Справа № 320/10075/21
Суддя: Колеснікова І.С.
Дата ухвалення: 2023-03-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 березня 2023 року № 320/10075/21

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Колеснікової І.С., розглянувши у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту житлово-комунальногого сподарства Білоцерківської міської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради із позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.07.2021 про результати моніторингу UA-М-2021-07-23-000042 процедури закупівлі UA-2020-11-04-004770-b із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2020 році робіт із капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (ІІ черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю висновків відповідача щодо обов`язку замовника оприлюднювати інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному вебсайті, процедури закупівлі. Позивач зазначає, що відсутність у пункті 1 «Зміст і спосіб подання тендерних пропозицій» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації повного переліку формальних (несуттєвих помилок), передбачених Переліком формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, за наявності в тендерній документації відсильної норми на вищезазначений документ, жодним чином не може бути порушенням Замовником пункту 19 частини першої статті 22 Закону 922-УІІІ. З огляду на вищезазначене позивач вважає, що висновок є необґрунтованим та відсутні порушення вимог законодавства при проведенні процедури закупівлі зі сторони позивача.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.08.2021 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.09.2021 відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.

Відповідач, не погоджуючись із позовними вимогами позивача, подав відзив на позовну заяву, у якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог, з підстав прийняття оскаржуваного висновку відповідно до норм чинного законодавства.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій останній підтримав свою позицію, викладену в позовній заяві.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає таке.

Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради 04 листопада 2020 року в електронній системі закупівель «Прозорро» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по предмету закупівлі «Капітальний ремонт покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 04.11.2020 року № 342 та проект договору про закупівлю, замовник: Департамент житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради.

За результатами проведення відкритих торгів по цій закупівлі, відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 20.11.2020 року № 361, тендерним комітетом позивача прийнято рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Білоцерківрозоптторг» переможцем процедури закупівлі та 23 листопада 2020 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

09 грудня 2020 року між Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Білоцерківрозоптторг» укладено договір № 1519/2020 про виконання робіт по капітальному ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Вказана закупівля проведена позивачем у відповідності до вимог чинного законодавства України, за процедурою, в порядку і у строки, встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції чинній після 19.04.2020), а також згідно із специфікацією та за конкретними кваліфікаційними вимогами, визначеними затвердженою у встановленому порядку тендерним комітетом позивача тендерною документацією із закупівлі.

23 липня 2021 року Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України видано наказ № 318, яким наказано розпочати моніторинг процедури закупівлі: унікальний номер дата оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу UA-2020-11-04-004770-b 04.11.2020 та доручено Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі.

Підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата початку моніторингу: 23 липня 2021 року.

Моніторинг проведено на підставі наступних документів: річний план закупівель Департаменту житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 04.11.2020 року № 342, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «БІЛОЦЕРКІВРОЗОПТТОРГ», протокол засідання тендерного комітету від 23.11.2020 року № 361, повідомлення про намір укласти договір від 23.11.2020 року, договір від 08.12.2020 №1519/2020 та додаткову угоду від 17.12.2020 № 1.

Проведеним моніторингом встановлено: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

За результатами проведеного моніторингу Державна аудиторська служба України склала, підписала та оприлюднила 30 липня 2021 року на веб-порталі Уповноваженого органу Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-11-04-004770-b, відповідно до якого встановлено порушення Замовником пункту 2 та пункту 19 частини другої статті 22 Закону та частини п`ятої статті 23 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, своєчасності укладання договору та відповідності його тендерній пропозиції, дотримання законодавства підчас внесення змін до договору - порушень не установлено.

Також у висновку міститься зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель: З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів не допущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Оскаржуваним висновком встановлено невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Не погоджуючись із Висновком про результати моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9- Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», відповідно до частини 8, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-УІІІ, 04 серпня 2021 року Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради подано на нього заперечення №1712.

У своїх запереченнях до висновку про результати моніторингу UА-М-2021-07-23-000042 закупівлі робіт із капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) від 04 серпня 2021 року № 1712 Департамент житлово-комунального господарстваБілоцерківської міської ради звернув увагу на те, що в пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено наступне:

«визначені Замовником кваліфікаційні критерії в підпункті 1 пункту 5 розділу III тендерної документації та Додатку 1 до тендерної документації (файл «ТД капремонт тротуар І.Кожедуба II черга.doc») не відповідають вимогам пунктів 1 та 3 частини другої статті 16 Закону, а саме: Замовник вимагає від учасників наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, в той час як згідно з Законом в редакції чинній після 19.04.2020 зазначені критерії повинні мати назву: «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Зазначене є порушенням Замовником пункту 2 частини другої статті 22 Закону».

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник, під час підготовки тендерної документації, може встановити для учасників закупівлі такий кваліфікаційний критерій, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Аналіз вищезазначеної правової норми дає підставу стверджувати, що Замовник, у разі необхідності має право вимагати від Учасника підтвердження його відповідності такому кваліфікаційному критерію, як наявність обладнання та/бо матеріально-технічної бази та/або технологій, необхідних для виконання робіт/надання послуг/поставки товару за предметом закупівлі. Зазначена вимога встановлюватися замовником, залежно від специфіки предмету закупівлі та має логічно обґрунтовуватися для конкретної закупівлі. Тобто Замовник у тендерній документації має чітко зазначити, що саме має документально підтвердити Учасник закупівлі: наявність обладнання або наявність матеріально-технічної бази або наявність технологій.

З урахуванням вищевикладеного Замовником закупівлі робіт із капітального ремонту покриті тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) було встановлено вимогу документального підтвердження наявності в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази. При цьому з підстав відсутності в чинному законодавстві України вимог до виконавців робіт з капітального ремонту доріг стосовно наявності у них певних технологій, вимога щодо підтвердження наявності в Учасника технологій виконання робіт з капітального ремонту доріг Замовником закупівлі не встановлювалася.

З метою недопущення неоднозначного трактування умов тендерної документації Учасниками закупівлі пунктом 5.1 тендерної документації було встановлено такий кваліфікаційний критерій, як «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічне бази», що жодним чином не суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушує пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Аудиторами Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що «пункт 2 розділу V тендерної документації містить посилання на перелік формальних помилок затверджений Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 та зареєстрований в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за № 715/34998, але приклади формальних (несуттєвих) помилок в тендерній документації не наведено, що є порушенням пункту 19 частини першої статті 22 Закону».

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимогу до оформлення Замовниками тендерної документації в частини зазначення в ній описів та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

На момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт із капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) набрав чинності Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 та зареєстрований в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за № 715/34998, яким визначено виключний перелік формальних помилок, які можуть бути допущені учасниками закупівлі в інформації та документах, поданих у складі тендерної пропозиції. Тому, з метою розвантаження тендерної документації надмірною кількістю інформації Замовником 6уло використано техніку застосування відсильних приписів, яка передбачена чинним законодавством України (зокрема Порядком подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 N 34/5) та застосовується під час підготовки нормативно правових актів.

Враховуючи викладене, відсутність в пункті 2 розділу V тендерної документації повного переліку формальних (несуттєвих помилок) передбачених Переліком формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, за наявності в тендерній документації відсильної норми на вищезазначений документ, жодним чином не може бути порушенням Замовником пункту 19 частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аудиторами Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що «пунктом 2.10 Додатку 1 та Додатком 6 до тендерної документації Замовник вимагає від учасників надання у складі тендерної пропозиції інформацію, щодо обов`язкового передбачення необхідності застосування заходів із захисту довкілля згідно Додатку 6. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам, чим порушено частину п`яту статті 23 Закону».

Пунктом 2.10 Додатку 1 до тендерної документацію Замовником встановлено чітку вимогу щодо способу документального підтвердження інформації щодо обов`язкового передбачення необхідності застосування Учасником заходів із захисту довкілля під час виконання робіт за предметом закупівлі. Як випливає із зазначеного пункту Додатку 1 така інформація надається Учасником шляхом приєднання ним до тендерної пропозиції Довідки, оформленої у відповідності до вимог Додатку 6 до тендерної документації.

Щодо незазначення в тендерній документації «маркуваннь, протоколів випробувань або сертифікатів, які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам» - у відповідності до частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлення в тендерні документації вимоги підтвердження того, що пропоновані Учасником товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації є правом а не обов`язком Замовника. Та мають зазначатися в тендерній документації виключно у разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги.

Враховуючи те, що Замовником в тендерній документації не встановлювалися екологічні характеристики предмету закупівлі відсутність в ній інформації про «маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам» не є порушенням Замовником приписів частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аудиторами Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі встановлено, що «пунктом 1 розділу III тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні, довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений електронний підпис (або кваліфікований електронний підпис) учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів. Так, за результатом аналізу інформації оприлюдненої на вебпорталі Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), наданих учасником-переможцем ТОВ «БІЛОЦЕРКІВРОЗОПТТОРГ» файлу «sign.p7s» встановлено, що на тендерну пропозицію учасника-переможця накладено удосконалений електронний підпис ОСОБА_1 , чим порушене пункт 1 розділу III тендерної документації».

У відповідності до пункту 23 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис, накладений на тендерну пропозицію учасником закупівлі, згідно даних сайту https://czo.gov.ua/, базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а отже у відповідності до норм Закону є кваліфікованим. За відсутності на день розгляду пропозиції роз`яснень Мінцифри щодо відмінності між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписами, викладеними в листі № 1/06-3-1587 від 16.02.2021 року, у тендерного комітету ДЖКГ БМР були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі.

Вважаючи висновок відповідача в частині встановлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель протиправним та таким, що порушує права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із даним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п.3 пункту 4 Положення № 43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон 2939).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в частині другій статті 8 Закону № 922, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, які визначено частиною другою статті 8 Закону № 922 та відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922 таке повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922 строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Разом з тим, з огляду на всі цитовані вище положення законодавства України, вимоги Закону № 922 і Положення № 43 органи державного фінансового контролю в ході здійснення моніторингу закупівель мають бути орієнтовані на виявлення дійсних і конкретних порушень Закону № 922, які ставлять під сумнів прозорість і законність самої процедури проведення закупівлі та унеможливлюють визнання її такою, що відбулась.

Згідно з пунктом 1 частини 2 статті 31 Закону № 922-УІП замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як встановлено судом, замовником закупівлі робіт із капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (ІІ черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) було встановлено вимогу документального підтвердження наявності в Учасника обладнання та матеріально-технічної бази. При цьому з підстав відсутності в чинному законодавстві України вимог до виконавців робіт з капітального ремонту доріг стосовно наявності у них певних технологій, вимога щодо підтвердження наявності в Учасника технологій виконання робіт з капітального ремонту доріг Замовником закупівлі не встановлювалася. З огляду на зазначене, з метою недопущення неоднозначного трактування умов тендерної документації Учасниками закупівлі пунктом 5.1 тендерної документації було встановлено такий кваліфікаційний критерій, як «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази», що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та не порушує пункт 2 частини другої статті 22 Закону.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимогу до оформлення Замовниками тендерної документації в частини зазначення в ній описів та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. На момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт 13 капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (II черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) набрав чинності Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, зареєстрований в Міністерстві юстиції 29.07.2020 за №715/4998, яким визначено виключний перелік формальних помилок, які можуть бути допущені учасниками закупівлі в інформації та документах, поданих у складі тендерної пропозиції. Так, з метою розвантаження тендерної документації надмірною кількістю інформації Замовником було використано техніку застосування відсильних приписів, яка передбачена чинним законодавством України (зокрема, Порядком подання нормативно-правових актів на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України та проведення їх державної реєстрації, затвердженим Наказом Міністерства юстиції України 12.04.2005 N 34/5) та застосовується під час підготовки нормативно правових актів.

Враховуючи викладене, відсутність в пункті 2 розділу V тендерної документації повного переліку формальних (несуттєвих помилок), передбачених Переліком формальних помилок, затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, за наявності в тендерній документації відсильної норми на вищезазначений документ, не є порушенням Замовником пункту 19 частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 2.10 Додатку 1 до тендерної документації Замовником встановлено чітку вимогу щодо способу документального підтвердження інформації щодо обов`язкового передбачення необхідності застосування Учасником заходів із захисту довкілля під час виконання робіт за предметом закупівлі. Як випливає із зазначеного пункту Додатку 1, така інформація надається Учасником шляхом приєднання ним до тендерної пропозиції Довідки, оформленої у відповідності до вимог Додатку 6 до тендерної документації.

Щодо незазначення в тендерній документації «маркувань, протоколів випробувань або сертифікатів які можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам» суд відзначає, що у відповідності до частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлення в тендерні документації вимоги підтвердження того, що пропоновані Учасником товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації, є правом, а не обов`язком Замовника. Такі підтвердження мають зазначатися в тендерній документації виключно у разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги.

Враховуючи відсутність встановлених Замовником в тендерній документації характеристик предмету закупівлі, відсутність в ній інформації про «маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам» не є порушенням Замовником приписів частини 5 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до пункту 23 частини 1 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис, накладений на тендерну пропозицію учасником закупівлі, згідно даних сайту https://czo.gov.ua/, базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а отже у відповідності до норм Закону є кваліфікованим. За відсутності на день розгляду пропозиції роз`яснень Мінцифри щодо відмінності між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписами, викладеними в листі № 1/06-3-1587 від 16.02.2021 року, у тендерного комітету ДЖКГ БМР були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі.

Таким чином, суд дійшов висновку, що Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради спростовано наявність виявленого відповідачем порушення.

Відтак, враховуючи встановлені судом обставини та норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частин 1, 4 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно пунктів 1, 3 частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2270,00 грн. Понесені позивачем судові витрати у виді сплаченого судового збору на суму 2270 грн, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 30.07.2021 про результати моніторингу UA-М-2021-07-23-000042 процедури закупівлі UA-2020-11-04-004770-b із закупівлі Департаментом житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради у 2020 році робіт із капітального ремонту покриття тротуарів по вулиці Івана Кожедуба в м. Біла Церква Київської області (ІІ черга) (коригування) (Код ДК 021:2015-45233000-9-Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Стягнути на користь Департамента житлово-комунального господарства Білоцерківської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби судовий збір у розмірі 2270 грн 00 коп (дві тисячі двісті сімдесят грн 00 коп).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Колеснікова І.С.