Справа № 120/4713/22
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 120/4713/22
Головуючий у 1-й інстанції: Жданкіна Наталія Володимирівна
Суддя-доповідач: Залімський І. Г.
15 березня 2023 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Залімського І. Г.
суддів: Мацького Є.М. Сушка О.О.
секретар судового засідання: Кушнір В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи: Міністерство оборони України, Військова частина НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 , треті особи: Міністерство оборони України, Військова частина НОМЕР_2 , у якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 17.06.2022 за №48 "Про результати службового розслідування";
- визнати протиправним та скасувати пункт 6 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 за №169;
- зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 поновити на військовій службі ОСОБА_1 з поновленням йому всіх видів забезпечення.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27.10.2022 позов задоволено.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27.10.2022 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що в ході службового розслідування, проведеного з метою уточнення причин та умов, що сприяли призову на військову службу за мобілізацією 01.03.2022 до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 було виявлено, що позивач до 24.02.2022 та на момент призову на військову службу за мобілізацією до Військової частини НОМЕР_1 перебував на посаді працівника Збройних Сил України - старшого інструктора-пілота відділу контролю підготовки пошуково-рятувальних сил та засобів військової частини НОМЕР_2 . З метою приведення розпорядчих документів командира військової частини НОМЕР_1 до вимог нормативно-правових актів та недопущення нанесення збитків державі, комісією, яка проводила службове розслідування, було винесено пропозицію скасувати пункт 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 за №48 щодо призову на військову службу по мобілізації полковника ОСОБА_1 та інші накази, які набули чинності у зв`язку з призовом його на військову службу по мобілізації. Командиром Військової частини НОМЕР_1 , на виконання вимог частини 2 статті 19 Конституції України, виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, було прийнято рішення про скасування свого ж розпорядчого документа (наказу) в частині, що стосується позивача, який не відповідав імперативним вимогам абзацу 15 частини першої статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію, відповідно до якого не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України.
Від Міністерства оборони України надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому вказано на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на наявність підстав для задоволення апеляційної скарги. Зазначено, що позивач, як військовозобов`язаний працівник Військової частини НОМЕР_2 , не підлягав мобілізації за Законом України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача та відповідь на відзив Міністерства оборони України на апеляційну скаргу в яких вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги та відзиву Міністерства оборони України на апеляційну скаргу. Зауважив, що одночасне перебування позивача на посадах працівника Збройних Сил України та військовослужбовця Збройних Сил України жодним чином не порушує норм діючого законодавства України та не несе матеріальної шкоди у т.ч. для відповідача, оскільки при умові дотримання Військовою частиною НОМЕР_2 норм діючого законодавства про працю, позивач на час проходження військової служби за мобілізацією мав би зберегти за собою місце роботи, посада і середній заробіток на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення. Також, позивач станом з 24.02.2022 законно знаходився в Миргородському окрузі і, відповідно, прийняв пропозицію командира Військової частини НОМЕР_1 виконати свій обов`язок щодо захисту Держави України та Українського народу на підставі ст.65 Конституції України та очолити запропоновану військову посаду за штатом військового часу (за мобілізацією), застосувавши при цьому свій мобілізаційний припис. Визначена у статті 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації не звільняє від призову та проходження військової служби.
Відповідно, дії командира військової частини НОМЕР_1 під час видачі Наказу №48 від 01.03.2022 узгоджувались із нормами діючого законодавства.
Також, позивача зазначає, що норми Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не містять порядку звільнення військовослужбовців у т.ч. під час дії особливого періоду шляхом скасування командиром військової частини наказу командира військової частини у будь-якій його частині та виключення зі списків особового складу частини.
Військова частина НОМЕР_2 не подала відзиву або письмових пояснень на апеляційну скаргу.
Представники відповідача та третіх осіб в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримали у повному обсязі, просили вимоги, що в ній викладені, задовольнити.
Представник позивача заперечила проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Встановлено, що ОСОБА_1 до 09.10.2018 проходів дійсну військову службу та був звільнений з військової служби у запас, з виключенням з списків військової частини з 12.10.2018, відповідно до пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України №2232-ХІІ Про військовий обов`язок і військову службу з правом носіння військової форми одягу (Наказ Командира військової частини НОМЕР_3 від 09.10.2018 №194 та Наказ Начальника Генерального штабу-Головнокомандувача ЗСУ від 21.09.2018 №513).
Під час звільнення з діючої військової служби, позивач 18.10.2018 отримав Мобілізаційний припис (ОР-1) та Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 09.10.2018 за №194 був зарахований до оперативного-резерву першої черги військової частини НОМЕР_3 (штаб Повітряних сил України) з внесенням відповідних записів в військовий квиток позивача.
Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) №167 від 23.10.2018 ОСОБА_1 прийнято на роботу та з 26.10.2018 призначено на посаду штурмана-інструктора відділу контролю з підготовки пошуково-рятувальних сил.
Відповідно до клопотання тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_4 №175/19/189/19 від 01.02.2022, з метою надання допомоги у виконанні заходів бойової підготовки та виконання польотів в якості інструктора на літаку Су-27УБ, а також відновлення навичок льотного складу за метеорологічними умовами при встановленому мінімумі погоди та видами льотної підготовки працівник Збройних Сил України старший інструктор-пілот відділу контролю підготовки пошуково-рятувальних сил та засобів військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 згідно наказів командира військової частини НОМЕР_5 №18 від 31.01.2022 та №27 від 11.02.2022 в період з 01.02.2022 та до виконання був відряджений до військових частин НОМЕР_6 та A1356.
Під час перебування позивача у відрядженні відповідно до вищезазначених наказів командира військової частини НОМЕР_5 , з 24.02.2022 Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.
З початком загальної мобілізації в Україні, 01.03.2022 ОСОБА_1 за власною ініціативою за невстановлених обставин прибув на оперативний аеродром Канатове та звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 з проханням про призов на військову службу по мобілізації в якості льотчика.
01.03.2022 тимчасово виконуючий обов`язки командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) видав наказ №48, пунктом 1.16 якого полковника ОСОБА_1 старшого льотчика авіаційної ланки авіаційної ескадрильї зарахував до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , на всі види забезпечення та призначив на посаду за штатами воєнного часу.
З метою уточнення причин та умов, що сприяли призову на військову службу за мобілізацією ОСОБА_1 01.03.2022 до військової частини НОМЕР_1 , командиром військової частини НОМЕР_1 призначено службове розслідування, про що видано наказ №130 від 13.05.2022.
В ході проведеного службового розслідування комісією було встановлено, що старший льотчик авіаційної ланки авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 полковник ОСОБА_1 для призову на військову службу по мобілізації не звернувся до комплектуючого ІНФОРМАЦІЯ_1 , керівному складу та посадовим особам відділення персоналу військової частини НОМЕР_1 інформацію про своє дійсне перебування на посаді працівника Збройних Сил України не надав.
За наведених обставин, комісія дійшла висновку, що відповідні неправомірні дії ОСОБА_1 призвели до його призову на військову службу по мобілізації та одночасного (з 01.03.2022) перебування останнього на посаді працівника ЗСУ старшого інструкторапілота відділу контролю підготовки пошуково-рятувальних сил та засобів військової частини НОМЕР_2 , що є порушенням ст. 23 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію.
Виходячи з наведеного, комісія запропонувала, з метою приведення до вимог нормативно-правових актів та недопущення нанесення збитків державі, скасувати пункт 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 №48 щодо призову на військову службу по мобілізації полковника ОСОБА_1 та інші накази, які набули чинності у зв`язку призовом його на військову службу по мобілізації.
Результати службового розслідування оформлено актом від 10.06.2022.
На підставі проведеного службового розслідування командир військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) прийняв наказ №48 від 17.06.2022, яким начальнику стройової частини відділення персоналу штабу, окрім іншого, наказав:
- відпрацювати проект наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по стройовій частині) про скасування пункту 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 №48. В частині щодо призову позивача на військову службу по мобілізації;
- підготувати проект наказу командира в/ч НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) про внесення змін до наказів, які набули чинності у зв`язку з проходженням військової служби по мобілізації полковником ОСОБА_1 .
Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 17.06.2022 №48, командир військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) видав наказ №169 від 17.06.2022 про скасування пункту 1.16 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 01.03.2022 №48 щодо зарахування до списків особового складу частини, на всі види забезпечення та призначення на посаду за штатами воєнного часу полковника ОСОБА_1 .
Не погоджуючись із наказами командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 за №48 та №169, позивач звернувся до суду.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що з прийняттям командиром військової частини НОМЕР_1 наказу від 01.03.2022 №48, яким позивача зараховано до списків особового складу частини та призначено на посаду за штатами воєнного часу, ОСОБА_1 вважається призваним на військову службу по мобілізації, відповідно його звільнення, за наявності достатніх підстав, повинно бути реалізовано з дотримання вимог Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», чого відповідачем не було зроблено. Недотримання позивачем процедури зарахування на військову службу по мобілізації, не є суттєвим в порівнянні з цілями на досягнення яких був спрямований вищезазначений наказ, а саме забезпечення обороноздатності, цілісності та незалежності України.
Колегія суддів не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.
Згідно ч.6 ст.2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, та військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Відповідно до ст.39 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".
На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.
Водночас, згідно ст.39-1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" для оперативного доукомплектування Збройних Сил України та інших військових формувань в особливий період Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України за поданням Головнокомандувача Збройних Сил України може бути прийнято рішення про призов громадян України, зарахованих до військового оперативного резерву, на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Завдання, обсяги, строки та порядок проведення призову на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період визначаються Верховним Головнокомандувачем Збройних Сил України в рішенні про його проведення.
Відповідно до абз.15 ч.1 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України.
Сторони не заперечують, що станом на дату прийняття наказу від 01.03.2022 №48 про мобілізацію до військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 перебував на посаді працівника військової частини НОМЕР_2 Збройних Сил України, тобто належав до осіб, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації навіть за їх згодою.
Доводи позивача про те, що визначена у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» відстрочка від призову на військову службу під час мобілізації не звільняє від призову та проходження військової служби, апеляційний суд розцінює критично, адже вказаною нормою чітко передбачено, що працівники військових частин Збройних Сил України не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. У контексті спірних правовідносин, суд зауважує, що вказана норма містить імперативну заборону на призов позивача на військову службу під час мобілізації навіть за його згодою, з огляду на те, що позивач вже задіяний в роботі Збройних Сил України.
Отже, до моменту припинення статусу працівника військової частини НОМЕР_2 позивач не міг бути призваний на військову службу під час мобілізації навіть за його згодою, що свідчить про безпідставність прийняття наказу від 01.03.2022 №48, а також про необхідність його скасування для приведення у відповідність до вимог чинного законодавства України правовідносин позивача з військовою частиною НОМЕР_2 та військовою частиною НОМЕР_1 .
Відповідно до ч.10 ст.1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" резервісти зобов`язані прибувати до військової частини, в якій вони проходять службу у військовому резерві, за викликом командира цієї військової частини.
Згідно ч.4 ст.22 Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію громадяни, які перебувають у запасі, завчасно приписуються до військових частин для проходження військової служби у воєнний час або до інших підрозділів чи формувань для виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу.
Суд зауважує, що під час звільнення з військової служби, позивач 18.10.2018 отримав Мобілізаційний припис (ОР-1) та Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 09.10.2018 №194 був зарахований до оперативного-резерву першої черги військової частини НОМЕР_3 (штаб Повітряних сил України) з внесенням відповідних записів в військовий квиток.
З урахуванням наведеного, позивач у разі наявності у нього бажання вступити на військову службу, повинен був прибути до військової частини НОМЕР_3 (штаб Повітряних сил України), до якої він був зарахований у оперативний резерв першої черги, а не до військової частини НОМЕР_1 . Суд зауважує, що після скасування наказу від 01.03.2022 №48, позивач зберігає право вступити на військову службу у встановленому порядку шляхом звернення до військової частини НОМЕР_3 (штаб Повітряних сил України).
Апеляційний суд критично розцінює висновок суду першої інстанції про те, що після прийняття наказу від 01.03.2022 №48 звільнення позивача можливе лише з вичерпного переліку підстав для звільнення військової служби під час воєнного стану, які визначені у п.1 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та їх відсутні у даному випадку.
Так, положення п.1 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначають підстави для звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а не звільнення з військової служби резервістів в особливий період до яких належить позивач.
До того ж, військовою частиною НОМЕР_1 , шляхом прийняття оскаржуваних позивачем наказів, здійснювалась не процедура звільнення позивача з військової служби, а приведення прийнятих наказів у відповідність до вимог законодавства України, в межах якого й відбулось скасування наказу від 01.03.2022 №48 як такого, що суперечить законодавству України.
Як вбачається зі змісту наказу №48 від 1.03.22, позивач у складі резервістів оперативного резерву першої черги та військовозобов`язаних прибув по мобілізації з ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 . Разом з тим, матеріали справи не містять, а сторонами не надано відповідних доказів звернення позивача до відповідного ТЦК, включення до списків резервістів і видання розпорядчих документів про направлення для проходження служби до військової частини НОМЕР_1 , яка не є уповноваженим щодо позивача органом, що здійснює безпосередній призов по мобілізації як з числа резервістів, так і військовозобов`язаних. Так само відсутні докази звернення позивача до військової частини НОМЕР_3 згідно з наявним у нього мобілізаційним приписом.
Таким чином, зарахування позивача до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 відбулось всупереч встановленного порядку та законодавства і не може свідчити про проходження ним у вищевказаний період військової служби під час роботи у військовій частині НОМЕР_2 та перебуванні у відрядженні.
Крім того, представники відпвідача у судовому засіданні заперечили виконання позивачем будь-яких військових завдань у період формального зарахування позивача до складу частини. Не надано відповідних доказів і позивачем.
З урахуванням наведеного у сукупності апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для визнання протиправними та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.06.2022 №48 "Про результати службового розслідування" та пункту 6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17.06.2022 №169. Як наслідок, відсутні й підстави для зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 поновити на військовій службі ОСОБА_1 з поновленням йому всіх видів забезпечення.
У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
За приписами ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.
Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись вказаними положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що судове рішення ухвалено на користь суб`єкта владних повноважень, яким не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2022 року скасувати.
Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позову відмовити.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 23 березня 2023 року.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Мацький Є.М. Сушко О.О.