Справа № 500/8254/21
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року

м. Київ

справа №500/8254/21

адміністративне провадження №№ К/990/28146/22, К/990/25/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В.,

Мацедонської В.Е.,

розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення сторін

касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури

на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року (головуючий суддя - Баранюк А.З.)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року (головуючий суддя - Заверуха О.Б., судді: Гінда О.М., Ніколін В.В.)

у справі № 500/8254/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури

про визнання протиправним і скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

22 листопада 2021 року ОСОБА_1 звернувся в суд з адміністративним позовом до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 144 про неуспішне проходження ним атестації;

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 25 жовтня 2021 року № 391к, яким його звільнено з посади керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 26 жовтня 2021 року;

поновити його на публічній службі в Київській обласній прокуратурі, на посаді рівнозначній посаді керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області на умовах безстрокового трудового договору;

зобов`язати Київську обласну прокуратуру зарахувати йому весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора;

стягнути з Київської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 27 жовтня 2021 року до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати;

допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на публічній службі в Київській обласній прокуратурі на умовах безстрокового трудового договору.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року, адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №144 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 25 жовтня 2021 року № 391к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 26 жовтня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області з 27 жовтня 2021 року.

Стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 50400 грн 00 коп.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8000 грн 00 коп.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, вказали, що Закон № 113-ІХ, Порядок № 221 та Порядок № 233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту. Єдиним можливим правомірним варіантом дій п`ятнадцятої кадрової комісії було прийняття рішення про включення позивача (на підставі рішення четвертої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Проте, п`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року № 11, безпідставно не прийняла рішення про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а в подальшому - рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

18 жовтня 2022 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора (далі - скаржник 1, відповідач 1), в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник 1 просив скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Скаржник 1, оскаржуючи судові рішення в суді касаційної інстанції, покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідач 1 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Скаржник 1 зазначає про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу 1 Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

31 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

02 січня 2023 року на адресу Верховного Суду надійшла касаційна скарга Київської обласної прокуратури (далі - скаржник 2, відповідач 2), в якій, посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник 2 просив скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Скаржник 2, оскаржуючи судові рішення в суді касаційної інстанції, покликається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідач 2 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Скаржник 2 зазначає про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункт 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

11 січня 2023 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Київської обласної прокуратури.

Позивачем відзиву на касаційні скарги не подано, що не перешкоджає їх розгляду по суті.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 2006 року працював в органах прокуратури, з 26 квітня 2019 року - на посаді керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області.

У зв`язку з прийняттям Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачем 09 жовтня 2019 року подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1., а.с.17).

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що підтверджується Додатком 1 до протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 21 жовтня 2020 року № 4 (т.1., а.с.100-105).

За результатом проходження 03 листопада 2020 року тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 88 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, встановлений наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується Додатком 2 до протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06 листопада 2020 року № 8 (т.1, а.с.151).

05 листопада 2020 року позивач звернувся до голови четвертої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо повторного проходження тестування у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту (т.1, а.с.18).

Згідно із протоколом засідання четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 11 за наслідками розгляду заяв прокурорів, у тому числі й позивача, які не набрали 93 бали або не змогли завершити тестування, про можливість призначення нової дати складання іспиту, комісією було встановлено наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати іспиту, а тому комісія, керуючись п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, вирішила заяви задовольнити, виключити вказаних прокурорів, зокрема ОСОБА_1 , зі списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (т.1, а.с.135-137).

Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239, зі змінами внесеними згідно з наказом Генерального прокурора від 04 серпня 2021 року № 248, створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року № 1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту. Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

Протоколом засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 28 серпня 2021 року № 8 вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (т.1., а.с.183-184).

За змістом протоколу засідання п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1., а.с.193-211) згідно з переліком № 1 до цього протоколу (т.1, а.с.212-217), у тому числі і позивачем.

Рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 144 позивача не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1., а.с.16).

На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 144 Генеральним прокурором видано наказ від 25 жовтня 2021 року № 391к про звільнення ОСОБА_1 з посади керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури з 26 жовтня 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 21 жовтня 2021 року (т.1., а.с.15).

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №144 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113 та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13.09.2021 №144 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту він набрав 88 балів, що є менше за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 88 балів, тоді як прохідний бал - 93, колегія суддів вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №144 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ Генерального прокурора № 391к від 25.10.2021, яким позивача звільнено з посади керівника Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури, прийнято на підставі вищевказаного рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу.

Як наслідок, позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню як похідні.

З висновками судів попередніх інстанцій про те, що у порушення вимог п.7 Порядку №221 П`ятнадцятою кадровою комісією не призначено позивачу нову дату складання іспиту, незважаючи на наявність рішення Четвертої кадрової комісії, викладеного у протоколі від 24.11.2020 №11, яким вирішено задовольнити заяву позивача, виключити зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, прийняти рішення про призначення нової дати та часу тестування внести його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Суд не погоджується, зважаючи на наступне.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів - 88 балів, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем.

Надання відповідної заяви про перенесення іспиту позивачем здійснено вже після його складення, тоді як Порядком № 221 можливість перенесення іспиту передбачена лише тоді, коли тестування не відбулося. Можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено.

Суд зауважує, що відповідно до протоколу Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 №11, оцінку змісту якого надано судами попередніх інстанцій, Комісією вирішено призначити нову дату складання іспиту без визначення, в порушення п.7 розділу І Порядку № 221, точної дати та часу повторного складання прокурором відповідного іспиту , а також вирішено внести зміни до графіку його складання, однак жодних висновків про те, що складений позивачем іспит 03.11.2020 не відбувся, вказаний протокол не містить.

Верховний Суд вказує, що оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №144 містить належне обґрунтування - набрання прокурором ОСОБА_1 - 88 балів, що є меншим за прохідний - 93, яке є достатнім та не потребує додаткового мотивування, з огляду на те, що Порядком № 221 визначено єдину та достатню підставу для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наслідком складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал, що мало місце у даному випадку та про що зазначено відповідачем у спірному рішенні.

Висновки судів попередніх інстанцій про те, що П`ятнадцята кадрова комісія прийняла оскаржуване на підставі результатів складання іспиту від 03.11.2020, Суд визнає необґрунтованими та зазначає.

Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 03.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання Четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 № 11, на якому задоволено заяву позивача, внесено його до графіка для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключено зі списку осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, та прийнято рішення про призначення нової дати тестування.

Суд вказує, що Порядок №221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора та не передбачає можливості кадрової комісії визнати іспит таким, що не відбувся, після його проведення та отримання прокурором балів, за результатами його проходження.

Як наслідок, результати тестування від 03.11.2020 є чинними, а рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №144, прийняте на їх підставі, законним.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права; неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 31 жовтня 2022 року заяву Офісу Генерального прокурора задоволено та зупинено виконання рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року у справі №500/8254/21 в частині стягнення з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в сумі 50 400 грн 00 коп. до закінчення перегляду справи в касаційному порядку.

Водночас, зважаючи на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, то Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, у відповідності до ч. 3 ст. 375 КАС України.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду,

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури задовольнити повністю

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2022 року скасувати та ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Головуючий суддя Н.А. Данилевич

Судді В.Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова