Справа № 600/1136/20-а
Суддя: Маренич Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2023-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2023 р. м. Чернівці Справа № 600/1136/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маренича І.В. розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, у якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував, що 15.06.2020 р. Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора протиправно прийнято оскаржуване рішення № 45.

Позивач зазначив, що 10.10.2019 р. подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та викладено доводи щодо наміру проходження подальшої атестації. 04.03.2020 року позивач успішно пройшов 1 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. За результатами проходження атестації позивача було допущено до 2 етапу перевірки професійної компетентності прокурора, у тому числі загальних здібностей та навичок. 15.06.2020 р. позивач проходив 2 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, однак після завершення тестування в результаті збою програмного забезпечення програми тестування ОСОБА_1 набрав 90 балів, що на 3 бали менше ніж необхідний прохідний бал. З вказаних підстав 15.06.2020 року Третьою кадровою комісією Офісу Генерального прокурора було прийняте рішення № 45, відповідно до якого ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди.

Позивач вказує, що оскільки складання відповідного іспиту було перервано у зв`язку із технічними причинами, комісія повинна була призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, чого не було зроблено комісією.

За вказаних обставин позивач вважає, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є таким, що не відбулося, а сама процедура проведення тестування відбулася з порушеннями вимог Порядку № 221. Позивач вважає, що оскаржуване рішення є немотивованим, необґрунтованим, оскільки комісією не були враховані поважні причини, які вплинули на результат проходження тестування позивачем.

Отже, на думку позивача, оскаржуване рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Офіс Генерального прокурора заперечував проти позову та зазначив про правомірність рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідач вказав, що тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності компетентності. Прохідний бал для успішного складання зазначеного іспиту встановлено наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 та становить 93 бали. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідач також наголошував, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 , відповідно до додатку № 2 до протоколу № 5 другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 15.06.2020 р. набрав 90 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

У зв`язку з цим, відповідач зазначив, що третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прийнято законне і мотивоване рішення від 15.06.2020 № 45 про неуспішне проходження позивачем атестації. Також відповідач вказав, що виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності зафіксовано лише 02.03.2020 р., що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення, однак після усунення технічної несправності не було зафіксовано жодної технічної проблеми, що могло б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

З вказаних підстав відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року у справі №600/1136/20-а адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. щодо ОСОБА_1 Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі №600/1136/20-а апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 року - без змін.

Постановою Верховного суду від 05 жовтня 2022 року у справі №600/1136/20-а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі №600/1136/20-а скасовано. Справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції - Чернівецького окружного адміністративного суду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 27 жовтня 2022 року адміністративну справу №600/1136/20-а передано на розгляд судді Мареничу І.В.

Ухвалою суду від 31 жовтня 2022 року прийнято адміністративну справу до свого провадження та призначено підготовче засідання по справі на 09:00 год. 16.11.2022 року.

16.11.2022 року судове засідання було відкладено до 05.12.2022 року на 11:00 год.

16.11.2022 року до суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення, в який вкотре наголошувалось на протиправності рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

05.12.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 21.12.2022 року.

20.12.2022 року до суду від Офісу Генерального прокурора надійшли додаткові пояснення, в зверталась увага суду на правомірності оскаржуваного рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р.

21.12.2022 року в судовому засіданні оголошено перерву до 18.01.2023 року.

Ухвалою суду від 19 січня 2023 року закрито підготовче провадження у справі №600/1136/20-а та призначено її до судового розгляду на 10:00 год. 30 січня 2023 р.

30.01.2023 року судове засідання не відбулося. У зв`язку з цим судовий розгляд справи призначено на 10:00 год. 07.02.2023 року.

07.02.2023 року судовий розгляд справи відкладено до 09:00 год. 15 лютого 2023 року.

15.02.2023 року в судовому засіданні учасники справи надали додаткові пояснення та не заперечували стосовно подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження, тобто заявили відповідні клопотання.

Відповідно до ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Враховуючи приписи ст. 194 КАС України та бажання учасників справи продовжити судовий розгляд справи в порядку письмового провадження, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

Дослідивши письмові докази судом встановлено наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 безперервно працював в органах прокуратури Чернівецької області з 07.04.2015 та відповідно до наказу прокурора Чернівецької області від 04.02.2019 № 68 призначений на посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області.

Позивач 10 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

15.06.2020 позивач відповідно до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходив 2 етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

15.06.2020 членами робочої групи та членами третьої кадровою комісії складено акт №6, в якому зафіксовано зі слів позивача про некоректну роботу програмного забезпечення, а саме під час обрання відповіді вона підсвічувалась і після натискання кнопки "Підтвердити" обрана відповідь не сприймалась і кнопка "Підтвердити" не функціонувала та підсвічувалась синім кольором, що не давало можливості перейти до наступного питання. В кінці акту міститься підпис члена робочої групи та прокурора. Зі зворотної сторони акту дописано, що тестування пройдено повністю та середній бал позивача склав 90. Прокурор відмовився підписувати відомість, у зв`язку із тим, що не погоджується з результатами.

Позивач 15.06.2020 та 18.06.2020 звертався до голови третьої кадровою комісії із заявою про визнання недійсними результатів тестування, яке було перервано із технічних причин, та просив надати можливість пройти і скласти відповідний іспит повторно, з призначенням нового часу. Також на заяві від 15.06.2020 міститься відмітка про огляд позивача лікарем о 12:30 годині.

Відповідно до протоколу №23-і від 15.06.2020 засідання третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Згідно з протоколом засідання третьої кадровою комісії №35-з від 15.06.2020 щодо розгляду заяви ОСОБА_1 про надання можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютера - відмовлено.

Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора 15.06.2020 прийнято рішення № 45 Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Не погоджуючись з рішенням Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України Про прокуратуру кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури відповідно.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За змістом пункту 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За пунктом 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України Про прокуратуру.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати за чи проти рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 93 бали.

Спір у цій справі виник у зв`язку із проходженням ОСОБА_1 атестації та винесенням Третьою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора рішення № 45 від 15.06.2020 Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 10 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Водночас, як встановлено із оскаржуваного рішення кадрової комісії, за наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим його не допущено до співбесіди.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій, як підтверджується матеріалами справи, позивач відмовився проставляти власний підпис. Вказане зумовлювалось, як зазначав позивач, внаслідок технічного збою та несанкціонованих дій третіх осіб.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Протоколом № 1 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено, зокрема, форму Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.

Слід зазначити, що акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування, а питання щодо переривання відповідного іспиту, в тому числі і з технічних причин, має бути встановлено комісією та зафіксовано саме під час проведення відповідного іспиту.

Слід констатувати, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Проте, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, прокурор має право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам.

Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 05 травня 2022 року у справі № 280/6558/20 та від 23 серпня 2022 року у справі № 300/1593/20.

Позивач таким правом скористався. Матеріалами справи підтверджується, що під час проходження іспиту, позивач звертав увагу відповідальних осіб про можливе некоректне функціонування програмного забезпечення, про що складено відповідний акт зі слів ОСОБА_1 , зі змісту якого слідує опис наведеної останнім проблеми. Зверталась увага на те, що зазначений акт містить підпис позивача. Водночас, на його звороті міститься інформація про те, що тестування пройдено повністю, а система зафіксувала результат.

Матеріалами справи також підтверджується, що ОСОБА_1 після проходження іспиту неодноразово подавались заяви на ім`я Голови Третьої кадрової комісії, в яких позивач зазначав про проблеми під час обрання відповідей на тестуванні та опис дій членів робочої групи, які, на переконання прокурора, виразились у неправомірному втручанні у програмне забезпечення.

За результатами обговорення, зокрема, двох заяв від ОСОБА_1 про повторне проходження ним тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, кадрова комісія установила, що підстави передбачені у п.7 Порядку для призначення нового дня складання іспиту прокурорам були відсутні, а тому позивачу відмовлено у призначенні нового дня складання іспиту. В подальшому, кадровою комісією у відповідності до вимог п.п.13,16,17 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону №113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації, в тому числі позивачем.

Скасовуючи рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 липня 2021 року у справі №600/1136/20-а, Верховний Суд у постанові від 05 жовтня 2022 року у справі №600/1136/20-а зазначив наступне.

Під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Звідси слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування.

Подібна за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 17 серпня 2022 року у справі № 380/4548/20.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначила, що висновок суду першої інстанції про те, що в результаті збою програмного забезпечення програми тестування «PSYMETRICS», яка використовувалась для іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації співбесіди, є необґрунтованим та передчасним.

Колегія суддів також зазначила, що Суд не може в повній мірі встановлювати наявність технічного збою під час проходження тестування, оскільки різного роду проблеми фіксуються виключно членами відповідної комісії саме під час проведення відповідного іспиту із складенням відповідного акту.

Крім цього, Верховний Суд констатував порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, що виразились, зокрема, у неповному дослідженні усіх матеріалів справи, встановленні усіх обставин та надання оцінки усім доказам, зокрема Протоколу засідання Третьої кадрової комісії № 35 від 15.06.2020 року.

Поряд з цим, колегія суддів зазначила, що висновки судів попередніх інстанцій, зокрема, щодо невідповідності технічним вимогам відведеного ОСОБА_1 для тестування персонального комп`ютера (наявність графічного адаптеру з об`ємом пам`яті від 2 GB) є недоцільними, оскільки дослідження таких обставин не входить в межі предмету даного позову, виходячи зі спірних правовідносин та обставин справи.

За таких обставин суд зазначає наступне.

В ході судового розгляду справи судом досліджувався відеозапис проходження тестування прокурорів регіональних прокуратур, який здійснювався 15.06.2020р. в тренінговому центрі прокурорів України (Національна академія прокуратури України), кабінет № 415.

Досліджуючи вказані відеозаписи, судом встановлено, що о 10:57:30-10:58:11 ОСОБА_1 у зв`язку з технічною несправністю перший раз підняв руку під час проходження першого вербального блоку і до нього підійшов член робочої групи.

Вдруге позивач підняв руку об 11 год. 28 хв. та покликав на допомогу членів робочої групи, повідомивши про зависання комп`ютера під час проходження другого абстрактно-логічного блоку ще до його завершення. Через декілька хвилин член робочої групи біля комп`ютера, де проходив тестування позивач, розпочав складати акт про технічну несправність. При цьому видно, що відразу по закінченню часу для тестування членом робочої групи результати тестування позивача у відомість не заносяться.

В подальшому до кабінету заходять два члени кадрової комісії, які стоять біля робочого місця №5 спілкуються та видно як член робочої групи бере миш комп`ютера і вчиняє дії з комп`ютером.

Як зазначено в правилах складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур із спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

З вказаного слідує, що у випадку належного функціонування програмного забезпечення на комп`ютері позивача результати тестування мали бути б відображенні автоматично на екрані без вчинення додаткових дій членами кадрової комісії.

Однак, як зазначено судом вище, після того як члени кадрової комісії увійшли до кабінету та підійшли до робочого місця №5 (де ОСОБА_1 проходив тестування) член робочої групи брав миш комп`ютера і вчиняв дії з комп`ютером.

Крім цього, варто зазначити, що акт № 6 від 15.06.2020 р., який був складений у зв`язку з незгодою позивача з результатами атестації, посвідчує той факт, що лише через 14 хвилин після повідомлення про зависання комп`ютера та складання акту результати тестування були виведені на комп`ютер і занесені у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тобто, фактично результати тестування були виведені на комп`ютер та занесені у відомість аж через 14 хвилин після повідомлення про зависання комп`ютера та складання відповідного акту.

При цьому, суд вкотре звертає увагу на тому, що один із членів робочої групи торкався миші комп`ютера та вчиняв на ньому відповідні дії до моменту виведення результатів тестування на комп`ютер та занесення їх у відповідну відомість, що, в свою чергу, свідчить про можливе неналежне функціонування та зависання комп`ютера позивача під час проходження ним тестування.

Поряд з цим, згідно інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затвердженої наказом № ОД-01/1218 від 18.12.2018р. технічними вимогами до персональних комп`ютерів, які використовуються під час тестування є наявність графічного адаптеру з об`ємом пам`яті від 2 GB. Додатково рекомендовано забезпечити відсутність будь-якого програмного забезпечення, що може сповільнювати роботу операційної системи.

Судом встановлено, що 15.06.2020 р. іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорів регіональних прокуратур, проводився на базі Тренінгового центру прокурорів України (створений на базі Національної академії прокуратури України), яким надавались приміщення та комп`ютерна техніка для проведення цього тестування на підставі листа Генерального прокурора від 04.06.2020р.

Згідно відповіді на запит на публічну інформацію позивача до Тренінгового центру прокурорів України від 17.12.2020р. та відповіді на адвокатський запит від 01.12.2020 р. ліквідаційної комісії національної академії прокуратури України № 01/1275 на персональних комп`ютерах, що знаходяться на балансі Тренінгового центру прокурорів України відсутній графічний адаптер, який відповідає за обробку та підготовку графіки до відображення на екрані.

Таким чином, на переконання суду, відсутність на комп`ютері позивача графічного адаптеру з об`ємом пам`яті від 2 GB, який є технічною вимогою до персональних комп`ютерів, які використовуються під час тестування, дійсно могло сповільнювати роботу операційної системи, що призвело б до неналежного функціонування роботи комп`ютера під час тестування.

В ході судового розгляду справи судом досліджено Протокол засідання Третьої кадрової комісії № 35 від 15.06.2020 року, про який зазначав Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій.

Згідно змісту вказаного протоколу технічна несправність представниками робочої групи не фіксувалась, а обидва представники пояснили, що прокурор кликав їх на допомогу не через технічну несправність системи, а через те, що не здійснював вибір під час тестування належним чином або натискав праву кнопку мишки замість лівої, а коли при членах робочої групи він здійснював вибір, система надалі працювала без перебоїв.

Крім цього, з протоколу вбачається, що члени робочої групи не виводили на екран ніяких відомостей, а це зробив сам прокурор, оскільки члени робочої групи не доторкались до клавіатури і мишки. Під час складання іспиту прокурор піднімав руку лише двічі та обидва рази технічний збій не фіксувався.

За таких обставин, комісія не вбачала підстав для задоволення заяви позивача.

Однак, всупереч зазначеному у протоколі, із дослідженого відеозапису вбачається, що член робочої групи торкався миші комп`ютера позивача та вчиняв відповідні дії на ньому.

Поряд з цим, зміст дослідженого протоколу № 35 від 15.06.2020 року жодним чином не спростовує те, що аж через 14 хвилин після повідомлення про зависання комп`ютера та складання акту результати тестування були виведені на комп`ютер і занесені у відомості, хоча згідно вимог п.3 Розділу ІІ Порядку №221 після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора.

Суд також звертає увагу на те, що згідно п. 4 Розділу ІІІ Порядку 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Проте, з дослідженого судом відеозапису вбачається, що після повідомлення позивача про зависання комп`ютера до кабінету увійшли два члени кадрової комісії, які стояли біля робочого місця №5 та спілкувалися, тобто такі представники кадрової комісії не були присутні у кабінеті під час проходження прокурором тестування, але один з них торкався миші комп`ютера та вчиняв на ньому відповідні дії.

Отже, на переконання суду, наведене вище в сукупності дійсно свідчить про некоректну роботу системи на комп`ютері позивача під час проходження ним тестування, що згідно вимог п. 7 Розділу І Порядку 221 слугувало підставою для переривання складання позивачем іспиту з технічних причин, шляхом складання представниками кадрової комісії Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії і прокурора причин, та надання останньому можливості повторно скласти іспит за належним технічних умов, чого представники кадрової комісії не зробили.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є протиправним і підлягає скасуванню.

Відтак, адміністративний позов ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення слід задовольнити з підстав, зазначених у мотивувальній частині рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з частиною 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат.

За звернення до суду з позовом позивачем сплачено судовий збір у сумі 840,80 грн.

Оскільки позов задоволено повністю, то суд стягує за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора сплачений позивачем судовий збір у сумі 840,80 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 45 від 15.06.2020 р. щодо ОСОБА_1 Про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

3. Стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора витрати понесені за сплату судового збору в сумі 840,80 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 код РНОКПП НОМЕР_1

Відповідачі - Третя кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, );

Офіс Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ).

Суддя І.В. Маренич