Справа № 160/18147/22
Суддя: Рянська Вікторія В'ячеславівна
Дата ухвалення: 2023-03-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рянської В.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в м. Дніпрі у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати складений відповідачем висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а від 25.10.2022 щодо предмету закупівлі 50230000-6 послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів).
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що за результатами проведення відповідачем моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що технічна специфікація (завдання) замовника (додаток 1 тендерної документації) містить посилання на конкретних виробників, що характеризує продукт («MEAN WELL», «HITANO», «АТІЛОС», «Росток Елеком» та ін.) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а від 25.10.2022, яким встановлено порушення вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язано здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено вказане порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи про вжиття таких заходів. На думку позивача, оскаржуваний висновок є безпідставним і протиправним, оскільки позивачем не було допущено порушення вимог законодавства у сфері закупівель. Тендерну документацію замовника складено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Вказаним законом не передбачено обов`язок замовника включати до складу тендерної документації обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. Також чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено конкретної форми обґрунтування такого посилання, обов`язку замовника оприлюднювати відповідне обґрунтування, як і не визначено де саме має бути викладено таке обґрунтування. Разом з тим, у протоколі тендерного комітету щодо організації проведення закупівлі та затвердження тендерної документації замовником обґрунтовано посилання на торгові марки та міститься вираз «еквівалент» у технічному завданні. Примірна тендерна документація для процедури закупівлі відкриті торги, затверджена наказом Мінеконорозвитку № 680 від 13.04.2016, також не містить вимог щодо оприлюднення обґрунтування у тендерній документації. У даному випадку посилання на торгову марку конкретного виробника є інформацією для учасника про використання матеріалів/комплектуючих, що мали технічні характеристики аналогічні або такі, що відрізнялися у бік покращення якості. Позивач вважає, що у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не визначено передбачений законом спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку та порушення закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Наведене у висновку порушення, встановлене за результатами моніторингу, належить до адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачено ч. 1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Водночас позивач не наділений повноваженнями притягувати працівників Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до відповідальності згідно з положеннями цього Кодексу.
Ухвалою суду від 21.11.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами; встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи; витребувано докази у відповідача, які постановлено надати у строк для подання відзиву.
23.12.2022 за заявою відповідача постановлено ухвалу про продовження строку для подання відзиву на п`ятнадцять календарних днів з дня отримання відповідачем копії позовної заяви з доданими до неї документами.
24.01.2023 на електронну пошту суду надійшло підтвердження представника відповідача про отримання копії позовної заяви та доданих до неї документів.
09.02.2023 до суду надійшов відзив, у якому відповідач просив відмовити у задоволенні позову. Обґрунтовуючи заперечення проти позовних вимог зазначив, що відповідно до доручення Державної аудиторської служби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 та на підставі наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 46-З від 13.10.2022 було проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів номер UA-2021-11-24-013528-а, здійсненої Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради. За результатами моніторингу закупівлі було складено висновок, який затверджено начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та оприлюднено в електронній системі закупівель 25.10.2022. Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». За результатами проведення моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що пункт 1 додатку № 1 тендерної документації містить посилання на конкретну торгову марку та виробників («MEAN WELL», «HITANO», «АТІЛОС», «Росток Елеком» та ін.) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачено обов`язкову наявність обґрунтування посилання на конкретну торгову марку чи виробника у тендерній документації, зокрема, технічній специфікації. У висновку чітко зазначено спосіб усунення виявлених порушень, а саме здійснення заходів щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, винних у допущеному порушенні. Позивач не звернувся протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за роз`ясненням змісту оскаржуваного висновку та зобов`язань. Вказаний висновок не зобов`язує замовника притягнути працівників до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 164-14 КУпАП. Разом з тим відповідно до ст. 148 КЗпП України власником або уповноваженим ним органом може бути застосоване дисциплінарне стягнення. До відзиву відповідачем було додано витребувані судом докази.
22.02.2023 до суду надійшла відповідь на відзив, у якій позивач не погодився з доводами відповідача з підстав, якими обґрунтовано позовні вимоги. Зазначив, що пунктом 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку зазначення у технічній специфікації обґрунтування необхідності посилання на конкретну торгову марку та виробника. Відповідне обґрунтування міститься у протоколі тендерного комітету щодо організації проведення закупівлі та затвердження тендерної документації. Замовником дотримано вимоги ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» - посилання на торгові марки обґрунтовано та міститься вираз «або еквівалент». Відповідач у запиті замовнику на пояснення, оприлюдненому в електронній системі закупівель 17.10.2022, не зазначив про необхідність надання пояснень, документів, інформації з питання, що є предметом спору, виклав його у порушення, внаслідок чого не надав можливості замовнику надати докази, які свідчать про відсутність порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
15.03.2023 до суду надійшли заперечення відповідача, у яких він просив відмовити у задоволенні позову з підстав, наведених у відзиві, та зазначив, зокрема, що обґрунтування посилання на конкретні торгові марки мають міститися саме у технічній специфікації. Оскільки протокол тендерного комітету не оприлюднювався замовником у вільному доступі в електронній системі закупівель, він міг бути доповнений та змінений позивачем після проведення закупівлі, тому не може бути доказом наявності обґрунтування посилання на конкретну торгову марку.
У письмових поясненнях на заперечення, які надішли до суду 23.03.2023, позивач підтримав позовні вимоги. Вказав, що протокол вибору процедури закупівлі не підлягає оприлюдненню. Відповідач протягом проведення моніторингу процедури закупівлі міг через електронну систему закупівель запитати у замовника пояснення (інформацію, документи), які є предметом дослідження у рамках моніторингу закупівлі. Замовник на такий запит надав би відповідачу докази дотримання ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі». У висновку зазначено, що за результатами дотримання замовником законодавства у сфері поблічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю порушень не встановлено. Припущення відповідача про внесення змін та доповнень замовником до протоколу тендерного комітету не підтверджено жодними доказами. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. В оскаржуваному висновку відповідач запропонував один із можливих шляхів усунення встановленого порушення - здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено вказане порушення.
Дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов таких висновків.
13.12.2021 опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем аукціону визначено ТОВ «НВК КРИВОРІЖЕЛЕКТРОМОНТАЖ» з ціною тендерної пропозиції 2772960,00 грн.
16.12.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
30.12.2021 між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (замовником) і ТОВ «НВК КРИВОРІЖЕЛЕКТРОМОНТАЖ» (виконавцем) було укладено договір № 1-Т, згідно з пунктом 1.1 якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги: 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів) згідно з кошторисом з розрахунком договірної ціни (Додаток 1), що додається до договору та є невід`ємною частиною, а замовник прийняти та оплатити надані послуги.
Відповідно до п. 3.1 цього договору вартість послуг становить 2772960,00 грн, у тому числі ПДВ 462160,00 грн.
Строк надання послуг: протягом 2022 року (до 31.12.2022 включно); місце надання послуг м. Кривий Ріг (п.п. 5.1, 5.2 договору).
31.12.2021 договір було опубліковано в електронній системі закупівель.
14.10.2022 в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 46-З від 13.10.2022. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
17.10.2022 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-11-24-013528-а. 19.10.2022 у відповідь на вказаний запит позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення.
24.10.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а, який опубліковано в електронній системі закупівель 25.10.2022 (далі також Висновок). У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови № 710, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВК КРИВОРІЖЕЛЕКТРОМОНТАЖ», своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.
Так, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що технічна специфікація (завдання) замовника (додаток № 1 тендерної документації) містить посилання на конкретних виробників, що характеризує продукт («MEAN WELL», «HITANO», «АТІЛОС», «Росток Елеком» та ін.) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
У пункті 3 висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель та відсутності механізму його усунення, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог ч. 4 ст. 23 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
31.10.2022 в електронній системі закупівель було опубліковано заперечення позивача на вказаний висновок.
Незгода позивача із оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а зумовила звернення до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922-VIIІ).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Як встановлено зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушення законодавства, а саме порушення ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII.
Щодо висновків відповідача про допущене позивачем порушення суд зазначає таке.
З доданої до позовної заяви копії тендерної документації на закупівлю послуг 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів) встановлено, що згідно з п. 4.3 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації місце та обсяг надання послуг зазначено в Додатку № 1 до тендерної документації.
У технічному завданні (Додатку 1 до тендерної документації) зазначено, зокрема, найменування послуг з утримання світлофорних об`єктів (усього 62 найменування), у тому числі: заміна світлодіодних матриць у світлофорах (пункт 6); монтаж з`ємних блоків (зокрема контролера, блоку живлення, блоку КДП, блоку КДУ, блоку МПК РЕ2209, блоку МПП РЕ2206) (пункт 23); заміна змінного конденсатора (пункт 24); монтаж табло викличного пішохідного) (пункт 51), у яких міститься посилання на торгову марку конкретного виробника, зокрема «MEAN WELL», «HITANO», «АТІЛОС», «Росток Елеком». Також вказано, що у разі, якщо у технічному завданні міститься посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип, джерело походження або виробник, вважати доданим до кожного з них вираз: «або еквівалент».
Зі змісту протоколу № 181 від 24.11.2021 засідання тендерного комітету департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради щодо організації проведення закупівлі та затвердження тендерної документації на закупівлю послуг - 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів) убачається, що тендерним комітетом було вирішено, зокрема, розглянути технічне завдання, надане відділом дорожньо-мостового господарства управління благоустрою та дорожньо-мостового господарства на закупівлю послуг - 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів). Необхідність посилання на конкретну торгову марку (виробника тощо) обґрунтовано тим, що замовник здійснює закупівлю послуг - 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів), посилаючись на торгову марку конкретного виробника, оскільки таке посилання є зразком матеріалів/комплектуючих, які за своїми якісними та технічними характеристиками найбільше відповідатимуть технічним характеристикам світлофорних об`єктів, встановлених у місті.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
Згідно з ч. 4 ст. 5 Закону № 922-VIII замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
Пунктом 33 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Частиною першою статті 23 цього Закону передбачено, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».
Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Суд зазначає, що вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону № 922-VIII, який є спеціальним нормативним актом, що регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Технічна специфікація замовника Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради містить, зокрема, інформацію такого змісту: «У разі, якщо у технічному завданні міститься посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип, джерело походження або виробник, вважати доданим до кожного з них вираз: «або еквівалент».
Оскільки тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на торгові марки конкретних виробників, зокрема, «MEAN WELL», «HITANO», «АТІЛОС», «Росток Елеком», вираз «або еквівалент», порушення вимог частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII відсутні, а доводи відповідача в цій частині є безпідставними.
Суд звертає увагу, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено форми, змісту та обсягу обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі закупівлі з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі. Стаття 23 Закону № 922-VIII не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника, а лише зазначає, що таке посилання повинно бути обґрунтованим.
В кожному разі таке обґрунтування є достатнім, коли учасники процедури закупівлі на підставі тендерної документації, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, мають належну, повну та прозору інформацію щодо умов проведення процедури закупівлі та рівні умови для участі у цій процедурі.
Дослідивши тендерну документацію в частині технічної специфікації (технічне завдання (Додаток № 1)), суд наголошує, що вона не встановлює жодних дискримінаційних вимог до учасників і забезпечує дотримання принципів закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
Тому суд дійшов висновку, що посилання замовника у тендерній документації на торгові марки конкретних виробників із зазначенням виразу «або еквівалент» щодо кожної з них є обґрунтованим і достатнім, а отже, позивачем дотримано вимог ч. 4 ст. 23 Закону № 922-VIII.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Під час судового розгляду справи відповідачем правомірність оскаржуваного висновку не доведено. Висновки відповідача про порушення замовником вимог положень ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» спростовуються наявними у справі доказами.
Беручи до уваги вищенаведене, суд дійшов висновку, що при складенні оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення. З огляду на викладене, оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені у позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню. Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.
Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як встановлено з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, в сумі 2481,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 692 від 07.11.2022 на суму 2308,50 грн та квитанцією № 10639997 від 11.11.2022 на суму 172,50 грн.
Позивач є особою, щодо якої відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, здійснювались заходи державного нагляду та контролю. Отже, позивач не є суб`єктом владних повноважень у даних правовідносинах, а тому понесені позивачем витрати зі сплати судового збору відповідно до ст. 139 КАС України підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позов Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а, оприлюднений в електронній системі закупівель 25.10.2022.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Позивач: Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, місцезнаходження: 50101, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, площа Молодіжна, 1, .

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, місцезнаходження: 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12, .

Повний текст рішення складено 24.03.2023.

Суддя В.В. Рянська