Справа № 380/22464/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року

м. Київ

справа №380/22464/21

адміністративне провадження № К/990/28847/22, №К/990/28970/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В..,

Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін

касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Львівської обласної прокуратури

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року (головуючий суддя - суддя Потабенко В.А.)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року (головуючий суддя - І. М. Обрізко, судді Р. П. Сеник Т. І. Шинкар)

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернулась до суду з адміністартвиним позовом до Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач- 1), Львівської обласної прокуратури ( далі - Львівської обласної прокуратури, відповідач- 2), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцятаї кадрова комісія) №67 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2332к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області (далі - Бориславський відділ Дрогобицький МП Львівської обл.) та органів прокуратури з 28.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 з 28.10.2021 на посаді прокурора Бориславського відділу Дрогобицької МП Львівської області та органах прокуратури;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.10.2021 по день ухвалення судового рішення поновлення на посаді.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №67 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язки керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2332к «Про звільнення ОСОБА_1 ».

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Бориславського відділу Дрогобицької МП Львівської області та в органах Львівської обласної прокуратури з 29.10.2021.

Стягнуто з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29.10.2021 по 08.05.2022 в сумі 43275 гривень 30 коп.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 908 гривень судових витрат у вигляді судового збору.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та керівника Львівської обласної прокуратури залишено без задоволення, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року у справі №380/22464/21 - без змін.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті спірного рішення діяла з перевищенням повноважень та не в порядку, визначеному Законом, унаслідок чого позбавила позивачку можливості скласти згаданий іспит та прийняла протиправне рішення про неуспішне проходження нею атестування від 13.09.2021 № 67.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

24 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Львівської обласної прокуратури ( далі - Львівська обласна прокуратура, скаржник - 1) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник просив скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі № 380/22464/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 1 зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Вказав на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року (далі - Закон №113-ІХ) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221), у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку.

- пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

Зауважив, що ОСОБА_1 за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки набрала 81 бал, що є менше прохідного балу ( 93) для успішного складання іспиту, та є безумовною підставою для звільнення прокурора з посади.

Зазначив, що позивакою завершено тестування під час другого етапу атестації, тоді як про технічні та інші поважні причини, зокрема щодо стану здоров`я, для перенесення або призначення нового часу ( дати) іспиту, до початку атестації чи під час неї кадрової комісії, вона не повідомляла та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та ОСОБА_1 причин, не складався. Крім того, будь - які зауваження ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у примітці Відомостей про результати тестування, відсутні.

27 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/28847/22 за касаційною скаргою Львівської обласної прокуратури.

27 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду клопотання Львівської обласної прокуратури задоволено. Зупинено виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі №380/22464/21 в частині стягнення з Львівської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 29 жовтня 2021 року по 08 травня 2022 року в сумі 43275 гривень 30 коп. до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

24 жовтня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник - 2) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник - 2 просив скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі № 380/22464/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ, з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Вказав на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року (далі - Закон №113-ІХ) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221), у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку.

- пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

Зазначив, що ОСОБА_1 за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки набрала 81 бал, що є менше прохідного балу ( 93) для успішного складання іспиту, та є безумовною підставою для звільнення прокурора з посади.

Зауважив, що позивачкою завершено тестування під час другого етапу атестації, тоді як про технічні та інші поважні причини, зокрема щодо стану здоров`я, для перенесення або призначення нового часу ( дати) іспиту, до початку атестації чи під час неї кадрової комісії, вона не повідомляла та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та ОСОБА_1 причин, не складався, а будь - які зауваження ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у примітці Відомостей про результати тестування, відсутні.

Наголосив, що Законом не передбачено обов`язку будь-якої кадрової комісії виконувати (реалізовувати) рішення інших кадрових комісій або скасовувати їх. При прийнятті рішення (у тому числі про включення прокурора до графіку складенні іспиту при його формуванні та затвердженні такого графіку) кожен член комісії діє за його внутрішнім переконанням, з урахуванням конкретних обставин, що впливають на прийняття відповідного рішення та вимог чинного законодавства.

Зауважив, що судами попередніх інстанцій не обґрунтовано, яким чином рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з набранням нею менше прохідного балу, поставило її у стан юридичної невизначеності щодо подальшої поведінки.

27 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження № К/990/28970/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

27 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі №380/22464/21.

15 листопада 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від ОСОБА_1 надійшов відзив на касаційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просила касаційні скарги Львівської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у спраі№380/22464/21 - без змін.

21 березня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

У період з 20.06.2019 по 28.10.2021 ОСОБА_1 позивач працювала в органах прокуратури.

20.06.2019 ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Бориславського відділу Дрогобицької МП Львівської області на підставі наказу прокурора Львівської області від 20.06.2019 № 1125к.

08.10.2019 ОСОБА_1 звернулась до Генерального прокурора із заявою про переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію

19.10.2020 позивачкою успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.

03.11.2020 позивач проходила другий етап у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, за наслідком якого нею набрано середній арифметичний бал 81 бал, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, що стало підставою для не допущення її до проходження співбесіди.

06.11.2020 позивач звернулась до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Четверта кадрова комісія) із заявою, в якій пояснила, що причиною неуспішної здачі іспиту є незадовільний стан здоров`я, а також некоректна роботу системи та комп`ютерної техніки, та просила надати змогу повторно скласти іспит.

24.11.2020 рішенням, оформленим протоколом засідання Четвертої кадрової комісії №11, зокрема, заяву ОСОБА_1 задоволено, прийнято одноголосне рішення про виключення її зі списку осіб, які не пройшли іспит, та призначено новий часу і дату складання іспиту.

В подальшому Четверту кадрову комісію ліквідовано.

28.08.2021 рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленим протоколом № 8, ОСОБА_1 відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.

13.09.2021 рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленим протоколом № 11, ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

13.09.2021 рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 67 прокурора Бориславського відділу Дрогобицької МП Львівської області ОСОБА_1 , визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

23.10.2021 на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії наказом Львівської обласної прокуратури № 2332к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бориславського відділу Дрогобицької місцевої прокуратури Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021.

Вважаючи вказаний наказ Львівської обласної прокуратури та рішення П`ятнадцятої кадрової комісії протиправними, позивач звернулась до суду з позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України « Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021, яким ОСОБА_1 , визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, а також наказ в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2332к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бориславського відділу Дрогобицької МП Львівської обл., Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113-ІХ та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 № 67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту вона набрала 81 бал, що є менший за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрала менше прохідного балу, Суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №67 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ в. о. керівника Львівської обласної прокуратури від 23.10.2021 №2332к «Про звільнення ОСОБА_1 », яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Бориславського відділу Дрогобицької МП Львівської області та органів прокуратури з 28.10.2021, прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу та задоволення позовних вимог в цій частині.

Суд вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про протиправність оскаржуваного наказу, з огляду на те, що він містить посилання на Закон №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, тоді як неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, та зазначає.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Суд зазначає, що позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню, як похідні.

Як наслідок, рішення судів попередніх інстанцій, якими задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 , є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню.

Висновок судів попередніх інстанцій про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних правовідносинах було прийняття рішення про включення ОСОБА_1 (на підставі рішення Четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 24.11.2020 року №11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Суд вважає помилковим та зазначає.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів -81 бал, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем.

Суд зазначає, що позивачкою завершено тестування під час другого етапу атестації, тоді як про технічні та інші поважні причини, зокрема щодо стану здоров`я, для перенесення або призначення нового часу ( дати) іспиту, до початку атестації чи під час неї кадрової комісії, вона не повідомляла та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та ОСОБА_1 причин, не складався, будь - які зауваження ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту у примітці відомостей про результати тестування, також відсутні, про що слушно зазначено касаторами у касаційних скаргах.

Звернення ОСОБА_1 до Четвертої кадрової комісії із заявою про надання дозволу на повторне тестування здійснено вже після його складення, тоді як Порядок № 221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора. Суд вказує, що можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено.

Суд зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Рішення про успішне проходження атестації є підставою для допущення прокурора до наступного її етапу або, якщо воно прийнято за результатами її останнього етапу (співбесіда), є підставою для переведення прокурора у відповідну новостворену прокуратуру. Рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З урахуванням того, що Четверта кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, у постанові від 24 січня 2023 року у справі №500/7878/21, у постанові від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21.

Висновок судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцятою кадровою комісією повторно вирішено питання, яке вже було вирішено Четвертою кадровою комісією, тоді як Закон №113-ІХ Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії, Суд визнає помилковим та зазначає.

Рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021 № 8, яким ОСОБА_1 відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, прийнято не за результатами перегляду рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11, а на підставі п.7 Порядку №221, що відповідає вимогам чинного законодавства. Жодних висновків щодо обґрунтованості чи необґрунтованості рішення Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11, оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права; неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Враховуючи, що судові рішення, виконання яких було зупинено ухвалою Верховного Суду до закінчення їх перегляду в касаційному порядку, підлягають скасуванню, то підстави для поновлення їх виконання відсутні.

Керуючись статтями 341, 343, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року скасувати.

Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді Н.В.Шевцова

В.Е. Мацедонська