Справа № 280/5835/22
Суддя: Бойченко Юлія Петрівна
Дата ухвалення: 2023-03-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

23 березня 2023 року Справа № 280/5835/22 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., розглянувши в порядку письмового провадження, за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, 50, м. Запоріжжя, 69095)

до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070)

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

05.10.2022 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява, надіслана засобами поштового зв`язку 03.10.2022, Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (далі також - позивач) до Державної аудиторської служби України (далі відповідач, Держаудитслужба), в якій позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі відкритих торгів №UA-2021-08-04-007520-b з предметом закупівлі Роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе - /М-14/ на ділянці км 0+000 км 19+617» (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором тобто його розірвання та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором (в подальшому його розірвання договору не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави розірвання договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однією із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для розірвання договору. Наголошує на тому, що чинне законодавство не визначає повноваження відповідача зобов`язати за результатом здійснення моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором розірванню укладеного договору на закупівлю. Щодо виявлених відповідачем порушень зазначає наступне. Стосовно порушення частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), а саме щодо не надання відповіді та пояснення на звернення через електронну систему закупівель Державної аудиторської служби України від 03.08.2022, зазначає наступне. Позивач не вбачає порушень ним частини 5 статті 8 Закону №922-VIII з об`єктивних технічних причин оскільки в електронному кабінеті замовника Smart Tender була відсутня інформація про початок моніторингу закупівлі в тому числі, інформація не надходила на електронну скриньку позивача, з невідомих йому причин. У зв`язку із цим, позивач не мав можливості відреагувати на проведений моніторинг та надати пояснення на запит. Інформацію про проведення моніторингу процедури закупівлі та про виявлені порушення позивач дізнався лише 16.09.2022 із запиту Державної аудиторської служби України. У зв`язку з наведеним, позивач був позбавлений можливості щодо своєчасного реагування на запит Державної аудиторської служби України. Крім того, наголошує на тому, що у зв`язку з обставинами воєнного стану в країні, зумовлених технічних причин а також через відсутність співробітників відповідальних за відслідковуванням процедур закупівель позивачем не було надано пояснень та не було вжито заходів щодо оскарження висновків моніторингу процедури закупівлі. Щодо встановленого відповідачем порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII в частині не надання учасником забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося замовником, вказує таке. Учасник DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI на виконання вимог Закону №922-VIII та вимог позивача надав гарантію виконання зобов`язань №502-8701/21-ГЮ чим забезпечив виконання договору про закупівлю. У складі тендерної пропозиції переможцем вказаної процедури закупівлі DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI надані також документи: №23 під назвою забезпечення, банківську гарантію №478-8701/21 ГЮ та документ №31 під назвою гарантійний лист зобов`язання чим виконав вимоги Закону №922-VIII. Отже, виходячи з вищезазначеного у позивача були відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції ОСОБА_1 . Просить позов задовольнити.

Ухвалою суду від 10.10.2022 поновлено Службі автомобільних доріг у Запорізькій області строк звернення до суду із цим позовом; відкрито провадження у справі №280/5835/22; ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Відповідач позов не визнав, у поданому відзиві (від 28.10.2022 вх. №41496) посилається на те, що Держаудитслужба відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України віл 03.02.2016 №43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 27.07.2022 №155 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-04-007520-b (Роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе - /М-14/ на ділянці км 0+000-км 19+617» (ДК 021:2015: 7150000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт )), очікуваною вартістю 8 708 947,20 грн. За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-08-04-007520-b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.08.2022 №790, де зафіксовано порушення вимог частини 5 статті 8 Закону №922-VIII (в частині ненадання Замовником через електронну систему закупівель запитуваних документів та інформації протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту) та абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII (в частині не невідхилення тендерної пропозиції переможця DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI як таку, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося замовником. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 03.08.2022 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначив його очікувану вартість, інформацію щодо посилання на сторінку власного вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розмір витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, а також інформації та документального підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI умов пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю, щодо укладання додаткових угод №1 та №2 до Договору та причини їх не оприлюднення в електронній системі закупівель. Однак Замовник на порушення вимог частини 5 статті 8 Закону №922-VIII не надав через електронну систему закупівель зазначених документів та інформації протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту. В електронній системі закупівлі відсутні документи, підтверджуючі виконання переможцем торгів DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI за вказаною закупівлею умов пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю. Водночас Замовник під час проведення моніторингу цієї процедури закупівлі на запит документально не підтвердив виконання DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI зазначених вимог тендерної документації. При цьому, Замовник на порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію переможця ОСОБА_1 як таку, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося замовником. Крім того, гарантія виконання зобов`язань №502-8701/21-ГЮ, яка надана переможцем торгів DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI, на яку посилається Замовник, в електронній системі закупівель відсутня. Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини Висновку №790 зазначила про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З викладеного випливає, що Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим. Просить у задоволенні позову відмовити.

03.11.2022 позивач подав до суду «заперечення на відзив по справі №280/5835/22» (вх.№42283), у яких не погоджується з доводами відповідача, викладеними у відзиві на позовну заяву, з підстав, зазначених у позовній заяві.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

04.08.2021 Службою автомобільних доріг у Запорізькій області оприлюднено оголошення (UA-2021-08-04-007520-b) з проведення відкритих торгів на закупівлю роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе -/М-14/ на ділянці км 0+000 км 19 +617» (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт).

У відповідності до результатів проведених відкритих торгів переможцем вказаної закупівлі визнано DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI.

05.11.2021 між позивачем (Замовник) та Акціонерним товариством DOLSAR MUHENDISLIK ANONIM SIRKETI (Виконавець) укладено Договір №593-21 відповідно до пункту 1.1 якого Замовник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконання робіт та технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе-М-14/ на ділянці км 0+000 км 19 +617» (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт).

Державною аудиторської служби України на підставі наказу від 27.07.2022 №155 «Про початок моніторингу закупівель» та у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушень у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі: роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе -/М-14/ на ділянці км 0+000 км 19 +617» (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт). Очікувана вартість закупівлі 8 708 947,20 грн. Моніторинг проведено у термін з 27.07.2022 по 16.08.2022.

18.08.2022 в електронній системі оприлюднено Висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-04-007520-b (далі - Висновок).

За змістом Висновку відповідно до вимог частини 5 статті 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

З огляду на викладене під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 03.08.2022 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, зокрема, інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначив його очікувану вартість, інформації щодо посилання на сторінку власного вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, а також інформації та документального підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI умов пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю, щодо укладання додаткових угод №1 та №2 до Договору та причини їх не оприлюднення в електронній системі закупівель.

Однак, Замовник на порушення вимог частини 5 статті 8 Закону не надав через електронну систему закупівель зазначених документів та інформації протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту. В електронній системі закупівель відсутні документи, підтверджуючі виконання переможцем торгів DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI за вказаною закупівлею умов пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю.

Крім того, Замовник під час проведення моніторингу цієї процедури закупівлі на запит документально не підтвердив виконання DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI зазначених вимог тендерної документації.

При цьому Замовник на порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію переможця DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI як таку, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося замовником.

Таким чином, у Висновку зафіксовано виявлені порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

за результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом, встановлено порушення вимог частини 5 статті 8 Закону №922-VIII;

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI установлено порушення абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Державною аудиторською службою України зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вищевказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини 4 статті 8 Закону №922-VIII, строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За приписами частини 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пунктів 3-5 розділу І Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Стосовно виявлених порушень по суті, суд зазначає таке.

Частиною 5 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Як свідчать фактичні обставини справи відповідачем під час здійснення моніторингу процедури закупівлі 03.08.2022 через електронну систему закупівель був здійснений запит до позивача, з метою отримання:

інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, визначив його очікувану вартість;

інформації щодо посилання на сторінку власного вебсайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі;

інформації та документального підтвердження щодо виконання переможцем процедури закупівлі DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI умов пункту 6 розділу VI тендерної документації в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю, щодо укладання додаткових угод №1 та №2 до Договору та причини їх не оприлюднення в електронній системі закупівель.

Однак, позивач не надав через електронну систему закупівель зазначених документів (інформацію). Більш того, даний факт не заперечується позивачем.

Суд вважає необґрунтованими посилання позивача на технічні збої роботи в електронному кабінеті замовника як на причину своєчасного неподання запитуваних відповідачем документів, оскільки на підтвердження даних тверджень позивачем не надано жодних доказів.

Також суд звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів того, що після дати, коли позивач дізнався про початок проведення моніторингу закупівлі, ним вживалися заходи, пов`язані з наданням запитуваної відповідачем 03.08.2022 інформації та документів.

При цьому, суд зазначає, що відсутність у позивача співробітників, відповідальних за відслідковуванням процедур закупівель, не може бути підставою для не виконання Службою автомобільних доріг у Запорізькій області норм чинного законодавства.

З огляду на вищевказане, суд погоджується з доводами відповідача про порушення позивачем положень частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII.

Щодо встановлених відповідачем порушень з боку позивача вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Пунктом 6 розділу VI Нової редакції Тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 28.08.2021 (електронний ресурс: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-04-007520-b ), зокрема передбачено, що на підставі положень статті 27 Закону Учасник-Переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю повинен внести забезпечення виконання цього договору. Розмір забезпечення виконання договору становить 3,0 відсотки від вартості договору. Виконання зобов`язань по договору забезпечується банківською гарантією у паперовому вигляді.

З аналізу вищенаведеного слідує, що у випадку ненадання переможцем процедури закупівлі банківської гарантії забезпечення виконання договору про закупівлю позивач зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію.

Позивачем до матеріалів справи на виконання вимог пунктом 6 розділу VI Нової редакції Тендерної документації надано гарантію виконання зобов`язань №502-8701/21-ГЮ.

Суд звертає увагу на те, що у відповідності до вимог частини 17 статті 8 Закону №922-VIII, обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Таким чином, суд до уваги не приймає надані позивачем документи, оскільки останні не були надані позивачем відповідачу на його запит через електронну систему закупівель.

Як вже було встановлено судом вище відповідачем 03.08.2022 був здійснений запит до позивача щодо виконання переможцем процедури закупівлі вимог, зокрема пункту 6 розділу VI Тендерної документації, в частині забезпечення виконання договору про закупівлю, однак позивач не надав відповідачу вказаної інформації та документів, а отже документально не підтвердив виконання переможцем процедури закупівлі (DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI), зазначених вимог Тендерної документації.

Відтак, з урахуванням того, що позивачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі на запит відповідача не надано документи, які б підтверджували виконання DOLSAR MЬHENDISLIK ANONIM SIRKETI вимог Тендерної документації, передбачених пунктом 6 Розділу VI, суд доходить до висновку, що відповідачем правомірно було встановлено порушення позивачем вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом: припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На думку суду, відповідач, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, допустив правову невизначеність та суперечливість.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

При цьому можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нових спірних правовідносин між сторонами, оскільки відповідач, не зазначивши чітких вимог, може повторно вимагати від позивача усунення порушень чинного законодавства.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року в справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 в справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19.

Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.

Зокрема, з огляду на приписи статей 215, 216 Цивільного кодексу України, вбачається, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення (стаття 236 Цивільного кодексу України).

Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 Цивільного кодексу України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності).

Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 Цивільного кодексу України.

Отже, з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція).

Відтак, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором є по суті вимогою до підконтрольної особи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Отже, за вказаних обставин, оскаржуваний висновок відповідача в частині визначення способу усунення порушень є протиправним та підлягає в цій частині скасуванню.

Згідно з частинами 1, 2 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги частково знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Служби автомобільних доріг у Запорізькій області задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 18.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-04-007520-b, за предметом закупівлі: роботи з технічного нагляду за будівництвом на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-08-05 Кам`янка-Дніпровська Велика Білозерка Веселе -/М-14/ на ділянці км 0+000 км 19 +617» (ДК 021:2015:71520000-9 Послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт), в частині зобов`язання Служби автомобільних доріг у Запорізькій області усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

3. В іншій частині позовних вимог відмовити.

4. Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1 240 (одна тисяча двісті сорок) гривень 50 копійок присудити на користь Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (вул. Українська, 50, м. Запоріжжя, 69095; ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070; ).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення виготовлено та підписано 23.03.2023.

Суддя Ю.П. Бойченко