Справа № 420/16129/22
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2023-03-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/16129/22

Головуючий в 1 інстанції: Попов В.Ф. Дата і місце ухвалення: 09.01.2023р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Визирської сільської ради Одеського району Одеської області та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року у справі за позовом Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И Л А :

В листопаді 2022 року Визирська сільська рада Одеського району Одеської області звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування висновку від 26 жовтня 2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-21-013890-b «Розробка проектно-кошторисної документації «Будівництво водозабезпечення с. Іваново, с. Першотравневе та смт. Доброслав, Лиманського району Одеської області».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за наслідками проведеного моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2021-09-21-013890-b Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області дійшло необґрунтованого висновку про те, що тендерна пропозиція учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню згідно ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», як така, що не відповідає вимогам тендерної документації. Позивач вважає безпідставними посилання відповідача у спірному висновку на відсутність у складі пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 листа-відгуку від Замовника, з яким укладено аналогічний договір. Стверджував, що на виконання вимог ч.5 ст.17 Закону Визирською сільською радою було проаналізовано інформацію, надану учасником, яка є публічною, та виявлено, що субпідрядник ФОП ОСОБА_2 має позитивну репутацію, а також враховано, що ФОП ОСОБА_1 з цим Замовником вже виконував зобов`язання за раніше укладеними договорами про закуплю. Що ж до відсутності у переможця торгів ФОП ОСОБА_1 комп`ютерного обладнання, то позивач зазначав, що необхідна матеріально-технічна база наявна в залученого субпідрядника ФОП ОСОБА_2 , який взяв на себе зобов`язання по виконанню робіт своїми силами та засобами. Аналогічно, інженер-геодезист є кваліфікованим працівником субпідрядника ФОП ОСОБА_2 . Також, позивач посилався на те, що жодним чинним нормативно-правовим актом не передбачено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, тим більше у разі належного виконання підрядником своїх зобов`язань.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.01.2023р. позов задоволено частково.

Визнано протиправною вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, викладену у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.10.2022р., в частині зобов`язання здійснити заходи про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням в частині задоволення позову, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 09.01.2023р. у відповідній частині з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову Визирської сільської ради Одеського району Одеської області.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки посиланням відповідача на те, що п.8 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надає право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. Визирською сільською радою з ФОП ОСОБА_1 укладено договір на виконання проектних робіт №354 від 05.11.2021р. за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі». Враховуючи, що договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі, тому Управлінням правомірно в оскаржуваному висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за згаданим договором.

Апелянт вважає необґрунтованими посилання суду першої інстанції на те, що з моменту укладення договору на виконання проектних робіт №354 від 05.11.2021р. до моменту проведення моніторингу закупівлі пройшов значний проміжок часу, протягом якого між сторонами виникли цивільно-правові відносини, проведено розрахунки. Стверджує, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його дії. До того ж, орган державного фінансового контролю виконують свої безпосередні повноваження, визначені законодавством, а не здійснюють втручання у публічні закупівлі, як про це зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Визирська сільська рада подала письмовий відзив на апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення. Позивач зазначає, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця та укладення з ним договору про закупівлю. У висновку від 26.10.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-21-013890-b не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб є непропорційним у співвідношенні із нібито виявленими недоліками.

В свою чергу, Визирська сільська рада Одеського району Одеської області також подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції від 09.01.2023р. в частині відмови в задоволенні вимоги позову про скасування висновку відповідача від 26.10.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-21-013890-b в повному обсязі, обґрунтовану посиланням на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що Законом чітко визначено, що тендерна документація не повинна містити вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною та/або мітиться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовником було проаналізовано надану ФОП ОСОБА_1 інформацію та встановлено, що субпідрядник ФОП ОСОБА_2 має позитивну репутацію та благонадійність, що підтверджується відгуками відповідних замовників та відомостями системи публічних закупівель PROZORRO.

Також, апелянт посилається на необґрунтованість висновків суду про відсутність у ФОП ОСОБА_1 необхідного комп`ютерного обладнання. Зазначає, що переможцем закупівлі було надано довідку №429 від 05.10.2021р., з якої вбачається можливість залучення при розробці проектно-кошторисної документації субпідрядника ФОП ОСОБА_2 , що, в свою чергу, передбачає наявність у нього необхідної матеріально-технічної бази для виконання робіт за предметом закупівлі. ФОП ОСОБА_1 надав довідку №316 від 05.10.2021р., в якій навів перелік обладнання, необхідного для виконання робіт за договором, а також повідомив про залучення додаткового необхідного обладнання для виконання робіт. При цьому, обов`язком виконавця при виконанні робіт є виконання їх у повному обсязі та дотримання проектних рішень, а не виконання роботи конкретно визначеним обладнанням.

Посилається апелянт і на те, що при вирішенні спору судом першої інстанції не враховано, що вимога щодо підтвердження трудових ресурсів висувалася Замовником для того, щоб переконатися, що Учасник/Переможець/Підрядник та його працівники, субпідрядники мають достатні знання та досвід для виконання робіт, що є предметом закупівлі. Інженер-геодезист є кваліфікованим працівником субпідрядника ФОП ОСОБА_2 , в підтвердження чого надано відповідний кваліфікаційний сертифікат.

У зв`язку з цим, в апеляційній скарзі позивача ставиться питання про скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.01.2023р. в частині відмови в задоволенні позову та ухвалення по справі нового рішення про задоволення позову Визирської сільської ради у повному обсязі.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 21.09.2021р. протоколом засідання тендерного комітету Визирської сільської ради затверджено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт: «Розробка проектно-кошторисної документації «Будівництво водозабезпечення с. Іваново, с. Першотравневе та смт. Доброслав, Лиманського району, Одеської області». Ідентифікатор закупівлі UA-2021-09-21-013890-b.

Того ж дня відповідне оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація були оприлюдненні на електронному майданчику PROZORRO в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі». Очікувана вартість предмета закупівлі 2 500 000,00 грн.

Тендерні пропозиції 07.10.2021р. подали ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 , які прийняли участь у відкритих торгах.

Протоколом засідання тендерного комітету Визирської сільської ради від 18.10.2021р. визначено переможцем процедури відкритих торгів учасника ФОП ОСОБА_1 , з яким в подальшому укладено договір на виконання проектних робіт №354 від 05.11.2021р.

Протягом листопада-грудня 2021 року вносились зміни та укладались додаткові угоди до договору на виконання проектних робіт №354 від 05.11.2021р., що оприлюднені в системі електронних закупівель.

В електронній системі закупівель 09.11.2021р. був сформований звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-09-21-013890-b.

Наказом начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 04.10.2022р. №51 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг закупівлі за номером № UA-2021-09-21-013890-b від 21.09.2021р.

У період з 04.10.2022р. по 24.10.2022р. фахівцями відповідача було проведено моніторинг, за результатами якого складено висновок «Про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-21-013890-b» від 26.10.2022р.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що:

- Замовником при закупівлі робіт «ДК 021:2015:71320000-7 - Послуги з інженерного проектування» в Інструкції з підготовки тендерної пропозиції зазначено, що учасник надає скани оригіналів аналогічних Договорів не менше 1 договору, зазначеного у довідці, в повному обсязі зі всіма укладеними додатковими угодами, додатками, актами, специфікаціями, експертним звітом тощо до договору. Крім того, учасник надає відгук від замовника, з яким укладено аналогічний договір, зазначений у довідці, складений відповідно до цього пункту. В переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутній в складі пропозиції лист-відгук від замовника, з яким укладено аналогічний договір;

- у п.5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що учасники торгів повинні надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, а саме: комп`ютер/ноутбук не менше 2-х одиниць. Переможець торгів ФОП ОСОБА_1 надав довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання від 05.10.2021р. №316, в якій зазначено про наявність двох моніторів, що є частиною комп`ютерного обладнання, а не самим комп`ютером. Крім того, переможець ФОП ОСОБА_1 зазначив у довідці про наявність лише одного ноутбука Dell Inspiron 5521;

- у п.5 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зазначено, що учасники торгів повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання і досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, серед інших інженер-геодезист. Переможець торгів ФОП ОСОБА_1 надав відповідну довідку від 05.10.2021р. №321, в якій відсутній працівник інженер-геодезист, як це вимагалося тендерною документацією Замовника.

У зв`язку з цим, Управління дійшло висновку, що тендерна пропозиція учасника-переможця ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню згідно ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», як така, що не відповідає вимогам тендерної документації.

У межах проведення моніторингу на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, Замовником надано пояснення, які не обґрунтовують прийняте рішення про визнання переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 .

У розділі 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» висновку від 26.10.2022р. про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-21-013890-b зазначено:

«З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись з правомірністю зазначеного висновку про результати моніторингу закупівлі Визирська сільська рада оскаржила його в судовому порядку.

Задовольняючи частково позов суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи відповідача, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 , якого було визначено переможцем торгів, не відповідає вимогам тендерної документації, що є підставою для відхилення такої пропозиції. Суд зазначив, що Закон України «Про публічні закупівлі» не наділяє учасників процедури закупівлі правом на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання її окремих пунктів (положень, тощо) або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації. А відтак, за висновками суду, виявлені під час моніторингу проведення процедури закупівлі порушення, що стосуються невиконання вимог тендерної документації, а саме: ненадання учасником відгуку від замовника, з яким укладено аналогічний договір, не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (не менше 2-х комп`ютерів) та ненадання інформації про обов`язкову наявність інженера-геодезиста, є доведеними і тому в цій частині спірний висновок є обґрунтованим та правомірним.

Поряд з цим, суд першої інстанції не погодився з визначеним відповідачем заходом усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України, оскільки визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення є крайнім заходом та перевищенням компетенції Держаудитслужби України, що призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Згідно ч.1 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, визначено частиною другою статті 22 Закону №922-VIII, серед яких - інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно пп.1.1 розділу І Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, яка є складовою тендерної документації на закупівлю робіт «Розробка проектно-кошторисної документації «Будівництво водозабезпечення с. Іваново, с. Першотравневе та смт. Доброслав, Лиманського району Одеської області», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації.

В розділі 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Замовником визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону.

Зокрема, п.п.5.1.3 визначено, що учасник надає довідку про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), складену за визначеною формою. Учасник надає скани оригіналів аналогічних Договорів не менше 1 договору, зазначеного у довідці, в повному обсязі зі всіма укладеними додатковими угодами, додатками, актами, специфікаціями, експертним звітом тощо до договору; відгук від замовника, з яким укладено аналогічний договір, зазначений у довідці, складений відповідно до цього пункту.

Як встановлено моніторингом та не заперечується сторонами у справі, в тендерній пропозиції переможця торгів ФОП ОСОБА_1 відсутній лист-відгук від замовника, з яким укладено аналогічний договір.

До того, як вбачається з матеріалів справи, довідка, за формою, що вимагалася умовами тендерної документації, подана не учасником закупівлі, а субпідрядником, яким буде залучатися до виконання робіт ФОП ОСОБА_2 .

Відповідно до п.37 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об`єднання учасників належать: окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи;

Таким чином, враховуючи, що тендерною документацією визначено кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі, яким ФОП ОСОБА_2 не являється, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи відповідача про недотримання позивачем відповідної вимоги Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.

З цих підстав колегія суддів не приймає до уваги посилання Визирської сільської ради в своїй апеляційній скарзі на те, що інформація про позитивну репутацію ФОП ОСОБА_2 та його благонадійність є публічною, підтверджується відгуками відповідних замовників та відомостями системи публічних закупівель PROZORRO, а тому не мала додатково надавалися у відповідності до ч.5 ст.17, ч.4 ст.22 Закону №922-VIII.

Що ж до посилань апелянта на те, що у відкритому доступі наявні відомості щодо визнання ФОП ОСОБА_1 переможцем по 84 закупівлях, то колегія суддів їх відхиляє, оскільки Інструкцією з підготовки тендерної пропозиції від учасника вимагається надання саме довідки про виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), складеної за визначеною формою, та листа-відгука від замовника, з яким укладено аналогічний договір.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, Закон №922-VIII не наділяє учасників процедури закупівлі правом на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, тощо) тендерної документації, або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Умовами тендерної документації визначено спосіб виконання визначених вимог, від якого при наданні відповідної інформації учасник процедури закупівлі не має відступати. Таким чином, у даному випадку ФОП ОСОБА_1 мав діяти в порядку, визначеному Інструкцією, чого матеріалами справи не підтверджено.

Більше того, відомості системи публічних закупівель PROZORRO щодо визнання ФОП ОСОБА_1 переможцем у процедурах закупівель не є «листом-відгуком від замовника, з яким укладено аналогічний договір» в розумінні тендерної документації Визирської сільської ради.

Підпунктом 5.1.1 розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції вимагається від учасника процедури закупівлі надання довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, складеної за визначеною формою. Обов`язковою умовою є підтвердження наявності у учасника комп`ютера/ноутбука не менше 2-х одиниць (операційна система Windows повинна бути ліцензійна, на підтвердження необхідно надати скановані копії з оригіналу договору та ліцензію).

Як вбачається з матеріалів справи переможець торгів ФОП ОСОБА_1 надав довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання від 05.10.2021р. №316, в якій зазначено про наявність двох моніторів, що є частиною комп`ютерного обладнання, а не самим комп`ютером. Крім того, переможець ФОП ОСОБА_1 зазначив у довідці про наявність лише одного ноутбука Dell Inspiron 5521.

Фактично позивач визнає невиконання вимог тендерної документації про наявність у учасника матеріально-технічної бази, але при цьому посилається на наявність договору субпідряду з ФОП ОСОБА_2 від 05.10.2022р., за умовами якого субпідрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами виконати роботи. Також, апелянт стверджує, що ФОП ОСОБА_1 повідомлено Замовника про можливість залучення при розробці проектно-кошторисної документації субпідрядника ФОП ОСОБА_2 , що, свою чергу, передбачає наявність у нього необхідної матеріально-технічної бази.

Колегія суддів вважає необґрунтованими такі доводи апеляційної скарги Визирської сільської ради, оскільки підпунктом 5.1.1 розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, серед іншого, передбачено, що до довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, у разі залучення відповідного обладнання, надаються скановані копії, виготовлені з оригіналів договорів про надання послуг, у яких повинно бути зазначено перелік/найменування основних засобів, які залучаються, з усіма додатковими угодами, додатками до договорів, на весь період тендерної пропозиції.

Виконання переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 вказаної вимоги матеріалами справи не підтверджено.

Підпунктом 5.1.5 розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції вимагається від учасника процедури закупівлі надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі, складеної учасником за встановленою формою. Серед працівників, зазначених у довідці, обов`язкова наявність наступних фахівців: інженер-проектувальник з кваліфікаційним сертифікатом (не менше 2-х осіб); інженер-проектувальник в частині кошторисної документації; не менше одного кваліфікованого інженера-проектувальника у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму; інженер-проектувальник - інженерно-будівельне проектування у частині виконання інженерних вишукувань; інженер-геодезист.

Моніторингом процедури закупівлі встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на виконання вказаної вимоги Інструкції переможець торгів ФОП ОСОБА_1 надав відповідну довідку від 05.10.2021р. №321, в якій відсутній працівник інженер-геодезист, як це вимагалося тендерною документацією Замовника. Відповідний працівник відсутній і у наданій ФОП ОСОБА_1 виправленій довідці від 05.10.2021р. №429.

В апеляційній скарзі Визирська сільська рада посилається на те, що інженер-геодезист є кваліфікованим працівником ФОП ОСОБА_2 , який є субпідрядником ФОП ОСОБА_1 .

Колегія суддів критично ставиться до таких доводів апелянта, оскільки відомості про наявність зазначеного кваліфікованого працівника не зазначено ФОП ОСОБА_1 у поданій довідці.

Умовами підпункту 5.1.5 розділу 5 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено надання кваліфікаційного сертифіката як додатку до довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до виконання робіт, що є предметом закупівлі, складеної учасником за встановленою формою. У зв`язку з цим, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на виконання ФОП ОСОБА_1 вимог Інструкції шляхом надання в складі тендерної пропозиції відповідного кваліфікаційного сертифіката №010119 інженера-геодезиста ОСОБА_4 , який є працівником субпідрядника ФОП ОСОБА_2 , без зазначення відомостей про нього в довідці.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що учасником процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 не виконано вимоги тендерної документації (кваліфікаційні критерії до учасників) та не забезпечено надання документів і інформації, які визначено умовами тендерної документації як обов`язкові. А відтак, на підставі ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція вказаного учасника мала бути відхилена Замовником.

Доводи апеляційної скарги Визирської сільської ради Одеського району Одеської області таких висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги позивача колегія суддів не вбачає.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як вже зазначалося колегією суддів спірним висновком від 26 жовтня 2022 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-21-013890-b Держаудитслужба зобов`язала Визирську сільську раду, як Замовника процедури закупівлі, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Згідно норм розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020р. за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Висновок відповідача є актом індивідуальної дії відповідно до п.19 ч.1 ст.4 КАС України. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав прийняття (фактичних і юридичних) таких актів, а також переконливих і зрозумілих мотивів їх прийняття.

Зобов`язавши Визирську сільську раду «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» відповідач чітко не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Зокрема, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області не визначило на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має припинити зобов`язання за укладеним з ФОП ОСОБА_1 договором на виконання проектних робіт №354 від 05.11.2021р., що свідчить про невідповідність оскаржуваного висновку у відповідній частині змісту поняття акту індивідуальної дії.

При цьому, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити замовнику процедури закупівлі для усунення порушень.

Між тим, колегія суддів зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанов №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

За своєю юридичною природною наслідком запропонованого органом державного фінансового контролю припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Разом з тим, з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати як припинення зобов`язань за договором, так і розірвання договорів.

Посилання відповідача на п.8 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вказаною нормою органу державного фінансового контролю надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, а не вимагати безпосередньо у сторони договору припинення зобов`язань за відповідним договором чи його розірвання.

До того ж, колегія суддів враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Варто зазначити, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області не скористалось своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На підставі викладеного колегія суддів доходить висновку, що вимога відповідача про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу розробки проектно-кошторисної документації «Будівництво водозабезпечення с. Іваново, с. Першотравневе та смт. Доброслав, Лиманського району Одеської області», який триває більше року.

А відтак, судом першої інстанції обґрунтовано визнано протиправною вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, викладену у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.10.2022р., в частині зобов`язання здійснити заходи про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Доводи апеляційної скарги відповідача таких висновків суду не спростовують.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Визирської сільської ради Одеського району Одеської області та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 січня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 27 березня 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук