київського НДІСЕ надійшов лист-повідомлення, в якому зазначено, що інститут має належне обладнання для визначення основних фізико-хімічних показників автомобільних бензинів, які необхідні для встановлення відповідності вимог до чинних в Україні ДСТУ та ТР на дане паливо.

З огляду на викладене, для вирішення питання щодо визначення експертної установи, яка буде проводити експертизу за ухвалою суду апеляційної інстанції, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2022 року, яка занесена до протоколу судового засідання, поновлено провадження у справі.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 серпня 2022 року доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз проведення експертизи, яка призначена ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року, за переліком питань, які визначені у цій ухвалі, зупинено провадження у справі до одержання результатів експертизи.

Матеріали справи разом з отриманими від відповідача зразками продукції бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5, які відібрані Державною екологічною інспекцією Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, про що складено акт відбору зразків продукції від 29.09.2021 року № 03-07/21, направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи.

Враховуючи, що до суду апеляційної інстанції повернулись матеріали справи разом з висновком експерта, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2023 року поновлено провадження у справі.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно матеріалів справи, 28.09.2021 року Державною екологічною інспекцією Південно - західного округу (Миколаївська та Одеська області) був прийнятий наказ № 1226 про проведення планової перевірки характеристик продукції, а саме автомобільних бензинів та дизельного палива на АЗС за адресою: вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, де здійснює господарську діяльність ТОВ «Рута Нова-К», термін з 29.09.2021 року по 04.10.2021 року.

28.09.2021 року Державною екологічною інспекцією Південно - західного округу (Миколаївська та Одеська області) видано головним спеціалістам відділу державного ринкового нагляду Стойковій О.О., Кірчевському М.В., Крайному С.М. направлення на проведення перевірки автомобільного бензину та дизельного палива АЗС за адресою: вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, термін з 29.09.2021 року по 04.10.2021 року.

Копію направлення на перевірку вручено старшому оператору АЗС Івановій Т.С. 29.09.2021 року.

Також, 29.09.2021 року старшому оператору АЗС Івановій Т.С. вручено запит на надання документів до направлення на проведення перевірки.

До перевірки позивачем надані, зокрема, договір поставки нафтопродуктів № 14062021 від 14.06.2021 року, паспорти якості № 1139 від 10.09.2021 року, № 1155 від 15.09.2021 року бензинів автомобільних А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0, декларації про відповідність Технічному регламенту щодо вимог автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив бензинів автомобільних А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0, які видані ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта», сертифікати відповідності бензинів автомобільних А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0, товарно-транспорті накладні на відпуск нафтопродуктів № 928 від 15.09.2021 року, № 277/1 від 23.09.2021 року.

29.09.2021 року Державною екологічною інспекцією Південно - західного округу (Миколаївська та Одеська області) було прийнято рішення № 3-21 про відбір зразків продукції ТОВ «Рута Нова-К»: А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5, що розповсюджується на АЗС № 8 за адресою: вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область.

В якості підстав для прийняття вказаного рішення визначено: декларації про відповідність від 22.04.2021 року, які складені ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» не містять даних про номер сертифіката відповідності, дати його реєстрації, строку дії та є недотриманням вимог п. 19 Технічного регламенту на бензини автомобільні А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5; номер резервуару, який вказано в паспорті якості не відповідає номеру у ТТН.

У п.п. 1, 2 рішення № 3-21 про відбір зразків продукції ТОВ «Рута Нова-К» визначено, що відповідачем відібрані зразки: А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0.

В акті відбору зразків продукції № 03-07/21 від 29.09.2021 року визначено, що здійснено відбір зразків продукції: А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5.

Згідно протоколів випробувань ТОВ «Інспекторат Україна» від 05.10.2021 року №№ 2423/21КР, 2424/21КР, за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» зразки бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5 не відповідають вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 927.

08.10.2021 року Державною екологічною інспекцією Південно - західного округу (Миколаївська та Одеська області) складено акт перевірки характеристик продукції № 82/07-21, в якому наведені дані проведених випробувань, інформацію щодо ланцюгів постачання автомобільних бензинів А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5, виробник ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта», ТТН на відпуск нафтопродуктів № 928 від 15.09.2021 року, № 277/1 від 23.09.2021 року, сертифікати відповідності UA.056.ІІ.00126-21, UA.056.ІІ.00125-21.

Враховуючи результати випробувань, 08.10.2021 року Державною екологічною інспекцією Південно - західного округу (Миколаївська та Одеська області) прийняті рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів №№ 184-21, 185-21, якими застосовані обмежувальні (корегувальні) заходи щодо продукції - автомобільні бензини А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5, а саме: заборона надання продукції на ринку, вилучення продукції з обігу, відкликання продукції.

Не погоджуючись із вказаними рішеннями, позивач звернувся до суду з даним повозом.

Позивач вважає, що порядок відбору не міг бути виконаний на АЗС, оскільки усі нафтопродукти на АЗС № 8 були вилучені та арештовані під час обшуку, проведеного 09.07.2021 року старшим слідчим з ОВС першого відділу розслідуванням кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідування ГУ ДФС в Одеській області, резервуари опломбовані паперовими наклейками-пломбами, а розпломбування резервуарів відбулося 04.10.2021 року в присутності ревізорів-інспекторів ГУДПС в Одеській області, до цього часу до змісту резервуарів доступу не було.

Позивач посилається на невмотивованість рішення про відбір зразків, порушення порядку відбору зразків, порушення оформлення результатів відбору зразків нафтопродуктів та на відсутність акту за формою 2-НК.

На підтвердження своїх доводів позивачем до суду першої інстанції надані протокол обшуку від 09.07.2021 року, згідно якого, зокрема, паливно мастильні матеріали на АЗС № 8 (ТОВ «Рута Нова-К», адреса: вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область) вилучені та залишені на відповідальне зберігання ОСОБА_1 , а також акт № 6 від 04.10.2021 року розпломбування резервуарів по господарському об`єкту ТОВ «Рута Нова-К» за адресою: АДРЕСА_1 , який складений ревізорами-інспекторами ГУДПС в Одеській області Штирбуловим Д.К., ОСОБА_2 , головним інженером ОСОБА_3 та бухгалтером АЗС ОСОБА_4 .

Також, до суду першої інстанції позивачем надані протоколи випробувань лабораторії продукції нафтохімічної промисловості Державного підприємства «Органу з сертифікації нафтопродуктів та систем управління якістю «Масма-Сепро» №№ 309/П-21, 310/П-21 від 02.11.2021 року, згідно яких зразки бензину автомобільного А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0 за визначеними показниками відповідають вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив Додатку 2 для марки А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0.

У вказаних протоколах випробувань щодо характеристики продукції, що випробовується, зазначено, зокрема, що зразки відібрано згідно акту відбору зразків продукції від 29.09.2021 року № 03-07/21 у ТОВ «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область.

Вирішуючи справу та відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час здійснення відбору проб посадові особи Інспекції повинні керуватись порядком відбору проб врегульований Законом України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», які здійснюються відповідно до Національного стандарту України «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб. ДСТУ 4488:2005» і Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затвердженого постановою КМУ від 31.10.2007 року № 1280, які мають вищу юридичну силу, яка породжує правові наслідки (виникнення, зміну, припинення правовідносин) в ієрархії, тобто системі підпорядкованості правових актів відносно до Інструкції, яка затверджуються наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики Міністерства палива та енергетики України.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що відбирання проб здійснювалось згідно пункту 5.4.2 Національних стандартів України «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб. ДСТУ 4488:2005».

Суд першої інстанції не прийняв до уваги наданні представником позивача протоколи випробувань № 310/ІІ-21 від 02.11.2021 року та № 309/ІІ-21 від 02.11.2022 року, оскільки вказані докази направлялись не за офіційною адресою місця знаходження Державної екологічної інспекції Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області).

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з яких виходив останній вирішуючи справу, з огляду на викладене.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» № 2735-VI від 02.12.2010 року (далі Закон № 2735-VI, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) з метою здійснення ринкового нагляду органи ринкового нагляду в межах сфер їх відповідальності проводять перевірки характеристик продукції, в тому числі відбирають зразки продукції та забезпечують проведення їх експертизи (випробування).

Відповідно до вимог ст. 23 Закону № 2735-VI під час проведення перевірок характеристик продукції проводиться перевірка документів, у разі необхідності - обстеження зразків продукції, за результатами яких приймається рішення про відбір та експертизу (випробування) зразків продукції, про що зазначається в акті, підготовленому відповідно до вимог статті 23-1 цього Закону.

При проведенні перевірок характеристик продукції органи ринкового нагляду враховують ступінь ризику, який може становити відповідна продукція, а також відомості, що містяться у зверненнях споживачів (користувачів) про захист їх права на безпечність продукції, та іншу інформацію щодо продукції.

Органи ринкового нагляду проводять планові та позапланові перевірки характеристик продукції.

Планові перевірки характеристик продукції проводяться у розповсюджувачів цієї продукції, а позапланові - у розповсюджувачів та виробників такої продукції.

Предметом таких перевірок є характеристики продукції певного виду (типу), категорії та/або групи.

Під час проведення перевірок продукції певного виду (типу), категорії та/або групи забороняється перевіряти продукцію іншого виду (типу), категорії та/або групи.

У разі якщо за результатами перевірки характеристик продукції органом ринкового нагляду прийнято рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів щодо продукції певного виду (типу), категорії та/або групи, що є предметом перевірки, такі заходи мають бути вжиті суб`єктами господарювання щодо всіх одиниць продукції певного виду (типу), категорії та/або групи, які надаються на ринку та є небезпечними, становлять ризик та/або не відповідають встановленим вимогам.

Перевірки характеристик продукції проводяться на підставі наказів органів ринкового нагляду та направлень на проведення перевірки, що видаються та оформлюються відповідно до цього Закону. У разі одержання інформації про надання на ринку продукції, що становить серйозний ризик, відповідні накази та направлення видаються і оформлюються невідкладно.

Перевірки характеристик продукції проводяться: 1) у торговельних та складських приміщеннях суб`єктів господарювання; 2) у місцях введення продукції в експлуатацію (якщо відповідність продукції певним встановленим вимогам може бути визначена лише під час введення її в експлуатацію); 3) за місцем проведення ярмарку, виставки, показу або демонстрації продукції в інший спосіб; 4) у місцях зберігання під митним контролем продукції, митне оформлення якої призупинено за результатами контролю продукції; 5) за місцезнаходженням органу ринкового нагляду.

Під час перевірки характеристик продукції у випадках, передбачених цим Законом, перевірці підлягають такі документи (їх копії) та інформація: 1) декларація про відповідність; 2) супровідна документація, що додається до відповідної продукції (включаючи інструкцію щодо користування продукцією); 3) загальний опис продукції , а також повний склад технічної документації на відповідну продукцію, передбачений технічним регламентом; 4) документи щодо системи якості чи системи управління якістю; 5) висновки експертиз та протоколи випробувань зразків відповідної продукції, відібраних (узятих) у межах здійснення ринкового нагляду і контролю продукції; 6) документи, що дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг (товарно-супровідна документація або договори). Орган ринкового нагляду має право вимагати надання таких документів лише в обсязі, що необхідний для встановлення ланцюга постачання продукції; 7) документи і матеріали щодо стану виконання суб`єктом господарювання рішення про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів, у тому числі в межах моніторингу дій суб`єктів господарювання, що вживаються ними для вилучення відповідної продукції з обігу та/або її відкликання; 8) повідомлення та інша інформація, надана суб`єктами господарювання, митними органами, органами з оцінки відповідності згідно з положеннями цього Закону та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції».

Строк проведення перевірки характеристик продукції не може перевищувати у розповсюджувача цієї продукції чотирьох робочих днів, у виробника такої продукції - п`яти робочих днів.

У разі проведення експертизи (випробування) зразків продукції, відібраних під час перевірки, на час її проведення перебіг строку проведення перевірки характеристик продукції призупиняється до одержання органом ринкового нагляду результатів експертизи (випробування).

У разі здійснення перекладу, зазначеного у пункті 3 частини першої статті 15 цього Закону, перебіг строку проведення перевірки характеристик продукції призупиняється до моменту одержання органом ринкового нагляду перекладених документів і матеріалів, але не більше ніж на 30 робочих днів.

У разі проведення перевірки за місцезнаходженням органу ринкового нагляду перебіг строку проведення перевірки починається з дня одержання органом ринкового нагляду від суб`єкта господарювання документів (їх копій) на продукцію, зазначених у частині сьомій цієї статті.

Продовження строку проведення перевірки не допускається.

Посадова особа, яка здійснює ринковий нагляд, перед початком перевірки зобов`язана роз`яснити суб`єкту господарювання, продукція якого перевіряється, порядок оскарження рішень, приписів, дій та бездіяльності органів ринкового нагляду та їх посадових осіб.

У разі якщо за результатами перевірки характеристик продукції встановлено, що продукція є небезпечною, становить ризик та/або не відповідає встановленим вимогам, орган ринкового нагляду на підставі наданих суб`єктом господарювання документів, передбачених пунктами 1 і 6 частини сьомої цієї статті, вживає заходів щодо визначення виробника такої продукції або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, особи, яка поставила відповідному суб`єкту господарювання цю продукцію, а також всіх осіб, яким відповідний суб`єкт господарювання поставив таку продукцію.

Після визначення виробника або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, орган ринкового нагляду розпочинає проведення перевірки характеристик такої продукції в її виробника або особи, яка вважається такою, що ввела продукцію в обіг, та визначає всю послідовність суб`єктів господарювання в ланцюгу постачання такої продукції.

У разі якщо суб`єктом господарювання надано висновки експертизи, протоколи випробувань продукції, сертифікати відповідності або інші документи про відповідність, видані за результатами добровільної оцінки відповідності акредитованими органами з оцінки відповідності, органи ринкового нагляду належним чином ураховують ці документи при проведенні перевірок характеристик продукції.

Органи ринкового нагляду мають право звертатися до призначених органів з оцінки відповідності та визнаних незалежних організацій із запитами про надання інформації про видачу і відмову у видачі документів про відповідність, установлення обмежень щодо них, їх призупинення та скасування, а у випадках, визначених технічними регламентами, - також іншої інформації, пов`язаної з процедурами оцінки відповідності вимогам технічних регламентів, до застосування яких були залучені відповідні призначені органи та визнані незалежні організації. Призначені органи з оцінки відповідності та визнані незалежні організації повинні надавати інформацію за такими запитами у десятиденний строк з дня одержання відповідного запиту.

У разі якщо під час перевірок характеристик продукції виявлено ознаки фальсифікації продукції, порушення прав інтелектуальної власності або інших правопорушень, притягнення до відповідальності за вчинення яких не належить до компетенції органів ринкового нагляду, органи ринкового нагляду надають таку інформацію відповідним уповноваженим державним органам.

У разі проведення перевірок характеристик продукції за підставами, визначеними у підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 24 та пункті 2 частини першої статті 25 цього Закону, органи ринкового нагляду повідомляють про результати цих перевірок особам, за зверненнями яких вони проводилися.

Згідно п.п. 2, 5 Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007 року № 1280, відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) або його заступника згідно із Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані) посадовою особою органу державного нагляду (контролю) і зберігатися та транспортуватися в умовах, що забезпечують незмінність параметрів, за якими буде проводитися експертиза (випробування) таких зразків.

Контрольний зразок продукції залишається у суб`єкта господарювання і зберігається в умовах, що забезпечують збереження його якості та цілісності, до ознайомлення з результатами експертизи (випробування).

Відповідно до ст.ст. 13-15, 17, 18 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року № 877-V (далі Закон № 877-V, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.

Відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності.

Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані).

Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.

Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).

За наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.

Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.

Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

Форма акта відбору зразків затверджується Кабінетом Міністрів України.

Для з`ясування питань, пов`язаних зі здійсненням державного нагляду (контролю), за рішенням керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) може призначатися експертиза (випробування).

Посадові особи, які здійснюють державний нагляд (контроль), зобов`язані ознайомити суб`єкта господарювання з рішенням про призначення експертизи (випробування), а після її закінчення - з висновком експертизи (випробування).

Залучення експертів здійснюється на договірних засадах за рахунок коштів органу державного нагляду (контролю) відповідно до законодавства.

Строк проведення експертизи (випробування) становить чотирнадцять робочих днів з дня прийняття рішення про призначення експертизи (випробування).

Строк проведення експертизи (випробування) може бути продовжено тільки в разі, якщо методикою проведення такої експертизи (випробування) передбачається більш тривалий час.

У разі незгоди з результатами експертизи (випробування) суб`єкт господарювання має право оскаржити їх у суді.

Для проведення повторної експертизи (випробування) використовується контрольний зразок продукції, відібраний відповідно до вимог цього Закону.

Суб`єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився в нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації. У разі розходження результатів експертизи (випробування), проведених органом державного нагляду (контролю) та суб`єктом господарювання, спір вирішується судом.

Витрати, пов`язані з проведенням повторної експертизи (випробування), здійснюються відповідно до закону.

Згідно пп. 4.2.1, 4.2.5, 4.2.7 Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Мінпаливенерго України, Держспоживстандарту України від 04.06.2007 року № 271/121 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 04.07.2007 року за № 762/14029), проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.

Під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки.

У разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об`ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.

Арбітражні випробування або вимірювання (далі - арбітражні випробування) - випробування (вимірювання) з метою визначення відповідності показників якості нафти та/або нафтопродуктів вимогам нормативних документів, які здійснюються нейтральною лабораторією у разі виникнення суперечностей в оцінюванні якості нафти або нафтопродуктів (п. 3 вказаної Інструкції).

Враховуючи викладене вище, загальний механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи визначений Законом № 877-V та Порядком № 1280.

Водночас, окремі види продукції потребують врахування певних особливостей в частині відбору зразків, зокрема, це стосується порядку відібрання проб нафти (нафтопродуктів), які є специфічними продуктами, що потребує особливої деталізації порядку відібрання зразків для дослідження.

Так, єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролем якості товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює наведена Інструкція з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України.

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому, складання акта за формою 2-НК, затвердженого наведеною Інструкцією, який містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов`язковим для дослідження якості такої продукції.

Згідно обставин даної справи, Державною екологічною інспекцією Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) були відібрані зразки автомобільного бензину на АЗС ТОВ «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, для проведення випробувань цієї продукції на відповідність вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 927.

Разом з цим, акт за формою 2-НК, який затверджено наведеною Інструкцією, який містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, та є обов`язковим для дослідження якості такої продукції відповідачем не складався.

Посилання відповідача та суду першої інстанції на відсутність підстав для застосування положень Інструкції від 04.06.2007 року № 271/121 з огляду на встановлений порядок відбору проб продукції Законом № 877-V та Порядком № 1280 колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки, як вже зазначено колегією суддів, законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому, складання акта за формою 2-НК, затвердженого наведеною Інструкцією, який містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов`язковим для дослідження якості такої продукції та не суперечить положенням чинного законодавства щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Висновки суду апеляційної інстанції відповідають правовим позиціям Верховного Суду, викладеним у постанові від 09 липня 2020 року у справі № 807/260/16.

Також, колегією суддів встановлено, що Державною екологічною інспекцією Південно - західного округу (Миколаївська та Одеська області) прийнято рішення від 29.09.2021 року № 3-21 про відбір зразків продукції ТОВ «Рута Нова-К»: А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5, що розповсюджується на АЗС № 8 за адресою: вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область.

Поряд з цим, у п.п. 1, 2 рішення № 3-21 про відбір зразків продукції ТОВ «Рута Нова-К» визначено, що відповідачем відібрані зразки марки бензину: А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0.

В свою чергу, в акті відбору зразків продукції № 03-07/21 від 29.09.2021 року визначено, що здійснено відбір зразків продукції марки бензину: А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5.

Згідно протоколів випробувань ТОВ «Інспекторат Україна» від 05.10.2021 року №№ 2423/21КР, 2424/21КР, за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» зразки бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5 не відповідають вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 року № 927.

08.10.2021 року Державною екологічною інспекцією Південно - західного округу (Миколаївська та Одеська області) складено акт перевірки характеристик продукції № 82/07-21, в якому наведені дані проведених випробувань, інформація щодо ланцюгів постачання автомобільних бензинів А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5 та визначено, що виробник цього бензину ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта», ТТН на відпуск нафтопродуктів № 928 від 15.09.2021 року, № 277/1 від 23.09.2021 року, сертифікати відповідності UA.056.ІІ.00126-21, UA.056.ІІ.00125-21.

Тобто, в акті перевірки характеристик продукції визначено, що наводяться показники продукції автомобільних бензинів марки А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5.

Водночас, відповідач посилається на те, що виробником цієї продукції є ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта», а також відповідач посилається на ТТН на відпуск нафтопродуктів № 928 від 15.09.2021 року, № 277/1 від 23.09.2021 року, сертифікати відповідності UA.056.ІІ.00126-21, UA.056.ІІ.00125-21.

Однак, наведені ТТН та сертифікати надавались позивачем до перевірки на автомобільні бензини марки А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що рішення про відбір зразків продукції, акт відбору зразків продукції, акт перевірки характеристик продукції містять суперечливі дані щодо продукції, яка була відібрана для дослідження на АЗС, та відповідно яка досліджувалась, а саме зазначено: автомобільні бензини марки А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0; автомобільні бензини марки А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5.

Колегія суддів наголошує, що у наведених протоколах випробувань та акті перевірки характеристик продукції йдеться посилання на невідповідність Технічного регламенту № 927 автомобільних бензинів А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5, в той же час, відповідач посилається на те, що виробником цієї продукції є ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» згідно сертифікатів відповідності UA.056.ІІ.00126-21, UA.056.ІІ.00125-21, які видані на автомобільні бензини марки А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0.

Також, позивачем надані протоколи випробувань лабораторії продукції нафтохімічної промисловості Державного підприємства «Органу з сертифікації нафтопродуктів та систем управління якістю «Масма-Сепро» №№ 309/П-21, 310/П-21 від 02.11.2021 року, згідно яких зразки бензину автомобільного А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0 за визначеними показниками відповідають вимогам ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив Додатку 2 для марки А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0.

У вказаних протоколах випробувань щодо характеристики продукції, що випробовується, зазначено, зокрема, що зразки відібрано згідно акту відбору зразків продукції від 29.09.2021 року № 03-07/21 у ТОВ «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область.

Тобто, в матеріалах справи наявні рішення про відбір зразків продукції, акт відбору зразків продукції, акт перевірки характеристик продукції, протоколи випробувань, які надані, як з боку відповідача, так і позивача, та які містять суперечливі дані щодо продукції, яка була відібрана для дослідження на АЗС, та відповідно яка досліджувалась, суперечливі дані щодо відповідності відібраної продукції вимогам Технічного регламенту, а саме: в документах, складених відповідачем, та наданих ним протоколах випробувань йдеться посилання на відбір зразків в одних випадках автомобільних бензинів А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0, в інших автомобільних бензинів А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5; досліджувався бензин А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5 та встановлено його невідповідність Технічному регламенту; в акті перевірки характеристик продукції з посиланням на вказані випробування зазначено про продукцію бензин, виробником якої є ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» згідно сертифікатів відповідності, які видані на автомобільні бензини іншої марки А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0; в наданих позивачам паспортах якості, деклараціях про відповідність Технічному регламенту щодо вимог автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, сертифікатах відповідності бензинів автомобільних та протоколах випробувань йдеться посилання на бензини автомобільні А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0, зразки яких відбирались відповідачем, та визначено про їх відповідність ДСТУ 7687:2015 та Технічному регламенту.

Колегія суддів зазначає, що у разі виникнення наведених суперечностей в оцінюванні якості нафти або нафтопродуктів, вказаними вимогами Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Інструкції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Мінпаливенерго України, Держспоживстандарту України від 04.06.2007 року № 271/121, прямо передбачено можливість проведення експертизи (випробування) третьої проби зразків продукції автомобільного бензину.

На зазначені обставини звернуто увагу суду і представником відповідача у відзиві на позовну заяву.

Так, у відзиві на позовну заяву представником відповідача зазначено, що у разі розбіжностей у випробуванні проведеному ТОВ «Інспекторат Україна» та випробуваннями ПНХП ДП «ОС «Масма-Сепро», інспекція повідомляє про наявність на зберіганні арбітражної проби для проведення незалежної експертизи та оцінки таких доказів судом.

При цьому, на запит суду апеляційної інстанції, відповідачем повідомлено, що в Державній екологічній інспекції Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) є в наявності та перебувають на зберіганні зразки продукції бензину, які відібрані Державною екологічною інспекцією Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, та існує можливість надання даних зразків до суду.

Враховуючи наведені у сукупності суперечності та норми чинного законодавства, колегією суддів задоволено заявлене представником позивача клопотання про призначення експертизи у даній справі.

Так, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 червня 2022 року призначено у справі експертизу зразків автомобільного бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5, які відібрані Державною екологічною інспекцією Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, про що складено акт відбору зразків продукції від 29.09.2021 року № 03-07/21, на їх відповідність вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927, та визначені наступні питання, з яких має бути проведена експертиза та наданий суду висновок:

- Чи відповідає зразок бензину А-92-Євро5-Е5 за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927?

- Чи відповідає зразок бензину А-95-Євро5-Е5 за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927?

- Чи вплинуло на досліджувані показники зразків бензину А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5 обставини їх зберігання з 29.09.2021 року? Якщо так, яким чином?

- Чи дотримані за даними акту від 29.09.2021 року № 03-07/21 про відбирання у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, проб автомобільного бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5 вимоги ДСТУ 4488:2005 Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб?

Також, вказаною ухвалою витребувано від Державної екологічної інспекції Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) матеріали, необхідні для проведення експертизи, а саме зразки продукції бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5, які відібрані Державною екологічною інспекцією Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, про що складено акт відбору зразків продукції від 29.09.2021 року № 03-07/21.

Проведення експертизи, з урахуванням ухвали від 11.08.2022 року, доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Матеріали справи разом з отриманими від відповідача зразками продукції бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5, які відібрані Державною екологічною інспекцією Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, про що складено акт відбору зразків продукції від 29.09.2021 року № 03-07/21, направлені до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення експертизи.

Колегія суддів звертає увагу на те, що дані щодо марки відібраних зразків бензину були наведені судом в ухвалі про призначення експертизи з урахуванням даних пломб на цих зразках, які надані відповідачем до суду.

Згідно висновку експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.11.2022 року:

- зразок бензину А-92-Євро5-Е5 за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927;

- зразок бензину А-95-Євро5-Е5 за показниками «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню» не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927;

- на дослідженні показники зразків бензину А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5 обставини їх зберігання з 29.09.2021 року не вплинули;

- вимоги ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб» при відборі проб автомобільного бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5 згідно акту від 29.09.2021 року № 03-07/21 про відбирання цих проб у Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область дотримані.

Посилання відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції на відсутність підстав для прийняття до уваги висновку експертизи, проведеної за ухвалою суду Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, з огляду на відсутність у КНДІСЕ акредитації на проведення такого виду експертиз, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки КНДІСЕ акредитований сертифікатом Європейської мережі судово-експертних установ, сертифікат від 18.05.2017 року, НААУ атестат від 02.07.2022 року № 201141, ДП «Укрметртестстандарт» - сертифікат від 18.11.2020 року № ПТ-428/20, ФДМУ сертифікат від 15.08.2022 року № 414/2022.

Крім того, колегія суддів наголошує, що питання щодо визначення судової установи для проведення експертизи у даній справі вирішувалось в судовому засіданні за участю сторін та відповідач будь-яких зауважень щодо цієї установи не висловлював.

Також, 11.07.2022 року від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшло клопотання-повідомлення, в якому зазначено про те, що на базі обладнання Одеського НДІСЕ можливо відповісти на питання ухвали в частині визначення об`ємної частки бензолу, для визначення інших показників, а саме: «Вміст сірки», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» та їх відповідність вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927, запропоновано залучити Київський НДІСЕ для проведення комісійної експертизи.

29.07.2022 року від Київського НДІСЕ надійшов лист-повідомлення, в якому зазначено, що інститут має належне обладнання для визначення основних фізико-хімічних показників автомобільних бензинів, які необхідні для встановлення відповідності вимог до чинних в Україні ДСТУ та ТР на дане паливо.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстави для неприйняття до уваги висновку експертизи, проведеної Київським НДІСЕ у даній справі, відсутні.

Оцінюючі висновок експертизи, проведеної під час судового розгляду справи, з урахуванням інших доказів наявних в матеріалах справи, колегія суддів зазначає, що висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.11.2022 року щодо зразка бензину А-92-Євро5-Е5 за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927, суперечить даним протоколів випробувань наданих відповідачем.

Також, висновок Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.11.2022 року щодо зразка бензину А-95-Євро5-Е5 за показниками «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню» Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927, суперечить даним протоколів випробувань наданих відповідачем, згідно яких, вказаний зразок не відповідає і вимогам «Вміст сірки», «Об`ємна частка кисневих сполук» Технічного регламенту.

Крім того, у наведеному висновку експертизи зазначено, що за матеріалами справи встановлено, що в паспортах якості на бензини автомобільні зазначені марки А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0, а в акті відбору проб та маркувальних етикетках об`єктів зазначені марки А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5.

Експерт також зазначив, що у відповідності до матеріалів справи всі нафтопродукти на АЗС № 8 були вилучені та арештовані під час обшуку, резервуари були опломбовані паперовими наклейками-пломбами, розпломбування резервуарів відбулось 04.10.2021 року, а акт відбору датовано 29.09.2021 року, однак, з`ясування даних обставин не входить до його компетенції.

З цього питання колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи наявні протокол обшуку від 09.07.2021 року, згідно якого, зокрема, паливно мастильні матеріали на АЗС № 8 (ТОВ «Рута Нова-К», адреса: вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область) вилучені та залишені на відповідальне зберігання ОСОБА_1 , а також акт № 6 від 04.10.2021 року розпломбування резервуарів по господарському об`єкту ТОВ «Рута Нова-К» за адресою: АДРЕСА_1 , який складений ревізорами-інспекторами ГУДПС в Одеській області Штирбуловим Д.К., Іордановою О.А., головним інженером Бабенко В.І. та бухгалтером АЗС Борщ Є.М.

В свою чергу, акт відбору зразків відповідачем складено 29.09.2021 року, тобто, до розпломбування резервуарів по господарському об`єкту ТОВ «Рута Нова-К» за адресою: вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, згідно наведеного акту № 6 від 04.10.2021 року.

Обґрунтованих доводів та пояснень, яким чином 29.09.2021 року посадовими особами здійснювалось розпломбування резервуарів для відбирання проб бензину, з яких підстав не складений відповідних акт, відповідачем не наведено.

Таким чином, згідно висновку експерта вимоги ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб» при відборі проб автомобільного бензину А-95-Євро5-Е5, А-92-Євро5-Е5 згідно акту від 29.09.2021 року № 03-07/21 про відбирання цих проб у ТОВ «Рута Нова-К» за адресою: АЗС № 8 вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область дотримані, однак, оскільки резервуари вказаного АЗС були опломбовані 09.07.2021 року та розпломбовані лише 04.10.2021 року, колегія суддів погоджується з доводами позивача, що наведені відповідачем в акті відбору проб методи відбору, які визначені експертом, як належні, не могли бути дотримані відповідачем.

На підставі наведеного у сукупності, колегією суддів встановлено, що:

1) акт за формою 2-НК, затверджений Інструкцією від 04.06.2007 року № 271/121, який містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, та є обов`язковим для дослідження якості такої продукції відповідачем не складався;

2) наведені відповідачем в акті відбору проб методи відбору проб бензину, які визначені експертом, як такі, що відповідають вимогам ДСТУ 4488:2005 «Нафта і нафтопродукти. Методи відбирання проб», не могли бути дотримані відповідачем, оскільки резервуари АЗС позивача були опломбовані 09.07.2021 року та розпломбовані лише 04.10.2021 року, а відповідачем в день відбору проб (29.09.2021 року) акт розпломбування не складався, що унеможливило застосування методів відбору, визначених в акті відбору;

3) в матеріалах справи наявні рішення про відбір зразків продукції, акт відбору зразків продукції, акт перевірки характеристик продукції, протоколи випробувань, які надані, як з боку відповідача, так і позивача, та які містять суперечливі дані щодо продукції, яка була відібрана для дослідження на АЗС, та відповідно яка досліджувалась, суперечливі дані щодо відповідності відібраної продукції вимогам Технічного регламенту, а саме:

- в документах, складених відповідачем, та наданих ним протоколах випробувань йдеться посилання на відбір зразків в одних випадках автомобільних бензинів А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0, в інших автомобільних бензинів А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5; досліджувався бензин А-92-Євро5-Е5, А-95-Євро5-Е5 та встановлено його невідповідність Технічному регламенту; в акті перевірки характеристик продукції з посиланням на вказані випробування зазначено про продукцію бензин, виробником якої є ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» згідно сертифікатів відповідності, які видані на автомобільні бензини іншої марки А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0;

- в наданих позивачам паспортах якості, деклараціях про відповідність Технічному регламенту щодо вимог автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, сертифікатах відповідності бензинів автомобільних та протоколах випробувань йдеться посилання на бензини автомобільні А-92-Євро5-Е0, А-95-Євро5-Е0, зразки яких відбирались відповідачем, та визначено про їх відповідність ДСТУ 7687:2015 та Технічному регламенту;

4) згідно висновку Київського науково-дослідного інституту судових експертиз від 28.11.2022 року:

- зразок бензину А-92-Євро5-Е5 за показниками «Вміст сірки», «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню», «Об`ємна частка кисневмісних сполук» відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927, що суперечить даним протоколів випробувань наданих відповідачем;

- зразок бензину А-95-Євро5-Е5 за показниками «Об`ємна частка бензолу», «Масова частка кисню» не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року № 927, що також суперечить даним протоколів випробувань наданих відповідачем, згідно яких, вказаний зразок не відповідає і вимогам «Вміст сірки», «Об`ємна частка кисневих сполук» Технічного регламенту.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувані рішення відповідача про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №№ 184-21, 185-21 від 08.10.2021 року, які прийняті на підставі аналізу характеристик зразків продукції бензину, відібраних на АЗС № 8 ТОВ «Рута Нова-К» за адресою: вул. Південна, буд. 62, с. Приморське, Кілійський район, Одеська область, не можуть бути визнані судом обґрунтованими та такими, що відповідають ст. 2 КАС України.

В свою чергу, судом першої інстанції фактично взагалі не досліджені матеріали справи, не встановлені обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовані норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги позивача про визнання протиправними та скасування рішень відповідача про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів №№ 184-21, 185-21 від 08.10.2021 року є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення вимог позивача про визнання протиправними дій відповідача з відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи (випробування) відібраних зразків продукції під час проведення планової перевірки ТОВ «Рута Нова-К», оскільки відповідач наділений повноваженими на проведення відбору зразків продукції, призначення та проведення експертизи (випробування) відібраних зразків продукції, а доводам позивача щодо допущених порушень такого відбору, при проведенні експертизи судом апеляційної інстанції надана оцінка в якості підстав для визнання протиправними оскаржуваних рішень про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів, які безпосередньо впливають та права і обов`язки позивача.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 січня 2022 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К» до Державної екологічної інспекції Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) про визнання протиправними дій та скасування рішень задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення Державної екологічної інспекції Південно-західного округу (Миколаївська та Одеська області) про вжиття обмежувальних (корегувальних) заходів від 08.10.2021 року № 184-21 та № 185-21 щодо продукції Товариства з обмеженою відповідальністю «Рута Нова-К»: автомобільний бензин А-95-Євро5-Е5, автомобільний бензин А-92-Євро5-Е5.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 27.03.2023 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: І.О. Турецька