Справа № 640/4672/20
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2023-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/4672/20 Суддя (судді) першої інстанції: Добрянська Я.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: судді-доповідача: Беспалова О. О., суддів: Парінова А. Ю., Ключковича В. Ю., розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду заступника директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності або іншу рівну посаду та звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;

- визнати протиправними та скасувати Наказ голови Державної прикордонної служби України №73-ОС від 27.01.2019 в частині розірвання контракту та звільнення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) з військової служби в запас;

- визнати протиправними та скасувати Наказ голови Державної прикордонної служби України №124-ОС від 07.02.2020 в частині виключення полковника ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України;

- поновити полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) на посаді заступника директора департаменту начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України;

- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.04.2020 до дня фактичного поновлення на посаді.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано Наказ голови Державної прикордонної служби України №73-ОС від 27.01.2019 в частині розірвання контракту та звільнення полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) з військової служби в запас та Наказ голови Державної прикордонної служби України №124-ОС від 07.02.2020 в частині виключення полковника ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ) зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Поновлено полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) на посаді заступника директора департаменту начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України з 20.04.2020.

Стягнуто з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 795850 (сімсот дев`яносто п`ять тисяч вісімсот п`ятдесят) грн 65 коп. з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника директора департаменту начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України з 20.04.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що на момент звільнення з військової служби позивач займав посаду директора Департаменту апаратної роботи та комунікацій Адміністрації Державної прикордонної служби України, оскільки в цей час позивач перебував у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України.

За наведених обставин, Адміністрація державної прикордонної служби України вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 242 КАС України та у відповідності до приписів ст. 317 КАС України підлягає скасуванню.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідно до змісту якого позивачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, полковник ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом в Адміністрації державної прикордонної служби України та займав посаду заступника директора департаменту начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Директивою Адміністрації державної прикордонної служби України від 07.08.2019 № 48 дск затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК, внаслідок чого посаду заступника директора департаменту начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України, яку обіймав полковник ОСОБА_1 скорочено.

12.08.2019 позивача попереджено про можливе звільнення у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів.

Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 04.09.2019 № 904-ОС полковника ОСОБА_1 зараховано у розпорядження Голови Державної прикордонної служби України.

Згідно витягу з Наказу Голови Державної прикордонної служби України від 27.01.2020 №73-ОС припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби по Адміністрації Державної прикордонної служби України за п.п. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі) п.2 ч.5 ст.26 Закону в запас полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1), який перебуває у розпорядженні Голови Державної прикордонної служби України з правом носіння військової форми одягу.

Відповідно до витягу з Наказу Голови Державної прикордонної служби України від 07.02.2020 №124-ОС полковника ОСОБА_1 (НОМЕР_1) з 20.04.2020 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Адміністрації Державної прикордонної служби України.

Позивач, вважаючи прийняті відповідачем накази протиправними, а звільнення з посади у зв`язку із скороченням штату незаконним, звернувся за захистом порушених прав та інтересів до суду до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Нормативно-правовим актом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу"(тут і надалі у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").

Підстави звільнення з військової служби визначено приписами ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", згідно з пп. г п. 2 ч. 5 якої, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

На виконання ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі Положення №1115/2009 у редакції, яка діяла станом на момент виникнення спірних правовідносин), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням в органах Держприкордонслужби кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п. 88 Положення №1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується Адміністрацією Держприкордонслужби.

Згідно з п.п. 2 п.89 Положення №1115/2009 призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: осіб офіцерського складу: на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до капітана (капітан-лейтенанта) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби; на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби; в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Військовослужбовця може бути звільнено з посади та/або зараховано у розпорядження його прямим начальником, який згідно з цим Положенням уповноважений видавати накази по особовому складу та є вищим за посадою від начальника органу Держприкордонслужби, яким цього військовослужбовця було призначено на посаду (п. 90 Положення № 1115/2009).

Відповідно до п. 95 Положення № 1115/2009 військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

У разі коли є потреба призначити військовослужбовця на посаду, призначення на яку можливе лише після проходження ним додаткової підготовки в межах наявної у нього професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом підготовки чи основною або спорідненою спеціальністю, і військовослужбовець не заперечує проти цього, його призначенню на таку посаду повинна передувати відповідна підготовка (перепідготовка).

У визначених законом випадках військовослужбовець повинен пройти спеціальну перевірку щодо осіб, які претендують на зайняття посад, пов`язаних із виконанням функцій держави, а також у разі потреби в установленому законодавством порядку пройти процедуру оформлення допуску до державної таємниці.

У разі неподання або подання недостовірних відомостей військовослужбовець не може бути призначений на відповідну посаду, а призначений на посаду підлягає звільненню з посади, якщо інше не передбачено Конституцією України.

Пунктом 96 Положення № 1115/2009 передбачено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних начальників.

При цьому, згідно з п. 98 Положення № 1115/2009 призначення осіб офіцерського складу на керівні посади здійснюється з урахуванням досягнутих ними результатів у службовій діяльності, здатності виконувати завдання у складних умовах, а осіб, які перебувають у кадровому резерві, - також висновків за результатами перебування у кадровому резерві.

Відповідно до п.п. 1 п. 127 Положення № 1115/2009 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі: розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються, - до двох місяців.

Приписами пункту129 Положення № 1115/2009 визначено, що у разі проведення організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, до кадрового підрозділу органу Держприкордонслужби згідно з номенклатурою посад не пізніше ніж за два місяці до закінчення встановлених строків проведення зазначених заходів подається список військовослужбовців, які вивільняються, з пропозиціями щодо дальшого проходження ними військової служби.

Відповідно до п. 130 Положення № 1115/2009, у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів.

Згідно з п. 131 Положення № 1115/2009, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

У разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, посада якого внаслідок проведення організаційно-штатних заходів скорочується, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного цим Положенням.

Пропозиції щодо призначення на посаду доводяться до військовослужбовця начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу, чи одним з його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У разі неможливості призначення військовослужбовців, які вивільняються внаслідок проведення організаційно-штатних заходів, на рівні посади (в тому числі в іншому органі Держприкордонслужби) або відсутності їх згоди на призначення на нижчі посади такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби в установленому порядку.

У силу п. 278 Положення №1115/2009, військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби.

Кадровий підрозділ органу Держприкордонслужби письмово повідомляє не пізніше ніж за два місяці до проведення зазначених заходів державну службу зайнятості про можливе звільнення військовослужбовців.

Відповідно до п.п. 292, 293 Положення №1115/2009, наказ про звільнення військовослужбовця з військової служби видається відповідною посадовою особою. Перебування військовослужбовця у відпустці чи його тимчасова непрацездатність не є підставою для затримки видання такого наказу.

Після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення із списків особового складу органу Держприкордонслужби розраховується за всіма видами належного їй на день звільнення матеріального та грошового забезпеченням.

У силу п. 298 Положення №1115/2009, у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

Відтак, у випадку якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади. При цьому, лише у разі відсутності в органі Держприкордонслужби вакантних посад, такий військовослужбовець призначається на посаду в іншому органі Держприкордонслужби з дотриманням порядку, визначеного Положенням.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивача звільнено з посади заступника директора департаменту начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України на підставі п.п. «г» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості їх використання на службі.

Посада, яку займав позивач у період проходження військової служби була передбачена штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 12.11.2014 №132 ДСК. При цьому, як вбачається з наявної у матеріалах справи копії витягу зі штату Адміністрації Державної прикордонної служби України №ШТ-32дск, граничне військове звання на посаді заступника директора департаменту полковник, посадовий оклад 55.

Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК «Про оптимізацію Адміністрації Державної прикордонної служби України» затверджено та введено в дію новий штат Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК. Зі змісту штатного розпису Адміністрації Державної прикордонної служби України №123 ДСК вбачається, що у складі Департаменту оперативно-розшукової діяльності створено Управління боротьби з транскордонною злочинністю, в якому передбачено посаду начальника управління з граничним військовим званням полковник та посадовим окладом 53.

Згідно з п. 94 Положення №1115/2009, посада вважається вищою, якщо штатом за цією посадою передбачено вище граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - більший посадовий оклад; нижчою, якщо штатом за цією посадою передбачено нижче граничне військове звання, а в разі рівних граничних військових звань - менший посадовий оклад; рівною, якщо штатом за цією посадою передбачено рівне граничне військове звання та рівні посадові оклади.

У разі коли штатом за посадою передбачено диференційований посадовий оклад, до уваги береться вищий посадовий оклад.

У постанові Верховного Суду від 30.03.2021 у справі №640/24771/19 зазначено про те, що обов`язок з призначення військовослужбовця на посаду покладається на начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, чи одного із його заступників за попереднім узгодженням з посадовою особою, якій відповідно до номенклатури посад надано повноваження щодо призначення військовослужбовця на цю посаду.

У вказаній постанові Верховним Судом також вказано, якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, за новим штатним розписом передбачено, зокрема, утворення Департаменту оперативно-розшукової діяльності, в межах якого створено Управління боротьби з транскордонною злочинністю, в якому передбачено посаду начальника управління з граничним військовим званням полковник та посадовим окладом 53.

Позивач під час проходження військової служби за штатом, затвердженим директивою №132 ДСК, займав посаду заступника директора департаменту начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України з граничним військовим званням полковник, та посадовим окладом 55.

Рапортом від 11.09.2019 позивач звернувся до в.о. начальника управління кадрового менеджменту Департаменту особового складу полковнику ОСОБА_2 з проханням надати письмовий список вакантних посад в Адміністрації Держприкордонслужби станом на 12.08.2019, які відповідають напряму його підготовки основній або спорідненій спеціальності, тарифному розряду та військовому званню відповідно до займаної ним посади.

Листом від 16.10.2019 позивача повідомлено про відсутність в Адміністрації Держприкордонслужби рівних вакантних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби.

Рапортом від 01.11.2019 позивач звернувся до Голови Державної прикордонної служби України. В рапорті зазначено, що за період знаходження в розпорядженні, жодних пропозицій щодо призначення на посаду не надходило. Однак, за наявною інформацією, в Департаменті оперативно-розшукової діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України є вакантна посада рівнозначна раніше зайнятій позивачем. Позивач просив надати інформацію, чи призначена будь-яка особа на вказану посаду та повідомити причини через які вказана посада не була запропонована йому.

Відповідь на рапорт від 01.11.2019 позивач не отримав. Доказів зворотного суду не надано.

Згідно з наявною у матеріалах справи копією подання до звільнення з військової служби у запас від 27.03.2020, позивачу пропонувались нижчі посади заступника начальника відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління оперативно-розшукової діяльності Східного регіонального управління (підполковник, 41 т.р.); заступника начальника відділу - начальника сектору боротьби з нелегальної міграції відділу боротьби з транскордонною злочинністю управління оперативно-розшукової діяльності Східного регіонального управління (підполковник, 41 т.р.); заступника начальника відділу - начальника сектору кримінального аналізу відділу кримінального аналізу та інформаційно- аналітичного забезпечення управління оперативно-розшукової діяльності Східного регіонального управління (підполковник, 41 т.р.); заступника начальника відділу організації оперативно-розшукової діяльності управління оперативно-розшукової діяльності Західного регіонального управління (підполковник, 41 т.р.)

Як вірно зазначено судом першої інстанції, запропоновані позивачу посади є значно нижчими, ніж та, яку він обіймав та яка була скорочена відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.08.2019 №48 ДСК.

Крім того, запропоновані позивачу посади територіально розташовані в інших органах Державної прикордонної служби, а саме: регіональних управліннях, у той час як скорочена посада, яку обіймав позивач передбачалась штатним розписом Адміністрації Державної прикордонної служби України, що не відповідає вимогам п.п. 131 та 278 Положення №1115/2009.

З огляду на викладене, у матеріалах справи не міститься доказів того, що відповідачем пропонувались позивачу вакантні посади, які відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, саме в органі Держприкордонслужби, в якому працював позивач та був звільнений, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів.

При цьому, новоутворена посада начальника управління боротьби з транскордонною злочинністю Департаменту оперативно-розшукової діяльності, значно вища за запропоновані позивачу, не пропонувалась.

Відтак, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків, що звільняючи позивача з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, Адміністрацією Державної прикордонної служби України порушено переважне право позивача на призначення на рівнозначну посаду, відповідно до нового штатного розпису №123, затвердженого Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.08.2019 №48 ДСК.

Як наслідок, накази голови Державної прикордонної служби України від 27.01.2020 №73-ОС в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 та від 07.02.2020 №124-ОС в частині виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 є протиправними та підлягають скасуванню, як належний спосіб захисту прав та інтересів позивача.

При цьому, як вірно зауважено судом першої інстанції, позовна вимога щодо визнання протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення ОСОБА_1 на посаду заступника директора Департаменту оперативно-розшукової діяльності або іншу рівну посаду та звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас є такою, що не відповідає належному способу захисту прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому задоволенню не підлягає.

Крім того, обґрунтованою є вимога позивача про стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 р. №558, не врегульовано питання виплати грошового забезпечення в разі поновлення на військовій службі, а відтак необхідно застосувати загальні норми права при вирішення цього питання.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та не заперечується апелянтом, загальна кількість днів вимушеного прогулу після дати звільнення та на день прийняття рішення суду складає 414 дні.

Відповідно до довідки Адміністрації Державної прикордонної служби України від 29.09.2020 № 97 при обчисленні суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, суд виходить з суми середньоденного заробітку: 36051,31 грн + 37939,31 = 73990,62 грн./41 робочий день = 1804,65 грн.

Середньомісячна заробітна плата позивача складає 36722,31 грн (73444,62 грн/ 2 місяці).

В той час, середньоденний заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає: 1804,65 грн х 441 день (робочих дня за час вимушеного прогулу до дня винесення рішення) = 795 850,65 грн без відрахувань обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів. Зазначена сума після здійснення відповідних відрахувань обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують позицію суду першої інстанції та відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.

Згідно з ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов

Суддя В. Ю. Ключкович

Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 20.03.2022)