Справа № 380/21292/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року

м. Київ

справа №380/21292/21

провадження № К/990/27670/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Кашпур О. В., Шевцової Н. В.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Потабенко В. А., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Качмара В. Я., суддів: Большокової О. О., Затолочного В. С.

І. Суть спору

1. У листопаді 2021 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» (далі - Регіональна філія «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця») звернулось до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-05-001433-с від 25 жовтня 2021 року.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 05 жовтня 2021 року № 610 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-08-05-001433-с, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 25 жовтня 2021 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким внаслідок аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22, частини сьомої статті 33 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на закупівлю «Роботи з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ "Туристичний комплекс Дельфін" за адресою: м.Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Наголошує, що за приписами частини п`ятої статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Таким чином, на думку позивача, переможець відкритих торгів, з яким укладено договір, не надав саме ті документи, які в силу частини п`ятої статті 17 Закону № 922-VIII замовник може перевірити самостійно через відкритість джерел інформації.

Вважаючи висновок Західного офісу Держаудитслужби від 25 жовтня 2021 року протиправним, Регіональна філія «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» звернулась до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 05 серпня 2021 року Регіональною філією «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» як замовником на веб-порталі уповноваженого органу ProZorro (http://prozorro.gov.ua.) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за предметом закупівлі «Роботи з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання Товариством з обмеженою відповідальністю «Туристичний комплекс Дельфін» (далі - ТОВ «Туристичний комплекс Дельфін») за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», № UА-2021-05-08-001433-с.

4. Тендерна документація на закупівлю робіт з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання ТОВ-1 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджена рішенням тендерного комітету із закупівлі товарів, робіт, послуг по напрямкам фінансування «капітельні інвестиції» та «Ремонти» від 04 серпня 2021 року, протокол № 139, та головою тендерного комітету Чекаловим П. Л.

5. Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 09 вересня 2021 року № 213 визначено переможця конкурсу - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ» (далі - ТОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ») та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. 10.09.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

6. Таким чином, 23 вересня 2021 року між Регіональною філією «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» та ТОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ» укладено договір про закупівлю товару № ОД/Е-21-531НЮ.

7. Згідно з наказом від 05 жовтня 2021 року № 610 «Про початок моніторинг процедур закупівель» Західним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг закупівлі «Роботи з будівництва ЛЕП-10 кВ від ПС 110/35/27,5/10 кВ Куліндорове для виконання приєднання Товариством з обмеженою відповідальністю «Туристичний комплекс Дельфін» (далі - ТОВ «Туристичний комплекс Дельфін») за адресою: м. Одеса, вул. Миколаївська дорога, 307 (ДК 021:2015 - 45310000-3 - Електромонтажні роботи) ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», № UА-2021-05-08-001433-с.

8. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» (далі - Замовник) на 2021 рік (UA-P-2021-08-05-006080-a); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом тендерного комітету від 04 серпня 2021 року № 139; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ»; вимогу про усунення невідповідностей до 03 вересня 2021 року та опубліковані учасником ТОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ» документи на виконання вказаної вимоги; повідомлення про намір укласти договір, опубліковані переможцем тендеру документи на виконання вимог статті 17 Закону № 922-VIII; договір від 23 вересня 2021 року № ОД/Е-21-531НЮ; опубліковані замовником під час моніторингу, а саме 11 жовтня 2021 року пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

9. Відповідачем при проведенні моніторингу закупівлі встановлено пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

10. Таким чином за результатами проведеного моніторингу закупівлі контролюючим органом складено висновок, який оприлюднено на веб-порталі 25 жовтня 2021 року, згідно з яким відповідачем встановлено порушення норм пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а саме: тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій; на порушення частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможець закупівлі у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надав замовнику документи шляхом їх оприлюднення в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VIII на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру, яким не надано документи про відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та другої статті 17, а укладено з ним договір.

11. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно шляхом письмового звернення до ТОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ» щодо розірвання договору.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

12. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року, в задоволенні позову відмовлено.

13. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції виходив з невідповідності тендерної документації замовника вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, яким затверджено перелік формальних помилок, а тому суд дійшов висновку про порушення позивачем пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VII.

Разом з цим суд першої інстанції зазначив, що повідомлення про намір укласти договір з ТОВ ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ» позивачем оприлюднено 10 вересня 2021 року, а тому саме з цього дня вказаний суб`єкт господарювання набув статусу переможця процедури закупівлі, що, насамперед, зобов`язує останнього надати замовнику документи, які підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VII.

14. Зазначена позиція підтримана Восьмим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

15. Представник Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні не врахував висновків щодо застосування положення статей 17, 22 Закону № 922-VII, викладених у постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 року у справі № 380/257/20, від 13 серпня 2020 року у справі № 640/4865/19, від 23 квітня 2020 року у справі № 160/5735/19 у подібних правовідносинах.

Стверджує, що у пункті 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710.

Також вказує, що відомості, передбачені пунктом 8 частини другої статті 17 Закону 922-VIII містяться у відкритому реєстрі, доступ до якого є вільним, а тому з урахуванням приписів частини третьої статті 17 вказаного Закону, вимагання таких відомостей від учасників процедури закупівлі не є обов`язковим.

16. Верховний Суд ухвалою від 02 листопада 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

17. Представник Західного офісу Держаудитслужби подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

18. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

19. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

21. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

22. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

23. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

24. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

25. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

26. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

27. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

28. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

29. При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

30. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

31. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

32. Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

33. Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

VI. Позиція Верховного Суду

34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

37. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, Західним офісом Держаудитслужби згідно з наказом від 05 жовтня 2021 року № 610 розпочато моніторинг закупівлі UА-2021-05-08-001433-с за даними автоматичних індикаторів ризиків, внаслідок проведення якого відповідачем складено висновок, який опубліковано 25 жовтня 2021 року.

38. Так, за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», визначення вказаного учасника переможцем тендеру та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII.

39. При цьому за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

40. Отже, внаслідок моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-08-001433-с органом державного фінансового контролю встановлено порушення позивачем порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII.

41. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на відсутність у тендерній документації замовника прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, а також ненадання переможцем тендеру документів, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, які б підтверджували відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

42. Так, моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII контролюючим органом встановлено, що в пункті 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а також наведено перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок згідно з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710, що не відповідає пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

43. Положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

44. Отже першочерговим у цій справі постає питання чи вказано замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.

45. Варто зазначити, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII видано наказ від 15 квітня 2020 року № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.

46. Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

47. Своєю чергою у пункті 1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника, яка міститься в матеріалах справи, вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції та її відповідність, зокрема вимогам Додатків до тендерної документації, а саме - технічні помилки та описки. Приклади формальних помилок відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710. 1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі). 2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. 3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації. 4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання). 5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. 6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. 7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера. 8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа. 9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо). 10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані). 11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною. 12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

48. З наведеного висновується, що замовник у тендерній документації описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який, насамперед, передбачений відповідним наказом Уповноваженого органу, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

49. Таким чином висновок судів першої та апеляційної інстанції стосовно того, що у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 міститься перелік формальних помилок, а не їх приклади, є помилковим, оскільки затверджений Перелік формальних помилок сам по собі і містить приклади цих помилок, як-от уживання великої літери, написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс, невірна назва документа, тощо.

50. При цьому в силу пункту 11 частини першої статті 9 Закону № 922-VIII однією із основних функцій Уповноваженого органу є саме розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

51. Таким чином цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, що, насамперед, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку контролюючого органу в цій частині.

52. Щодо встановленого Західним офісом Держаудитслужби порушення частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, яке полягло у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця тендеру ТОВ «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з ним договір про закупівлю від 23 вересня 2021 року № ОД/Е-21-531/НЮ, Верховний Суд звертає увагу на таке.

53. В оскаржуваному висновку контролюючий орган встановив вказане порушення з огляду на ненадання переможцем тендеру документів, які визначені у пунктах 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

54. Так, за приписами частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

55. Варто зазначити, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону № 922-VII щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, повідомляючи на веб-порталі Уповноваженого органу.

56. Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.

57. Вказане кореспондується з частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VII, в якій вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

58. При цьому в силу частини четвертої статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

59. Отже замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

60. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 року та від 04 листопада 2021 року у справах № 380/257/20 та № 620/6134/20 відповідно.

61. Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Натомість згідно з листом Мінекономрозвитку від 20 березня 2018 року № 3304-04/14048-06 вказаний реєстр є відкритим та знаходиться за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua, а тому вказані відомості цілком очевидно замовник має можливість перевірити самостійно.

62. Пункт 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає необхідність зазначення відомостей про службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Як і в попередньому пункті, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим, а тому вказану інформацію замовник має можливість перевіряти у вищезазначеному реєстрі самостійно.

63. Пункт 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура.

Водночас Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з вказаною інформацією є також відкритим, а відтак замовник вказану інформацію має можливість перевірити за посиланням: https://kap.minjust.gov.ua.

64. Водночас варто зауважити, що Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство в період дії правового режиму воєнного стану не працює. З 21 червня 2022 року у зв`язку з відсутністю доступу до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з цього реєстру, відомості з Єдиного реєстру підприємств можна отримати у формі інформаційного листа відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 16 червня 2022 року № 2513/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2022 року за № 675/38011, опублікованого в Офіційному віснику України 21 червня 2022 року № 48, яким внесено зміни до Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15 вересня 2011 року № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19 вересня 2011 року за № 1106/19844.

Зокрема, відповідно до встановленого наведеним наказом порядку, надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційних листів здійснюється за відповідним запитом (письмовим або електронним) у разі обмеження в установлених законодавством випадках доступу до вебсайту, на якому подається електронний запит на отримання скороченої чи повної інформаційної довідки, або наявності протягом більше як однієї доби технічних проблем із доступом до такого офіційного вебсайту.

Запит про надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційного листа надсилається до відповідного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцезнаходженням суб`єкта, щодо якого запитується інформація, або до Міністерства юстиції України - у разі необхідності в оперативному отриманні відомостей щодо суб`єктів, які зареєстровані в областях, віднесених до сфери повноважень різних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.

65. Натомість, у цій справі, спірні правовідносини склались до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, яким введено воєнний стан в Україні, а відтак замовник мав можливість скористатись Єдиним реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, для отримання відомостей відносно переможця процедури закупівлі.

66. Отже висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-05-001433-с від 25 жовтня 2021 року в цілому є неправомірним.

67. Натомість як суд першої, так і суд апеляційної інстанцій, повно встановивши обставини справи, неправильно застосовали норми матеріального права.

68. За таких обставин і правового врегулювання Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

69. З огляду на приписи статті 242 КАС України, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

70. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Кожен доречний і важливий аргумент особи, яка бере участь у справі, повинен бути проаналізований і одержати відповідь суду.

71. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних судових рішень, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним їх судові рішення скасувати та ухвалити у справі нове рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» задовольнити.

2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 13 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 04 серпня 2022 року у справі № 380/21292/21 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення у справі № 380/21292/21.

4. Позовну заяву Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Одеська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРЕЛЕКТРОМЕРЕЖБУДПРОЕКТ», про визнання протиправним та скасування висновку, задовольнити в повному обсязі.

5. Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби, оприлюднений в електронній системі закупівель "Prozzoro" 25 жовтня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-05-001433-с.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Кашпур

Н. В. Шевцова