Справа № 420/7034/22
Суддя: Крусян А.В.
Дата ухвалення: 2023-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/7034/22

Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В..

Місце та час укладення судового рішення « 15:09», м. Одеса

Повний текст судового рішення складений 30.11.2022р.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Крусяна А.В.,

суддів Єщенка О.В., Яковлєва О.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги Південного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року та ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м.Одеса), третя особа ОСОБА_2 про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

18.05.2022р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Південного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Одеса), третя особа ОСОБА_2 про визнання протиправною бездіяльність щодо не розгляду по суті поданої ним заяви від 18.04.2022р. щодо переведення на іншу посаду; зобов`язання розглянути по суті подану ним заяву від 18.04.2022р. про переведення на іншу посаду; визнання протиправним та скасування наказу від 20.04.2022р. №1293-к «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновлення його на посаді головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби в місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 29.04.2022р.; стягнення з Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.04.2022р. по день ухвалення рішення суду. Крім того, ОСОБА_1 просив допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позову зазначено, що 06.01.2022р. за результатами конкурсу позивача призначено на посаду головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) тимчасово, на період відсутності основного працівника ОСОБА_2 (дошлюбне ОСОБА_3 ), з встановленням випробування строком 3 місяці. Наприкінці строку випробування, 18.04.2022р. позивачем подано начальнику Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяву про переведення на іншу посаду головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 25.04.2022р., в зв`язку з виходом на роботу основного працівника ОСОБА_2 , однак зазначену заяву по суті відповідачем не розглянуто та без будь-яких попереджень та пояснень 20.04.2022р. відповідачем винесено наказ про звільнення позивача з посади головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 28.04.2022р., у зв`язку із закінченням строку призначення на посаду державної служби, на підставі ч.2 ст.85 Закону України «Про державну службу». При цьому, позивач також зазначає, що його протиправно було звільнено у період тимчасової непрацездатності з 27.04.2022р. по 29.04.2022р.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30.11.2022р. позов задоволений з підстав того, що відповідач протиправно не розглянув заяву позивача від 18.04.2022р. про переведення на іншу посаду з 25.04.2022р., що виключило би підстави звільнення його за ч.2 ст.85 Закону України «Про державну службу», чим порушено право державного службовця на переведення, а тому наказ Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 20.04.2022р. № 1293-к «Про звільнення ОСОБА_1 » є протиправним та підлягає скасуванню.

Додатковим рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13.12.2022р. стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6000грн.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.01.2023р. встановлено Південному міжрегіональному управлінню Міністерства юстиції (м. Одеса) строк для подання звіту про виконання судового рішення у справі №420/7034/22; зобов`язано Південне міжрегіональне управління Міністерства юстиції (м. Одеса) подати протягом одного місяця з дати отримання цієї ухвали звіт про виконання рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30.11.2022р. у справі № 420/7034/22.

Не погоджуючись з вказаними судовими рішеннями, відповідач подав апеляційні скарги, в яких посилається на помилкове застосування судом при вирішенні справи вимог закону, внаслідок чого просить судові рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

Апелянт посилається на те, що положення п.1 ч.1 ст.41 та ч.2 ст.85 Закону України «Про державну службу» не передбачають обов`язку суб`єкта призначення або керівника державного органу приймати рішення про переведення особи на іншу посаду або нижчу вакантну посаду державного органу, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті) за згодою державного службовця, який призначений (призначався) на посаду тимчасово на період відсутності основного працівника.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають задоволенню.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 05.01.2022р. №39-к, відповідно до ч.1 ст.31, п.2 ч.2 ст.34, ч.1 ст.35 та ч.1 ст.52 Закону України «Про державну службу», призначено ОСОБА_1 з 06.01.2022 на посаду головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) тимчасово, на період відсутності основного працівника ОСОБА_2 , з встановленням випробування строком 2 місяці. /т.1 а.с.72/

Наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 24.02.2022р. №580-к, відповідно до ч.5 ст.35 Закону України «Про державну службу», продовжено ОСОБА_1 , головному державному виконавцю Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), строк випробування на державній службі з 06.03.2022р. на 1 місяць. /т.1 а.с.15/

14.04.2022р. ОСОБА_2 подала до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяву про вихід на службу з 29.04.2022р. на посаду головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса). /а.с.73/

18.04.2022р. позивачем подано до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяву про переведення на іншу посаду головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 25.04.2022р. /т.1 а.с.21/

Наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 20.04.2022р. №1280-к, відповідно до ч.2 ст.85 Закону України «Про державну службу», встановлено вважати ОСОБА_2 , такою, що вийшла на службу та приступила до виконання посадових обов`язків до закінчення терміну відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 29.04.2022р., на посаді головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса). /т.1 а.с.74/

Наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 20.04.2022р. №1293-к, відповідно до ч.2 ст.85, ст.89 Закону України «Про державну службу» та ст.24 «Про відпустки», звільнено ОСОБА_1 з посади головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 28.04.2022р., у зв`язку із закінченням строку призначення на посаду державної служби, на підставі ч.2 ст.85 Закону України «Про державну службу». /т.1 а.с.75/

27.04.2022р. позивачем подано до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяву щодо скасування вищезазначеного наказу в частині його звільнення до моменту вирішення питання про переведення на іншу посаду згідно заяви від 18.04.2022р., копію якої позивачем подано повторно. /а.с.23/

Листом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 29.04.2022р. №6092/12.2-31 повідомлено ОСОБА_1 , що його було призначено на посаду головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), тимчасово, на період відпустки основного працівника ОСОБА_2 , яка вирішила вийти на службу до закінчення терміну відпустки. Одночасно зазначено, що заява про його переведення на іншу посаду головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) до відділу організації роботи та розвитку персоналу в Одеській області Управління персоналу станом на 28.04.2022р. не надходила. /т.1 а.с.78/

Згідно медичного висновку від 27.04.2022р. №9Н3Н-М39В-59Х4-АЕ57 в період з 27.04.2022р. по 29.04.2022р. позивач перебував у стані тимчасової непрацездатності. /т.1 а.с.24/

Не погоджуючись з бездіяльністю щодо переведення на іншу посаду державної служби та наказом про звільнення позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіривши матеріали справи судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.46 Конституції України громадяни мають право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.

Спірні правові відносини врегульовані Законом України «Про державну службу», який визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державну службу» державна служба це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно ч.1 ст.31 Закону України «Про державну службу» на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.34 Закону України «Про державну службу» строкове призначення на посаду здійснюється у разі: заміщення посади державної служби на період відсутності державного службовця, за яким відповідно до цього закону зберігається посада державної служби.

Отже, наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 05.01.2022р. №39-к призначено ОСОБА_1 саме на період відсутності основного працівника ОСОБА_2 , за якою зберігається посада державної служби. /т.1 а.с.72/

Згідно п.2 ч.1 ст.83 Закону України «Про державну службу» державна служба припиняється у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (ст.85 цього Закону).

Відповідно до ч.1 ст.85 Закону України «Про державну службу» у разі призначення на посаду державної служби на певний строк державний службовець звільняється з посади в останній день цього строку.

У разі призначення на посаду державної служби з укладанням контракту про проходження державної служби державний службовець звільняється з посади в останній день строку дії контракту.

Згідно ч.2 ст.85 Закону України «Про державну службу» державний службовець, призначений на посаду державної служби на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця, за яким зберігалася посада державної служби, звільняється з посади в останній робочий день перед днем виходу на службу тимчасово відсутнього державного службовця. У такому разі тимчасово відсутній державний службовець зобов`язаний письмово повідомити керівника державної служби не пізніш як за 14 календарних днів про свій вихід на службу.

Отже, чинним законодавством встановлено, що державний службовець, призначений на посаду державної служби на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця, за яким зберігалася посада державної служби, звільняється з посади в останній робочий день перед днем виходу на службу тимчасово відсутнього державного службовця.

Так, 14.04.2022р. ОСОБА_2 подала до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяву про вихід на службу з 29.04.2022р. на посаді головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса). /а.с.73/

Наказом Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) від 20.04.2022р. №1280-к, відповідно до ч.2 ст.85 Закону України «Про державну службу», встановлено вважати ОСОБА_2 , такою, що вийшла на службу та приступила до виконання посадових обов`язків до закінчення терміну відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 29.04.2022р. /т.1 а.с.74/

Таким чином, строк призначення ОСОБА_1 на посаду державної служби спливає в останній робочий день (28.04.2020р.) перед днем виходу на службу тимчасово відсутнього державного службовця ОСОБА_2 29.04.2022р.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку щодо правомірності наказу Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) від 20.04.2022р. №1293-к про звільнення ОСОБА_1 з посади головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса), у зв`язку із закінченням строку призначення на посаду державної служби.

Разом з тим, 18.04.2022р. позивачем було подано до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяву про переведення на іншу посаду головного державного виконавця Першого Малиновського відділу державної виконавчої служби у м. Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) з 25.04.2022р. /т.1 а.с.21/

27.04.2022р. позивачем подано до Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) заяву щодо скасування вищезазначеного наказу в частині його звільнення до моменту вирішення питання про переведення на іншу посаду згідно заяви від 18.04.2022р., копію якої позивачем подано повторно. /а.с.23/

Водночас, відповідно до п.1 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу» державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб`єкта призначення.

Згідно ч.2 ст.41 вказаного Закону переведення здійснюється лише за згодою державного службовця.

При цьому, вжите у п.1 ч.1 ст.41 Закону України «Про державну службу» слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з переведення державного службовця на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі. Вирішення питання переведення державного службовця на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Таким чином, саме у суб`єкта призначення або керівника державної служби існує дискреційне право на переведення державного службовця на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, а тому суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку щодо порушення права ОСОБА_1 на переведення на іншу посаду державної служби, оскільки відповідач на свій розсуд вирішив звільнити позивача без запропонування іншої посади. Тому, факт подачі позивачем відповідачу заяви на переведення на іншу посаду не породжує будь яких обов`язків з боку суб`єкта владних повноважень.

Статтею 5 Закону України «Про державну службу» встановлено, що відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є:

1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу;

1-1) ліквідація державного органу;

2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування;

3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності;

4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

Частиною 5 ст.87 Закону України «Про державну службу» передбачено, що наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених ч.1 цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.

У такому випадку оформлення і видача трудової книжки, а також розрахунок при звільненні проводяться протягом семи днів з дня звільнення.

Також, відповідно до п.3 ст.40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п.5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Отже, Законом України «Про державну службу», Кодексом законів про працю України передбачена заборона звільнення працівника (державного службовця) в період його тимчасової непрацездатності лише в разі звільнення з ініціативи роботодавця.

Разом з тим, позивача звільнено з державної служби не з ініціативи роботодавця, а у зв`язку із закінченням строку призначення на посаду державної служби, що свідчить про відсутність порушень суб`єкта призначення у частині звільнення позивача в період тимчасової непрацездатності.

Відповідно до ч.1 ст.382 КАС України суд, який ухвалив судове рішення в адміністративній справі, може зобов`язати суб`єкта владних повноважень, не на користь якого ухвалене судове рішення, подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

Згідно ч.2 ст.382 КАС України, за наслідками розгляду звіту суб`єкта владних повноважень про виконання рішення суду або в разі неподання такого звіту суддя своєю ухвалою може встановити новий строк подання звіту, накласти на керівника суб`єкта владних повноважень, відповідального за виконання рішення, штраф у сумі від двадцяти до сорока розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку щодо безпідставності позовних вимог, то відсутні правові підстави для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення.

Згідно ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Згідно з ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Оскільки колегія суддів дійшла до висновку про відмову в задоволенні позову, то відсутні правові підстави для стягнення судових витрат на користь позивача, а тому як наслідок суд апеляційної інстанції вважає за необхідне скасувати додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13.12.2022р. про розподіл судових витрат.

На підставі викладеного, оскільки судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з`ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права, судові рішення суду першої інстанції в порядку ст.317 КАС України підлягають скасуванню.

Керуючись ст.ст.139, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Південного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Одеса) задовольнити, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, додаткове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року та ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 19 січня 2023 року скасувати.

Ухвалити у справі постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Південного міжрегіонального управління юстиції Міністерства юстиції (м. Одеса), третя особа ОСОБА_2 про визнання бездіяльність протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання судового рішення.

Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Єщенко О.В. Яковлєв О.В.