Справа № 520/5377/22
Суддя: Старосєльцева О.В.
Дата ухвалення: 2023-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

23 березня 2023 р. справа № 520/5377/22

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Старосєльцевої О.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання з повідомленням (викликом) осіб справу за позовом Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку ,-

встановив:

Позивач, Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (далі по тексту заявник, Управління), у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: 1) визнання протиправним та скасування висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби від 18 лютого 2022 року про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-11-30-001585-b для закупівлі: ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (ДК 021:2015:15221000-3 риба свіжоморожена - минтай, хек), яка проведена Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради.

Аргументуючи цю вимогу зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим, а викладені в ньому доводи прийняті помилково. Вважає, що у нього були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 . Також, посилався на те, що визначена в оскаржуваному висновку вимога щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору не відповідає вимогам чинного законодавства.

Відповідач, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі за текстом - владний суб`єкт, адміністративний орган, Офіс, Служба), з поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив про порушення заявником вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", що виразилось в не відхиленні пропозиції учасника Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі". Також зазначив про відсутність порушеного права заявника оскаржуваним висновком.

Третя особа, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , не скористалась своїм правом надання письмових пояснень.

У відповіді на відзив позивач підтримав правову позицію, викладену в позовній заяві та просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

У своїх запереченнях відповідач зазначив, що за результатом моніторингу закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації в частині відсутності інформації у договорі зберігання щодо можливості зберігання саме предмету закупівлі; не надання технічного паспорту приміщення, де буде схематично виділене та показане на плані приміщення для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування харчових продуктів; не надання експлуатаційного дозволу на потужності з виробництва/зберігання харчових продуктів предмету закупівлі, які потребують дотримання температурного режиму.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявником, Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради, було складено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-11-30-001585-b.

Замовником торгів є Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради.

Предметом закупівлі є: ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (ДК 021:2015:15221000-3 риба свіжоморожена - минтай, хек), обсягом поставки 8000 гк, очікуваною вартістю 733.600,00 грн.

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням виявили: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 .

Ці особи були допущені до участі у тендерній процедурі.

Переможцем тендерної процедури визнано Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

18.01.2022р. між Управлінням освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (у якості замовника) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (у якості учасника) було укладено договір №20 на постачання: ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (ДК 021:2015:15221000-3 риба свіжоморожена - минтай, хек) протягом 2022 року. Строк дії договору - 31.12.2022 року. Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.10.1., п. 10.2 договору).

Вказані обставини визнані сторонами по справі.

31.01.2022 року Офісом оприлюднено інформацію про початок відповідно до Наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2022 № 33 «Про початок моніторингу закупівель» моніторингу публічної закупівлі, що оприлюднена на вебпорталі Уповноваженого органу за номером UA-2021-11-30-001585-b (ДК 021:2015: 15220000- 6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (ДК 021:2015: 15221000-3 риба свіжоморожена минтай, хек), очікуваною вартістю 733 600, 00 грн.

У період 31.01.2022р.-21.02.2022р. Офісом було проведено захід державного контролю моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-11-30-001585-b (https://gov.e-tender.ua/tender/produkti-harchuvannya/UA-2021-11-30-001585-b-dk-021-2015-15220000-6-ryba-rybne-file-ta-inshe-myaso-ryby-morozheni-dk).

Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-30-001585-b (далі за текстом Висновок).

Текст висновку оприлюднений на веб - порталі PROZORRO 18.02.2022р.

У тексті Висновку викладені судження Офісу про вчинення замовником правопорушень у сфері публічної закупівлі, а саме: вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині обґрунтованості не відхилення тендерної пропозиції Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі по тексту - ФОП ОСОБА_1 ).

У тексті цього ж самого правового акту індивідуальної дії міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

Окрім того, приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - Закону України №922-VIII).

Повноваження контролю за дотриманням норм Закону України №922-VIII відповідно до ч.1 ст.1 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі за текстом - Закон України №2939-XII) та ст.8 Закону України №922-VIII надані центральному органу виконавчої влади, уповноваженому Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (міжрегіональні територіальні органи), а способом здійснення згаданого контролю згідно з ст.5 Закону України №2939-XII та згідно з ч.1 ст.8 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII є, зокрема, проведення моніторингу, проведення перевірки закупівель, державний фінансовий аудит та інспектування.

Приводом для початку моніторингу згідно з ч.2 ст.8 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII є рішення керівника органу державного фінансового контролю (заступника керівника, уповноваженої керівником особа), котре приймається за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України №922-VIII джерелом здобуття об`єктивних даних про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами ч.6 ст.8 Закону України №922-VIII заходом державного впливу/примусу за результатами моніторингу процедури закупівлі є правовий акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень у вигляді висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі за текстом - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За наведеними у ч.1 ст.1 Закону України №922-VIII визначеннями: - договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товар (п.6); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п.11); - конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (п.13); - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14); - переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18); - тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31); - тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.32); - Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п.36); - учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.37).

У розумінні ст.2 Закону України №922-VIII до кола замовників належать, зокрема, юридичні особи.

Згідно з ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Звідси слідує, що за приписами п.2 ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII у тендерній документації в обов`язковому порядку зазначається одночасно і 1) застосовані кваліфікаційні критерії відповідно до ст.16 Закону України №922-VIII, і 2) окреслені ст.17 Закону України №922-VIII підстави, і 3) інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, і 4) інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Стосовно висновків про порушення заявником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та принципів закупівель встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині відповідності вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.

Так, п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Так, відповідно до ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті. У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Зі змісту оскаржуваного висновку вказані порушення обґрунтовані тим, що учасник ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, в оскаржуваному висновку зазначено наступне: «за результатами моніторингу встановлено, що у пункті 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку про потужності (об`єкти), де буде здійснюватися виробництво або обіг предмету закупівлі (згідно із Законом України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів») відповідно до форми - Додаток № 9 до тендерної документації. Вимогами Додатку №9 до тендерної документації обумовлено, що у разі використання потужностей (об`єкт), які не є магазином, торгівельним залом, торгівельним приміщенням, учасник в даному додатку пояснює яке саме конкретне приміщення є приміщенням для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування товару (вказує площу, літеру приміщення, назву, надає іншу індивідуалізуючу приміщення інформацію). У такому випадку для того щоб наочно продемонструвати замовнику наявність приміщення для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування харчових продуктів учасник надає документ про технічні дані задіяного для обігу товару приміщення (технічний паспорт), де буде схематично виділене та показане на плані приміщення для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування харчових продуктів. Крім того, якщо при цьому учасник не є власником приміщення (об`єкту), наданий документ (договір) щодо правових підстав використання потужності (об`єкту) повинен підтверджувати підстави користування, в тому числі, саме цим приміщенням для підготовки харчових продуктів до продажу, приміщення для розвішування харчових продуктів. Даний документ (договір) щодо правових підстав використання потужності (об`єкту) повинен містити інформацію про можливість обігу на потужностях саме предмету тендеру, а також дані про часові межі розпорядку роботи потужності (об`єкту). На виконання вищевказаних вимог учасником ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції надано договір від 16.10.2018 №ЗБ2018-7 укладений з ФОП ОСОБА_3 щодо зберігання продуктів харчування, в якому в порушення вимог Додатку №9 до тендерної документації відсутня інформацію про можливість обігу на потужностях саме предмету закупівлі. Поряд з цим, учасником ФОП ОСОБА_1 в порушення вимог Додатку №9 до тендерної документації не надано технічний паспорт приміщення, де буде схематично виділене та показане на плані приміщення для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування харчових продуктів. Також, учасником ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції надано повідомлення про державну реєстрацію потужності від 12.07.2018 №14/672 із присвоєнням особистого реєстраційного номеру r-UА-20-01-270 ФОП ОСОБА_3 потужності за адресою: АДРЕСА_1 , з метою транспортування та повідомлення про державну реєстрацію потужності від 11.08.2021 №216 із присвоєнням особистого реєстраційного номеру НОМЕР_1 ФОП ОСОБА_1 потужності за адресою: АДРЕСА_2 з метою реалізації. Вищевказані повідомлення надані з метою їх використання за видом діяльності, пов`язаною з харовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму та можуть зберігатися при температурі вище 10°С і залишатися придатними для споживання людиною, а саме: транспортування, реалізація. Проте, учасником ФОП ОСОБА_1 в тендерній пропозиції надано Декларацію (свідоцтво) виробника про якість продукції з риби, інших водних живих ресурсів та ікри від 29.09.2021 №340 свідчить про те, що температура в тілі риби чи товщі блоку не повинна бути більшою - 12°С, якісне посвідчення, якому температура під час завантаження становить - 23°С. Вимогами пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено надання в пропозиції виданий на ім`я оператора ринку - особи, яка фактично використовує (використовуватиме) потужності (об`єкт) для обігу предмету закупівлі експлуатаційний дозвіл (з додатками, якщо це передбачено змістом експлуатаційного дозволу) на дані потужності (об`єкти), у якому вказано про можливість здійснення виробництва та/або обігу на даних потужностях предмету закупівлі або експлуатаційний дозвіл оператора ринку, що провадить діяльність, пов`язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження. Отже, учасником ФОП ОСОБА_1 в тендерні пропозиції не надано експлуатаційного дозволу на потужності з виробництва зберігання харчових продуктів предмету закупівлі, які потребують дотримання температурного режиму та не можуть зберігатися при температурі вище 10°С, залишаючись придатними для споживання, наявність матеріально-технічної бази для забезпечення зберігання таких продуктів. Однак, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник не відхилив пропозицію ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", визначив переможцем та уклав договір від 18.01.2022 №20."

Відповідно до наявної в матеріалах справи тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (ДК 021:2015:15221000-3 риба свіжоморожена - минтай, хек), передбачені, зокрема, кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі та вимоги, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї пропозиції надає наступні документи: наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Дослідивши тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , надану у вигляді Інформації та документів до Закупівлі ДК 021:2015: 15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (ДК 021:2015: 15221000-3 риба свіжоморожена минтай, хек), ID: ac37c5a8f1ac49ffbf7ff9a5d8cb728d, суд дійшов наступних висновків.

Стосовно судження відповідача про те, що в порушення вимог Додатку №9 до тендерної документації учасника ФОП ОСОБА_1 не надано технічний паспорт приміщення, де буде схематично виділене та показане на плані приміщення для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування харчових продуктів, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог Додатку №9 до тендерної документації передбачено, що довідка про потужності повинна містити інформацію про підстави користування (вид, номер та дата договору, якщо власник приміщень - номер та дату набуття право власності); вид приміщень торгівельні (складські, торгівельні, магазин або інше); площа (у разі оренди, суборенди); номер дозвільного документу; розташування (адреса); оператор ринку, який фактично використовує потужності (об`єкт).

Поряд з цим, передбачено, що якщо з тендерної пропозиції Учасника, в тому числі із даної таблиці, зрозуміло, що для обігу предмету закупівлі будуть використовуватись потужності (об`єкт) які не є магазином, торгівельним залом, торгівельним приміщенням, Учасник в даному додатку пояснює яке саме конкретне приміщення є приміщенням для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування товару (вказує площу, літер) приміщення, назву, надає іншу індивідуалізуючу приміщення інформацію). У такому випадку для того щоб наочно продемонструвати Замовнику наявність приміщення для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування харчових продуктів Учасник надає документ про технічні дані задіяного для обігу товару приміщення (технічний паспорт), де буде схематично виділене та показане на плані приміщення для підготовки харчових продуктів до продажу, розвішування харчових продуктів. Крім того, якщо при цьому Учасник не є власником приміщення (об`єкту), наданий документ (договір) щодо правових підстав використання потужності (об`єкту) повинен підтверджувати підстави користування, в тому числі, саме цим приміщенням для підготовки харчових продуктів до продажу, приміщення для розвішування харчових продуктів. Даний документ (договір) щодо правових підстав використання потужності (об`єкту) повинен містити інформацію про можливість обігу на потужностях саме предмету тендеру, а також дані про часові межі розпорядку роботи потужності (об`єкту).

Як вже зазначалось судом, у складі своєї пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 було надано інформацію що він буде використовувати потужності «торгівельні приміщення» ФОП ОСОБА_3 - приватна власність.

На підтвердження цієї інформації у складі пропозиції учасником - ФОП ОСОБА_1 було надано договір від 16.10.2018 №ЗБ2018-7, укладений з ФОП ОСОБА_3 , щодо зберігання продуктів харчування; Експлуатаційний дозвіл на приміщення де буде проходити обіг предмету закупівлі №61129/19/158 від 18 грудня 2012 року, у тому числі, на продукцію рибну та морепродукти в асортименті, за адресами: АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 ; Сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів при наданні послуг щодо зберігання та транспортування харчових продуктів (стабільних для умов навколишнього середовища харчових продуктів, швидкопсувних харчових продуктів) від 29.11.2019р. (у складі пропозиції даний файл має назву «Документи перевізника»).

Надані документи підтверджують підстави користування для розміщення та підготовки харчових продуктів до продажу, містять інформацію про можливість обігу на потужностях саме предмету тендеру, а також дані про часові межі розпорядку роботи потужності (об`єкту).

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Стосовно судження відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації в частині відсутності інформації у договорі від 16.10.2018 №ЗБ2018-7 укладеного з ФОП ОСОБА_3 , щодо зберігання продуктів харчування, про можливість обігу на потужностях саме предмету закупівлі, та ненадання ним експлуатаційного дозволу на потужності з виробництва зберігання харчових продуктів предмету закупівлі, які потребують дотримання температурного режиму та не можуть зберігатися при температурі вище 10°С, залишаючись придатними для споживання, наявність матеріально-технічної бази для забезпечення зберігання таких продуктів, суд зазначає наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 містила договір від 16.10.2018 №ЗБ2018-7, укладений з ФОП ОСОБА_3 , щодо зберігання продуктів харчування.

Відповідно до п. 1.1. договору зберігання № ЗБ2018-7 від 16.10.2018 р. поклажодавець зобов`язується передати, а зберігач зобов`язується прийняти на зберігання :продукти харчування (надалі іменується - Товар). Пунктом 1.2. цього договору передбачено: найменування, асортимент та кількість товару зазначається у актах приймання-передачі товару, які складаються Сторонами при прийманні-передачі кожної партії товару.

Отже, акт приймання-передачі є невід`ємною частиною вказаного договору.

Водночас, відповідно до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано акти приймання-передачі товару за вказаним договором, а саме: від 16 жовтня 2018 року, від 25 жовтня 2018 року, від 30 вересня 2020 року, від 10 жовтня 2020 року, від 16 жовтня 2020 року, від 30 жовтня 2020 року, 16 листопада 2020 року, 25 листопада 2020 року, 10 листопада 2021 року.

Зі змісту наданих актів приймання-передачі вбачається, що поклажодавець передав, а зберігач отримав на зберігання саме предмет закупівлі (риба с/м).

Щодо можливості обігу на потужностях саме предмету закупівлі тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 містила інформацію про використання учасником потужностей «торгівельні приміщення» ФОП ОСОБА_3 - приватна власність.

Також, матеріалами справи підтверджено, що учасник - ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав Експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів на приміщення де буде проходити обіг предмету закупівлі №61129/19/158 від 18 грудня 2012 року, виданий Московською районною санітарно-епідеміологічною станцією, зокрема, на продукцію рибну та морепродукти в асортименті, за адресами: АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_4 .

Окрім того, учасник - ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав Сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів при наданні послуг щодо зберігання та транспортування харчових продуктів (стабільних для умов навколишнього середовища харчових продуктів, швидкопсувних харчових продуктів) від 29.11.2019р., виданий органом з сертифікації систем управління ДП "Харківстандартметрологія", за адресами: АДРЕСА_3 (юридична адреса); 61129, м. Харків, пр. Тракторобудівників, 156/41 (адреса складу) (у складі пропозиції даний файл має назву «Документи перевізника»).

Також, до тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано повідомлення про державну реєстрацію потужності від 12.07.2018р. №14/672 із присвоєнням особистого реєстраційного номеру r-UА-20-01-270 ФОП ОСОБА_3 потужності за адресою: АДРЕСА_1 , з метою її використання за видом діяльності, зокрема, з іншим видом діяльності: транспортування.

Водночас, у складі тендерної пропозиції даного учасника наявне пояснення Балаклійського районного управління ГУДПСС в Харківській області №14.1/728 від 30 липня 2018 року (у складі пропозиції даний файл має назву «Документи перевізника»), відповідно до якого надано пояснення про те, що відповідно до п.2 ст.23 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" обов`язок отримання експлуатаційного дозволу не поширюється в частині відповідної діяльності на операторів ринку, які здійснюють: транспортування харчових продуктів тваринного походження, у тому числі тих, які потребують дотримання температурного режиму та не можуть зберігатися при температурі вище 10°С, залишаючись придатними для споживання людиною. Таким чином, оператори ринку, які здійснюють відповідний вид діяльності, згідно ст. 25 Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" підлягають державній реєстрації, Державна реєстрація потужностей здійснюється компетентним органом шляхом внесення відповідної інформації до реєстру, згідно до заяви встановленої форми, наданої оператором ринку з відміткою у розділі 5 "Інший вид діяльності" в графі 5.8 транспортування, що здійснюють перевезення харчових продуктів, у тому числі, продуктів тваринного походження, та для яких потрібне дотримання температурного режиму.

Отже, в даному випадку учасником ФОП ОСОБА_1 у тендерній пропозиції надано як повідомлення про державну реєстрацію потужності ФОП ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , з іншим видом діяльності: транспортування; так і Сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів при наданні послуг щодо зберігання та транспортування швидкопсувних харчових продуктів за адресами: АДРЕСА_3 (юридична адреса); АДРЕСА_4 (адреса складу).

Також, до тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано договір транспортного експедирування, перевезення вантажів, надання допоміжних та супутніх послуг від 02.11.2018р. №2018-24к з додатковими угодами, відповідно до якого Перевізник зобов`язується організувати та виконати перевезення спеціалізованим вантажним автомобільним транспортом довірений йому Замовником вантаж (товар), а замовник зобов`язується сплатити за надані Перевізником послуги встановлену плату в порядку та на умовах даного Договору. Надання послуг Перевізником Замовнику за цим договором здійснюється спеціалізованим вантажним автомобільним транспортом, але не виключно, зокрема: спеціалізованим вантажним фургоном рефрижератором, марки FOTON, 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_2 , свідоцтво про реєстрації транспортного засобу НОМЕР_3 ; спеціалізованим вантажним фургоном, марки ГАЗ, 2007 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_4 , свідоцтво про реєстрації транспортного засобу НОМЕР_5 ; спеціалізованим вантажним фургоном рефрижератором, марки FOTON, 2006 року випуску, реєстраційний номер НОМЕР_6 , свідоцтво про реєстрації транспортного засобу НОМЕР_7 .

З огляду на викладене, твердження відповідача про те, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації в частині відсутності інформації у договорі зберігання про можливість обігу на потужностях саме предмету закупівлі, не надання учасником ФОП ОСОБА_1 до тендерної документації технічного паспорту приміщення, є необґрунтованими, недоведеними та таким, що суперечить Закону України Про публічні закупівлі. При цьому, учасником ФОП ОСОБА_1 було виконано умови підтвердження температурного режиму на потужності у вигляді надання Експлуатаційного дозволу та повідомлень про реєстрацію потужностей.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Продовжуючи розгляд справи, суд зазначає, що положеннями ч. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В свою чергу, частиною 8 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі передбачено порядок оскарження положень тендерної документації та рішень, дій чи бездіяльності замовника.

Отже, у разі незгоди з умовами тендерної документації, усі учасники процедури закупівлі мають право звернутися у строки, що передбачені Законом України Про публічні закупівлі до відповідного органу оскарження, проте, доказів того, що учасники у даній процедурі закупівлі таким правом скористалися, матеріали справи не містять.

Інших доказів порушення позивачем принципів здійснення закупівель матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, висновок відповідача про порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є недоведеними та таким, що суперечить діючому законодавству.

Таким чином, підстави для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 за цими епізодами відсутні.

Продовжуючи розгляд справи, суд відзначає, що згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відображені у Висновку епізоди, кваліфіковані за судженням адміністративного органу у якості порушень закону, Офіс зобов`язує усунути виключно у спосіб припинення зобов`язань за правочином, тобто розірвання договору купівлі-продажу.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 18.02.2022 року, проте договір між замовником та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 за результатами прилюдних торгів було укладено 18.01.2022 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір.

У той же час, п. 5.1 договору №20 від 18.01.2022 року сторонами встановлено строк (термін) поставки (передачі) товарів: до 31.12.2022р. Поставка: 2 рази на тиждень з 7-00 до 15-00. У період з 01.07.2022 до 31.08.2022 два рази на тиждень з 7-00 до 8-00.

Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.

Суд звертає увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Таких доказів відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору купівлі-продажу за ініціативою покупця.

Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення адміністративним органом у ході розгляду справи за правилом ч.2 ст.77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині не відхилення пропозиції учасника Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

Указане є підставою для скасування рішення владного суб`єкта.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-30-001585-b, оприлюднений 18 лютого 2022 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код - 40478572; місцезнаходження - 61022, м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під., 10 пов.) на користь Управління освіти адміністрації Холодногірського району Харківської міської ради (ідентифікаційний код - 02146305, місцезнаходження 61052, м. Харків, вул. Ярославська, буд. 10) витрати зі сплати судового збору у сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Суддя О.В. Старосєльцева