Справа № 400/3189/21
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2023-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2023 р. № 400/3189/21
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідачів:Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ,
про:визнання протиправними та скасування рішення від 09.03.2021 № 12 і наказу від 23.03.2021 № 365-к; поновлення на посаді з 30.03.2021; стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з 30.03.2021,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом (т. 1, арк. 79-101), що містив вимоги:

визнати протиправним та скасувати рішення тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 № 12 «Про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Миколаївської обласної прокуратури № 365-к від 23.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області з 30.03.2021;

стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30.03.2021 до винесення рішення у справі.

Відповідачами у позові ОСОБА_1 вказав: Офіс Генерального прокурора (далі Офіс або відповідач 1), Тринадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Комісія або відповідач 2), Миколаївську обласну прокуратуру (далі Обласна прокуратура або відповідач 3).

На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 , зокрема, зазначив, що 23.02.2021 він, в межах атестації прокурорів місцевих прокуратур, взяв участь у анонімному тестуванні на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та за результатами тестування отримав 91 бал (менше за прохідний). На результати, як вважає позивач, вплинула неналежна робота комп`ютерної техніки, тому ОСОБА_1 після завершення іспиту звернувся до Комісії з відповідною інформацією та з проханням перездати іспит. Комісія заяву позивача не задовольнила, мотивовану відповідь не надала, а 09.03.2021 прийняла рішення № 12 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Це рішення ОСОБА_1 вважає немотивованим, оскільки в ньому «… відсутні аргументи щодо виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення …». Крім того, ОСОБА_1 зауважив, що рішення Комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, прозорості та безсторонності. Позивач зазначив, що ані Комісія, ані Офіс (до якого ОСОБА_1 також звертався) не надали позивачу можливості ознайомитися з матеріалами тестування та «… підтвердити, що іспит проходив зі збоями та порушенням роботи комп`ютерної техніки…». За такого, на думку позивача, встановлений Комісією результат не відповідає дійсному результату тестування. ОСОБА_1 також вказав, що, в порушення вимог Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113) та затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Порядку проходження прокурорами атестації», другий етап атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) проводився не кадровими комісіями, а ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА». Позивач вважає, що вибіркова процедура атестації прокурорів, суттєве зниження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників, свідчить про її дискримінаційний характер. Окремо ОСОБА_1 зазначив, що деякі звернення інших прокурорів, на відміну від його звернення, кадрові комісії задовольнили і призначили цим прокурорам нову дату проведення іспиту, і ця обставина, на думку позивача, підтверджує те, що саме він був підданий дискримінації. Крім наведеного, позивач заперечив існування обставин, що були вказані як підстава для його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (надалі Закон № 1697).

У «Заяві про зміну підстав позову» (т. 1, арк. 218-229) позивач зазначив додаткові підстави для задоволення позову: позивач правильно відповів на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту, результат його тестування був достатній (понад 93 бали) та надавав ОСОБА_1 можливість перейти до наступного етапу співбесіди, докази того, що позивач отримав 91 бал, відсутні; під час проведення тестування члени Комісії та інші уповноважені особи мали доступ до інформації про логін та пароль позивача, отже, не було забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про особу позивача; тести не відповідають вимогам наказу Генеральної прокуратури України від 29.10.2019 № 254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту»; перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (складова атестації) не має відношення до професійної компетенції, а стосується «… визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту, який виходить за межі трудового договору … тому його оцінка під час атестації ге може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору …».

Офіс вимоги адміністративного позову заперечив, вказав у відзиві (т. 1, арк. 150-171), зокрема, що Комісія не встановила наявності технічних проблем у роботі системи тестування та комп`ютерної техніки, позивач завершив іспит, тому підстав для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту не було. Відповідач 1 відхилив аргументи позивача щодо дискримінації та надав пояснення з приводу участі ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» в організації процесу складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За твердженнями Офісу, оскаржуване рішення Комісії є обґрунтованим і мотивованим. Наслідки неуспішного проходження прокурором атестації визначені Законом № 113, норми якого не були визнані неконституційними.

Обласна прокуратура позов не визнала, зазначила у відзиві (т. 1, арк. 119-129), зокрема, що, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружну прокуратуру та про намір пройти атестацію, позивач погодився із застосуванням щодо нього умов та процедур атестації та цілком усвідомлював наслідки неуспішного її проходження. Відповідач 3 вказав на безпідставність тверджень позивача щодо дискримінації, а також заперечив існування законних підстав для повторного складання іспиту. Наказ про звільнення позивача, на думку відповідача 3, є законним та обґрунтованим.

Офіс та Обласна прокуратура подали відзив за заяву позивача про зміну підстав позову (т. 2, арк. 11-26). Відповідачі вказали, що рішення Комісії відповідає Закону № 113 та затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Порядку проходження прокурорами атестації»; інформація позивача про технічні проблеми, які нібито завадили йому успішно скласти іспит, не відповідає дійсності; ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» надало технічну та організаційну підтримку кадровим комісіям, але не виконувало функції цих комісій; тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Позивач подав відповідь на відзив Офісу та Обласної прокуратури (т. 2, арк. 63-66), в якій зауважив, що відповідачі не надали докази на підтвердження того, що позивач набрав 91 бал, та не спростували доводи позивача про технічні збої у програмі в процесі іспиту.

Офіс та Обласна прокуратура подали заперечення на відповідь на відзив (т. 2, арк. 98-102).

ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА», на виконання ухвали суду від 09.09.2021, подало інформацію та докази, що мають відношення до тестування (т. 2, арк. 56-58, 67-84). Будь-яких пояснень щодо цієї інформації та доказів позивач (ініціатор витребування) не подав.

Ухвалою від 13.10.2021 суд закрив підготовче провадження і призначив справу до судового розгляду.

Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу в порядку письмового провадження.

Як встановлено судом на підставі копії трудової книжки (т. 1, арк. 34-35), 15.12.2015 ОСОБА_1 був призначений прокурором Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1. Згідно з чинною до 25.09.2019 редакцією частини першої статті 12 Закону № 1697, Миколаївська місцева прокуратура № 1 належала до місцевих прокуратур.

25.09.2019 набрав чинності Закон № 113, яким, в тому числі, статтю 12 Закону № 1697 було викладено в такі редакції:

«Стаття 12. Окружні прокуратури

1. У системі прокуратури України діють окружні прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

2. Окружну прокуратуру очолює керівник окружної прокуратури, який має першого заступника та не більше двох заступників.

3. У структурі окружної прокуратури в разі необхідності утворюються такі підрозділи, як відділи».

Згідно з пунктом 6 та абзацом першим пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 (надалі розділ ІІ Закону № 113), з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур місцевих прокуратур військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Закону № 113).

Як зазначено у пунктах 10-13 розділу ІІ Закону № 113, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурором атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетенції прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації який затверджує Генеральний прокурор.

Наказом від 03.10.2019 № 221 Генеральний прокурор, відповідно до пунктів 7-17 розділу ІІ Закону № 113, з метою проведення атестації прокурорів, затвердив «Порядок проходження прокурорами атестації» (далі Порядок № 221).

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

04.10.2019 (тобто в межах строку, встановленого пунктом 10 розділу І Порядку № 221) ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору «Заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію» (далі Заява, т. 1, арк. 175). Заява відповідає встановленій додатком 2 до Порядку № 221 формі і, як передбачено пунктом 10 розділу ІІ Закону № 113, містить згоду позивача на застосування процедур та умов проведення атестації.

Відповідно до пунктів 16, 17 розділу ІІ Закону № 113, за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Згідно з пунктами 1-6 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номеру службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюються на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із затвердженим 12.02.2021 рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «Графіком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (т. 1, арк. 176-183), відповідний іспит ОСОБА_1 мав складати 23.02.2021.

Пунктом 2 наказу Генерального прокурора від 07.10.2022 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладе) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» був встановлений прохідний бал 93.

За результатами цього іспиту ОСОБА_1 набрав 91 бал, що підтверджується відомістю про результати складання іспиту та звітом (т. 1, арк. 191, 192-196).

Відповідно до «Протоколу № 4 засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 23.02.2021, Комісія одноголосно прийняла рішення про формування списку прокурорів, які неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 23.02.2021, набравши менше 93 балів (додаток 2 до Протоколу, т. 1, арк. 189-190). Комісія також вирішила, що «… питання підготовки та затвердження відповідних рішень про неуспішне проходження атестації винести на розгляд тринадцятої кадрової комісії після розгляду заяв про оскарження результатів іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки …».

Суд зауважив, що ані розділом ІІ Закону № 113, ані Порядком № 221 не передбачено «оскарження результаті іспиту».

24.02.2021 ОСОБА_1 подав до Комісії заяву з проханням надати йому можливість «… перездати тести на загальні здібності та навички … у зв`язку з нестабільною та не коректною роботою техніки та програми …». Також позивач просив надати йому інформацію про прийняті системою (програмою) відповіді на поставлені питання із зазначенням завдання та відповідей на них (т. 1, арк. 239).

Згідно з «Протоколом № 5 засідання тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 09.03.2021, Комісія розглянула заяву ОСОБА_1 (пункт 2 порядку денного) і відмовила у її задоволенні (далі Протокол № 5, т. 1, арк. 197-202). Комісія, зокрема, виходила з того, що існує заборона на повторне проходження прокурором атестації або одного з її етапів. Відповідно до Протоколу № 5: «… перед початком складання іспиту всіх прокурорів, у тому числі … ОСОБА_1 … у присутності членів робочої групи та кадрової комісії ознайомлено з правилами проведення тестування, що підтверджується відеозаписом … під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили. Іспит … ОСОБА_1 … не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауваження чи скарги від вказаних прокурорів до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходили …». Комісія також зазначила, що «… Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, не передбачено можливості надання кадровою комісією інформації та матеріалів з атестації прокурорів, більш того у кадрової комісії відсутня така технічна можливість …». За пунктом 4 порядку денного («Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для його успішного складання») Комісія одноголосно прийняла рішення про неуспішне проходження, в тому числі, позивачем атестації.

Відповідна частина Протоколу № 5 відображена у прийнятому 09.03.2021 Комісією рішенні № 12 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (надалі Рішення, т. 1, арк. 204).

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 (в редакції, що була чинною у березні 2021 року) встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічна норма викладена у пункті 6 розділу ІІІ Порядку № 221.

23.03.2021 виконувач обов`язків керівника Обласної прокуратури видав наказ № 365к «Про звільнення ОСОБА_1 » (далі Наказ, т. 1, арк. 33), яким звільнив позивача з 29.03.2021 з посади прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 Миколаївської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Оскільки Рішення і Наказ, за твердженнями ОСОБА_1 , є протиправними, він має бути поновлений на посаді.

Приймаючи рішення, суд виходив з такого.

1. Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи без-діяльності покладається на відповідача.

Проте ця норма не звільняє позивача від обов`язку довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення (частина перша статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Стверджуючи про те, що він правильно відповів на переважну кількість питань на всіх рівнях складності тесту, а також про те, що результат його тестування був понад 93 бали, ОСОБА_1 не надав суду жодного доказу та навіть не зазначив про існування подібних доказів.

Суд відхилив доводи позивача про те, що «… відсутні докази того, що позивач отримав 91 бал та неможливо зрозуміти з чого утворилася ця цифра у протоколі кадрової комісії …». Як вказано вище, кількість набраних ОСОБА_1 балів зазначена у звіті з оцінки інтелектуальних здібностей і підтверджена позивачем у відповідній відомості.

У оприлюднених (відповідно до наказу Генеральної прокуратури України від 29.10.2019 « 254) на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України «Зразку ТЕСТОВИХ ПИТАНЬ та правилах складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (далі Правила) вказано, що тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.

Зі спливом часу кожен блок тесту автоматично завершується, система блокується для подальшого надання відповідей і проводиться автоматичний підрахунок результатів.

Результати кожного блоку підраховуються за допомогою стандартизованих балів за шкалою від 55 до 145 балів за градацією:

55 - 70 балів - дуже низький рівень;

70 - 85 балів - низький рівень;

85 - 93 бали - нижчий за середній рівень;

93 - 107 балів - середній;

107 - 115 балів - вищий за середній;

115 - 130 балів - високий рівень;

130 - 145 балів - дуже високий рівень.

Після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.

Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

Члени Комісії не здійснювали підрахунок результатів (він здійснювався автоматично), а у відповідному протоколі був відображений той результат, що зазначений у звіті.

2. Твердження ОСОБА_1 про те, що «… відповідачем не було забезпечено анонімність та конфіденційність відомостей про особу позивача …», оскільки члени Комісії та інші уповноважені особи мали доступ до інформації про логін та пароль позивача, суд визнав недоречними. По-перше, позивач не пояснив, яким чином (у випадку, якщо членам Комісії не було би відомо, чиї логіни та паролі) мала відбуватися ідентифікація прокурорів та встановлення результатів іспиту для кожного з них. По-друге, у позові ОСОБА_1 не вказав, яким чином та обставина, що члени Комісії знали, кому з респондентів (прокурорів, які складали іспит), належать відповідні логіни та паролі, вплинула на законність Рішення.

3. Суд позбавлений можливості перевірити доводи ОСОБА_1 про те, що «… проведені тести є такими, що не відповідають вимогам Наказу Генеральної прокуратури України № 254 від 29.10.2019 … «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту» …». У листі від 01.10.2021 № 01/1021 ТОВ «САЙМЕТРІКС-Україна» (т. 2, арк. 67-70) повідомило суд про те, що в системі Інструменту (Інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS) результати за кожним тестом (в даному випадку абстрактно-логічним та вербальним) видаляються через 3 тижні.

У постановах від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 28.07.2022 у справі № 620/4551/20, від 27.09.2022 у справі № 160/5072/20, від 29.09.2022 у справі № 360/2157/20, від 26.10.2022 у справі № 440/2612/20 Верховний Суд, оцінюючи результат цього етапу тестування, зауважив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні, однак відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

У постановах від 28.04.2022 у справі № 420/6697/21 та від 28.07.2022 у справі № 400/2093/20 Верховний суд вказав: «… з уваги на існуючу та сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах на кшталт цієї …».

4. Позивач вважає, що «… необхідно, щоб рішення комісії про неуспішне проходження атестації прокурором … не просто містило мотивувальну частину, а щоб така мотивувальна частина містила інформацію та посилання який саме прохідний бал встановлений, та у чому саме полягала неуспішність складення спиту … в рішенні не зазначено на які саме питання відповідав позивач під час складання вказаного іспиту та на які з них він дав вірні або невірні відповіді, відсутні аргументи комісії щодо виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісії під час його ухвалення …». У пункті 12 затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 «Порядку роботи кадрових комісій» вказано, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Форма відповідного рішення є складовою Порядку № 221 і не передбачає наведення у рішенні іншої інформації (тестові питання, відповіді, що їх надав прокурор тощо), крім тієї, що міститься у цій формі. У Рішенні вказаний встановлений прохідний бал 93 і зазначено, що неуспішність складання ОСОБА_1 іспиту полягає в тому, що він набрав 91 бал. Кількість балів, як зазначено вище, підрахована автоматично; «дійсними» підставами для ухвалення Рішення є те, що позивач набрав 91 бал, при тому, що мав набрати не менше 93. Тому доводи позивача про те, що у Рішенні відсутні мотиви його прийняття та обґрунтування, суд відхилив.

5. Стосовно того, що другий етап атестації проводили не відповідні кадрові комісії, а ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА», суд зазначив таке. Участь вказаного Товариства полягала у тому, що для іспиту був обраний Інструмент вимірювання психологічних та інших характеристик особистості PSYMETRICS, право на використання якого належить ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА». Суд визнав безпідставними твердження позивача про те, що ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» оцінювало відповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

6. Суд визнав недоречними твердження позивача про те, що «… запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички … не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту, який виходить за межі трудового договору між позивачем та відповідачами, а тому оцінка його під час атестації не може мати наслідків у вигляді припинення трудового договору …».

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 28.07.2022 у справі № 400/2093/20: «… відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора. Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап атестації як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Отже, тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним вище нормам законодавства, тому їх включення до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, є правомірним …».

Аналогічного висновку Верховний Суд дійшов у постанові від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20.

7. Стверджуючи про дискримінацію, ОСОБА_1 зазначив, що «… за наявності аналогічних обґрунтувань у призначенні та проведенні нової дати (повторного) тестування як на першому етапі атестації, так і на другому етапі атестації, іншим прокурорам надавали таку можливість, а позивачу такої можливості без будь-якого обґрунтування надано не було …». Стосовно цього аргументу суд вказав таке. По-перше, позивач не вказав, за якою ознакою він, за його твердженнями, був підданий дискримінації. По-друге, в межах цієї справи суд не встановлює обставини складання іспиту іншими прокурорами та не оцінює законність інших рішень кадрових комісій. По-третє, суд відхилив твердження ОСОБА_1 про безпідставне ненадання йому Комісією можливості повторно скласти іспит. У пункті 17 розділу ІІ Закону № 113 вказано, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 встановлено аналогічну норму та зазначено, що комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. В даному випадку іспит ОСОБА_1 був завершений та не переривався

Матеріалами справи не підтверджується, що позивач мав право на повторне складання іспиту, відповідно, законна відмова Комісії у задоволенні заяви ОСОБА_1 жодним чином не підтверджує факт дискримінації.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідачі не мали спростовувати доводи позивача про те, що 23.02.2021 «… постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера …».

Наданими відповідачами «Актом налаштування та підготовки інструменту PSYMETRICS (т. 1, арк. 206) та «Актом позапланової перевірки роботи інструменту PSYMETRICS та локального сервера» (т. 1, арк. 205), складеними 23.02.2021, підтверджується нормальна робота програмного забезпечення.

Відповідно до Правил, якщо в процесі іспиту виникають питання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку. ОСОБА_1 не вказав про звернення до представника робочої групи з питань технічного характеру, що виникли під час іспиту.

Суд зауважив, що позивач повідомив Комісію про технічні проблеми лише наступного дня після складання іспиту, отже, навіть, якщо припустити, що такі проблеми дійсно існували 23.02.2021, Комісія не могла встановити цю обставину ані 24.02.2021, ані в подальшому.

Як вказано вище, у Протоколі № 5 зазначено, що «… під час складання іспиту повідомлення щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили …». ОСОБА_1 це твердження не спростував, докази щодо протилежного не подав.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про відсутність ознак протиправності Рішення.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, в тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, умовою для поновлення на попередній роботі є встановлення судом факту звільнення працівника без законної підстави.

Як вказано вище, відповідно до пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації тягне за собою звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697.

Частиною третьою статті 16 («Гарантії незалежності прокурора») Закону № 1697 встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 51 Закону № 1697 (в редакції, що була чинною у березні 2021 року), рішення про звільнення з посади прокурорів відповідної обласної прокуратури та прокурорів окружних прокуратур, які розташовані у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури, приймає керівник обласної прокуратури.

Однією з умов звільнення прокурора з посади, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскільки, за твердженнями позивача, відповідачі не довели факт ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів, звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 є незаконним.

Суд взяв до уваги те, що відповідно до Закону № 113, матеріальною підставою для звільнення є саме неуспішне проходження прокурором атестації (що в даному випадку відбулося), тому в Наказі зазначена відповідна норма, на підставі якої діяв керівник Обласної прокуратури, - підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113, а також наявне посилання на Рішення Комісії. При цьому, як процесуальну підставу для звільнення законодавець визначив пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697, в зв`язку з чим керівник Обласної прокуратури зазначив цю норму у Наказі.

За такого, на думку суджу, відсутність факту ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів не може розцінюватися як незаконне звільнення. Законом № 113 не визначено, що звільнення відбувається за наявності (у сукупності) як факту неуспішного проходження атестації, так і факту ліквідації (реорганізації, скорочення кількості прокурорів).

Наказ був виданий уповноваженою особою, за наявності фактичних та правових підстав, відповідно до норм Закону № 1697 і Закону № 113, тому суд відхилив твердження позивача про те, що його було звільнено незаконно.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 задоволенню не підлягають.

Судові витрати (сплачена позивачем сума судового збору), відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.В. Птичкіна