Справа № 640/1953/22
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2023-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1953/22 Суддя (судді) першої інстанції: Іщук І.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,

за участю секретаря с/з Бринюк Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування рішення і наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (далі - відповідач 2), в якій просила суд:

- визнати протиправними дії Офісу Генерального прокурора та кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України щодо зобов`язання повторного проходження ОСОБА_1 третього етапу атестації, а саме повторного написання практичного завдання та проведення співбесіди;

- визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України від 10.11.2021 №1 про неуспішне проходження прокурором атестації ( ОСОБА_1 );

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 17.12.2021 №1720ц «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України»;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України або на рівнозначній посаді прокурора (яка відповідає раніше займаній посаді) в органі прокуратури України з 05.01.2022;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з дня звільнення до дня винесення рішення у справі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року у задоволенні позову було відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Доводи апелянта ґрунтуються на тому, що суд першої інстанції не дослідив у повному обсязі наявні в матеріалах справи докази, у зв`язку з чим прийшов до помилкового висновку, що позивач відмовилась від виконання практичного завдання.

На переконання апелянта, суд першої інстанції, приймаючи рішення за результатами розгляду цієї справи, окрім висновків про обставини написання практичного завдання позивачем, мав дослідити і в сукупності надати оцінку фактам успішного проходження позивачем попередніх двох етапів атестації в 2019 році.

Також, апелянт зауважує, що не грунтується на вимогах чинного законодавства та не відповідає обставинам справи висновок суду першої інстанції щодо законності дій відповідачів з приводу проведення повторної атестації з позивачем. Так, апелянт зауважує, що кадрова комісія без законних на те підстав, зобов`язала позивача повторно виконати практичне завдання, як безальтернативну обов`язкову умову бути допущеною до проведення співбесіди і мати можливість в подальшому бути призначеною до Офісу Генерального прокурора.

Також, апелянт вказує, що судом при прийнятті рішення не враховано, що повторне проходження атестації позивачем у вигляді тої процедури, що була застосована до неї в листопаді 2021 року, на тій лише підставі, що відносно неї було прийнято незаконне рішення про звільнення в порівняні з іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію в 2019 році, є дискримінаційним.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Генерального прокурора України від 26.09.2019 №965ц позивача призначено на посаду прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України.

Позивачем подано Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Кадровою комісією №2 прийнято рішення від 13.12.2019 №29 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2133ц згідно зі статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частин першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.11.2020 у справі №640/2590/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2021, визнано протиправними та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2133ц про звільнення ОСОБА_1 _1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України, з 24 грудня 2019 року; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, з 25 грудня 2019 року.

Наказом Генерального прокурора від 22.01.2021 №68ц ОСОБА_1 поновлено на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.

Відповідно до пункту 7 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ проходження атестації звільнених осіб з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження.

У зв`язку із зазначеним позивача було допущено 10.11.2021 до проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Перед співбесідою ОСОБА_1 звернулася з клопотанням від 04.11.2021 до Кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України про звільнення її від написання практичного завдання, мотивуючи це тим, що вже писала його під час проходження атестації у 2019 році, однак позивачу було відмовлено у задоволенні її клопотання від 04.11.2021 у зв`язку з тим, що етап проведення співбесіди неві`дємно пов`язаний з написанням та обговоренням результатів виконання прокурором практичного завдання з метою оцінки відповідності прокурора критерію професійної компетентності.

Кадровою комісією Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України 10.11.2021 прийнято рішення №1 про неуспішне проходження прокурором атестації, відповідно до якого встановлено невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора. У зв`язку з цим, прокурор відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.

Керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру" ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 04.01.2022.

Вважаючи, що у відповідача не було правових підстав для звільнення позивача із займаної посади у зв`язку з протиправністю оскаржуваного рішення та наказу, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив з того, що що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваних рішення та наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування у відповідачів були відсутні.

Аналізуючи норми законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом № 1700-VII.

У свою чергу будь-яких рішень або повідомлень Національного агентства з питань запобігання корупції у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов до висновку про відсутність таких відомостей від Національного агентства з питань запобігання корупції у Кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.

Як наслідок рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

За даних обставин, кадровою комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами. Комісією фактично здійснено перевірку декларацій позивача не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням статтею 19 Конституції України.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що відмова у написанні практичного завдання під час проходження атестації, за наслідками якої прийнято оскаржуване рішення, є самостійною підставою для відмови в задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України від 10.11.2021 №1 про неуспішне проходження прокурором атестації ( ОСОБА_1 ).

За наслідком перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку колегія суддів враховує наступне.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Колегія суддів звертає увагу, що на час розгляду справи Верховним Судом вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, який підлягає до застосування в межах даної справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р (ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем було подано Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Зі змісту вказаної заяви вбачаєтся, що позивач надала згоду на проходження атестації, погодилася з умовами та процедурами її проведення, що передбачені Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим Генеральним прокурором, а також усвідомлювала наслідки неуспішного проходження нею атестації, в тому числі у вигляді звільнення з посади прокурора.

Суд першої інстанції обгрунтовано зауважив, що подавши заяву про про перевення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердила, що вона ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації, погодилася на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розуміла правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.

Відтак, доводи апелянта про те, що остання не подавала нової заяви про проходження повторної атестації, не погоджувалася з її порядком, умовами та наслідками, також не надавала згоду кадровим комісіям і робочим групам при повторній атестації на повний та безпосередній доступ до інформації, визначеної у пункті 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX з метою її обробки, перевірки та використання під час атестації, не спростовують її намір пройти атестацію та усі етапи конкурсу, з якими вона погодилась при поданні відповідної заяви 10.10.2019. При цьому, ні Законом №113-IX, ні Порядком №221 не передбачено подання нової заяви про проходження повторної атестації.

Щодо доводів позивача, що станом на момент подання заяви від 10.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора та про намір пройти атестацію Порядком №221 не допускалось повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, колегія суддів зауважує наступне.

Як вбачається зізмісту Порядку №221 в редакції станом на момент прийняття оскаржуваних в межах цієї справи рішень, пунктом 3-2 Розділу V передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Відтак, враховуючи, що позивача було поновлено на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави управління організації участі прокурорів в суді Департаменту представництва інтересів держави в суді Генеральної прокуратури України з 25.12.2019 за рішення суду, при цьому, звільнено її з вказаної посади саме на етапі проходження нею співбесіди, то враховуючи норми чинного на момент прийняття спірних рішень законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем правомірно допущено позивача до проходження співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Пунктом 2 розділу IV Порядку№221 передбачено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (п.12).

Пункт 13 Порядку визначає, що співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (п.15).

З аналізу наведених правових норм вбачається, що етап проходження співбесіди включає в себе в тому числі і написання практичного завдання і співбесіду за результатми такого написання, що нерозривно пов`язано між собою. А тому практичне завдання, яке позивач виконувала при проходження вперше вказаного етапу ще в 2019 році не може бути повторно прийнято комісією. Відтак, відповідачем правомірно відмовлено позивачу у клопотанні про увільнення її від написання практичного завдання.

Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведення 10.11.2021 співбесіди на підставі досліджених матеріалів атестації, Комісія встановила обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

У пункті 393 рішення від 9 лютого 2021 року у справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania), заява №15227/19, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав на те, що втручання у право заявниці на повагу до її приватного життя відбулося згідно із законом, який переслідував законні цілі, мав на меті, зокрема, зменшення рівня корупції та відновлення довіри суспільства до системи правосуддя, що було пов`язано з інтересами національної безпеки, громадського порядку та захисту прав та свобод інших людей.

У цій справі Європейський суд з прав людини визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання:

- «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ);

- із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ);

- чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

Верховний Суд у своїх постановах, даючи оцінку вказаним вище критеріям в контексті втручання у право особи на повагу до приватного життя, дійшов наступних висновків.

«Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою (пункти 36, 37 цієї постанови).

Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

Таким чином, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак таке втручання в цьому разі є: прямо передбачено законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

Як зазначалось вище, позивачем на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку №221 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, в якій остання підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади.

Так, як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із наведеним позивачку допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Однак, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності.

Даючи оцінку мотивам та висновкам Комісії при встановленні вказаних обставин, колегія суддів зауважує наступне.

Так, Комісією було встановлено наступне.

29.03.2018 ОСОБА_1 подала декларацію за 2017 рік, відповідно до якої усі доходи її сім`ї за рік становлять 10 491,00 грн. та складаються з щомісячної одноразової допомоги при народженні дитини 10 320,00 грн., бопусів Приватбатку, нарахованих їй у розмірі 10 грн., бонусів Приватбанку, нарахованих її чоловіку у розмірі 67 грн., бонусів Приватбанку, нарахованих її сину у розмірі 94 грн.

05.04.2018 вона подала виправлену декларацію за 2017 рік, де вже вказує, що її чоловік ОСОБА_2 не надав інформації про розмір та джерела його доходів. ОСОБА_1 не змогла пояснити, чому чоловік відмовився надати їй інформацію про свої доходи і чому у першій декларації вона вказала доходи чоловіка у вигляді бонусів, а в уточненій декларації вже вказує, що чоловік не надав інформації.

Таким чином у декларації за 2017 рік ОСОБА_1 не вказала інформацію про отриману позику у розділі фінансові зобов`язання, що, на думку відповідача-1, є порушенням антикорупційного законодавства.

Крім того, відповідач встановив, що відповідно до декларацій за 2017-2018 роки єдиними доходами сім`ї ОСОБА_1 були допомога при народженні дитини та позика брата чоловіка. При цьому прокурор на співбесіді стверджувала, що протягом 2017 року вона взагалі не знала, що її чоловік не отримує жодних доходів. За її словами він начебто щодня ходив на роботу, а потім давав їй кошти для усіх побутових потреб. Де саме працює чоловік, і що конкретно є джерелом його доходів її не цікавило.

З огляду на це, у Комісії виникають обгрунтовані сумніви у достовірності наданої нею інформації та належному декларуванні нею усіх доходів.

Разом з тим, відповідач-1 встановив, що відповідно до матеріалів, які наявні у Комісії, ОСОБА_3 надав чоловіку ОСОБА_1 довіреність щодо придбання нерухомого майна.

Відповідно до частини третьої статті 46 Закону України «Про запобігання корупції» у декларації зазначаються також відомості про об`єкти декларування, передбачені пунктами 2-8 частини першої цієї статті, що є об`єктами права власності третьої особи, якщо суб`єкт декларування може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти щодо такого об`єкта дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ним.

Положення цієї частини застосовуються під час подання декларації службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище.

Відповідно до статті 50 цього Закону, позивач, як прокурор, відноситься до таких осіб, а тому Комісія ставила ОСОБА_1 питання щодо обсягу повноважень цієї довіреності, та чи він вчиняв будь-які дії на їх виконання. Однак прокурор відмовилась відповісти на ці питання, відмовилась надати таку інформацію на запит, що був надісланий їй Комісією до проведення співбесіди.

На думку відповідача-2, це може свідчити про її намагання приховати інформацію щодо майна, яке підлягає декларуванню та породжує обґрунтований сумнів у дотриманні вимог антикорупційного законодавства, а відтак - у відповідності прокурора вимогам професійної етики і доброчесності.

Суд першої інстанції дійшов висновку у вказаній частині, що рішення комісії з цього питання є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів Комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного.

За даних обставин, суд першої інстанції вказав, що кадровою комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами. Комісією фактично здійснено перевірку декларацій позивача не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням статтею 19 Конституції України.

Однак, колегія суддів не може погодитись із такими висновками суду першої інстанції та вважає їх помилковими, з огляду на наступне.

Матеріали атестаційної справи відповідно до Порядку №233 можуть містити інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Кадрова комісія враховує вказану вище інформацію та відомості щодо прокурора, який проходить співбесіду, у тому числі декларації, у яких міститься інформація, що підлягає оцінці комісією.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Так, встановлений Законом України від 14 жовтня 2014 року №1700-VII "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Вказаний висновок підтверджується правовими позиціями Верховного Суду, сформульованими у постановах Верховного Суду від 16 грудня 2021 року у справі №640/26168/19 та №640/1787/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20.

Чинним законодавством не передбачено проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій з метою проведення атестації. Моніторинг способу життя Комісією суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

А тому висновок суду першої інстанції про те, що Комісією фактично здійснено перевірку декларацій позивача не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням статтею 19 Конституції України є помилковим.

Крім того, відповідно до матеріалів справи підставою для прийняття оскаржуваного рішення Комісії, серед іншого, стало те, що позивач після початку агресії з боку Російської Федерації неодноразово разом зі своїм чоловіком відвідувала її територію. Остання поїздка була у грудні 2016 - січні 2017 року тривалістю 11 днів.

Суд першої інстанції вказав про те, що обставини, про які йдеться в рішенні Комісії від 10.11.2021 №1, оцінювалися судом в межах справи №640/2590/20, рішення в якій набрало законної сили.

Однак, суд апеляційної інстанції зауважує, що постановою Верховного Суду у вказаній справі було скасовано рішення судів попередніх інстанцій, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 та надано наступну оцінку зазначеним висновкам Конкурсної Комісії.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що вказані висновки підлягають обов`язковому врахуванню судом апеляційної інстанції в межах даної справи, позаяк обставини встановлення Комісією невідповідності ОСОБА_1 критеріям етики та доброчесності прокурора є ідентичними з обставинами встановленими Комісією в межах справи №640/2590/20.

Так, за змістом пункту 13 постанови Великої Палати Верховного Суду відсутність у законі визначення терміну «доброчесність» не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками та чи інша кандидатура на посаду судді не може бути віднесене до доброчесних.

Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс), правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, а тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

Згідно з вимогами статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтею 4 Кодексу визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Кодексом професійної етики та поведінки, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до п.п. 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

Як вбачається з матеріалів справи, на переконання Комісії після агресії з боку російської федерації, яка відповідно до загальновідомої інформації призвела до анексії Криму, окупації частини Луганської та Донецької областей, Іловайської трагедії, боїв, за Дебальцеве та десятків тисяч жертв тощо кожен працівник прокуратури зобов`язаний мати чітке розуміння, що російська федерація є агресором і будь-які контакти з цією державою повинні відбуватись з врахуванням цього факту. Натомість відповіді ОСОБА_1 свідчать, що принаймні ще на початку 2017 року вона так не вважала та легковажно допускала дії, які можуть зашкодити її репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний суспільний резонанс.

При цьому, Комісія звертає увагу, що у суспільстві поїздки представників правоохоронних чи судових органів до країни агресора без нагальної потреби сприймаються негативно та можуть зашкодити авторитету відповідного органу.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року у справі № 640/1310/20 дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Як вбачається з матеріалів справи, у своєму рішенні Комісія зазначила обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, та доброчесності.

Статтями 11 та 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів вимагається від прокурорів постійно дбати про свою компетентність, підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві. Також прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності.

На підставі встановлених обставин, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

З огляду на викладене, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачкою ухвалене рішення про неуспішне проходження нею атестації є вмотивованим, обґрунтованим та не суперечить вимогам чинного законодавства.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно вимога позивача про скасування спірного наказу про звільнення позивача з посади та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає задоволенню.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було прийнято правильне по суті рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, проте з частково неправильним застосуванням норм матеріального права, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне змінити рішення суду в частині мотивів його прийняття.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 серпня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя І.В. Федотов

Судді Н.М. Єгорова

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови виготовлено 22.03.2023 року.