Справа № 140/4430/22
Суддя: Пліш Михайло Антонович
Дата ухвалення: 2023-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 140/4430/22 пров. № А/857/17493/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Пліша М.А.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року (головуючий суддя Плахтій Н.Б., м. Луцьк) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії атестатів прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Волинської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Шістнадцятої кадрової комісії атестатів прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора(далі відповідач 1), Волинської обласної прокуратури (далі відповідач 2), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач 3) про визнання протиправними та скасування рішення відповідача 1 від 18.02.2022 №6 про неуспішне проходження атестації, наказу керівника Волинської обласної прокуратури від 24.05.2022 №155к про звільнення з 25.05.2022 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області та органів прокуратури, поновлення на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області або на рівнозначній посаді та в органах прокуратури, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу по день фактичного поновлення на роботі.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року позовні вимоги задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №2 від 18 лютого 2022 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Волинської обласної прокуратури №155к від 24 травня 2022 року «Про звільнення ОСОБА_2 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 26 травня 2022 року.

Стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 52185,78 грн (п`ятдесят дві тисячі сто вісімдесят п`ять грн 78 коп.).

Рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 9842,00 грн (дев`ять тисяч вісімсот сорок дві грн 00 коп.) допущено до негайного виконання.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Волинська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора оскаржили його в апеляційному порядку, просять скасувати таке і постановити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначає, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09,2019 № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019 (далі - Закон № 113-ІХ)№ 113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п. 6 розділу II Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-УП (далі Закон № 1697-УІІ)..

За приписами п. 7 розділу II Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до п. п. 9, 11 розділу II Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

На виконання зазначеної норми Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221) та наказом від 17.10.2019 № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

15.10.2021 ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

З огляду на це, останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-УІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 13 розділу II Закону № 113-ІХ передбачено таку обов`язкову складову процедури атестації, як проведення співбесіди з метою виявлення відповідності кандидата вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Позивачем успішно складено іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

В подальшому, у визначений Комісією час та місце позивачем прийнято участь у співбесіді.

Як вбачається зі змісту Порядку № 221, кадрові комісії за результатами атестації приймають рішення про успішне або неуспішне проходження атестації, шляхом голосування.

Таким чином, голосуючи за те чи інше рішення, кожний член комісії діє за внутрішнім переконанням.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації: 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання (п. п. 12-13).

Обговорення відбувається шляхом опитування прокурора членами Комісії та надання ним відповідей і пояснень. Під час співбесіди підлягають обговоренню питання, які Комісією вважаються важливими, у тому числі ті, які можуть впливати на формування громадської думки щодо професійної етики та доброчесності прокурора.

ОСОБА_1 з`явився для проходження співбесіди та за результатом її проходження кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Рішення комісії містить наступне обгрунтування.

Отже, керуючись п.п. 13,17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-ІХ та п. б розділу І, п. 16 розділу IV Порядку 221, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Помилковим є висновок суду першої інстанції про безпідставність висновків комісії в оскаржуваному рішенні, що позивач продемонстрував низький рівень професійної компетентності, недостатній рівень знань положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства у сфері кримінального права, оскільки, на думку суду, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які саме і визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону.

Верховним Судом неодноразово висловлювалася позиція, що предметом дослідження кадрової комісії на етапі співбесіди можуть бути питання відповідності прокурора вимогам професійної компетентності.

У рішенні кадрової комісії, яке оскаржується ОСОБА_1 в даній справі, зокрема і відеозаписі співбесіди, також відображені питання членів комісії та відповіді позивача на ці запитання. На думку суду відповіді є правильними. Та чи є ці відповіді повними та належними? Суд визнає, що відповіді були надані частково. Але, на думку суду часткове надання правильної відповіді на поставлені питання не може вважатись ненаданням відповіді взагалі. Також на думку суду, при наданні відповіді прокурор не зобов`язаний цитувати ті чи інші норми законодавства, його професійна компетентність визначається на тому, чи обізнаний він в чинному законодавстві і чи його рівень знань є відповідним для того, щоб обіймати посаду прокурора.

Водночас на думку членів комісії, повноти відповідей наданих ОСОБА_1 на запитання членів комісії недостатньо для успішного проходження атестації.

Пояснення ОСОБА_1 також викликали у членів кадрової комісії обґрунтований сумнів щодо його доброчесності, оскільки він протягом більше ніж сім років суспільно-корисною працею не займався, офіційних доходів, з яких сплачувалися би відповідні податки, не отримував, і, відповідно, участі у матеріальному забезпеченні своїх чотирьох дітей не приймав.

Рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень.

Таким чином, рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Крім того Верховним Судом у справі № 826/26007/15 викладено правовий висновок де зазначено, що повноваження кадрових комісій є дискреційним та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Адже саме кадрові комісії за приписами Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора.

Оскільки Кадрова комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 не пройшов атестацію, то відповідно відсутні й підстави для скасування наказу керівника Волинської обласної прокуратури від 24.05.2022 № 155к про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури на підставі пп. 2, п. 19 розділу II «Прикінцеві положення Закону № 113-ІХ у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Також судом першої інстанції під час розгляду справи та винесення оскаржуваного рішення допущено порушення процесуальних норм, бо така справа не підлягала розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

Волинська обласна прокуратура в апеляційній скарзі навела доводи аналогічні за змістом та по суті твердженням викладеним в апеляційній скарзі Офісу Генерального прокурора.

Згідно п. 3 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі не підлягають задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 16.12.1996 по 23.10.2014 безперервно проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 30.09.2014 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області.

23.10.2014 позивач на підставі наказу Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1436к звільнений із займаної посади у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2021 у справі №826/18033/14, яке постановою Шостого апеляційного суду від 24.11.2021 залишено без змін, позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1436-к від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області; поновлено ОСОБА_1 в Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року; стягнуто з Волинської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 887 483,97 грн. (один мільйон вісімсот вісімдесят сім тисяч чотириста вісімдесят три грн 97 коп.); зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; в задоволенні решти позову відмовлено (а.с.19-28).

12.10.2021 Генеральним прокурором видано наказ №371к, яким ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержання законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24.10.2014.

15.10.2021 позивач подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів (а.с.88).

31.01.2022 та 07.02.2022 ОСОБА_1 склав іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, що підтверджується протоколами засідання кадрової комісії №57 і №59 відповідно, та був допущений до наступного етапу атестації - проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності,

18.02.2022 відбулося засідання кадрової комісії (протокол №64), на якому ухвалене рішення №2 про неуспішне проходження атестації начальником відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області ОСОБА_1 .

Наказом керівника обласної прокуратури від 24.05.2022 №155к «Про звільнення ОСОБА_2 » позивача звільнено з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 25.05.2022 у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, керуючись ст.11, п.2, ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру».

Постановляючи рішення судом першої інстанції вірно враховано, що пунктом 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до приписів частини 3 цієї статті прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону №1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру . Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 13 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 14 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Згідно з пунктом 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Як передбачає пункт 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Відповідно до пункту 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6, 8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Пунктом 6 розділу V Порядку №221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

У даній спірній ситуації судом першої інстанції з`ясовано, що під час проходження атестації ОСОБА_1 набрав 74 зі 100 балів на першому етапі, при прохідній відмітці у 70 балів (а.с.31-34).

На другому етапі позивач отримав 99 балів та був допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (а.с.35-37зворот).

Отже, перші два етапи атестації позивач пройшов успішно.

Разом з тим, позивач виконав практичне завдання як складову частину третього етапу атестації, зауважень щодо його виконання кадрова комісія у спірному рішенні не вказала.

Зі змісту рішення кадрової комісії від 18.02.2022 №2 вбачається, що під час проведення співбесіди з ОСОБА_1 встановлено, що рішенням Окружного адміністративного суду м.Києва від 20.08.2021 у справі №826/18033/14 визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України №1436-к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області. Поновлено ОСОБА_1 в Волинській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року.

Наказом Генерального прокурора від 12.10.2021 №371к ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області з 24 жовтня 2014 року.

15.10.2021 ОСОБА_1 на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та пре намір пройти атестацію.

Під час проходження третього етапу атестації - співбесіди, прокурор ОСОБА_1 пояснив, що все своє життя працював в органах прокуратури. В 2009 році він розлучився зі своєю дружиною. Після звільнення з органів прокуратури в 2014 році і до цього часу ніде не працював. Доходу ніде не отримував. Жив увесь цей час (більше семи років) за рахунок заощаджень, накоплених до свого звільнення. Відповідно до декларації ОСОБА_1 як особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у нього значилися на час звільнення заощадження в сумі 280 тис. гривень. На уточнююче запитання члена комісії ОСОБА_1 пояснив, що жив не тільки за рахунок цих коштів, а й коштів дружини, з якою хоч і розлучився офіційно, але продовжував з нею мешкати. Аліменти на чотирьох своїх дітей не сплачував, оскільки мешкав разом із ними. Також ОСОБА_1 пояснив, що офіційно вони з дружиною розлучилися, але майно не ділили, так само як і не визначали обов`язок по сплаті ним аліментів.

З огляду на надані позивачем пояснення кадрова комісія вказала, що такі ставлять під сумнів його доброчесність, оскільки він протягом більше ніж сім років суспільно-корисною працею не займався, офіційних доходів, з яких сплачувалися би відповідні податки, не отримував, і, відповідно, участі у матеріальному забезпеченні своїх чотирьох дітей не приймав.

Також за результатами визначення професійної компетентності позивача кадрова комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_1 показав відсутність базових знань в сфері кримінального права. Такий висновок комісії ґрунтується на тому, що позивач не надав правильні відповіді на поставлені йому питання, чим викликав обґрунтовані сумніви щодо рівня професійної компетентності прокурора.

За вказаних обставин комісія прийшла до висновку, що начальник відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області та органів прокуратури ОСОБА_1 не пройшов успішно атестацію.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що приписи пункту 12 Порядку №233 вимагають зазначення кадровою комісією мотивів та відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Верховний Суд роз`яснював, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (наприклад, постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі №826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі №819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18).

Відхиляючи твердження відповідачів про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішенням кадрових комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, суд виходив з того, що Кадрова комісія є уповноваженим суб`єктом з питань проведення атестації прокурорів та прийняття рішення за її результатами, тобто є суб`єктом владних повноважень, на дії якого поширюються вимоги, встановлені статтею 2 КАС України.

Разом з тим, межі дискреції кадрової комісії щодо проведення добору або атестації прокурорів не можуть бути неосяжними та повинні підлягати зовнішньому публічному контролю. Процес добору чи атестації, як і рішення в результаті цих процесів, мають бути зрозумілим як учасникам цих відносин, зокрема кандидатам, так і незалежному сторонньому спостерігачу.

Відтак, ураховуючи завдання адміністративного судочинства та юрисдикцію адміністративних судів під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його відповідності статті 19 Конституції України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

Судовий контроль за реалізацією суб`єктами владних повноважень їхніх дискреційних повноважень здійснюється за визначеними частиною другої статті 2 КАС України критеріями, зокрема, чи діяли вони, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), добросовісно, розсудливо, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

У даній спірній ситуації судом установлено, що підставою прийняття спірного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації стала наявність у кадрової комісії, на її думку, обґрунтованих сумнівів щодо професійної компетентності та доброчесності у позивача.

При цьому суд першої інстанції правильно зауважив, що обґрунтування вмотивованості прийнятого рішення лише дискреційністю повноважень та виключною компетенцією кадрової комісії не може вважатися достатнім, оскільки рішення, наслідком якого є звільнення прокурора з посади, повинно бути, насамперед, об`єктивним та має повною мірою висвітлювати інформацію (давати відповіді на питання) щодо професійної компетентності прокурора, а також щодо відповідності прокурора критеріям професійної етики та доброчесності.

Процес та результат атестації повинні бути зрозумілими як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати професійний прокурорський корпус, якому довіряло б суспільство, то обґрунтованість/умотивованість та зрозумілість рішення щодо відповідності прокурора вимогам професійності та доброчесності є необхідною для цього умовою та гарантією. Лише у разі наведення кадровою комісією обґрунтованих мотивів можливо перевірити правомірність процедури атестації та ухваленого рішення (як форми зовнішнього вираження дискреційних повноважень державного органу). Саме у такий спосіб може забезпечуватися належний публічний та судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень.

З огляду на наведені правові норми, а також міжнародні стандарти, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Аналогічна правова позиція уже була висловлена Верховним Судом у постанові від 02 грудня 2021 року (справа №280/5176/20) та у постанові від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20).

Вважаючи безпідставними висновки комісії в оскаржуваному рішенні, що позивач продемонстрував низький рівень професійної компетентності, недостатній рівень знань положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства у сфері кримінального права, суд першої інстанції вірно врахував, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які саме і визначали рівень знань та умінь у застосуванні закону.

Крім того судом із дослідженого СD-диску, на якому зафіксована співбесіда ОСОБА_1 , з`ясовано, що позивачу задавались питання щодо знання законодавства, на які ним надавались відповіді. Разом з тим, кадрова комісія у спірному рішенні вказала, що позивач не надав правильні відповіді на ряд поставлених питань, внаслідок чого виникли обґрунтовані сумніви щодо рівня його професійної компетентності.

При цьому суд правильно зауважив, що за приписами Порядку №221 члени кадрової комісії вправі ставити прокурору під час співбесіди запитання щодо його професійної компетентності, проте сам процес співбесіди не передбачає повторну перевірку рівня знань та умінь прокурора у застосуванні закону. Відтак, ненадання в ході співбесіди правильних відповідей на окремі поставлені запитання не є свідченням професійної некомпетентності загалом, оскільки загальний рівень знань та умінь у застосуванні закону позивач підтвердив шляхом проходження комп`ютерного тестування. Крім того часткове надання правильної відповіді на поставлені питання не може вважатись ненаданням відповіді взагалі. При наданні відповіді прокурор не зобов`язаний цитувати ті чи інші норми законодавства, його професійна компетентність визначається на тому, чи обізнаний він в чинному законодавстві і чи його рівень знань є відповідним для того, щоб обіймати посаду прокурора.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного рішення, висновки комісії про професійну некомпетентність позивача ґрунтуються лише на констатації сумніву та негативному сприйнятті членами комісії наданих позивачем відповідей з точки зору їх правильності та повноти, а також ненадання відповідей на окремі поставлені запитання.

Аналогічно суд першої інстанції вірно вважав, що належних обґрунтувань невідповідності ОСОБА_1 вимогам доброчесності оскаржуване рішення кадрової комісії також не містить, оскільки висновок комісії про недоброчесність позивача ґрунтується на тому, що він протягом семи років не працював, офіційних доходів не отримував і відповідно участі у матеріальному забезпеченні своїх чотирьох дітей не приймав.

При цьому суд правильно зауважив, що позивач оскаржив в судовому порядку своє звільнення відповідно до наказу Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1436к, який винесений на підставі Закону України «Про очищення влади», і мав цілком легітимні очікування щодо присудження йому справедливої сатисфакції в частині поновлення на посаді та відповідно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Розгляд судової справи №826/18033/14 не з вини позивача тривав близько семи років (судове рішення ухвалене 20.08.2021) і з огляду на той факт, що відомості про позивача були включені до Єдиному державному реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», позивач не міг обіймати відповідні посади протягом зазначеного строку.

Крім того згідно копії декларації позивача, яку він подавав за 2013 рік, слідує, що сума коштів на рахунках у банку членів його сім`ї становить 282000 тис.грн (а.с.173-177). Тобто сім`я позивача мала відповідні заощадження, які давали можливість її утримувати. Також станом на 2014 рік обов`язок декларування готівкових коштів, які перебувають у власності декларанта, був відсутній, з огляду на що суд вірно вважав цілком прийнятними доводи позивача про те, що він мав певні готівкові заощадження, за рахунок яких міг жити. Доказів протилежного кадровою комісії в ході розгляду матеріалів атестації не здобуто.

З огляду на викладене суд дійшов правильного висновку, що спірне рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, пропорційності і безсторонності, адже «обґрунтований сумнів» членів кадрової комісії оснований скоріш на домислах і припущеннях, аніж на аргументах, відтак таке рішення слід визнати протиправним та скасувати.

Крім того судом першої інстанції правильно зазначено, що підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.07.2022 у справі №640/948/20.

Оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, то суд першої інстанції підставно вважав, що з огляду на визнання судом протиправним та скасування рішення кадрової комісії 18.02.2022 №2 прийнятий на його підставі наказ керівника Волинської обласної прокуратури від 25.05.2022 №155к «Про звільнення ОСОБА_2 » також підлягає скасуванню як протиправний, а позивач - поновленню на займаній посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, та процесуального керівництва прокуратури Волинської області.

При цьому суд вірно зауважив, що заявлення альтернативної вимоги позивача про поновлення його на рівнозначній посаді в органах прокуратури, не заслуговує на увагу, бо поновлення прокурора на рівнозначній посаді в іншому новоутвореному органі прокуратури не відповідатиме приписам статті 235 КЗпП України та буде втручанням у дискреційні повноваження відповідача 2, так як позивач, не пройшовши процедуру атестації, визначену Законом №113-ІХ, не може бути призначений у новоутворену - обласну прокуратуру.

Аналогічна правова позиція відображена в постанові Верховного Суду від 28.04.2022 у справі №420/12089/20.

Колегія суддів погоджується з наведеним судом першої інстанції обрахунком середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 52185,78 грн

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Волинської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року по справі № 140/4430/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя М. А. Пліш
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін