Справа № 640/1306/20
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2023 року

м. Київ

справа №640/1306/20

адміністративне провадження № К/990/12784/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу №640/1306/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії № 7 про скасування рішення, наказу, поновлення на роботі

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Пилипенко О.Є., суддів: Беспалова О.О., Черпіцької Л.Т.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Кадрової комісії № 7 (далі - відповідач 2), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Сьомої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - Комісія) від 12.12.2019 про неуспішне проходження атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2151у про звільнення позивача з посади прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

1.3. поновити позивача на роботі в Офісі Генерального прокурора на посаді прокурора відділу або на рівнозначній посаді з 24.12.2019;

1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

2. Позивач уважає рішення Комісії щодо неуспішного проходження ним атестації є немотивованим, необґрунтованим та незаконним, що є самостійною підставою для його скасування. Стверджує, що відповідає критеріям професійної етики прокурора, визначеним у Кодексі професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурів 27.04.2017.

2.1. Позивач також зауважує, що оскаржуваним наказом позивача звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII), яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалася, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. У період з 07.05.1998 по 24.12.2019 позивач працював на різних посадах в органах прокуратури, а з 22.11.2019 призначений на посаду прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді.

4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону на ім`я Генерального прокурора подав заяву встановленої форми про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

5. Наказом Генерального прокурора від 26.11.2019 № 302 «Про створення сьомої кадрової комісії» утворено відповідну комісію.

6. Позивачем успішно пройдено два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок.

7. За наслідками проходження позивачем третього етапу атестації (співбесіди) Комісією на засіданні 12.12.2019 прийнято рішення № 7/2 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації, що зафіксовано протоколом засідання комісії.

8. За змістом цього рішення Комісією встановлено, що позивач двічі втрачав службове посвідчення у 2000 році та у грудні 2018 року, що на думку комісії, свідчить про системне недбайливе ставлення прокурора до виданого йому прокуратурою службового посвідчення.

8.1. З приводу втрати посвідчення у 2018 році прокурор дав пояснення Комісії, що знаходячись у громадському місці (у вагоні приміського електропоїзда), розпивав з невстановленою особою спритні напої. Під час вживання спиртних напоїв за незрозумілих обставин втратив свідомість. Отямився ОСОБА_1 вже на території приміського залізничного вокзалу міста Києва та виявив, що у нього відсутні особисті речі, зокрема, службове посвідчення та мисливська рушниця. У зв`язку з цим ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою до працівників Солом`янського управління поліції Головного управління НП у м. Києві.

9. Крім цього, комісією встановлено, що у серпні 2019 року позивач був затриманий працівниками поліції за стрільбу з вогнепальної зброї в межах населеного пункту.

9.1. З пояснень ОСОБА_1 слідує, що 11.08.2019 він разом зі своїм товаришем на автомобілі під керуванням останнього повертався з невдалого полювання. Проїжджаючи місцевість за містом Кагарлик Київської області його увагу привернули птахи, які знаходилися на високовольтних лініях електропередач на відстані приблизно 150-200 метрів від дороги, яких прокурор ідентифікував як диких голубів (горлиць). З огляду на невдале полювання прокурор вирішив зупинитися та спробувати вполювати згаданих птахів, так як полювання на цей вид голубів не заборонено. При цьому прокурор не оцінив, що високовольтні лінії електропередач знаходяться у населеному пункті, а його дії, відповідно, заборонені чинним законодавством України.

9.2. У зв`язку зі стріляниною в населеному пункті на місце події були викликані працівники поліції, які вилучили у прокурора вогнепальну зброю і боєприпаси до неї та доставили ОСОБА_1 до відповідного відділення Національної поліції. Поліцією під час затримання прокурора також було з`ясовано, що, здійснюючи постріли з вогнепальної зброї в межах населеного пункту, ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння. З огляду на вказану обставину уповноваженим працівником національної поліції було складено протокол про адміністративне правопорушення, а прокурора було притягнуто до адміністративної відповідальності.

9.3. Постановою Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019 (справа № 368/1014/19) ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП).

10. На підставі цього рішення Комісії Генеральним прокурором 21.12.2019 прийнято наказ № 2151у, згідно якого керуючись статтею 9 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 24.12.2019.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.07.2021 адміністративний позов задоволено:

11.1. визнано протиправним та скасовано рішення Комісії від 12.12.2019 № 7/2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

11.2. визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2151ц про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади;

11.3. поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено, з 24.12.2019;

11.4. стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1694192, 52 грн.

11.5. рішення в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

12. Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції в частині висновків Комісії про наявність обґрунтованого сумніву у відповідності прокурора вимогам професійної етики, дійшов висновку, що Комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки, та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.

12.1. Однак, на думку суду першої інстанції, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а Комісія лише обмежилася посиланням на "наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики".

12.2. Суд цієї інстанції зауважив, що враховуючи наявність постанови Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019, якою притягнуто позивача до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 КУпАП, комісією не взято до уваги, що відповідно до вищевказаної постанови ОСОБА_1 звільнено від відповідальності у зв`язку з малозначністю події, відсутністю шкоди та вчиненням адміністративного правопорушення вперше.

12.3. Суд першої інстанції також погодився із доводами позивача, що Комісія безпідставно оцінила вищезазначену подію як таку, що свідчить про невідповідність його вимогам професійної етики і, як слідує з оскаржуваного рішення, подала її в світлі порушення позивачем Кодексу професійної етики.

12.4. Беручи до уваги наведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Комісії протиправним та необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню.

12.5. Щодо оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд першої інстанції зазначив, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як підставу звільнення прокурора, має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення, чого у цьому випадку не відбулося. Станом на день звільнення - 21.12.2019 Офіс Генерального прокурора не було утворено, Генеральна прокуратура України, в якій працював позивач, не ліквідована, не реорганізована, накази про скорочення штатної чисельності не видавалися, зворотного не надано відповідачем.

12.6. За наведених обставин, суд дійшов висновку, що вимога позивача в частині скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2151у є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

12.7. Вирішуючи питання ефективного захисту прав позивача суд першої інстанції уважав за необхідне поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній посаді прокурора відділу забезпечення діяльності у сфері протидії корупції управління організації представництва Департаменту представництва інтересів держави в суді.

12.8. Обраховуючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, суд першої інстанції із посиланням на положення пункту 10 Порядку № 100 та постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 №1155 «Про умови оплати праці прокурорів» зазначив, що ця сума за період з 24.12.2019 по 15.01.2020 становить 1 694 192, 52 грн (із виключенням виплаченої за час вимушеного прогулу допомоги по безробіттю).

13. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.07.2021 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

13.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив із того, що оскаржуване рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованим, при цьому завданням Комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

13.2. Суд апеляційної інстанції підкреслив, що у разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора указаним критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. Визначення відповідності або невідповідності прокурора цим критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

13.3. Урахувавши обставини, що стали підставою для прийняття Комісією оскаржуваного рішення, а саме неодноразове притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, зокрема, двічі за втрату службового посвідчення, та обставини повторної втрати посвідчення у грудні 2018 році, затримання працівниками поліції ОСОБА_1 за стрільбу з вогнепальної зброї в межах населеного пункту, за що постановою Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019 останнього було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 КУпАП, суд апеляційної інстанції, надаючи оцінку рішенню Комісії, дійшов висновку про його обґрунтованість.

13.4. Щодо правомірності прийняття відповідачем оскаржуваного наказу від 21.12.2019 № 2151ц, суд апеляційної інстанції зазначив, що по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон № 113-IX визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою звільнення.

13.5. У підсумку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування оскаржуваних рішення та наказу є необґрунтованими, у зв`язку з чим у їх задоволенні необхідно відмовити, а оскільки вимоги щодо поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, тому задоволенню також не підлягають.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

14. Від ОСОБА_1 до Верховного Суду 25.05.2022 надійшла касаційна скарга, де скаржник, з урахуванням уточненої касаційної скарги, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.11.2021 у справі № 640/1306/20 та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду від 06.07.2021.

15. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 2, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

16. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених постановах від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, від 27.04.2021 у справі № 640/419/20, від 05.11.2021 у справі № 640/537/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20 щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-IX , пункту 9 частини першої та статті 51 Закону №1697-VII, пунктів 1, 5 розділу 1 та підпункту 2 пункту 13 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221) та абзацу 3 пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 у подібних правовідносинах.

16.1. За доводами цієї касаційної скарги стверджується, що суд апеляційної інстанції проігнорував те, що рішення Комісії повинно містити мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається, проте такі докази відсутні про що зазначав Верховний Суд у наведених вище скаржником постановах.

16.2. Зокрема, як указує скаржник, Верховний Суд у постанові від 13.05.2021 № 120/3458/20-а акцентував на тому, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами ЄСПЛ напрацював позицію, згідно з якою, за загальним правилом, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору («Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995, «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011, «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010).

16.3. Разом з тим, як зауважує позивач, матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України знищені згідно з актом від 27.12.2019, а тому на думку ОСОБА_1 , відсутність матеріалів атестації в повному обсязі, окрім протоколу засідання Комісії від 12.12.2019 та її рішення № 7/2 від 12.12.2019, фактично позбавляє суд можливості дослідити їх на предмет відповідності викладених у них (у протоколі та рішенні) фактів дійсним обставинам.

16.4. Скаржник зазначає, що суди обох інстанцій були зобов`язані дослідити, чи відповідає оскаржуване рішення Комісії означеним вимогам. Проте, на думку позивача, суд апеляційної інстанції застосував положення Закону №113-ІХ та пункту 12 Порядку № 233 в частині вимог до мотивованості рішень кадрових комісій без урахування висновків Верховного Суду, а саме не надав оцінки однобічності й упередженості змісту спірного рішення; а також відповідності його критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

16.5. На спростування висновків Комісії щодо систематичного недбайливого ставлення прокурора до службового посвідчення, скаржник зауважує, що між подіями 2000 року (втратою ним посвідчення) та 2018 року (викрадення у цього посвідчення) минуло майже 20 років, при цьому, якщо за втрату посвідчення в 2000 році його притягнуто до дисциплінарної відповідальності наказом прокурора міста Києва від 21.01.2000 № 34 (оголошено догану), то в 2018 році самим же відповідачем, згідно з висновком службового розслідування, затвердженим Генеральним прокурором 31.01.2019, жодних порушень з боку ОСОБА_1 не встановлено через відсутність будь-яких підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності з огляду на вчинення щодо позивача майнового злочину (Солом`янським УП ГУНП у м. Києві 31.12.2018 розпочато кримінальне провадження № 0014778 за частиною першою статті 185 КК України).

16.6. Позивач наголошує на тому, що втрата службового посвідчення, у тому числі і його викрадення, не може бути підставою для прийняття кадровою комісією рішення щодо недотримання ним вимог професійної етики, оскільки єдиний аспект, в якому службове посвідчення згадується у Кодексі професійної етики, це неприпустимість його використання з метою впливу на посадових осіб поза службою.

16.7. Скаржник також указує, що поза увагою Комісії залишилася та обставина, що відповідно до постанови Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019, якою ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 КУпАП, його також звільнено від відповідальності у зв`язку з малозначністю події, відсутністю шкоди та вчиненням адміністративного правопорушення вперше. Крім того, ОСОБА_1 акцентує увагу на тому, що відповідно до вимог статті 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

16.8. Таким чином, на переконання позивача, суд апеляційної інстанції всупереч висновкам, викладеним в пунктах 103, 104 постанови Верховного Суду від 13.05.2021 №120/3458/20-а, проігнорував, що Комісія однією з підстав свого висновку про невідповідність його вимогам професійної етики та доброчесності указала факт вчинення ним адміністративного правопорушення у серпні 2019 року, а саме полювання в межах населеного пункту, який у передбаченому законом порядку вже був предметом судового розгляду і що цю справу закрито.

16.9. Окрім того, на думку скаржника, саме рівень професійної компетентності прокурора є ключовою метою проведення атестації прокурорів, на що вказує наявність двох попередніх етапів атестації, визначених пунктом 6 розділу І Порядку № 221.

17. В обґрунтування пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на необхідність відступити від висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 6 розділу V Порядку № 221 у подібних правовідносинах, викладеного у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 та застосованого судом апеляційної інстанції.

17.1. Так, скаржник звертає увагу, що апеляційний суд застосував пункт 6 розділу V Порядку № 221 в редакції, яку застосував Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 №440/2682/20, однак не звернув увагу, що у цій справі ця норма мала бути застосована в іншій редакції. Зокрема, положення означеного пункту в редакції, яка діяла до 18.12.2019 мала наступний зміст: «Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством». Наказом Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336 внесено зміни пункт 6 розділу V Порядку №221 і викладено його в редакції, яку взято до уваги Верховним Судом у постанові від 29.09.2021, а саме «рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру».

17.2. Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного наказу, позивач зазначає, що його звільнено на підставі Закону № 113-ІХ, що не регулює статус прокурора, а умови, встановленої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, за якої можливо б було реалізувати рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації (ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не настало.

18. Щодо підстав касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України позивач із посиланням на пункт 1 частини третьої статті 353 КАС України указує про порушення судом норм процесуального права, яке виразилося в упередженості суддів, а саме прийняття рішення без дотримання вимог визначених пунктом 7 частини другої статті 2 КАС України, зокрема без дослідження питання прийняття оскаржуваного рішення з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, та є порушенням статті 14 Конвенції про захист прав й основних свобод людини.

18.1. Так, позивач указує, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишилася та обставина, що Комісія, призначена для проведення атестації, складалася з 6 осіб, а співбесіду із ним проводили лише 4 члена комісії, що значно зменшило його шанси на успішне проходження атестації і порушило принцип рівності прокурорів під час проведення атестації.

19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18.07.2022 відкрите касаційне провадження № К/990/12784/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 23.03.2023 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

Позиція інших учасників справи

21. Від Офісу Генерального прокурора 02.08.2022 надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, де відповідач 1 просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції без змін.

21.1. Не погоджуючись із доводами касаційної скарги, Офіс Генерального прокурора зазначає, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні Кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначений, при цьому, на його думку, оскаржуване рішення містить доволі зрозумілу мотивацію на підставі чого Комісія дійшла висновку про невідповідність позивача вимогам професійної етики. А тому, уважає доводи касаційної скарги про недостатню вмотивованість рішення Комісії стосовно позивача безпідставними.

21.2. На спростування доводів касаційної скарги відповідач 1 указує, що завданням Комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

21.3 Офіс Генерального прокурора указує, що Комісія не досліджувала питання та не надавала оцінку наявності або відсутності вини особи у вчиненні дисциплінарного проступку, а надала у межах компетенції оцінку обставинам щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики.

21.4. Із посиланням на приписи пунктів 12, 17 розділу II Закону № 113-IX, пункту 8 розділу І, пунктів 15, 16 розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233, цей відповідач наполягає, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, за наслідками професійної етики та доброчесності прокурора з урахуванням досліджених матеріалів атестації та наданих ним пояснень.

21.5. Офіс Генерального прокурора звертає увагу на позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у рішеннях від 08.10.2019 у справі № 9901/66/19, від 27.05.2020 у справі № 9901/88/19, де зазначено, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування.

21.6. На думку Офісу Генерального прокурора, достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності критеріям професійної етики, хоча етичний стандарт, якого повинні дотримуватись прокурори, як члени державної системи правосуддя, значно вищий за стандарт, якому повинні відповідати інші державні службовці.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, згідно з частиною другою статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

23. Касаційне провадження у цій справі відкрите за пунктами 1, 2 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

24. Спірні правовідносини у цій справі склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

25. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги ОСОБА_1 в частині обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України щодо неврахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, від 27.04.2021 у справі № 640/419/20, від 05.11.2021 у справі № 640/537/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20 щодо застосування пунктів 1, 5 розділу І та підпункту 2 пункту 13 Порядку №221 та абзацу 3 пункту 12 Порядку № 233 у подібних правовідносинах, колегія суддів виходить із такого.

26. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.

27. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

28. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

29. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

30. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).

31. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

32. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

33. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

34. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

35. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

36. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

37. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

38. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

39. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

40. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

41. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної етики.

42. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону № 1697-VII діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

43. Статтею 19 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

44. Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07.09.1990), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

45. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

46. З метою визначення основних принципів, моральних норм та правил прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою, Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017, затверджено Кодекс професійної етики та поведінки прокурорів (далі - Кодекс), яким закріпленні стандарти прокурорської етики та відповідні норми доброчесної поведінки та зафіксовано ключові етичні ціннісні орієнтири прокурорської діяльності, етичні стандарти професії, які утворюють систему правил прокурорської етики та доброчесності.

47. Розроблення та прийняття цього Кодексу прокурорами є важливим трансформаційним заходом системи прокуратури та однією із форм реалізації прагнення прокурорів щодо посилення довіри громадян до них.

48. Практична реалізація правил прокурорської етики потребує від прокурорів дотримання певної поведінки, що також повинна відповідати нормам загальносуспільної моралі, стандартам, що регулюють службову діяльність, вимогам, встановленим у законодавстві до професії.

49. Одним із ключових завдань Кодексу є формування принципової морально-правової позиції прокурора у взаєминах з громадянами, колегами, керівниками та підлеглими, а головна складова мета цього Кодексу полягає у дотриманні прокурорами високих етичних ціннісних орієнтирів у своїй службовій діяльності та приватному житті, що відповідають суспільним очікуванням стосовно образу прокурора.

50. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

51. Відповідно до статті 18 Кодексу працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

52. Статтею 21 Кодексу, визначено, що прокурор діє на підставі закону, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Поза службою поводитися коректно і пристойно. При з`ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення прокурора з метою впливу на посадових осіб.

53. Правила прокурорської етики формують стандарт поведінки, яка має бути взірцем законності, справедливості, дисципліни, людяності, порядності, ввічливості, сприяти довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії.

54. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

55. Таким чином оцінка відповідності прокурора критеріям професійної етики здійснюється Кадровою комісією крізь призму вищеозначених етичних вимог, встановлених до професії прокурора, і стандартів, що стосуються його позаслужбової поведінки й іншої дозволеної діяльності.

56. Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

57. У межах процедури атестації прокурорів, з урахуванням мети і завдань її проведення, повноваженнями комісії є з`ясування й оцінка усіх аспектів життя і діяльності прокурора не лише професійного характеру, але й морально-етичного, тобто комісія повинна визначити чи відповідає поведінка прокурора визначених міжнародним стандартам у цій сфері, а також положенням Кодексу.

58. Своєю чергою посада прокурора покладає на особу певні обмеження і обов`язки. Зокрема, запорукою утвердження довіри до органів прокуратури має бути законослухняна і добропорядна поведінка працівника прокуратури не лише під час виконання професійних обов`язків, але й у повсякденному житті.

59. У контексті наведеного варто зауважити, що професійна компетенція не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. У діяльності, що передбачає спілкування з людьми, до якої належить робота прокурора, обов`язковою складовою професійної компетенції також є етика та доброчесність, а тому доводи позивача, що саме рівень професійної компетентності прокурора є ключовою метою проведення атестації прокурорів, є безпідставними.

60. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зазначити, що підставою ухвалення спірного рішення в частині виникнення у членів комісії обґрунтованих сумнівів стосовно невідповідності прокурора вимогам професійної етики слугували відомості щодо втрати позивачем службового посвідчення у 2000 році та у грудні 2018 року, що на думку комісії, свідчить про системне недбайливе ставлення прокурора до виданого йому прокуратурою службового посвідчення.

61. Ці висновки ґрунтувалися на оцінці обставин втрати прокурором посвідчення у 2018 році, а саме знаходячись у громадському місці (у вагоні приміського електропоїзда), ОСОБА_1 розпивав з невстановленою особою спритні напої, втратив свідомість, а отямившись вже на території приміського залізничного вокзалу міста Києва виявив, що у нього відсутні особисті речі, зокрема, службове посвідчення та мисливська рушниця. У зв`язку з цим ОСОБА_1 звернувся з відповідною заявою до працівників Солом`янського управління поліції Головного управління НП у м. Києві.

62. При цьому, у 2000 році вже мав місце факт втрати ОСОБА_1 службового посвідчення внаслідок чого його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

63. Суд відхиляє посилання позивача на відсутність підстав у Комісії здійснювати оцінку факту втрати прокурором посвідчення крізь призму правил Кодексу професійної етики, позаяк у цьому випадку Комісія виходила із того, що такі події мають систематичний характер та надавала оцінку саме поведінки прокурора під час означеного інциденту за яких відбувалася втрата посвідчення у 2018 році, а саме, як зазначено в оскаржуваному рішенні, на предмет дотримання прокурором високих стандартів етичної поведінки прокурора як під час виконання службових обов`язків, так і у повсякденному житті, що зумовлюється його статусом.

64. Крім цього, Комісія встановила, що вже наступного 2019 року позивач був затриманий працівниками поліції за стрільбу з вогнепальної зброї в межах населеного пункту, а саме полював на птахів, які знаходилися на високовольтних лініях електропередач на відстані приблизно 150-200 метрів від дороги, яких прокурор ідентифікував як диких голубів (горлиць). При цьому, прокурор не оцінив, що високовольтні лінії електропередач знаходяться у населеному пункті, а його дії, відповідно, заборонені чинним законодавством України. Постановою Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019 (справа № 368/1014/19) ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 174 КУпАП. Окрім того, під час означених подій прокурор перебував у стані алкогольного сп`яніння про що уповноваженим працівником національної поліції було складено протокол про адміністративне правопорушення та притягнуто його до адміністративної відповідальності.

65. Вказані вище обставини, не могли бути проігноровані Комісією під час співбесіди, оскільки це відповідним чином характеризує працівника прокуратури, і всі наявні в біографії прокурора події мають бути проаналізовані членами комісії під час атестації з метою формування об`єктивної та повної характеристики особи позивача.

66. Доводи ОСОБА_1 про неврахування Комісією постанови Кагарлицького районного суду Київської області від 14.08.2019, якою його звільнено від адміністративної відповідальності у зв`язку з малозначністю події та посилання на приписи статті 61 Конституції України, згідно якої ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, колегією суддів відхиляються за безпідставністю з огляду на таке.

67. Ураховуючи положення пунктів 9, 10, 11 Порядку № 221 інформація та відомості із матеріалів дисциплінарного провадження чи службового розслідування стосовно прокурора, судових рішень про притягнення прокурора до адміністративної/кримінальної відповідальності, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям професійної етики, можуть бути предметом дослідження комісії.

68. У цьому зв`язку Верховний Суд уважає за необхідне зауважити, що завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

69. Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям.

70. Обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

71. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

72. Верховний Суд у постановах від 04.08.2022 у справі № 160/12019/20, від 03.11.2022 у справі № 280/9730/20, від 15.11.2022 у справі № 140/3147/21, від 29.11.2022 у справі № 640/33311/20, зазначив, що атестація за законом не є дисциплінарним провадженням; це, попри певну схожість, сутнісно різні, відмінні процедури. На стадії атестації відповідна Комісія не встановлює і не кваліфікує наявності в діях прокурора ознак складу дисциплінарного проступку, що є обов`язковою складовою процедури атестації. На цій стадії відбувається оцінювання фактів (явищ) минулої поведінки прокурора в сенсі виявлення і визначення [нових] якостей (характеристик, ознак чи рис) прокурора, на підставі яких формується висновок про його здатність бути прокурором. Урахування відомостей про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності є лише композиційним елементом характеристики особи прокурора. Ці відомості можуть містити інформацію, яка свідчитиме про те, чи може обіймати посаду прокурора особа, котра вчиняла дії, які за визначенням є неприйнятними і несумісними зі статусом прокурора.

73. Окрім того, з точки зору прокурорської етики, порушення морально-етичних вимог може мати місце навіть у тому випадку, коли відсутнє порушення норм права, що дає підстави для притягнення до юридичної відповідальності.

74. Разом з тим, зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що під час проведення співбесіди, Комісія виходила не з факту притягнення прокурора до адміністративної/дисциплінарної відповідальності чи прийняття рішення про закриття дисциплінарного провадження, а із наявності обставин та відомостей, які слугували підставою для проведення службових розслідувань стосовно позивача (втрата службового посвідчення), а також обставин, які слугували підставою для складення стосовно нього працівниками поліції протоколу про адміністративне правопорушення та притягнення його до адміністративної відповідальності (полювання із вогнепальною зброєю у населеному пункті в стані алкогольного сп`яніння на птахів, які знаходилися на високовольтних лініях електропередач).

75. Вочевидь, що вищеозначені обставини та події не можуть свідчити про етичну поведінку працівника прокуратури, відповідність її встановленим стандартам, що стосуються його позаслужбової поведінки, зокрема й коректного і пристойного поводження поза службою, та формують цілком чітке уявлення щодо морально-етичного аспекту життя прокурора та відповідно викликали у Комісії цілком обґрунтовані сумніви щодо відповідності його вимогам професійної етики.

76. Згідно із висновками Комісії, саме вказані обставини слугували мотивом для прийняття Комісією рішення про невідповідність прокурора вимогам професійної етики, який не дотримався визначеного статтею 19 Закону № 1697-VII обов`язку не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

77. Посилання позивача на акт знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019, не свідчить про відсутність на момент проведення співбесіди доказів та відомостей, які були предметом дослідження Комісії та на підставі яких у її членів виникли сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики. А відтак наявність такого акту на час розгляду справи у суді не є безумовною підставою уважити необґрунтованими висновки Комісії, наведені в оскаржуваному рішенні.

78. Окрім того, позивачем не заперечуються наявність виявлених Комісією фактів та подій, зазначених в оскаржуваному рішенні, та на підставі яких члени Комісії вирішили, що такою поведінкою ОСОБА_1 дискредитує органи прокуратури та дійшли відповідних висновків про недотримання прокурором вимог професійної етики.

79. Верховний Суд погоджується з мотивами викладеними у рішенні атестаційної комісії, яка правильно застосувала чинні норми права до встановлених фактів, з урахуванням пояснень позивача, не допускаючи свавільного використання своїх дискреційних повноважень.

80. Висновки Комісії не спростовані позивачем ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи.

81. Водночас у процедурі атестації обов`язок спростування сумнівів Комісії у відповідності прокурора вимогам професійної етики або доведення їх необґрунтованості покладається на прокурора, який має намір підтвердити свою відповідність цим вимогам.

82. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії дійшов правильних висновків, що це рішення є обґрунтованим та відповідає вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, в ньому зазначено обставини, що стали підставою для його прийняття; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керувалась комісія як суб`єкт владних повноважень.

83. Таким чином, з огляду на вищенаведене, вирішуючи спір у цій справі, суд апеляційної інстанції правильно застосував положення пунктів 13, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пунктів 9-16 розділу IV Порядку № 221, пункту 12 Порядку № 233.

84. А тому доводи касаційної скарги, які слугували підставою для відкриття касаційного провадження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції, а висновки суду не суперечать висновкам Верховного Суду щодо застосування пунктів 1, 5 розділу І та підпункту 2 пункту 13 Порядку №221 та абзацу 3 пункту 12 Порядку № 233 у подібних правовідносинах, викладеним у постановах від 13.05.2021 у справі №120/3458/20-а, від 27.04.2021 у справі № 640/419/20, від 05.11.2021 у справі № 640/537/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 07.10.2021 у справі № 640/449/20.

85. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги в частині неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, колегія суддів враховує, що Верховний Суд вже неодноразово викладав висновок щодо застосування приписів пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19, від 29.12.2021 у справі № 420/4777/20, та багатьох інших.

86. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

87. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

88. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

89. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

90. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

91. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

92. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

93. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

94. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

95. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

96. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

97. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

98. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

99. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

100. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

101. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

102. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

103. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

104. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

105. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

106. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

107. Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

108. Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

109. Підсумовуючи судова колегія констатує, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку щодо застосування при вирішенні спірних правовідносин положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цей висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів.

110. Надаючи оцінку доводам касаційної скарги, які слугували підставою відкриття касаційного провадження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, Суд виходить із такого.

111. На обґрунтування цих доводів скаржник указує, що суд апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин урахував висновки суду касаційної інстанції щодо застосування пункту 6 розділу V Порядку № 221, яким, згідно змін внесених наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 № 336, визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Проте ця редакції вказаного пункту не була чинною на момент прийняття оскаржуваного рішення Комісії.

112. Водночас, вирішуючи питання правомірності підстав звільнення позивача, суд апеляційної інстанції врахував позицію Верховного Суду, викладену у наведеній скаржником постанові саме щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IХ у взаємозв`язку із пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. При цьому, суд апеляційної інстанції не застосовував положення пункту 6 розділу V Порядку № 221 при вирішенні означеного питання, а постанова Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 не містить ані посилань на пункт 6 розділу V Порядку № 221, ані висновків щодо застосування його положень, а тому доводи касаційної скарги щодо наявності підставі для відступу від висновків суду касаційної інстанції, викладених у вищезазначеній постанові є безпідставними.

113. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

114. Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов правильних висновків, що за наявності відповідного рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом від 21.12.2019 № 2151у правомірно звільнено ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

115. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

116. З приводу аргументів касаційної скарги щодо підстав касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України у зв`язку із порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, яке полягало в упередженості суддів при вирішенні цього спору, наслідком чого є скасування рішення суду апеляційної інстанції за пунктом 1 частини третьої статті 353 КАС України, колегія суддів зауважує, що у разі наявності обставин, що можуть викликати сумнів в упередженості суддів позивач не був позбавлений реалізувати своє право заявити відвід судді чи колегії суддів. Разом з тим, як слідує з матеріалів справи, позивач таким правом не скористався.

117. Разом із тим, суть доводів у цій частині зводиться до незгоди із оцінкою суду апеляційної інстанції оскаржуваного рішення Комісії, який, за твердженнями скаржника лишив поза увагою порушення Комісією процедури прийняття цього рішення, зокрема в частині кількісного складу її членів, які проводили співбесіду із ОСОБА_1 .

118. Водночас, як слідує із наявного в матеріалах справи відзиву ОСОБА_1 на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, позивач доводів щодо незгоди із процедурою прийняття оскаржуваного рішення в частині кількісного складу Комісії, який проводив із ним співбесіду, не зазначав, а включив ці доводи до уточненої касаційної скарги, із чого цілком логічно слідує, що під час апеляційного перегляду справи суд апеляційної інстанції таким доводам оцінки не надавав.

119. При цьому, із протоколу засідання Комісії слідує, що на ньому була присутня більшість її членів, а відтак згідно із пунктом 8 Порядку № 233 Комісія була правомочна ухвалювати рішення за результатами співбесіди позивача, яке своєю чергою було ухвалено одноголосно всіма присутніми членами цієї Комісії, а тому відсутність інших двох її членів під час проведення співбесіди із ОСОБА_1 не впливала на її результат.

120. З огляду на зазначене, доводи касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення суду апеляційної інстанції за пунктом 1 частини третьої статті 353 КАС України відсутні.

121. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

122. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

123. Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

124. Інші доводи та аргументи скаржника зводяться до переоцінки доказів, не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про його незгоду із правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

125. Відтак доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду рішення суду апеляційної інстанції, не спростовують його висновків, а свідчать про наявність у скаржників власного бачення щодо результату вирішення цієї справи.

126. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

127. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

128. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційні скарги необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

129. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 листопада 2021 року у справі № 640/1306/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов
А. Г.Загороднюк