Справа № 160/19454/22
Суддя: Баранник Н.П.
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

15 березня 2023 року м.Дніпросправа № 160/19454/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Баранник Н.П.,
суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року у справі № 160/19454/22 (суддя Рябчук О.С.) за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправними дії та скасувати мобілізаційне призначення (розпорядження) ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо проведення процедури мобілізації відносно солдата запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- скасувати пункт 82 Наказу №4 від 15.03.2022 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) щодо зарахування до списків військової частини НОМЕР_1 на посаду солдата запасу ОСОБА_1 стрілець 2 взводу 4 стрілецької роти, ВОС 100915А, шпк «солдат»;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 видати наказ по стройовій частині, яким виключити солдата запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , із списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 був мобілізований для проходження військової служби ІНФОРМАЦІЯ_3 на підставі Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» та відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 4 від 15.03.2022р. солдата запасу ОСОБА_1 відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом зараховано до списків військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду стрільцем 2 взводу 4 стрілецької роти, ВОС -100915А, шпк «солдат». Позивач вважає, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації та має право на відстрочку згідно із абзацом першим частини першої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки є студентом 3-го курсу денної форми навчання у Дніпровському політехнічному коледжі. Також, у Посвідченні про приписку до призовної дільниці №У-2003/4 від 20.02.2020р. наявна відмітка про відстрочку на навчання до 30.06.2023 року, а 16.03.2022 року проставлено відмітку про зняття з військового обліку. Крім того, 15.06.2022 р. під час бойових дій загинув батько позивача ОСОБА_2 . Наведені обставини, на думку позивача, свідчать про протиправність рішень відповідачів та є підставою для їх скасування.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року вжито заходи забезпечення позову у справі № 160/19454/22 шляхом:

- зупинення дії мобілізаційного призначення (розпорядження) ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо проведення процедури мобілізації відносно солдата запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі № 160/19454/22;

- зупинення дії п. 82 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №4 від 15.03.2022р. стосовно зарахування до списків військової частини НОМЕР_1 та призначення на посаду солдата запасу ОСОБА_1 стрільцем 2 взводу 4 стрілецької роти, ВОС 100915 А, шпк «солдат» до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі № 160/19454/22;

- заборони ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовій частині НОМЕР_1 та іншим особам направляти ОСОБА_1 за межі міста Дніпро, а у разі його відправлення повернути до міста Дніпро та забезпечити його перебування в місті Дніпро до набрання законної сили рішенням суду в адміністративній справі № 160/19454/22.

Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм процесуального права, скаржник просить скасувати ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що мобілізаційне призначення (розпорядження) ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо проведення процедури мобілізації відносно солдата запасу ОСОБА_1 вже завершене своїм виконанням та його зупинення фактично неможливе. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 4 від 15.03.2022 ОСОБА_1 було зараховано до списків військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду стрільця, а ОСОБА_1 прийняв посаду та приступив до військової служби та до виконання обов`язків за посадою. Наразі ОСОБА_1 є діючим військовослужбовцем, проходить військову службу та виконує завдання, за що отримує грошове забезпечення, інше фінансове забезпечення. Пункт наказу командира військової частини, який призупинено судом, є актом одноразового застосування, який вичерпав свою дію фактом його виконання, у зв`язку із чим, не може бути скасований чи змінений військовим командуванням після їх виконання. Військова частина НОМЕР_1 відповідно до бойового розпорядження (з грифом обмеження доступу) у повному складі перебуває за територією міста Дніпра та не має окремих пунктів дислокації на території міста Дніпро. Військовослужбовці, не можуть знаходитись поза територією військової частини, інакше як перебуваючи у відрядженні або у відпустці, або з інших підстав передбачених Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та іншими нормативно-правовими актами, які регулюють військову службу. Отже, направлення солдата ОСОБА_1 до міста Дніпро також не є можливим у зв`язку з тим, що суперечить статтям 11 та 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548.

Представник позивача подав письмовий відзив на апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 , в якому вказав, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає ухвалу законною і обґрунтованою, а тому просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення.

У відзиві вказує, що мобілізаційного призначення (розпорядження) позивачу не надавалось, його не ознайомлювали з ним і він зовсім про нього не знав, військово-лікарську комісію не проходив, військового квитка ІНФОРМАЦІЯ_3 солдату ОСОБА_1 не було видано. Позивача не було ознайомлено з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №4 від 15.03.2022. Позивач вважає, що його перебування у м. Дніпро до набрання чинності рішення суду в адміністративній справі №160/19454/22 жодним чином не порушує вимоги ст.11, 16 Статуту, а також і те, що перебування позивача на військовій службі само по собі вже є порушенням законодавства, оскільки він має діючу відстрочку від мобілізації на підставі абзаців 1 та 2 ч. 2 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Позивач повідомляє, що військова частина НОМЕР_1 на підставі посвідчення про відрядження №47 від 07.01.2023 відрядила позивача до військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ) на виконання ухвали суду від 09.12.2022, тобто скаржник сам собі суперечить, заявляючи, що не зможе виконати ухвалу суду про забезпечення позову.

ІНФОРМАЦІЯ_3 своїм правом на подання до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Вивчивши виділені матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступне.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить із того, що відповідно до статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Частиною 1 статті 151 КАС України передбачено, що позов може бути забезпечено:

1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта;

2) забороною відповідачу вчиняти певні дії;

4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору;

5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Частиною 2 статті 151 КАС України передбачено, що заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб.

Отже, заходи забезпечення мають вживатись лише в межах позовних вимог, бути співмірними з ними, а необхідність їх застосування повинна обґрунтовуватись поважними підставами й підтверджуватись належними доказами.

Відповідно до Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13.09.1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.

Враховуючи наведене, інститут забезпечення адміністративного позову стосується вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи визначених законом заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача. Розглядаючи заяву про вжиття заходів забезпечення позову, суд, виходячи з конкретних доказів, повинен встановити чи наявна хоча б одна з передбачених частиною другою статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України обставин та оцінити чи не призведе застосований судом захід забезпечення позову до заподіяння ще більшої шкоди, ніж та, якої можна запобігти шляхом його застосування.

Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав, свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення, прийнятого в адміністративній справі.

Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржену ухвалу за власною ініціативою, обґрунтував необхідність вжиття заходів забезпечення позову тим, що очевидними є ознаки протиправності мобілізаційного призначення (розпорядження) ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо проведення процедури мобілізації відносно солдата запасу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та п. 82 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №4 від 15.03.2022р. стосовно зарахування до списків військової частини та призначення на посаду солдата запасу ОСОБА_1 стрільцем 2 взводу 4 стрілецької роти, ВОС 100915 А, шпк «солдат» та порушення прав особи, яка звернулася до суду, з такими вимогами.

Колегія суддів апеляційного суду, враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 10 квітня 2019 року у справі № 826/16509/18, а саме, щодо "очевидності" ознак протиправності рішення та порушення прав позивача, та попри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх "якість": вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом. Суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими ч. 2 ст. 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення. Твердження про "очевидність" порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому, застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.

Безумовно, рішення чи дії суб`єктів владних повноважень справляють певний вплив на осіб, на яких поширюються. Такі рішення можуть завдавати шкоди і мати наслідки, які позивач оцінює негативно. Проте, відповідно до ст. 150 КАС України зазначені обставини, навіть у разі їх доведення, не є підставами для застосування заходів забезпечення позову в адміністративній справі.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що підстави вважати, що мобілізаційне розпорядження чи пункт оскарженого позивачем наказу мають очевидні ознаки протиправності, на даний час відсутні, оскільки такі обставини підлягають з`ясуванню саме в ході розгляду адміністративної справи з урахуванням усіх належних та допустимих доказів, які учасники справи надають суду.

Подання позовної заяви, предметом якої є, зокрема, законність видачі чи вручення мобілізаційного розпорядження, законність наказу в частині зарахування позивача до списків військової частини, не може слугувати беззаперечним доказом того, що такі рішення суб`єктів владних повноважень є очевидно протиправними.

Вжиття заходів забезпечення позову обраним судом першої інстанції способом призведе до фактичного вирішення справи по суті в частині позовних вимог без всебічного та повного розгляду справи, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

Оцінюючи в сукупності вище викладене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача та скасування оскарженої ухвали суду першої інстанції.

Керуючись ст.311, п.2 ч.1 ст. 315, п.4 ч.1ст.317, 322,325, 329 КАС України суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.

Ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 грудня 2022 року у справі № 160/19454/22 про вжиття заходів забезпечення позову - скасувати.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш

суддя А.А. Щербак