Справа № 120/6579/22
Суддя: Сушко О.О.
Дата ухвалення: 2023-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/6579/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Вільчинський Олександр Ванадійович

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

22 березня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Мацького Є.М. Залімського І. Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року у справі за адміністративним позовом управління житлово-комунального господарства Жмеринської міської ради Вінницької області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю "НІКА-СВ" до управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу процедури закупівлі "Поточний ремонт мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області" (№UA-2021-11-19-003797-b).

Відповідно до рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що 19.11.2021 управлінням ЖКГ Жмеринської МР оголошено про проведення відкритих торгів з назвою предмета закупівлі "Поточний ремонт мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області" за кодом ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 23100, Україна, Вінницька область, Жмеринська міська територіальна громада (м. Жмеринка, Леляцький, Жуковецький, Коростівецький, Рівський, Браїлівський, Лисогірський, Дубівський, Куриловецький, Біликовецький, Кармалюківський, Людавський, Почапинецький старостинські округи), м. Жмеринка, Леляцький, Жуковецький, Коростівецький, Рівський, Браїлівський, Лисогірський, Дубівський, Куриловецький, Біликовецький, Кармалюківський, Людавський, Почапинецький старостинські округи. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 01 січня 2022 - 31 грудня 2022 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 1000000 грн з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни 5000 грн.

За результатами відбору переможцем закупівлі визначено ТОВ "НІКА-СВ". 16.12.2021 позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір. В подальшому 04.01.2022 між замовником - управлінням ЖКГ Жмеринської МР та виконавцем - ТОВ "НІКА-СВ" підписано договір про закупівлю послуг з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади № 1. За змістом п. 3.1 цього договору ціна його становить 981764 грн.

Відповідно до наказу управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області "Про початок моніторингу закупівель" від 22.07.2022 № 14-з та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управлінням проведено моніторинг закупівлі: "Поточний ремонт мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області" орієнтовною вартістю 1000000 грн.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем 08.08.2022 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-11-19-003797-b. Відповідно до цього висновку предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2021 рік, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 "Про ефективне використання державних коштів" (зі змінами від 16.12.2020 № 1266, далі - Постанова № 710) в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель управління ЖКГ Жмеринської МР (замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію рішенням тендерного комітету від 18.11.2021 № 66; тендерну пропозицію ТОВ "НІКА-СВ"; протокол засідання тендерного комітету щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції ТОВ "НІКА-СВ" від 13.12.2021 №75; протокол засідання тендерного комітету про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір від 16.12.2021 №76; повідомлення про намір укласти договір від 16.12.2021; договір про закупівлю послуг від 04.01.2022 №1; додаткова угода від 13.05.2022 №1.

В ході проведення моніторингу відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області 22.07.2022 направлено запит про надання пояснень з питань, які є предметом досліджень в рамках моніторингу. На вказаний запит 01.08.2022 замовником надано пояснення та/або документи.

В ході аналізу питання відповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "НІКА-СВ" умовам тендерної документації, який відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника від 16.12.2021 № 76 визначений переможцем процедури закупівлі, встановлено наступне. Замовником в пункті 2 "Вимоги до учасника закупівлі" додатку 3 "Технічне завдання" тендерної документації встановлена вимога до учасників процедури закупівлі про надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Проте у складі тендерної пропозиції ТОВ "НІКА-СВ" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, чим не дотримано вимоги замовника, встановлені пунктом 2 "Вимоги до учасника закупівлі" додатку 3 тендерної документації. Також відповідно до додатку 3 тендерної документації наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації в необхідній кількості для забезпечення вчасного виконання робіт в повному обсязі згідно технічного завдання замовника, установлено підтвердження шляхом надання довідки довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до надання послуг ви виконання робіт, що є предметом закупівлі. До довідки включається інформація про кваліфікацію, досвід керівника та працівників робочих професій зі зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років). До довідки додаються документи, які підтверджують наявність працівників у штаті, або інші документи, а саме: витяги з трудових книжок таких працівників із записом про прийом на роботу, накази про прийняття на роботу таких працівників, або договори цивільно-правового характеру. Учасником ТОВ "НІКА-СВ" надано довідку про наявність працівників та накази про прийняття на роботу, згідно яких працівники ОСОБА_1 , ОСОБА_2 - електромонтери з ремонту та обслуговування електроустаткування з відповідними розрядами та ОСОБА_3 Москаленко виконавчий директор, прийнятті на роботу за основним місцем роботи. Однак, в складі тендерної пропозиції ТОВ "НІКА-СВ" відсутні витяги з трудових книжок таких працівників із записом про прийом на роботу, чим не дотримано вимоги Замовника, встановлені додатку 3 тендерної документації.

З огляду на викладене, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "НІКА-СВ" встановлено порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, в частині не відхилення учасника ТОВ "НІКА-СВ", який не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства, а визначено його переможцем торгів та укладено з ним договір про закупівлю послуг "Поточний ремонт мереж зовнішнього освітлення Жмеринської міської територіальної громади Вінницької області" від 04.01.2022 №1 на загальну суму 981764 грн за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства у сфері закупівель.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які, на думку відповідача, є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922-VIII, управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ "НІКА-СВ" від 04.01.2022 №1, з дотриманням статті 188 ГК України та статті 651 ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону № 922-VIII.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

В силу ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Зак змістом пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Згідно з ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Отже, складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Разом з тим, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

Беручи до уваги викладене, висновок від 08.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-19-003797-b має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Надаючи оцінку зазначеним у висновку твердженням відповідача про порушення позивачем абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, слід керуватися такими мотивами.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивачем як замовником в пункті 2 "Вимоги до учасника закупівлі" додатку 3 "Технічне завдання" тендерної документації встановлена вимога до учасників процедури закупівлі про надання декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Суд зазначає, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "НІКА-СВ" дійсно відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Поряд із цим, суд враховує, що відповідно до термінів, визначених Законом України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності": документ дозвільного характеру - дозвіл, висновок, рішення, погодження, свідоцтво, інший документ в електронному вигляді (запис про наявність дозволу, висновку, рішення, погодження, свідоцтва, іншого документа в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), який дозвільний орган зобов`язаний видати суб`єкту господарювання у разі надання йому права на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності та/або без наявності якого суб`єкт господарювання не може проваджувати певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності; декларація про провадження господарської діяльності - документ, яким суб`єкт господарювання повідомляє дозвільний орган про свою відповідність вимогам законодавства до певного виду господарської діяльності (у тому числі матеріально-технічної бази, кваліфікації персоналу - якщо це зумовлено особливостями провадження відповідного виду господарської діяльності) та на підставі якого набуває право на провадження заявленого виду господарської діяльності і несе передбачену законом відповідальність.

Територіальні органи Держпраці видають дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки та здійснюють реєстрацію декларацій відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відповідно до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (далі Порядок № 1107).

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 207 (далі - Постанова № 207) внесено зміни до Порядку, зокрема: - зменшено перелік видів робіт підвищеної небезпеки (до 6 позицій) та перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (до 4 позицій), виконання/експлуатація яких здійснюється на підставі дозволу, а також збільшено перелік видів робіт підвищеної небезпеки (до 27 позицій) та перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, які виконуються/експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Крім того Постановою № 207 встановлено, що дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, видані до набрання чинності цією постановою, є дійсними до закінчення строку їх дії.

Тобто, якщо строк дії дозволу не закінчився, дозвільний документ є дійсним. Підприємство має подати до відповідного органу Держпраці декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки після того, як закінчиться строк дії дозволу.

Встановлено, що учасником закупівлі - ТОВ "НІКА-СВ" було завантажено 03.12.2021 в електронну систему закупівель дозвіл на виконання роботи підвищеної небезпеки №018.18.05, виданий Управлінням Держпраці у Вінницькій області, в якому вказано: "Дозвіл діє з 18 січня 2018 р. до 18 січня 2023 р.", а також ТОВ "НІКА-СВ" завантажило ліцензію №31-Л від 26.07.2017, що видана ТОВ "НІКА-СВ" Державною архітектурно будівельною інспекцією України, які є документами дозвільного характеру, а тому декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки може бути отримана ТОВ "НІКА-СВ" після того, як закінчиться строк дії дозволу на виконання роботи підвищеної небезпеки № 018.18.05, виданий управлінням Держпраці у Вінницькій області.

У відповідності до додатку 3 тендерної документації наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації в необхідній кількості для забезпечення вчасного виконання робіт в повному обсязі згідно технічного завдання замовника, установлено підтвердження шляхом надання довідки довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та які будуть залучені до надання послуг ви виконання робіт, що є предметом закупівлі. До довідки включається інформація про кваліфікацію, досвід керівника та працівників робочих професій зі зазначенням посади, досвіду роботи в цілому (років). До довідки додаються документи, які підтверджують наявність працівників у штаті, або інші документи, а саме: витяги з трудових книжок таких працівників із записом про прийом на роботу, накази про прийняття на роботу таких працівників, або договори цивільно-правового характеру.

Встановлено, що учасником ТОВ "НІКА-СВ" надано довідку про наявність працівників (файл Довідки про наявність працівників.pdf) та накази про прийняття на роботу (файл Накази про прийняття на роботу.pdf). Інші документи що підтверджують наявність в штатному розписі ТОВ "НІКА-СВ" кваліфікованих працівників, які згідно наказів по підприємству були прийняті на роботу, є завантажені ТОВ "НІКА-СВ" файли: "штатний розпис pdf"; "Довідка про звіт з ЄСВ та звіт за 3 кв. 21 р. pdf", що відповідає вимогам додатку 3 тендерної документації, які підтверджують наявність працівників у штаті працівників відповідної кваліфікації в необхідній кількості для забезпечення вчасного виконання робіт в повному обсязі згідно технічного завдання Замовника.

Поряд з цим слід враховувати, що одним із кваліфікаційних критеріїв, передбачених частиною 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", є наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На підтвердження відповідності цьому кваліфікаційному критерію замовник вимагав від учасників подання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації та документи на підтвердження відомостей, зазначених у довідці. Серед них - документи про освіту, витяги з трудових книжок працівників та інше. Водночас інформація, яка міститься в таких документах, відноситься до персональних даних.

Відповідно до Закону України "Про захист персональних даних" персональні дані - це відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Також, обробка даних про фізичну особу без її згоди не допускається, крім випадків, визначених Законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. При цьому Закон дозволяє учаснику визначити певну інформацію як конфіденційну. Так, у статті 28 Закону йдеться, що не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, наприклад та, що містить персональні дані.

З огляду на те, що учасником закупівлі в завантаженій в електронну систему закупівель інформації файл "Довідка про звіт з ЄСВ та звіт за 3 кв. 21 р. pdf" надана довідка №379 від 30.11.2021, де учасником закупівлі вказано: "До складу звіту входять додатки, що містять персональні данні фізичних осіб, які не підлягають розголошенню у відповідності до Закону України "Про захист персональних даних платників податків фізичних осіб", а тому ТОВ "НІКА-СВ" відповідно до ст. 28 цього Закону правомірно визначив інформацію про своїх працівників (персональні дані фізичних осіб) такою що не підлягає розголошення, тобто є конфіденційною.

Враховуючи викладене, висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в цій частині є обґрунтованим та не спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи.

Надаючи правову оцінку способу усунення виявлених порушень, слід зазначити таке.

У констатуючій частині оскарженого висновку відповідач у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу відповідачем на підставі статей 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" у п. 3 спірного висновку зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ "НІКА-СВ" від 04.01.2022 №1, з дотриманням статті 188 ГК України та статті 651 ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку наведеному, слід зазначити, що такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що наразі виконаний, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження органу Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При вирішенні цього спору слід також враховувати необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у тендерній документації, а також необхідності підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, які визначені у такій документації. В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні " передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Слід зазначити, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується, як з завданнями відповідача, визначеними Положенням про Державну аудиторську службу України, так і з вимогою про застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

В силу частин 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Відповідно до ст. 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

З оскаржуваного висновку видно, що відповідач не встановив випадків, які передбачені статтею 43 Закону №922-VIII, що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.

Крім того необхідно врахувати правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30.11.2021, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30.11.2021.

Відтак, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, зокрема, шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Водночас слід звернути увагу, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі.

Слід зазначити, що матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі № UA-2021-11-19-003797-b. Відповідних відомостей не було надано і під час розгляду даної справи.

З огляду на наведене, вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Отже, спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Відтак, за вказаних обставин, висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 08.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-19-003797-b є протиправним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Сушко О.О.

Судді Мацький Є.М. Залімський І. Г.