Справа № 640/25541/19
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2023-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року

м. Київ

справа № 640/25541/19

адміністративне провадження № К/9901/13075/21; К/9901/20469/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.

суддів: Данилевич Н.А., Шевцової Н.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Морозенко С.П.

позивача - ОСОБА_1 ,

представника позивача - Насадчука П.А.,

представника відповідача - Бойко В.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року (головуючий суддя - Головань О.В.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (головуючий суддя - Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Сорочка Є.О.),

та касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року (головуючий суддя - Ганечко О.М., судді: Кузьменко В.В., Сорочко Є.О.)

у справі № 640/25541/19

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

у с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Генеральної прокуратури України (ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 березня 2020 року відповідача у справі Генеральну прокуратуру України замінено на Офіс Генерального прокурора; далі - відповідач ), в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на попередній роботі для забезпечення виконання функцій прокуратури і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ним успішно пройдено І та ІІ етапи атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та на загальні здібності та навички. У подальшому позивача було допущено до співбесіди, за результатами проведення якої прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації.

На переконання позивача, усі висновки комісії, викладені в оскаржуваному рішенні, є необґрунтованими та не містять жодних документальних підтверджень.

Позивач зазначає, що систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єктів декларування не встановлено.

У оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

Також позивач посилався на ту обставину, що його звільнено під час перебування на лікарняному, що є порушенням ст. 43, 46 Конституції України.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року позовні вимоги задоволено:

- визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року №1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2019 року № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;

- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що з огляду на те, що Законом №113-ІХ та Порядком №221 передбачено атестацію саме прокурорів, на думку суду, перевірка доброчесності поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати.

За таких обставин висновки рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03 грудня 2019 року в частині посилання на період до 14 квітня 2017 року не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки позивач перебував на посадах в органах прокуратури з 14 квітня 2017 року.

В матеріалах справи відсутні докази неуспішного проходження позивачем процедур, передбачених Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України № 205.

Згідно з висновками рішення ОСОБА_1 відвідував спільно з дружиною та трьома дітьми країни Західної Європи та Азії: двічі у 2017 році (перебування за державним кордоном України 15 днів); протягом 2017 року три неповнолітні доньки відвідували Іспанію (перебування за межами державного кордону України 60 днів).

Проте, згідно з наданою суду копією свідоцтва про народження від 08 травня 2018 року серія НОМЕР_1 третя дочка позивача ОСОБА_3 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 і у 2017 році не могла перебувати за кордоном.

Щодо інших відвідувань позивача та його родини іноземних держав позивач наведені у рішенні обставини заперечує.

Відповідачем не надано доказів, на підставі яких Першою кадровою комісією зроблено відповідний висновок.

Крім того, в будь-якому випадку саме по собі перебування за кордоном не є підставою для висновку про недоброчесність особи, тоді як такий висновок можна зробити лише з огляду на вартість перебування за кордоном, встановлення джерел фінансування та співставлення їх з доходами позивача та членів його родини, тоді як така інформація у рішенні відсутня.

Щодо інформації про отримання позивачем та його дружиною протягом 2017-2019 років доходу у вигляді подарунку грошових коштів від їх батьків, то наведені у рішенні суми доходів дарувальників співмірні з подарованими сумами і підтверджені наданими до співбесіди копіями податкових декларацій.

Щодо посилання на ту обставину, що батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві, то джерела походження інформації про вказаний правочин (правочини) не наведено, вартості придбаної нерухомості не вказано, що не дозволяє зробити висновки про співмірність отриманого ними доходу та зроблених видатків.

З урахуванням вищенаведеного суд першої інстанції зазначив, що висновки Першої кадрової комісії №1/5 від 03 грудня 2019 року не можуть бути визнанні такими, що відповідають вимогам обгрунтованості.

Оскільки позивачем успішно пройдено попередні етапи атестації, а рішення Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року №1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" за наслідками співбесіди визнано протиправним, підстави для вирішення питання про продовження проходження позивачем атестації відсутні, і поновлення його на посаді є належним способом захисту порушеного права.

Суд стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.

Оскільки до матеріалів справи не надано довідку про дохід позивача для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд не визначив відповідну суму у рішенні.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, в якій брав участь позивач; Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року - скасовано в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.

Прийнято в цій частині нову постанову, якою поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 грудня 2019 року до дати фактичного поновлення на роботі.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року - залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03 грудня 2019 року та наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Однак вказав, що у частині поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24 грудня 2019 року, суд першої інстанції не врахував того, що суд не наділений повноваженнями щодо переведення позивача на посаду в інший орган, а тому останній підлягає поновленню на посаді та в орган, з якої він був звільнений.

Окружний адміністративний суд також помилково поновив позивача на роботі та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу саме з 24 грудня 2019 року, оскільки відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України № 58 від 29 липня 1993 року, днем звільнення вважається останній день роботи.

Відповідно до табеля обліку використання робочого часу за грудень 2019 року, позивачу за 24 грудня 2019 року включно нараховано та виплачено заробітну плату, а тому розрахунок середнього заробітку має проводитись з 25 грудня 2019 року.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень)

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 - подали касаційні скарги (№К/9901/13075/21; №К/9901/20469/21).

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами норм матеріального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та відмовити в задоволенні позову в повному обсязі.

Так, відповідач указує, що при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Саме до повноважень Комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що, в свою чергу, і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.

Таким чином, висновки суду про недостатню вмотивованість цього рішення не відповідають вимогам законодавства.

Суди обох інстанцій не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Також скаржник вказує, що суди обох інстанцій дійшли помилкових висновків про порушення принципу юридичної визначеності при звільненні прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення.

Позивачем відзив на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 27 жовтня 2020 року.

На обґрунтування своєї позиції скаржник указує, що при винесенні рішення судом апеляційної інстанції не врахований висновок, викладений у постановах Верховного Суду від 06 червня 2018 року у справі №808/163/16 та від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16 щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю.

Також скаржник зазначає, що зміна органу, в якому працював позивач, не відбувалась, а відбулось формальна зміна назви юридичної особи: Генеральна прокуратура України (назва на час звільнення) на Офіс Генерального прокурора (назва на даний час). При цьому, ні функціональні завдання та обов`язки, ні ідентифікаційний реквізит (код ЄДРПОУ) юридичної особи не змінилися, а відтак ОСОБА_1 має бути поновлений на роботі, з якої був звільнений, і незалежно від того, як на час поновлення називається роботодавець - юридична особа, бо поновлення порушених прав, має бути реальним, адекватним і давати найбільший ефект.

На касаційну скаргу ОСОБА_1 відповідачем подано відзив, у якому останній не погоджується з обґрунтуванням касаційної скарги, а тому просить відмовити в її задоволенні.

Відповідач, зокрема, указує про те, що оскільки ОСОБА_1 проходив службу в Генеральній прокуратурі України, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Офіс Генерального прокурора обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.

У справі, що переглядається, позивач доводить порушення прав, передусім, прийняттям необґрунтованого рішення кадровою комісією. Звільнення ж було лише похідним від цього рішення.

Суд, скасувавши наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року, фактично повернув позивача до стану, який виник на час порушеного права.

Відтак, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 на посаді в Офісі Генерального прокурора в обхід процедури і порядку, визначених Законом №113-ІХ, Порядком № 221, Порядком № 233, за відсутності рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації, яке є обов`язковим для обіймання ОСОБА_1 посади в Офісі Генерального прокурора.

Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 17 червня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з квітня 2017 року.

Наказом Генерального прокурора України від 02 жовтня 2019 року №1023ц, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

На підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач 11 жовтня 2019 року подав заяву, у якій просив перевести його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора і допустити до проходження атестації.

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора та за результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрана позивачем кількість балів перевищувала прохідний бар`єр.

03 грудня 2019 року ОСОБА_1 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом № 1 засіданні Першої кадрової комісії від 03 грудня 2019 року, була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами голосування «за» - 0, «проти» - 5; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до п. 16 р. IV Порядку (п. 12 порядку денного).

03 грудня 2019 року Першою кадровою комісією прийнято рішення № 1/5 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Із змісту оскаржуваного рішення встановлено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам доброчесності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, ОСОБА_1 відвідував, спільно з дружиною та трьома дітьми, країни Західної Європи та Азії: двічі у 2015 році (перебування за державним кордоном України 29 днів); двічі у 2016 році (перебування за державним кордоном України 13 днів); двічі у 2017 році (перебування за державним кордоном України 15 днів); тричі у 2018 році (перебування за державним кордоном України 26 днів); чотири рази у 2019 року (перебування за державним кордоном України 43 дні). Крім того: протягом 2015 року дружина та дві неповнолітні доньки ОСОБА_1 відвідували Велику Британію (перебування за межами державного кордону України 49 днів); протягом 2016 року дві неповнолітні доньки відвідували Федеративну Республіку Німеччина (перебування за межами державного кордону України 66 днів); протягом 2017 року три неповнолітні доньки відвідували Іспанію (перебування за межами державного кордону України 60 днів);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних ОСОБА_1 в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування майна. Так, відповідно до висновку Генеральної інспекції від 21 квітня 2017 року щодо можливості призначення на посаду, встановлено, що з 21 лютого 2015 року по 07 жовтня 2016 року ОСОБА_5 мав право користування автомобілем марки Opel моделі Vectra, який належав на праві приватної власності його батьку. Однак, у поданих ОСОБА_1 деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за 2015 та 2016 роки указана інформація відсутня;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам щодо доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї, Так, у 2017-2018 роках дружина отримала два грошових подарунки від свого батька у сукупному розмірі більше 500 000 грн., а також від батька ОСОБА_1 (532 000 грн. у 2018 році), у 2019 році ОСОБА_1 отримав від батька подарунок у розмірі 250 000 грн. При тому, що обсяг офіційного доходу батька за звітні періоди (податкові) становить - у 2016 році 1 064 794, 82 грн., у 2017 році - 981 910 грн., у 2018 році - 1 066 212, 82 грн. Крім того, батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві. Зважаючи на викладене, у Комісії є обґрунтований сумнів щодо можливості здійснення вказаних подарунків за рахунок офіційних доходів близьких осіб ОСОБА_1 .

На підставі рішення Першої кадрової комісії №1/5 наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2053ц ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24 грудня 2019 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02 червня 2016 року № 1401-VIII (далі - Закон № 1401-VIII), який набрав чинності з 30 вересня 2016 року, виключено із Конституції України розділ VII «ПРОКУРАТУРА» та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

Зазначений Закон №113-IX набрав чинності 25 вересня 2019 року, ним запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

За змістом пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14 розділу IV Порядку №221).

Пунктом 15 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

Пунктом 12 Порядку № 233 визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд керується таким.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Офісом Генерального прокурора касаційна скарга подана, зокрема, на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ як підстави для звільнення прокурора, а також поряд з цим наголошується про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного за подібних обставин в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

Водночас, переглянути (по суті) судове рішення у цій справі одночасно з двох (взаємовиключних) нормативних підстав неможливо, ураховуючи, що скаржниками фактично зазначено дві підстави для касаційного перегляду з одного й того ж питання (неуспішне проходження атестації як підстава для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).

У зв`язку з цим колегія суддів зауважує, що фактичні обставини та межі касаційного перегляду судових рішень у справі №200/13482/19-а є відмінними від тих, які встановлено та заявлено в цій справі, а тому висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, не можуть слугувати прикладом правильного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ як підстави для касаційного перегляду відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Колегія суддів зазначає, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку №221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання, зокрема, такої підстави як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (пункт 2).

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій у керівника прокуратури виникає обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Щодо доводів касаційної скарги відповідача стосовно дискреційності повноважень Кадрових комісій при прийнятті у межах їх компетенції відповідних рішень, колегія суддів зазначає таке.

Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання відповідача на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таке рішення комісії вмотивоване наявністю «обґрунтованих сумнівів» у її членів щодо відповідності прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності з огляду на досліджені ними матеріали атестації.

Оцінюючи висновки Комісії, які слугували прийняттю спірного рішення, суди першої та апеляційної інстанцій зазначили про їх необґрунтованість.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядків №221 та №233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Згідно позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 (постанова від 12 травня 2022 року) дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких сама по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Як установлено судами попередніх інстанцій Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації на тій підставі, що під час проведення співбесіди комісією з`ясовано обставини, які, на думку її членів, свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності.

Підставою для висновку Кадрової комісії стосовно невідповідності позивача вимогам доброчесності слугували з`ясовані обставини, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, ОСОБА_1 відвідував, спільно з дружиною та трьома дітьми, країни Західної Європи та Азії: двічі у 2015 році (перебування за державним кордоном України 29 днів); двічі у 2016 році (перебування за державним кордоном України 13 днів); двічі у 2017 році (перебування за державним кордоном України 15 днів); тричі у 2018 році (перебування за державним кордоном України 26 днів); чотири рази у 2019 році (перебування за державним кордоном України 43 дні). Крім того: протягом 2015 року дружина та дві неповнолітні доньки ОСОБА_1 відвідували Велику Британію (перебування за межами державного кордону України 49 днів); протягом 2016 року дві неповнолітні доньки відвідували Федеративну Республіку Німеччина (перебування за межами державного кордону України 66 днів); протягом 2017 року три неповнолітні доньки відвідували Іспанію (перебування за межами державного кордону України 60 днів);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних ОСОБА_1 в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування майна. Так, відповідно до висновку Генеральної інспекції від 21 квітня 2017 року щодо можливості призначення на посаду, встановлено, що з 21 лютого 2015 року по 07 жовтня 2016 року ОСОБА_5 мав право користування автомобілем марки Opel моделі Vectra, який належав на праві приватної власності його батьку. Однак, у поданих ОСОБА_1 деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за 2015 та 2016 роки указана інформація відсутня;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам щодо доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї. Так, у 2017-2018 роках дружина отримала два грошових подарунки від свого батька у сукупному розмірі більше 500 000 грн., а також від батька ОСОБА_1 (532 000 грн. у 2018 р.), у 2019 р. ОСОБА_1 отримав від батька подарунок у розмірі 250 000 грн. При тому, обсяг офіційного доходу батька за звітні періоди (податкові) становить - у 2016 р. 1 064 794, 82 грн., у 2017 р. - 981 910 грн., у 2018 р. - 1 066 212, 82 грн. Крім того, Батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві. Зважаючи на викладене, у Комісії є обґрунтований сумнів щодо можливості здійснення вказаних подарунків за рахунок офіційних доходів близьких осіб ОСОБА_1 .

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури, як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

При цьому при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності прокурора.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади.

Суд послідовно дотримуючись своєї позиції про те, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу, зазначає, що суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натоміть здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

Так, з матеріалів справи убачається, що членами Комісії досліджувалася інформація щодо витрат, здійснених позивачем за період з 2015 року по 2018 рік, тоді як позивач перебував на посадах в органах прокуратури з 14 квітня 2017 року (до цього часу він перебував на посадах в органах внутрішніх справ).

З огляду на те, що Законом №113-ІХ та Порядком №221 передбачено атестацію саме прокурорів, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що перевірка доброчесності поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати.

За таких обставин висновки рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03 грудня 2019 року в частині посилання на період до 14 квітня 2017 року не можуть бути визнані обґрунтованими.

Крім того, відповідно до Порядку проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури, затвердженого наказом Генеральної прокуратури 16 червня 2016 року №205, таємна перевірка доброчесності прокурора з метою виконання вимог частини п`ятої статті 19 Закону України «Про прокуратуру» проводиться при призначені на посаду та щорічно, що додатково свідчить про обмеження строку перевірки доброчесності прокурора періодом його перебування на посаді прокурора в органах прокуратури.

Приймаючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій виснували, що докази та відомості на підтвердження існування обставин, які комісія поклала в обґрунтування спірного рішення, відсутні, а пояснення надані позивачем спростовують висновки комісії.

Зокрема, зазначили, що:

- саме по собі перебування за кордоном не є підставою для висновку про недоброчесність особи, тоді як такий висновок можна зробити лише з огляду на вартість перебування за кордоном, встановлення джерел фінансування та співставлення їх з доходами позивача та членів його родини, тоді як така інформація у рішенні відсутня;

- щодо інформації про отримання позивачем та його дружиною протягом 2017-2019 років доходу у вигляді подарунку грошових коштів від їх батьків, то наведені у рішенні суми доходів дарувальників співмірні з подарованими сумами і підтверджені наданими до співбесіди копіями податкових декларацій; щодо посилання на ту обставину, що батько ОСОБА_1 у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві, то джерела походження інформації про вказаний правочин (правочини) не наведено, вартості придбаної нерухомості не вказано, що не дозволяє зробити висновки про співмірність отриманого ними доходу та зроблених видатків.

З огляду на це суди зауважили, що висновок Комісії щодо невідповідності прокурора вимогам доброчесності є безпідставним.

Однак, Верховний Суд зауважує, що такий висновок судів попередніх інстанцій є передчасним з огляду на таке.

Висновок Комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності.

Проте, суди попередніх інстанцій не дослідили означені обставини на підставі належних та допустимих доказів щодо кожного з вказаних критеріїв оцінювання, тобто не витребували всі докази, які б дали можливість суду оцінити правомірність висновків комісії; не з`ясували те, які докази надавались позивачем на обґрунтування кожної з обставин щодо поставлених комісією питань під час співбесіди; не встановили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин, які входять до предмета доказування.

Крім цього, Верховний Суд звертає увагу, що порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку.

Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора,

Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку №221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).

Відповідно до пункту 12 розділу IV Порядку №221 cпівбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Тобто відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу IV Порядку 221 Кадровою комісією на електронну адресу позивача направлено повідомлення з пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з атестацією, серед іншого, і щодо доходів і витрат прокурора та членів його сім`ї, а також документів, що підтверджують зазначене.

Позивачем на адресу кадрової комісії надіслано пояснення, щодо поставлених питань та документи, які, на думку ОСОБА_1 , підтверджують зазначені в поясненнях обставини.

Разом з тим, судами не з`ясовано, чи надано позивачем відповіді на поставлені кадровою комісією питання, чи підтверджено подані пояснення документально, а також чи враховані вони комісією при прийнятті рішення.

Крім того, судами залишено поза увагою, що сумнів щодо відповідності критерію доброчесності кадровою комісією обґрунтовано невідповідністю витрат ОСОБА_1 та його близьких осіб їхнім офіційним доходам, зокрема в частині відвідування позивачем та членами його сім`ї країн Західної Європи та Азії; а також недостовірності відомостей, вказаних в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї (грошові подарунки).

Натомість суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку оскарженому рішенню, обмежились констатацією, що перебування за кордоном не є підставою для висновку про недоброчесність прокурора; наведені у рішенні суми доходів дарувальників співмірні з подарованими сумами; джерела походження інформації про купівлю об`єктів нерухомості в м. Києві не наведено, вартості придбаної нерухомості не вказано, що не дозволяє зробити висновок про співмірність отриманого доходу і зроблених видатків.

При цьому, судами не зазначено, на підставі яких документів зроблено висновки про доходи позивача та членів його сім`ї та співмірність з витратами.

Суди попередніх інстанцій при надані оцінки спірному рішенню мали установити, з яких джерел комісією отримано інформацію щодо доходів та витрат позивача та членів його сім`ї та чи відображає вказана інформація повноту джерел їх отримання.

Верховний Суд наголошує, що відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Виходячи з суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів, встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Проте, суди попередніх інстанцій не надали оцінку всім наявним доказам, що стосуються предмету спору, у їх сукупності.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У той же час Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Цей припис безпосередньо уповноважує адміністративний суд та наділяє його повноваженнями на збирання доказів в адміністративній справі.

У сфері дії принципу офіційності адміністративний суд зобов`язаний дослідити за власною ініціативою важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини, залучити їх до провадження та встановити їх правдивість. Таким чином, адміністративний суд поряд з активністю сторін у доведенні їх тверджень бере на себе ініціативу під час розгляду адміністративної справи.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі «змушує» адміністративний суд долучатися до процесу доказування в адміністративній справі.

Натомість, якщо в силу певних обставин доказів не надано, суд, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, повинен перевірити достовірність висновків.

Отже, Верховний Суд доходить висновку про те, що суди вирішили справу без повного та всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

Щодо доводів касаційної скарги ОСОБА_1 про те, що судом апеляційної інстанції ухвалено рішення без урахування правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду від 06 червня 2018 року у справі №808/163/16 та від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16 щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю, Верховний Суд зазначає таке.

У справах №817/860/16, №808/163/16 правовідносини виникли до набрання чинності Закону №113-ІХ, яким запроваджено реформування органів прокуратури, а тому указані правові позиції не підлягають застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі.

Оскільки у наведених позивачем справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону №113-ІХ, а спірні правовідносини у вказаних справах мають різне нормативно-правове регулювання, відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

Судом апеляційної інстанції вірно застосовано статтю 235 КЗпП України щодо поновлення на попередній роботі, зважаючи на те, що призначення на посаду в Офіс Генерального прокурора можливо після успішного проходження атестації.

Натомість, ОСОБА_1 не пройдено успішно атестацію, що враховано судом апеляційної інстанції.

Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Отже, в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких не спростованих судом належним чином розбіжностей між доказами, поданими сторонами.

Верховний Суд зазначає, що приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України суди наділені правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Тобто законодавцем передбачено активну участь суду в збиранні доказів, а тому покладення обов`язку надання доказів виключно на осіб, які беруть участь у справі без сприяння судами в реалізації зазначеного обов`язку, а також виявлення власної ініціативи у процесі збору доказів, як мети встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є надмірним тягарем, що, в деякій мірі, є неспівмірним із розподілом обов`язку доказування, визначеного адміністративним процесуальним законодавством.

Тому Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.

Водночас, в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

Розглянувши доводи касаційних скарг, проаналізувавши правильність застосування судами норм процесуального та матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не забезпечено повне та всебічне з`ясування обставин у справі та не вжито усіх, визначених законом заходів для цього.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Приписами частини 4 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Враховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також судам слід врахувати наведене та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного, та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.

Водночас, відповідно до Закону України від 13 грудня 2022 року №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15 грудня 2022 року, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року - залишити без задоволення.

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2021 року у цій справі скасувати та направити справу на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст виготовлено 22 березня 2023 року.

Суддя-доповідач В.Е. Мацедонська

Судді Н.А. Данилевич

Н.В. Шевцова