Справа № 280/11053/21
Суддя: Чередниченко В.Є.
Дата ухвалення: 2023-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 березня 2023 року м. Дніпросправа № 280/11053/21
(суддя Бойченко Ю.П., м. Запоріжжя)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Панченко О.М., Іванова С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі №280/11053/21 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області про визнання протиправною та скасування постанови,-

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 15 листопада 2021 року звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області згідно з яким просить визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби у Запорізькій області від 27.09.2021 №000021 про накладення стягнень, передбачених ст. 23 Закону України «Про захист прав споживачів».

Позов обґрунтовано тим, що отримані з порушенням законодавства зразки продукції не можуть бути предметом подальшого дослідження, за наслідками якого позивача притягнуто до відповідальності. Позивач зазначає про те, що за результатами лабораторного дослідження, проведеного на його замовлення, встановлено, що продукція (бензин автомобільний А-95-Євро5-ЕО) відповідає вимогам Технічного регламенту, про що повідомлено відповідача, однак відповідач не прийняв до уваги зазначений факт.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року позов задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що з наявного в матеріалах справи акта відбору зразків від 12.07.2021 №2 вбачається, що в цьому акті не зазначено, що працівникам позивача роз`яснювався порядок відібрання зразків, як то вимагає ст. 14 Закону № 877-V, і що такий порядок був дотриманий (зокрема, в частині відбору всього зразка в одну чисту металеву ємність і подальшого його розливання у три скляні пляшки з дотриманням чистоти лійки, за допомогою якої таке розливання здійснювалося), також в акті відбору зразків від 12.07.2021 №2 не зазначено метод відбирання проб, не зазначено у який саме посуд відбиралися зразки, що суперечить вищевказаним вимогам, оскільки проби необхідно відбирати у чистий, сухий скляний посуд, а тому суд зробив висновок про недотримання відповідачем вимог Інструкції. При цьому, суд зауважив, що відсутність заперечень щодо порушення порядку отримання зразків пального в актах не можуть свідчити про дотримання самого порядку, враховуючи, що він мав бути забезпечений посадовими особами відповідача.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що відповідачем було складено не тільки акт відбору зразків продукції форма якого визначена Порядком №180 від 31.10.2007 року, а й акт відібрання проб нафти та нафтопродуктів (форма 2-НК), форма якого передбачена Інструкцією від 04.06.2007 року №271/121. При цьому, допущення інспектором, який складав акт відібрання проб нафти та нафтопродуктів (форма 2 НК), технічної помилки, а саме зазначення в правому верхньому кутку акта іншого нормативного акта не звільняє позивача від відповідальності за вчинені ним порушення законодавства. Крім того, відповідач зазначає про відсутність заперечень з боку позивача щодо порушення порядку отримання зразків пального в актах.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, представник позивача зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 12.07.2021 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Запорізькій області на підставі звернення гр. ОСОБА_2 від 14.06.2021 (а.с.57), погодження Держпродспоживслужби на проведення позапланового заходу від 02.07.2021 №15.5-10/15698 (а.с.58), відповідно до наказу від 07.07.2021 № 672 (а.с.55), направлення на проведення заходу від 07.07.2021 № 726 (а.с.56) проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання суб`єктом господарювання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів, за результатами якого складено акт від 12.07.2021 №726/07 (59-60). Перевірку проведено на АЗС «OIL TRANSIT» за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ФОП ОСОБА_1 ..

Під час проведення позапланової перевірки на підставі рішення про відбір зразків продукції від 12.07.2021 № 61 відібрані зразки продукції, що знаходилася на реалізації, а саме - бензину автомобільного А-95-Євро5-ЕО (виробник ПАТ «Укртатнафта»).

12.07.2021 складено акт відбору зразків продукції №2 (а.с.62) та акт відбирання проб нафти та нафтопродуктів №2 (а.с.62).

Згідно з висновком протоколу випробувань від 16.07.2021 №33.3, складеного Випробувальною лабораторією «СЕРТ АСУ» ТОВ «СЕЦ АСУ» за результатами лабораторних досліджень, здійснених на замовлення відповідача, встановлено, що відібраний під час проведення позапланового заходу бензин автомобільний А-95-Євро5-ЕО не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, додаток 2 та вимогам ДСТУ 7687:2015 п. 4.2 табл. 1, пп. 1, 2, 4, 5, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15 до бензину автомобільного А-95-Євро5-ЕО в обсязі згідно р. 7 цьго протоколу, із урахуванням невизначеності, що розрахована ВЛ «СЕЦ АСУ». Так, за показником «Детонаційна стійкість» октанове число за дослідним методом у зразку, що досліджувався, склало 94 (розширена визначеність 0,65) при нормі 95, а октанове число за моторним методом 84 (розширена визначеність 0,65) при нормі 85 (11-23).

24.09.2021 позивачем отримано повідомлення щодо розгляду матеріалів перевірки ФОП ОСОБА_1 , яким її запрошено до Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області на 27.09.2021 на 10.00 год (15).

В силу ч. 3 ст. 18 Закону України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб`єкт господарювання за своєю ініціативою може провести експертизу (випробування) зразка, що залишився в нього, в уповноваженій та/або акредитованій організації. У разі розходження результатів експертизи (випробування), проведених органом державного нагляду (контролю) та суб`єктом господарювання, спір вирішується судом.

Позивачем подано до відповідача клопотання (вх. від 27.09.2021) про відкладання розгляду справи про накладення штрафу до отримання результатів повторного випробування контрольного зразку продукції в акредитованій лабораторії (а.с.16).

Однак, відповідачем прийнято постанову від 27.09.2021 №000021 про накладення стягнень, передбачених статтею 23 Закону України «Про захист прав споживачів», якою до позивача, за реалізацію продукції, що не відповідає вимогам нормативно-правових актів стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, застосовано штраф у розмірі 658 800,00 грн. Вказану постанову прийнято на підставі акта від 12.07.2021 №726/07 та за результатами лабораторних досліджень, здійснених на замовлення відповідача (а.см.17).

Листом від 30.09.2021 позивач повідомив відповідача про те, що з метою спростування висновків лабораторного дослідження, на підставі якого прийнято постанову про накладення стягнень, вона звернулась до Випробувального центру ТОВ «ІНСПЕКТОРАТ УКРАЇНА» для проведення повторної експертизи (випробування) контрольного зразку продукції. З метою присутності всіх зацікавлених сторін позивач повідомила, що проведення повторної експертизи відбудеться 06.10.2021 о 09 год. 00 хв. у Відділенні випробувального центру ТОВ «ІНСПЕКТОРАТ Україна» (дільниця № 4) за адресою: 04080, м. Київ, вул. Кирилівська, 69 (а.с.18).

Згідно з протоколом випробувань від 06.10.2021 №2460/21КР, складеного Відділенням випробувального центру ТОВ «ІНСПЕКТОРАТ Україна» за результатами лабораторних досліджень, встановлено, що контрольний зразок бензину автомобільного А-95 - ЄВРО 5 - ЕО відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив та ДСТУ 7687:2015 «Бензини автомобільні Євро. Технічні умови» за показниками: «Детонаційна стійкість: октанове число за дослідним методом, октанове число за моторним методом» (а.с.19).

Позивач направила до відповідача клопотання від 08.10.2021 про перегляд результатів перевірки, до якого долучено копію протоколу випробувань від 06.10.2021 №2460/21КР (а.с.20).

Також, позивач подала до Держпродспоживслужби скаргу від 08.10.2021 на постанову від 27.09.2021 №000021 (а.с.21-22).

Крім того, позивач направила до відповідача лист-повідомлення від 13.10.2021, в якому просила погодити проведення експертизи (випробування) арбітражного зразку у Випробувальному центрі « 10 Хіммотологічний центр» 10 Хіммотологічного центру Міністерства оборони України (, номер атестата акредитації 20389) та забезпечити присутність у цьому Центрі представника Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області під час розкриття арбітражного зразку. В цьому листі-повідомленні зазначено обґрунтування вибору саме цього випробувального центру (а.с.23).

Однак, на вказану пропозицію відповідач листом від 20.10.2021 №7190 запропоновав позивачу узгодити з контролюючим органом обрану нею установу для проведення експертизи (випробування) арбітражного зразку. Також у цьому листі відповідач зазначив, що ним оголошується тендер на проведення арбітражного дослідження третього зразка проби бензину (а.с.24).

Держпродспоживслужба листом від 29.10.2021 №23.2-10/8934 відмовила у задоволенні скарги позивача на постанову від 27.09.2021 №000021 та рекомендувала оскаржити постанову до суду. Законність та обґрунтованість постанови від 27.09.2021 №000021 є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, права споживачів, а також механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів встановлені Законом України від 12.05.1991 № 1023-ХІІ «Про захист прав споживачів» (далі - Закон № 1023-ХІІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 1023-ХІІ продавець (виробник, виконавець) зобов`язаний передати споживачеві продукцію належної якості, а також надати інформацію про цю продукцію.

За приписом ч. 4 ст. 14 Закону № 1023-ХІІ продукція, щодо якої нормативно-правовими актами, в тому числі технічними регламентами, встановлені вимоги стосовно безпеки для життя, здоров`я та майна споживачів і навколишнього природного середовища, повинна вводитися в обіг та реалізовуватися з додержанням зазначених вимог.

Пунктом 3 частини 1 статті 26 Закону № 1023-ХІІ передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, здійснює державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечує реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і має право: відбирати у суб`єктів господарювання сфери торгівлі і послуг зразки товарів, сировини, матеріалів, напівфабрикатів, комплектуючих виробів для перевірки їх якості на місці або проведення незалежної експертизи у відповідних лабораторіях та інших установах, акредитованих на право проведення таких робіт згідно із законодавством, з оплатою вартості зразків і проведених досліджень (експертизи) за рахунок коштів державного бюджету. У разі встановлення за результатами проведених досліджень (експертизи) факту реалізації продукції неналежної якості та/або фальсифікованої суб`єкт господарювання, що перевірявся, відшкодовує здійснені за це витрати. Кошти відшкодовування витрат зараховуються до державного бюджету. Порядок відбору таких зразків визначається Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V).

Відповідно до статті 1 Закону № 877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Статтею 2 Закону № 877-V передбачено, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Відповідно до частин першої та другої статті 8 Закону № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог законодавства; відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом; застосовувати санкції до суб`єктів господарювання, їх посадових осіб та вживати інших заходів у межах та порядку, визначених законом.

Статтею 11 Закону № 877-V передбачено, що суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний надавати документи, зразки продукції, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), відповідно до закону.

Відповідно до статті 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.

Згідно зі ст. 14 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності.

Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані).

Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.

Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що передумовою відбору зразків продукції є відповідне рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), яке повинно бути мотивованим згідно із законом. При цьому законодавець зобов`язав посадову особу органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції довести до відома перевіряємого суб`єкта господарювання вказане рішення та роз`яснити йому порядок відбору зразків продукції.

Відповідно до ст. 15 Закону № 877-V за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.

Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.

Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб`єкта господарювання, третій - в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

Форма акта відбору зразків затверджується Кабінетом Міністрів України.

Таким чином, загальний порядок проведення перевірок органами державного нагляду (контролю), до яких відноситься відповідач, відбору зразків продукції визначено Законами № 1023-ХІІ та № 877-V. При цьому зазначені законодавчі акти зазначають, що порядок і правила відбору зразків визначаються Кабінетом Міністрів України.

На виконання статей 14, 15 Закону № 877-V Кабінет Міністрів України постановою від 31.10.2007 №1280 «Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції» затвердив Порядок № 1280, який визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи (випробування) та форми акта відбору зразків продукції (далі - Порядок № 1280).

При цьому, змістом частини другої пункту 1 Порядку № 1280 передбачено, що особливості відбору зразків окремих видів продукції визначаються іншими нормативно-правовими актами.

Так, у пунктах 2, 3 та 4 Порядку № 1280 дублюються вимоги передумов та порядку проведення відбору зразків продукції із вимогами, зазначеними вище у статтях 13, 14 та 15 Закону № 877-V.

Враховуючи викладене вище, загальний механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб`єктів господарювання для проведення експертизи визначений Законом № 877-V та Порядком № 1280, водночас окремі види продукції потребують врахування певних особливостей в частині відбору зразків, зокрема це стосується порядку відібрання проб нафти (нафтопродуктів), які є специфічними продуктами, що потребує особливої деталізації порядку відібрання зразків для дослідження.

Єдиний порядок організації та проведення робіт, пов`язаних з контролем якості товарної нафти (далі - нафта) та нафтопродуктів під час їх приймання, зберігання, транспортування та відпуску встановлює Інструкція з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики від 04.06.2007 № 271/121, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 04.07.2007 за № 762/14029 (далі - Інструкція).

Порядок відбирання проб нафтопродуктів встановлений пунктом 4.2 Інструкції, відповідно до підпункту 4.2.1 якого проби повинні відбиратись під час приймання, зберігання, відпуску нафти та/або нафтопродуктів і в усіх інших випадках, коли необхідно визначити їх якість в обсязі приймально-здавальних, контрольних, повних випробувань або за окремими показниками якості. Підготовку посуду, пробовідбірників і відбирання проб нафти та/або нафтопродуктів необхідно здійснювати, дотримуючись вимог ДСТУ 4488.

Об`єм проби, необхідної для повних випробувань, зазначено в нормативних документах на нафту та/або нафтопродукти. Мінімальний об`єм контрольної проби нафтопродукту має забезпечити можливість здійснення приймально-здавальних і контрольних випробувань і становити для бензину, палива дизельного та палива для авіаційних двигунів 1 л; нафти, оливи і мазуту - 0,5 л. (підпункт 4.2.3 пункту 4.2 Інструкції).

Під час відбирання проб для випробувань у сторонніх акредитованих або атестованих лабораторіях, а також під час проведення перевірок якості нафти та нафтопродуктів складається акт за формою 2-НК (додаток 2) у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії. Другий примірник залишається на підприємстві, на якому відбиралася проба нафти та/або нафтопродуктів. Термін зберігання актів відбирання проб - 3 роки (підпункт 4.2.5 пункту 4.2 Інструкції).

Згідно із підпунктом 4.2.6 пункту 4.2 Інструкції для відбирання проби нафтопродукту з роздавального крана працюючої паливо-роздавальної колонки (далі - ПРК), оливороздавальної колонки (далі - ОРК) оператор АЗС задає необхідну дозу і відпускає її до підготовленої чистої металевої ємності, з якої потім здійснюють розливання в скляну тару.

В акті відбирання проби за формою № 2-НК зазначається, що пробу відібрано з роздавального крана ПРК (ОРК).

Якщо на момент відбирання проби з конкретної ПРК, ОРК відпуск нафтопродуктів не здійснювався протягом 30 хвилин, то перед початком процедури відбирання проби до мірника відпускається кількість палива, яка становить не менше 10л, олив - не менше 5л. Нафтопродукти із мірника необхідно злити до резервуарів АЗС, про що повинен бути складений відповідний акт.

Відібрану пробу поділяють на три рівні частини, розливають у сухі чисті скляні пляшки, герметично закупорюють пробками, не розчинними в нафтопродукті. На етикетці проби, відібраної з роздавального крана колонки, зазначають реквізити АЗС, назву, марку та вид (у залежності від масової частки сірки) нафтопродукту, номер нормативного документа на нафтопродукт, номер роздавальної колонки, дату і час відбирання проби, прізвище, ім`я та по батькові працівників(а) АЗС, представника органу контролю (підрозділу) і, за необхідності, - інших посадових осіб, які брали участь у відбиранні проби.

Одна частина проби разом з актом відбирання проби надсилається для лабораторних випробувань, а дві інші з другим примірником акта, у разі суперечностей, - зберігаються на АЗС як арбітражні протягом 45 діб. При отриманні паспорта якості, що підтверджує відповідність нафтопродукту вимогам нормативного документа, проба, що зберігається на АЗС, вилучається раніше завершення терміну, визначеного ДСТУ 4488.

Підпунктом 4.2.7 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що у разі відбирання проби для випробування в сторонній лабораторії або державними органами контролю пробу відбирають в об`ємі не менше 3 літрів, яку поділяють на три рівні частини, з яких перша (для випробувань) і друга (арбітражна) направляються до сторонньої випробувальної лабораторії. Третя (арбітражна) залишається на підприємстві. Випробування арбітражних проб здійснюються в лабораторії за згодою і в присутності всіх зацікавлених сторін, які письмово повідомляються про місце і дату проведення арбітражних випробувань їх ініціатором.

Розкриття арбітражних проб здійснюється безпосередньо перед випробуваннями в присутності всіх зацікавлених сторін і оформлюється актом за формою № 15-НК. Вартість випробувань у нейтральній лабораторії сплачується ініціатором випробувань. Якщо результати випробувань нафти або нафтопродуктів у двох лабораторіях, вибраних за згодою сторін, відповідають умовам відтворюваності, передбаченим нормативним документом на метод випробування, то кінцевий результат визначається як середнє арифметичне цих результатів, якщо інше не зазначено нормативним документом на нафту або нафтопродукт або методом випробування. Якщо результати випробувань не відповідають умовам відтворюваності, залишок проби пломбується (опечатується) всіма зацікавленими сторонами зі складанням акта пломбування (опечатування) довільної форми. Випробування проби нафти або нафтопродукту продовжують у наступній нейтральній лабораторії до отримання результатів, що відповідають умовам відтворюваності з одним із раніше отриманих результатів. Якщо будь-яка сторона безпідставно відмовляється від участі в розкритті проби та арбітражних випробуваннях, то випробування проводяться без представників цієї сторони.

Аналіз наведених норм права свідчить про те, що законодавець встановив додаткові вимоги для процедури відбирання зразків нафтопродуктів для проведення, зокрема, контрольних лабораторних досліджень з огляду на специфіку зразків таких продуктів для забезпечення збереження їх якості, тому складання акта за формою 2-НК, затвердженого Інструкцією, який містить детальну інформацію про порядок відібрання проб нафти, є обов`язковим для дослідження якості такої продукції та не суперечить положенням чинного законодавства щодо державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.05.2020 у справі № 520/3681/19.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.07.2021 відповідачем складено акт відбору зразків продукції №2, форма якого затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280 (а.с.62) та акт відбирання проб нафти та нафтопродуктів №2 (а.с.63).

При цьому, в акті відбирання проб нафти та нафтопродуктів від 12.07.2021 №2 зазначено, що його форму також затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280.

Натомість, фактично такий акт складено за формою №2-НК, яка є додатком до Інстукції з контролювання якості нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої наказом Мінпаливенерго України, Держспоживстандарту України від 04.06.2007 №271/121.

Тобто, як правильно зауважив суд першої інстанції, хоча і в правому верхньому кутку акта відбору зразків продукції від 12.07.2021 №2 помилково зазначено нормативний документ, яким затверджено його форму, фактично цей акт є актом форми №2-НК.

Разом із тим, підпунктом 4.2.5 пункту 4.2 Інструкції передбачено, що такий акт складається у двох примірниках, один з яких разом з пробою направляється до лабораторії.

В той же час, у висновку протоколу випробувань від 16.07.2021 №33.3, складеному Випробувальною лабораторією «СЕРТ АСУ» ТОВ «СЕЦ АСУ» за результатами лабораторних досліджень, здійснених на замовлення відповідача, зазначено, що випробування виконувались на підставі акту відбору зразків продукції від 12.07.2021 №2 (а.с.65-69).

Тобто, як правильно зробив висновок суд першої інстанції відповідачем не дотримано вимог Інструкції, оскільки не направлено до лабораторії акт відбирання проб нафти та нафтопродуктів форми №2-НК, як наслідок випробування зазначені у висновку протоколу випробувань від 16.07.2021 №33.3 виконувалися не на підставі акта за формою 2-НК, в якому зазначається детальна інформація про порядок відібрання проб нафти, а на підставі акта відбору зразків продукції, який не визначає детальної інформації про порядок відібрання проб нафти.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, таке порушення не є формальним, а питання дотримання відповідачем порядку відбирання зразків палива є ключовим для правильного вирішення цієї справи по суті.

Наведений висновок узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 07.10.2020 у справі №808/3099/16.

Так, з наявного в матеріалах справи акта відбору зразків від 12.07.2021 №2 вбачається, що в цьому акті не зазначено, що працівниками позивача роз`яснювався порядок відібрання зразків, як то вимагає ст. 14 Закону № 877-V, і що такий порядок був дотриманий (зокрема, в частині відбору всього зразка в одну чисту металеву ємність і подальшого його розливання у три скляні пляшки з дотриманням чистоти лійки, за допомогою якої таке розливання здійснювалося).

В акті відбору зразків від 12.07.2021 №2 не зазначено і метод відбирання проб, не зазначено у який саме посуд відбиралися зразки, що суперечить вищевказаним вимогам, оскільки проби необхідно відбирати у чистий, сухий скляний посуд.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано зауважив і на тому, що відсутність заперечень щодо порушення порядку отримання зразків пального в актах не можуть свідчити про дотримання самого порядку, враховуючи, що він мав бути забезпечений посадовими особами відповідача.

Таким чином, отримані з порушенням законодавства зразки продукції не можуть бути предметом дослідження, за наслідками якого позивача притягнуто до відповідальності.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.01.2022 у справі №260/368/19.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Запорізькій області залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі №280/11053/21 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 21 березня 2023 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов