Справа № 160/970/23
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2023 року Справа № 160/970/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 20.10.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015008-с.
Позивач вважає, що порушення викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015008-с є необґрунтованими і протиправними. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належними документами і нормативними актами наявність порушень зазначених у висновку.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.01.2023 року відкрито провадження у справі №160/970/23, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1, 2 ст. 257, ч.1 ст. 260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
Згідно з ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
08.02.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву.
Відповідач не погоджується з доводами позивача і просить відмовити у задоволенні позовної заяви виходячи з наступного.
Твердження позивача про відсутність повноважень Управління на проведення цього заходу державного фінансового контролю без належних підстав на іншій адміністративно-територіальній одиниці є помилковим.
Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 №242 «Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби, п. 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджений наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» встановлено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Держаудитслужба листом від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 «Про надання доручення» за підписом заступника Голови Держаудитслужби, доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, серед якого була і спірна процедура.
Висновок від 20.10.2022 відповідає встановленим вимогам, які висуваються до нормативно-правового акта індивідуальної дії.
Позивач в порушення ч. 3 ст. 10 Закону №922, п. 8 Порядку №1082 додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA -2021-12-09-015008 англійською мовою.
Окремою вимогою до учасників процедури закупівлі було надання не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018, 2019 і 2020 із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. В тому числі, позивач просив надати додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
Учасник процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» до договору від 07.02.2020 №07/02 не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору. Оскільки пропозиція не відповідала встановленим вимогам до кваліфікаційних критеріїв, визначених самим же позивачем у своїй тендерній документації, вона підлягала відхиленню відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922.
Відповідач вказує, що позивач з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з додатковим оприлюдненням англійською мовою, здійснив поділ предмета закупівлі в межах єдиної закупівельної процедури.
Позивач, оголошуючи процедуру закупівлі, міг застосувати два шляхи здійснення закупівлі. З врахуванням вартості предмета закупівлі (152351275,80 грн. або 4951324,86 євро), позивач мав право і можливість оголосити закупівлю за відкритими торгами з додатковою публікацією англійською мовою всіх 185 процедурам одночасно.
Виходячи з п. 39 ч. 1 ст. 1 Закону №922 замовник мав право і можливість здійснити поділ предмета закупівлі за лотами в межах єдиної закупівельної процедури відкритих торгів з додатковим оприлюдненням оголошення англійською мовою.
В разі дотримання позивачем абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону №922 він, оголосивши в межах єдиної процедури закупівлі послуг з харчування за лотами/проведення відкритих торгів з додатковою публікацією англійською мовою, так само уклав би договори із переможцем (переможцями) торгів з публікацією англійською мовою та визначав місця надання послуг за адресами фактичних отримувачів цих послуг, а господарські операції відображав би по бухгалтерському обліку відповідно до ст. 9 Закону №996-ХІV. Наведене спростовує твердження позивача, що він не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра та про неможливість здійснення бухгалтерського обліку.
09.03.2023 судом були отримані пояснення щодо позову від ТОВ "Контракт Продрезерв 5".
Третя особа вважає висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області хибним, оскільки ним не було враховано, що всі закупівлі, незважаючи на те, що проводилися за одним кодом закупівлі, але відбувалися винятково в інтересах окремих закладів, які є окремими юридичними особами з власними Статутами та різним рівнем технологічного обладнання харчоблоку.
Відповідач, вимагаючи від позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов"язань за договором порушив принцип пропорційності між метою, визначеною для досянення, та засобами, які використовуються, а також діюче законодавство України, зокрема, Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", яким не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів, укладених в рамках публічних закупівель.
Судом встановлено наступні обставини, які підтверджені матеріалами справи.
Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro було опубліковано оголошення №UА-2021-12-09-015008-с про проведення відкритих торгів щодо послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9).
Уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 16.12.2021 затверджено тендерну документацію по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
За результатом проведеної процедури закупівлі з її переможцем -Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» 10.01.2022 укладений договір про закупівлю послуг за публічні кошти №52у.
Підставою для здійснення моніторингу процедури закупівлі був наказ Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 03.10.2022 №43-з «Про початок моніторингу процедур закупівель».
За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-015008-с, який затверджено начальником Управління 20.10.2022.
У висновку зазначено про наявність наступних порушень чинного законодавства:
«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-015008-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150 967 965,40 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-015008-c очікуваною вартістю 1 383 310,40 грн, Замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень.
Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Відповідно до частини третьої статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-015008-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.
В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-015008-c англійською мовою.
За результатами моніторингу процедури закупівлі також встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір.
Так, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник надає довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою. Крім того, учасник повинен надати не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.
На виконання вищезазначених вимог учасник процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надав інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b та була доступною для перегляду.»
Враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень та відповідно до ч.8 ст. 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015008-с не згодний, вважає його протиправним, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до суду.
Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.
Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII ( Закон № 922-VIII) і Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-XII (Закон №2939-XII).
Статтею 2 Закону №2939-XII встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
За ч. 4. ст. 3 Закону № 922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України.
Пунктом 1 цього Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби. відповідно до якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській,Рівненській, Тернопильській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
З матеріалів справи вбачається, що наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 03.10.2022 №43-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель» передувало доручення заступника Голови Держаудитслужби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022. Додаток до доручення містить Перелік процедур для здійснення моніторингу процедур закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області, зокрема процедури закупівлі під номером UA-2021-12-09-015008-с.
В Додатку до наказу Управління від 03.10.2022 №43-з навпроти закупівлі UА-2021-12-09-015008-с зазначено підставу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Положеннями пунктів 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-ХІІ), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частиною 4 ст. 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Виходячи з наведеного, суд відхиляє твердження позивача, що моніторинг процедури закупівлі проведено Управлінням за відсутності правових підстав, без дотримання вимог чинного законодавства України.
Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень які йому надані.
Частиною 10 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Управлінням порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.
За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Частиною 1 ст. 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкретних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Щодо встановлення відповідачем порушень абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону № 922-VІІІ, суд зазначає.
Абзацом 2 ч. 10 ст. 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Відповідач, вказуючи про порушення абз. 2 ч. 10 ст. 3 Закону №922-VIII, виходив з того, що предмет закупівлі у висновку під номером UA-2021-12-09-015008-с має один і той же код, згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування» разом з іншими закупівлями наведеними у висновку.
В той же час відповідачем не було враховано інші характеристики послуг, такі як отримувач послуги, вартість послуги, кількість товару, місце поставки послуги.
Тобто, наведений аналіз підтверджує, що закупівлі хоч і мають один код, згідно з Єдиним закупівельним словником і назву послуги, проте були проведені в інтересах різних навчальних закладів, з різною кількістю товарів і вартістю послуги.
Крім того, може бути поставка різного товару, зважаючи на різні потужності харчоблоку навчального закладу.
До того ж, кожний навчальний заклад є окремою юридичною особою, діє на підставі власного Статуту і виконання договорів не може бути зведено в єдиний предмет закупівлі.
Таким чином, встановлені обставини не можуть свідчити про здійснення протиправного поділу предмету закупівлі і порушення абзацу 2 ч. 10 ст. 3 Закону №922.
Стосовно порушення ч.3 ст.10 Закону №922-VIII і пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082.
Згідно ст. 21 Закону №922-VIII оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником.
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 10 Закону №922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:
для товарів і послуг - 133 тисячам євро;
для робіт - 5 150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Відповідно до п. 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.
З оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-015008-с вбачається, що очікувана вартість предмета закупівлі 1383310,40 грн.
Станом на 09.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,7698 грн.
Відповідач протиправно вказує, що замовник зобов`язаний був додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.
Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст.31 Закону № 922, суд зазначає наступне.
Згідно ч. 2 ст.16 Закону № 922- VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв серед іншого: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Частиною ст. 31 Закону №922-VIII, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (п. 1).
Відповідач у висновку вказує, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), що, на думку відповідача, унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.
Суд вважає такі висновки відповідача необґрунтованими, оскільки відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою продовжено термін дії договору, не може бути підтвердженням відсутності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» на дотримання п. 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації було надано довідку №88 від 13.12.2021 «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг» і довідку №94 від 13.12.2021 про досвід виконання аналогічних договорів з копіями самих договорів з додатками.
Отже, у позивача не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Контакт Продрезерв 5», а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради вимог п.1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставними і необґрунтованими.
Щодо зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України.
Згідно підп.19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт -акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.
За п..5 ч.7 ст.8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Згідно ч. 1 ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.
За ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 1 ст. 188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
За приписами частин 1, 2 ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.
За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.
Відповідно до п. 11.3 договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 №47б розірвання договору здійснюється за взаємною згодою сторін, одностороння відмова від виконання договору (цілком або частково) допускається тільки у випадку істотного порушення умов договору однією зі сторін та у випадках передбачених договором.
Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.
Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства і майнових прав господарюючих суб`єктів.
Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень.
За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором.
Згідно частин 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зважаючи на сукупність встановлених у справі обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог. Відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийнятого висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.139,242-246,255,262,295 КАС України, суд, -
Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 20.10.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-015008-с.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона