Справа № 600/1908/20-а
Суддя: Лелюк Олександр Петрович
Дата ухвалення: 2023-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 р. м. Чернівці Справа № 600/1908/20-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Лелюка О.П., за участю: секретаря судового засідання Миронець Н.Я., представника позивача Бузовської В.М., представника відповідача Охотник О.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження справу за позовом Комунального підприємства Чернівціводоканал до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс", про визнання протиправним висновку,

У С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Чернівціводоканал" звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним висновку.

Позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена Комунальним підприємством "Чернівціводоканал".

В обґрунтування позову зазначено, що 29 жовтня 2019 року позивачем на електронному ресурсі Рrоzоrrо було оголошено проведення тендеру на закупівлю товару: електрична енергія (ДК 021:2015:09310000-5) (UA-2019-10-29-001724-b). Торги завершено 16 грудня 2019 року, переможцем визначено - ТОВ Енерго Збут Транс. Однак наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.09.2020 року №187 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-29-001724-b, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 08 жовтня 2020 року за результатами моніторингу на сайті Рrоzоrrо розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якого за результатами моніторингу встановлена: невідповідність тендерної документації вимогам закону; укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом. Зобов`язано позивача з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України).

З висновком моніторингу позивач не погоджується, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб та виконанні умов договорів, укладених за результатами проведення закупівель в порядку та у спосіб, визначений чинним законодавством України, тендерною документацією замовника та пропозицією переможця закупівлі.

Відповідач, заперечуючи проти позову, подав до суду відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі UA-2019-10-29-001724-b Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, а також виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги не обґрунтованими, у зв`язку з чим просив у їх задоволенні відмовити.

Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року, позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2019-10-29-001724-b, яка проведена КП "Чернівціводоканал".Стягнуто на користь КП "Чернівціводоканал" за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби - судовий збір в сумі 2102 грн.

Постановою Верховного Суду від 10 листопада 2022 року касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задоволено частково. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 04 січня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 20 травня 2021 року скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Чернівецького окружного адміністративного суду.

У ході судового розгляду справи позивач заявлені вимоги підтримав з підстав, викладених у позові.

Крім цього, позивачем були надані суду додаткові пояснення з додатками у письмовій формі.

Відповідач, у свою чергу, щодо задоволення позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві. При цьому ним також були надані суду додаткові пояснення з додатками у письмовій формі.

Також у ході підготовчого провадження судом залучено до участі у цій справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс".

Вказаний учасник справи надав суду пояснення у письмовій формі, у яких підтримав позицію позивача та вказав про безпідставність й необґрунтованість оскаржуваного висновку, про неможливість в односторонньому порядку, без згоди іншої сторони, зміни умови договору.

Водночас Товариством з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" було подано до суду заяву про розгляд справи у відсутність свого представника.

Заслухавши осіб, які з`явилися у судове засідання, дослідивши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі її обставини, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 29 жовтня 2019 року КП "Чернівціводоканал" оголошена закупівля, а саме-відкриті торги щодо закупівлі електричної енергії (ДК 021:2015:09310000-5).

Участь в закупівлі приймали чотири учасники: Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернівецька обласна енергопостачальнакомпанія; Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоінвест проект», Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс"; Товариство з обмеженою відповідальністю "МАРТІН ТРЕЙД".

Переможцем торгів визнано - ТОВ Енерго Збут Транс.

05 лютого 2020 року між ТОВ Енергозбут та КП Чернівціводоканал укладено договір №70 про постачання електричної енергії споживачу (далі Договір №70).

28 лютого 2020 року укладено Додаткову угоду №1 до Договору №70, якою змінено ціну за 1 кВт *год електричної енергії.

31 березня 2020 року укладено Додаткову угоду №2 до Договору №70, якою змінено ціну за 1 кВт *год електричної енергії.

24 квітня 2020 року укладено Додаткову угоду №3 до Договору №70, якою змінено оплату за Договором №70 в частині використання власних коштів та місцевого бюджету.

13 серпня 2020 року укладено Додаткову угоду №4 до Договору №70, якою змінено оплату за Договором №70 в частині використання власних коштів та місцевого бюджету.

31 серпня 2020 року укладено Додаткову угоду №5 до Договору №70, якою змінено ціну за 1 кВт *год електричної енергії.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21 вересня 2020 року №187 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

08 жовтня 2020 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено висновок №473 (далі Висновок), яким встановлено невідповідність тендерної документації ТОВ Енерго Збут Транс вимогам пунктів 7, 13 частини другої статті 22, частини другої статті 32 та частини четвертої статті 36 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII Про публічні закупівлі (далі Закон № 922-VIII у редакції, на час спірних відносин).

Також спірним Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору №70 до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України), а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з указаним Висновком, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII Про публічні закупівлі (тут і далі Закон №922 -VIIIв редакції, що діяла до 19 квітня 2020 року, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пунктів 28-30 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Тендерна документація це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частинами першою, шостою статті 7-1 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пунктів 7, 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Частиною другою статті 32 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно із частинами четвертою, п`ятою статті 36 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

З наведених норм вбачається, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що під час здійснення відповідачем моніторингу закупівель позивача було виявлена, зокрема, невідповідність тендерної документації (далі - ТД) ТОВ Енерго Збут Транс вимогам Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлені під час моніторингу порушення відповідачем складено Висновком, яким зобов`язано змінити Договір №70, укладений із ТОВ Енерго Збут Транс, зокрема, шляхом зміни ціни за 1 кВт електроенергії.

Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом зміни зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.

При цьому суд звертає увагу на те, що згідно із Висновком, відповідачем виявлені наступні порушення:

- пунктів 7, 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII (в проекті договору про закупівлю не зазначено порядку змін його умов; в ТД не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій);

- частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII (встановлення у ТД умови щодо можливості корегування умов договору; внесення змін до істотних умов договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару).

Так, щодо застосування пунктів 7, 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII визначені вимоги щодо ТД, зокрема, у пункті 7 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII зазначено, що ТД повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов та зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Судом встановлено, що пунктом 13.2 проекту Договору про постачання електричної енергії споживачу (додаток №4 до тендерної документації) передбачено порядок зміни умов Договору, зокрема, Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір. Постачальник зобов`язаний повідомити Споживача в порядку, встановленому законом, про будь-яке збільшення ціни і про право припинити дію договору без сплати будь-яких штрафних санкцій чи іншої фінансової компенсації Постачальнику, якщо Споживач не приймає нові умови.

Крім того, у комерційній пропозиції (Додаток 2 до договору № 70 від 05.02.2020) додатково визначено порядок зміни суми договору, а саме:

Ціна за 1 кВт год електричної енергії та/або сума цього Договору можуть бути змінені у разі зміни складових ціни електричної енергії згідно норм чинного законодавства України та Закону Про публічні закупівлі, зокрема, але не виключно:

- середньозваженої ціни РДН;

- тарифу на послуги з передачі електричної енергії.

Наведене дає підстави для висновку про те, що проект договору про спірну закупівлю містив інформацію щодо порядку змін його умов (а саме у пункті 13.2. цього договору).

Отже, ТД відповідає вимогам пункту 7 частини другої статті 22 Закону, а тому твердження відповідача про порушення позивачем указаної норми безпідставні.

Пунктом 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що ТД повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Судом встановлено, що в тендерній документації по закупівлі № UA-2019-10-29-001724-b, а саме в розділі IV Подання та розкриття тендерних пропозицій, наявний пункт 4.1.1 Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, де зазначено - в оголошенні до процедури.

Таке формулювання використано позивачем, оскільки веб-портал Уповноваженого органу автоматично формує строк подання тендерних пропозицій у відповідності до пункту 3 статті 21 Закону №922-VIII (в редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), який відображається в оголошенні до кожної процедури закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу.

Отже, в тендерній документації передбачено пункт «кінцевий строк подання тендерних пропозицій», у якому міститься інформація про такий строк.

При цьому суд зауважує, що пункт 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII не містить вимоги щодо зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій саме у вигляді певної дати, визначеної цифрами.

До того ж, частиною першою статті 10 Закону № 922-VIII (у редакції від 01.01.2019, документація оприлюднена 29.10.2019) передбачено, що «Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж».

Згідно обставин справи, тендерна документація позивача була розміщена на сайті разом із оголошенням про проведення відкритих торгів за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-10-29-001724-6 , де зазначено: «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 28 листопада 2019 15:00.

Кінцевий строк подання відображається у електронній системі закупівель під час опублікування оголошення. Електронна система закупівель відображає момент опублікування оголошення та кінцевий термін подання у форматі «дати, години, хвилини».

За таких обставин, учасники мають можливість отримати необхідну інформацію щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій своєчасно, оскільки оголошення та тендерна документація оприлюднюються замовником одночасно, що підтверджено участю у закупівлі чотирьох учасників.

З огляду на викладене, вказаний позивачем у тендерній документації та оголошенні строк не є допущенням порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі». Суд вважає, що дії позивача в цій частині не можуть вважатись неправомірними, оскільки останнім фактично було визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

У постанові Верховного Суду від 10 листопада 2022 року у цій справі зазначено, що при вирішенні справи судами попередніх інстанцій не встановлено наявність/відсутність технічної неможливості зазначення кінцевого строку подання ТП.

У зв`язку з цим судом було запропоновано позивачу надати пояснення та, у разі наявності, відповідні докази.

На виконання указаного, позивачем були надані додаткові пояснення у письмовій формі, які враховано судом при вирішенні справи.

Поряд з цим в ході судового розгляду справи відповідачем як суб`єктом владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказувати правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України), не доведено суду як допущення позивачем порушень пункту 13 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, так і настання негативних наслідків, внаслідок указаних вище дій позивача.

Щодо застосування частини другої статті 32 Закону № 922-VIII, частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, суд зазначає наступне.

Так, законодавець визначив, що замовник, після проведення конкурсу, укладає договір про закупівлю із переможцем відповідно до вимог ТД (частина друга статті 32 Закону № 922-VIII). У свою чергу, умови такого договору не повинні відрізнятись від змісту ТД, а істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання, окрім визначених у частині четвертій статті 36 №922-VIII випадках (положення даної норми наведено вище).

З матеріалів справи вбачається, що після проведення відкритих торгів та укладення Договору №70 до нього вносились зміни Додатковими угодами №1 від 28 лютого 2020 року, №2 від 31 березня 2020 року, №3 від 24 квітня 2020 року, №4 від 13 серпня 2020 року та №5 від 31 серпня 2020 року.

Вказаними Додатковими угодами змінювався пункт 5.14 Договору №70, який визначає ціну цього договору.

У постанові Верховного Суду від 10 листопада 2022 року у цій справі зазначено, що при вирішенні справи судами попередніх інстанцій не здійснена перевірка дій позивача як Замовника щодо внесення вказаних змін в контексті обмежень, встановлених частиною четвертою статті 36 Закону №922-VIII. Встановлення вказаних обставин має вирішальне значення для вирішення цього спору.

У зв`язку з цим, вирішуючи спір, судом встановлено таке.

Додаткова угода №l від 28.02.2020 року щодо зміни ціни електричної енергії з 1,453402778 грн./кВт.год без ПДВ до 1,49226 грн./кВт.год без ПДВ була підписана у зв`язку із зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно Постанови НКРЕКП від 10.12.2019 року №2668 «Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО» на 2020 рік з 01 січня 2020 року», про що зазначено в додатковій угоді.

Згідно Постанови НКРЕКП від 30.08.2019 року №1781 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 12 липня 2019 року №1411» тариф на послуги з передачі електричної енергії складав 0,11654 грн./кВт.год без ПДВ, a Постановою №2668 від 10.12.2019 він установлений у розмірі 0,1554 грн./кВт. год без ПДВ, що є більшим на 0,03886 грн./кВт. год без ПДВ.

При цьому цілком слушними є твердження позивача про те, що в очікувану вартість електричної енергії ним не могло бути враховано тариф на послуги з передачі електричної енергії ПрАт НЕК Укренерго, який було встановлено Постановою №2668, оскільки визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснювалось до прийняття даної постанови, а закупівля № UA-2019-10-29-001724-b була оголошена 29 жовтня 2019 року.

Судом встановлено, що відповідно до Додатку 2 до Договору № 70 від 05.02.2020 року передбачено наступне:

«На дату проведення аукціону тариф на послуги з передачі електричної енергії складав 0,11654 грн./кВт. год без ПДВ згідно постанови НКРЕКП від 30.08.2019 року № 1781».

«Ціна за 1 кВт*год електричної енергії та/або сума цього Договору можуть бути змінені у разі зміни складових ціни електричної енергії згідно норм чинного законодавства України та Закону «Про публічні закупівлі», зокрема, але не виключно:

- середньозваженої ціни РДН;

- тарифу на послуги з передачі електричної енергії».

Відповідно до пункту 7 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання Зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

При цьому, вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов`язковою та невід`ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії та встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка є незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в тому числі встановлення тарифів на послуги.

Поряд з цим відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 N3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю», зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Крім цього, суд зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Враховуючи викладене у своїй сукупності, суд погоджується із твердженнями позивача про те, що визначення сторонами в Додатку 2 до Договору№70 розміру тарифу на послуги з передачі електричної енергії 0,11654 грн./кВт.год без ПДВ згідно Постанови НКРЕКП від 30.08.2019 року №1781 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 12 липня 2019 року №1411» та визначення можливості зміни ціни за 1 кВт.год у разі зміни тарифу на послуги з передачі електричної енергії було обґрунтованою підставою для збільшення ціни згідно Додаткової угоди № 1 від 28 лютого 2020 року.

При цьому слушними є і доводи позивача про те, що в разі відмови позивачем від підписання Додаткової угоди №1 до Договору №70 - позивач перейшов би на постачальника «останньої надій» у березні 2020 року, що спричинила б додаткові витрати для КП «Чернівціводоканал» (ціна постачальника «останньої надії» за 1 класом напруги складала 2 700,58 грн/МВг год з ПДВ, а за 2 класом напруги складала 3 514,34 грн/МВт-год з ПДВ, що спричинило збитки для комунального підприємства).

Також судом встановлено, що Додаткова угода №2 від 31.03.2020 року щодо зміни ціни електричної енергії з 1,49226 грн./кВт.год без ПДВ до 1,641486 грн./кВт.год без ПДВ була укладена щодо зміни ціни електричної енергії з підстав коливання ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» об`єднаної енергетичної системи України (далі - РДН ОЕС) у березні 2020 року, що підтверджується довідкою Торгово-промислової палати України, наданої Постачальником, та даними, оприлюдненими на веб-сайті ДП «Оператор ринку» (при цьому суд звертає увагу на те, що і відповідач також посилався та керувався даними на веб-сайті ДП «Оператор ринку»).

Так, згідно даних АТ «Оператор ринку» середньозважена ціна на ринку «на добу наперед» ОЕС України на 05.02.2020 року становила - 1,24280 грн/МВт. год (дата укладання договору).

У лютому 2020 року середньозважена ціна на ринку «на добу наперед» ОЕС України становила - 1 232,08 грн/МВт. год (місяць, у якому підписано договір), а у березні - 1 370,54 грн/МВт. год (місяць, у якому підписана Додаткова угода №2), тобто коливання склало 11,24%.

Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку України вих. №3304-04_33869-06 від 14.08.2019 сторони можуть використовувати інформацію з вебсайту ДП «Оператор ринку» (за посиланням https://www.orce.com.ua) для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку. При цьому, відповідно до цих роз`яснень перелік органів, установ та організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни електричної енергії на ринку та перелік підтверджуючих документів не є вичерпним.

Отже, як відповідно до довідки ТПП України (середньозважена ціна на 01.03.2020 та на 12.03.2020) так і згідно даних вебсайту ДП «Оператор ринку» (середньозважена ціна на лютий та березень 2020 року), ціна на електроенергію зростала в проміжок часу між підписанням Договору №70 від 05.02.2020 року та підписанням Додаткової угоди №2 від 31.03.2020 року, що є обґрунтованою підставою для зміни істотних умов договору відповідно до Закону №922-VIII.

Враховуючи викладене та наведені вище положення Додатку 2 до Договору № 70 від 05.02.2020 року й приписи пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII, суд погоджується із твердженнями позивача щодо наявності обґрунтованих підстав для зміни ціни електричної енергії Додатковою угодою №2 від 31 березня 2020 року.

З матеріалів справи вбачається, що Додаткова угода №3 від 24.04.2020 року підписана з метою перерозподілу коштів міського бюджету та власних коштів Замовника, згідно реєстру змін розподілу показників зведеного кошторису по ДЖКГ Чернівецької міської ради на 2020 рік. При цьому ціна електричної енергії залишилась незмінною, а саме: 1,641486 грн./кВт.год без ПДВ (тобто, як було визначено Додатковою угодою №2).

Аналогічна ситуація мала місце і щодо укладення наступної Додаткової угоди.

Так, з матеріалів справи вбачається, що Додаткова угода №4 від 13.08.2020 року підписана з метою перерозподілу коштів міського бюджету та власних коштів Замовника згідно реєстру змін розподілу показників зведеного кошторису по ДЖКГ Чернівецької міської ради на 2020 рік. При цьому ціна електричної енергії залишилась незмінною, а саме: 1,641486 грн./кВт.год без ПДВ (тобто, як було визначено Додатковою угодою №2).

Судом встановлено, що Додаткова угода №5 від 31.08.2020 року щодо зміни ціни електричної енергії з 1,641486 грн./кВт. год без ПДВ до 1.726316 гри./кВт. год без ПДВ була підписана у зв`язку із зростанням тарифу на послуги з передачі електричної енергії, згідно Постанови НКРЕКП від 11.07.2020 року №1329 «Про внесення змін до Постанови НКРЕКТ від 10 грудня 2019 року №2668», про що зазначено в додатковій угоді.

Згідно Постанови НКРЕКП віл №2668 від 10.12.2019 року тариф на послуги з передачі електричної енергії складав 0,1554 грн./кВт.год без ПДВ та був урахований при підписанні Додаткової угоди №1, а Постановою №1329 від 11.07.2020 року установлений тариф у розмірі - 0, 24023грн./кВт. год без ПІДВ, що є більшим на 0,08483 грн./кВт.год без ПДВ.

Як уже зазначалося вище, вартість тарифу на послуги з передачі електричної енергії є обов`язковою та невід`ємною складовою кінцевої ціни постачальника електричної енергії та встановлюється рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), яка є незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг та в тому числі встановлення тарифів на послуги. А відповідно до листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 24.11.2020 N3304-04/69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю», зміна істотних умов договору у випадках, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», може здійснюватися у разі та у спосіб, що передбачені договором. При цьому, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

Отже, підстави для укладання Додаткової угоди №5 до Договору №70 є аналогічними підставам укладання Додаткової угоди №1 до Договору №70, тобто є обґрунтованими та не свідчать про порушення частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII.

В ході судового розгляду справи відповідачем не доведено суду безпідставності укладення позивачем Додаткових угод до Договору №70 щодо зміни істотних умов, що виразилось у збільшенні ціни за одиницю товару.

У відзиві та письмових поясненнях відповідач указував, що з огляду на те, що середньозважена ціна купівлі-продажу електричної енергії РДН, у період квітня - серпня 2020 року коливалась у бік зменшення порівняно із березнем поточного року, то Замовник (позивач) безпідставно вносив зміни до істотних умов Договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи ціну електричної енергії за 1 кВт год з урахуванням ПДВ (додаткові угоди від 24.04.2020 №3, від 13.08.2020 №4, від 31.08.2020 №5 до Договору), чим порушив вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII.

Між тим, такі твердження відповідача щодо зміни істотних умов Договору №70 Додатковими угодами №3 та №4 суд оцінює критично та вважає безпідставними, адже з обставин справи вбачається, що ціна електричної енергії саме цими додатковими угодами фактично не змінювалась, тобто і не відбулося порушення вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII.

При цьому відповідачем не спростовано доводів позивача щодо необхідності збільшення ціни електричної енергії Додатковими угодами №1 та №5 з огляду на зростання тарифу на послуги з передачі електричної енергії, та Додатковою угодою №2 з огляду на коливання ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» об`єднаної енергетичної системи України у березні 2020 року.

Здійснюючи перевірку дій позивача як Замовника щодо внесення змін до Договору №70 Додатковими угодами №№ 1 - 5 в контексті обмежень, встановлених частиною четвертою статті 36 Закону №922-VIII, суд приходить до висновку про недопущення позивачем порушень вимог Закону №922-VIII.

Суд, з огляду на встановлені обставини, вважає, що укладення Договору №70 з однією ціною та її подальше обґрунтоване підвищення Додатковими угодами №1, №2 та №5 є чесною і добросовісною діловою практикою з боку Постачальника ТОВ Енерго Збут Транс», що було вчинено за згодою Споживача КП Чернівціводоканал.

Враховуючи викладене у своїй сукупності, на переконання суду оскаржуване позивачем рішення відповідача є безпідставним та необґрунтованим, а тому воно підлягає скасуванню.

Крім цього, вирішуючи спір та приходячи до висновку про незаконність оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з наступного.

Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 08 жовтня 2022 року №473 вказано про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору №70 до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 кВт год електроенергії до рівня, визначеного сторонами на дату підписання Договору, повернення перерахованих коштів за предмет закупівлі з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України), а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, оскаржуваний Висновок фактично містить вимогу до позивача-Замовника в односторонньому порядку змінити істотні умови договору.

Так, згідно статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до положень статті 653 Цивільного кодексу України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Таким чином, внесення змін до договору або його розірвання можливе за згодою сторін, незалежно від наявності чи відсутності порушень зобов`язань однією зі сторін або інших певних обставин. При цьому законодавством допускається і можливість відмови від договору, тобто розірвання договору в односторонньому порядку, або внесення змін до нього виключно у визначених договором або законом випадках.

Суд вважає, що вимога в оскаржуваному Висновку до позивача щодо внесення останнім змін до Договору №70, які стосуються його істотних умов (ціни) є безпідставною, оскільки ні положеннями цивільного та господарського законодавства, ні спеціальними нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ні Договором №70 не передбачено можливості зміни істотних умов договору - зміни ціни товару - в односторонньому порядку, без згоди іншої сторони - ТОВ «Енерго Збут Транс», яку вказане підприємство не давало.

Отже, вимога відповідача в оскаржуваному Висновку є незаконною, що також дає суду додаткові підстави для визнання його протиправним та скасування.

Згідно частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи оскаржуване позивачем рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність його критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що при його прийнятті відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що визначені законами України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого виду рішень; без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване прийняте ним рішення.

З огляду на викладене, позов підлягає задоволенню повністю.

Згідно з частиною першою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі статтями 74-76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частинами першою-третьою статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідачем не доведена правомірність оскаржуваного рішення. Натомість позивач довів обґрунтованість позову.

Щодо розподілу судових витрат суд зазначає наступне.

Так, відповідно до частини п`ятої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України у резолютивній частині рішення (окрім іншого) зазначається розподіл судових витрат.

Відповідно до частини першої статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього , стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За приписами частини сьомої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Як вбачається з наявного у справі платіжного доручення від 21 жовтня 2022 року №4037 позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2102,00 грн.

Оскільки позов підлягає задоволенню повністю, то наявні правові підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судового збору у вказаному розмірі.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати прийнятий Східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 08 жовтня 2020 року №473 (№UA-2019-10-29-001724-b).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального підприємства Чернівціводоканал судовий збір у розмірі 2102 грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Оскільки в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 22 березня 2023 року.

Повне найменування учасників справи: позивач - Комунальне підприємство "Чернівціводоканал" (вул.Комунальників, 5, м.Чернівці, 58023, ); відповідач - Східний офіс Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, 22, корп.2, м.Дніпро, 49101, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енерго Збут Транс" (вул. Златоустівська, 23А, літ. «М», ).

Суддя О.П. Лелюк