Справа № 320/4136/22
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2023-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/4136/22 Суддя (судді) першої інстанції: Леонтович А.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Собківа Я.М., Сорочка Є.О., при секретарі Войтковській Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ :

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Київській області в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №55 від 08.03.2022;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №46 о/с від 08.03.2022 в частині звільнення з органів національної поліції підполковника поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу організації діяльності груп реагування управління превентивної діяльності Головного управління національної поліції в Київській області;

- поновити на посаді заступника начальника відділу організації діяльності груп реагування управління превентивної діяльності Головного управління національної поліції в Київській області ОСОБА_1;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.03.2022 по дату прийняття судового рішення, виходячи з середнього заробітку ОСОБА_1 .

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Представником відповідача було подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого зазначено, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги позивача.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Крім того, представником позивача під час розгляду справи було заявлено клопотання про витребування доказів, а саме чи дійсно знаходились в окупації працівники поліції ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також чи є на даний час зазначені особи діючими працівниками поліції.

Суд розглянувши означене клопотання дійшов висновку про його необґрунтованість, адже фактично воно спрямовано на отримання інформації та надання пояснень, до того ж надання пояснень є правом особи, у зв`язку із чим колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні означеного клопотання.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовані Законом України "Про Національну поліцію".

Законом України "Про Національну поліцію" визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Припасами ч.1 ст.2 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Частиною 1 ст.6 Закону України "Про Національну поліцію" визначено, що поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1 ст.17 та ч.1 ст.18 Закону України "Про Національну поліцію" поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Поліцейський зобов`язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини.

Особа, яка вступає на службу до поліції, складає Присягу на вірність Українському народові, текст якої наведено у ч.1 ст.64 Закону України "Про Національну поліцію" такого змісту: "Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки", та скріплює її власноручним підписом. Присяга покладає на працівника поліції всю повноту відповідальності за виконання ним службових обов`язків.

Положеннями статті 19 Закону України №580-VIII встановлено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Національної поліції України" від 15.03.2018 №2337-VIII затверджено Дисциплінарний Статут Національної поліції України, (далі - Статут), який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Дія цього Статуту поширюється на поліцейських, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Відповідно до статті 11 цього Статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з статтею 12 Статуту, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборони, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Положеннями частин першої та другої статті 13 Статуту передбачено, що дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків. Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

Відповідно до частини третьої статті 13 Статуту визначено види дисциплінарних стягнень, а саме: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження у спеціальному званні на один ступінь; звільнення з посади; звільнення із служби в поліції.

Враховуючи зазначені приписи, неналежне виконання обов`язків поліцейського є дисциплінарним проступком, за вчинення якого до особи-порушника застосовуються заходи дисциплінарного стягнення, зокрема догана та сувора догана.

Відповідно до статті 14 Статуту службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою.

Зі змісту вказаних норм вбачається, що питання про наявність підстав для накладення на працівника поліції дисциплінарного стягнення з`ясовується під час службового розслідування. Правова оцінка правильності рішення про притягнення працівника поліції до дисциплінарної відповідальності повинна фокусуватися насамперед на тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, установлені Конституцією України та законами України, чи дійсно в діях працівника поліції є встановлені законом підстави для застосування до нього дисциплінарного стягнення.

Процедура проведення службового розслідування стосовно поліцейського, права учасників службового розслідування, порядок оформлення його результатів, прийняття та реалізації рішень за результатами службового розслідування передбачена Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 №893 (далі по тексту - Порядок №893).

Пунктом 1-3 розділу V Порядку №893 встановлено, що проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування розпочинається із дня видання наказу про його призначення та завершується в день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка виконує його обов`язки, висновку службового розслідування. Якщо закінчення строку проведення службового розслідування припадає на вихідний чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Строк проведення службового розслідування, його продовження, порядок обчислення строку службового розслідування визначаються статтею 16 Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Відповідно до пункту 4 розділу V Порядку №893 службове розслідування має встановити:

- наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування;

- наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій;

- ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок;

- обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього;

- відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень;

- вид і розмір заподіяної шкоди;

- причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

На підставі пункту першого Розділу VІ Порядку №893, зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

У разі якщо за результатами розгляду матеріалів службового розслідування (справи) дисциплінарна комісія встановить наявність у діях (бездіяльності) поліцейського дисциплінарного проступку, керівнику, який призначив службове розслідування, вносяться пропозиції щодо накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою збройною агресією російської федерації проти України з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан.

Статтею 24 Закону №580-VIII встановлено, що у разі виникнення загрози державному суверенітету України та її територіальної цілісності, а також у ході відсічі збройної агресії проти України органи та підрозділи, що входять до системи поліції, відповідно до законодавства України беруть участь у виконанні завдань територіальної оборони, забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості.

Стаття 23 Закону №580-VIII передбачає, що поліція відповідно до покладених на неї завдань бере участь відповідно до повноважень у забезпеченні та здійсненні заходів правового режиму воєнного або надзвичайного стану, зони надзвичайної екологічної ситуації у разі їх введення на всій території України або в окремій місцевості.

Під час забезпечення та здійснення заходів правового режиму воєнного стану у разі його оголошення на всій території України або в окремій місцевості, виконання завдань територіальної оборони органи та підрозділи, що входять до системи поліції та дислокуються в межах Автономної Республіки Крим та міста Севастополя, області, міста Києва, підпорядковуються відповідному начальнику Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та місті Севастополі, області, місті Києві.

Судом встановлено, що позивач проходив службу в Національній поліції України на посаді заступника начальника відділу організації діяльності груп реагування управління превентивної діяльності Головного управління Національної поліції в Київській області.

Наказом №55 від 08.03.2022 «Про притягнення до адміністративної відповідальності окремих працівників ГУНП в Київській області» за порушення службової дисципліни, статей 3, 8, 18, 64 Закону України «Про Національну поліцію», пунктів 1, 2 частини 3 статті 1, статті 3 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018 за №2337-VІІІ, Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 №1179, наказу Національної поліції України від 23.02.2022 №171 «Про переведення особового складу на посилений варіант службової діяльності та Ситуаційного центру Національної поліції України й ситуаційних центрів головних управлінь Національної поліції в надзвичайний (позаплановий) режим діяльності», підпункту 5 пункту 6 розділу І Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої наказом МВС України від 01.02.2016 №70, які виразилися у недотриманні положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, Присяги працівника поліції, а також безпідставному не виході на службу з 24.02.2022 по 08.03.2022 для виконання завдань пов`язаних з захистом територіальної цілісності України, здійснення заходів із забезпечення публічного порядку та безпеки в умовах воєнного стану і надання допомоги цивільним особам, поданні неналежного прикладу підлеглим, не вжитті заходів щодо дотримання службової дисципліни підпорядкованим особовим складом, неналежному проведенні індивідуально-виховної роботи з останніми та не здачі до чергової частини отриманої вогнепальної зброї, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Вказаний факт було зафіксовано у висновку службового розслідування, який затверджений начальником ГУПН в Київській області 08.03.2022.

Службовим розслідуванням встановлено, що позивач порушив службову дисципліну під час воєнного стану на території України.

Водночас, констатуючи вчинення позивачем дисциплінарного проступку, суд першої інстанції не встановив, які саме дії позивача кваліфіковано відповідачем як такі, що несумісні з вимогами, які пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського, та принижують авторитет Національної поліції.

Між тим сутність дисциплінарного проступку полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою службової дисципліни. Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Під вчинками, що підривають авторитет працівника Національної поліції, розуміються протиправні, винні діяння, які здійснені посадовою особою, у зв`язку з виконанням службових обов`язків або не пов`язані з їх виконанням, але за своїм характером здатні принизити в очах громадськості гідність та авторитет працівника, що мають бути доведені у визначеному порядку.

Самого лише посилання на загальні вимоги Дисциплінарного статуту, Присяги працівника поліції та Правил етичної поведінки поліцейських недостатньо для належного обґрунтування рішення про застосування такого найсуворішого виду дисциплінарного стягнення як звільнення зі служби. Необхідно конкретизувати кваліфікацію установленого порушення поліцейським вказаних вимог шляхом чіткого визначення у чому саме полягає таке порушення.

Суд першої інстанцій, погодившись із висновками службового розслідування про порушення позивачем службової дисципліни, не встановив чи містить висновок службового розслідування обґрунтовані відомості щодо наявності причинного зв`язку між неправомірними діяннями позивача та їх наслідками, зокрема, чи наявний в діях позивача склад дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено позивачем; наявність вини позивача та ступень її тяжкості, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач зазначив, що відсутність на службі була зумовлена окупацією його місця проживання (село Мироцьке, Києво-Святошинського району Київської області) у зв`язку з повномасштабними військовим вторгненням російської федерації в Україну.

Так, 24 лютого близько 5:00 ранку розпочалося широкомасштабне вторгнення військових російської федерації на територію України (https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%91%D0%B8%D1%82%D0%B2%D0%B0_%D0%B7%D0%B0_%D0%9A%D0%B8%D1%97%D0%B2_(2022)#cite_note-130).

Село Мироцьке, Києво-Святошинського району Київської області знаходиться приблизно у 4 кілометрах від смт. Гостомель, який у перші часи широкомасштабного наступу зазнав нападу військових російської федерації (https://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%91%D0%BE%D0%B8_%D0%B7%D0%B0_%D0%B0%D1%8D%D1%80%D0%BE%D0%BF%D0%BE%D1%80%D1%82_%D0%90%D0%BD%D1%82%D0%BE%D0%BD%D0%BE%D0%B2).

25 лютого 2022 року у Романівці - житловому кварталі Ірпеня, що в 20 кілометрах від Києва - зруйнували міст, аби не пропустити російську армію. Виїзд до Києва через Новоірпенську трасу наразі недоступний (https://zaborona.com/vijna-rosiyi-proty-ukrayiny-shho-vidbulosya-v-nich-na-25-lyutogo/).

26 лютого 2022 року біля Стоянки підірвано міст, проїхати з Києва до Житомира неможливо (https://www.unian.ua/war/bilya-stoyanki-pidirvano-mist-projihati-z-kiyeva-do-zhitomira-nemozhlivo-nardep-video-novini-donbasu-11719033.html).

27 лютого 2022 року танки окупантів проїхали Макарів і рухаються в бік Києва (https://lb.ua/society/2022/02/27/507155_tanki_okupantiv_proihali_makariv_i.html).

Вказана інформації взята з відкритих джерел, а тому визнана судом загальновідомою в порядку статті 78 КАС України та не потребує документального доказування.

Позивач стверджує, що згідно Інструкції з організації діяльності чергової служби органів (підрозділів) Національної поліції України, йому був наданий 24 годинний відпочинок після добового чергування на блокпосту в смт. Іванків Вишгородського району.

Однак, начальник Управління превентивної діяльності ГУНП в Київській області ОСОБА_4, пояснив, що з 23.02.2022 наказом Національної поліції України від 23.02.2022 №171 «Про переведення особового складу на посилений варіант службової діяльності та Ситуаційного центру Національної поліції України й ситуаційних центрів головних управлінь Національної поліції в надзвичайний (позаплановий) режим діяльності», особовий склад Головних управлінь Національної поліції був переведений на посилений варіант службової діяльності, про що позивачу було достеменно відомо.

Водночас, матеріали справи містять показання свідка ОСОБА_4 (начальник Управління превентивної діяльності ГУНП в Київській області), який пояснив, що дійсно 24.02.2022 позивач повідомив йому в телефонному режимі, що він залишає блокпост та прямує до свого місця проживання у с. Мироцьке Бучанського району Київської області у зв`язку з технічною несправністю автомобіля. Також ОСОБА_1 йому повідомив, що в населених пунктах Мироцьке, Немішаєво, ОСОБА_5 стояли блокпости з окупантами і він не мав змоги приїхати до місця служби. ОСОБА_4 зазначив, що станом на 24.02.2022 ці населені пункти не перебували під окупацією, а знаходились під контролем України та ОСОБА_1 мав час та можливість прибути до місця служби, втім належних та допустимих доказів на підтвердження вказаних подій, надано не було.

Свідок ОСОБА_6 , допитаний в суді першої інстанції зазначив, що с. Мироцьке Бучанського району Київської області потрапило під окупацію приблизно 28.02.2022 та у ОСОБА_1 була можливість виїхати з окупації, оскільки Житомирська траса не була окупована.

Свідки ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_7 теж підтвердили, що ОСОБА_1 міг виїхати з с. Мироцьке 24.02.2022 та 25.02.2022.

Свідок ОСОБА_8 пояснила, що блокпости окупантів з`явились з 02.03.2022, а до того часу по с. Мироцьке їздила ворожа техніка. Крім того, вона заначила, що з 24.02.2022 до 02.03.2022 по селу їздили бронетранспортери, а тих хто виходив з подвір`я розстрілювали. До того ж, військові російської федерації мали список працівників поліції, а тому могли вбити позивача.

Свідок ОСОБА_9 повідомив, що під час спроби виїхати з села, були випадки розстрілу машин, а військові російської федерації ходили по селу розшукували когось, показували фото позивача. Крім того, зазначив, що позивач повідомляв керівництво про переміщення ворожої техніки.

Матеріали містять скріншоти з додатку WhatsApp, датовані 26 лютого 2022 року, з яких вбачається, що позивачем було надіслано начальнику Управління превентивної діяльності ГУНП в Київській області ОСОБА_4 фотографії переміщення військової техніки російської федерації, а також геолокацію свого місцеперебування.

Свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повідомили, що з 24 лютого 2022 року перебували в окупації в населеному пункті Іванкове, виїхати не було можливості, адже працівників поліції розшукували, тобто була загроза життю. Після виходу з окупації цими особами було пройдено поліграф та продовжено службу в поліції.

Суд звертає увагу, що матеріали справи містять довідку старости Мироцького старостинського округу Бучанської міської ради Деревинського О.В. №60 від 18.04.2022, за змістом якої вбачається, що ОСОБА_1 з 25.02.2022 року під час окупації населеного пункту, перебував за місцем реєстрації за адресою АДРЕСА_1 .

Згідно з пунктом 5 частини третьої статті 3 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, поліцейський зобов`язаний вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника. Указ Президента України від 24.02.2022 №64/2022 передбачає обов`язок інших органів виконавчої влади (серед яких і Національна поліція) здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачем було поінформовано безпосереднього керівника про причини та умови, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського.

До того ж, суд констатує відсутність на теперішній час підзаконного нормативного акту якій затверджує внутрішню процедуру МВС у разі окупації, які б вимагали від працівників поліції дотримання певного алгоритму дій у разі окупації зони відповідальності поліцейського ворожими військами, у тому числі прибуття поліцейського у певну точку, з певними засобами захисту та самозабезпечення тощо.

Відповідно до статті 64 Закону №580-VIII встановлює, що особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: "Я, усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки".

Виходячи з правового регулювання спірних відносин, позивач, у силу своїх службових обов`язків, зобов`язаний не допускати поведінки, яка ганьбить звання працівника поліції або підриває авторитет поліції, інших відносин, які носять протиправний характер.

Тобто, поліцейський повинен уникати вчинення дій, що підривають довіру та авторитет органів поліції і їх працівників в очах громадськості та є несумісним із подальшим проходженням служби.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 30 квітня 2020 року у справі №440/2305/19 (адміністративне провадження №К/9901/2816/20).

Втім, провина поліцейського у вчиненні дисциплінарного проступку, в даному випадку, не була доведена відповідачем, не наведено фактів свідомого настання несприятливих наслідків після вчинення ним відповідних дій, навпаки, позивач перебуваючи в окупації, ризикуючи своїм життям, вчиняв дії направлені на захист територіальної цілісності держави.

На думку суду апеляційної інстанції, така поведінка позивача як працівника поліції відповідає загальним принципам, встановленим для останніх. Крім того, вчинення подібних дій (надання інформації про ворожу техніку) навпаки свідчить про позитивну суспільну думку населення щодо органів правопорядку, які, у відповідності до своїх службових обов`язків, повинні неупереджено дотримуватись законодавства України, в тому числі щодо морально-етичних принципів.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Втім, відповідачем не було надано належних та допустимих доказів на спростування вказаних обставин (окупація с. Мироцьке).

Верховний Суд уже наголошував на тому, що будь-які фактори, у тому числі суспільний резонанс навколо відповідних подій, не звільняють суб`єкта владних повноважень від обов`язку під час прийняття рішення діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією й законами України та не виключає необхідність з`ясувати і встановлювати саме наявність складу дисциплінарного проступку в діяннях поліцейського (постанова Верховного Суду від 09.02.2022 у справі № 160/12290/20).

Суд звертає увагу, що допитані в якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є діючими працівниками поліції, разом з позивачем на передодні широкомасштабного вторгнення перебували на блок пості в смт. Іванкове Київської області, з 24 лютого 2022 року знаходились в окупації, але після деокупації продовжили проходити службу в поліції, що свідчить про відсутність об`єктивності відповідача у підходах до проведення службового розслідування при однакових умовах для різних працівників поліції.

Крім того, відповідно до пункту 2, 3 частини першої статті 1 Закону України від 06 вересня 2012 року № 5207-VI «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» (далі - Закон № 5207-VI) дискримінація - це ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними; непрямою дискримінацією є ситуація, за якої внаслідок реалізації чи застосування формально нейтральних правових норм, критеріїв оцінки, правил, вимог чи практики для особи та/або групи осіб за їх певними ознаками виникають менш сприятливі умови або становище порівняно з іншими особами та/або групами осіб, крім випадків, коли їх реалізація чи застосування має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Так, прояв непрямої дискримінації позивач пов`язує із тим, що останній має звання «підполковник» та був звільнений на відміну від інших поліцейських які також знаходились в окупації.

Суд звертає увагу, що в даному випадку, позивач необґрунтовано зазнав обмеження у реалізації свого права на працю через застосування різних критеріїв оцінки, правил та положень законодавства, а також вимог до групи осіб, до якої він належить, і саме таке ставлення поставило цю конкретну особу в гірше, ніж інших осіб, становище, що є проявом дискримінації.

З огляду на викладене, висновки проведеного службового розслідування відносно позивача не могли стати фактичною підставою для видання оскаржуваних наказів Головного управління Національної поліції в Київській області №55 від 08.03.2022 та №46 о/с від 08.03.2022 в частині звільнення з органів національної поліції підполковника поліції ОСОБА_1 , а тому останні підлягають скасуванню.

Згідно з частиною 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У пункті 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до довідки Головного управління Національної поліції в Київській області від 04.07.2022 №252 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 19 578,76 грн, а середньоденна заробітна плата складала (39157,59/59 календарних дні) 663,69 грн (т.1, а.с.99).

З урахуванням зазначеного, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 08.03.2022 по 27.03.2023 складає 255 520,65 грн (663,69 грн * 385 календарних днів).

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п.п. 1, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу позивача - задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати з прийняттям нового рішення про задоволення адміністративного позову.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2022 року - скасувати, прийняти нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати накази Головного управління Національної поліції в Київській області №55 від 08.03.2022 та №46 о/с від 08.03.2022 в частині звільнення з органів національної поліції підполковника поліції ОСОБА_1 - заступника начальника відділу організації діяльності груп реагування управління превентивної діяльності Головного управління національної поліції в Київській області.

Поновити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді заступника начальника відділу організації діяльності груп реагування управління превентивної діяльності Головного управління національної поліції в Київській області з 27.03.2023 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області (, адреса: 01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 08.03.2022 по 27.03.2023 у сумі 255 520,65 грн (двісті п`ятдесят п`ять тисяч п`ятсот двадцять гривень 65 копійок).

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду у тридцятиденний строк в порядку, встановленому статтями 329-331 КАС України.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя Я.М.Собків

суддя Є.О.Сорочко