Справа № 120/16323/21-а
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2023 року

м. Київ

справа №120/16323/21-а

адміністративне провадження №К/990/23865/22, №К/990/20162/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Данилевич Н.А.,

суддів - Шевцової Н.В..,

Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін

касаційні скарги Офісу Генерального Прокурора, Одеської обласної прокуратури

на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року (головуючий суддя - Воробйова І. )

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року (головуючий суддя - Полотнянко Ю.П., судді Драчук Т. О., Смілянець Е. С..)

за позовом ОСОБА_1

до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Подільська окружна прокуратура Одеської області

про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі , стягнення середнього заробітку,-

у с т а н о в и в:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія, відповідач - 1), Одеської обласної прокуратури (далі - Одеська обласна прокуратура, відповідач - 2 ), Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, відповідач - 3) із позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 46 про неуспішне проходження прокурором атестації;

- зобов`язати призначити дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ( далі - Котовська МП Одеської області) та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації - з 29.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 з 30.10.2021 прокурора Котовської МП Одеської області або в рівнозначній місцевій або окружній прокуратурі - на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено, та поновити в органах прокуратури України;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по дату постановлення рішення суду.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 46 в частині шостого питання порядку денного щодо неуспішного проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 № 2321 к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Котовської МП Одеської області та органів прокуратури.

Поновлено з 30.10.2021 ОСОБА_1 на рівнозначній посаді прокурора Подільської окружної прокуратури Одеської області та поновлено в органах прокуратури України.

Стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 05.04.2022 в розмірі 39253,68 грн.

В решті позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та органах прокуратури.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення 10903,8 грн. за один місяць.

Додатковим рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року у задоволенні клопотання про відшкодування витрат на правову допомогу та витрат, пов`язаних з прибуттям до суду відмовлено.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора залишено без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року - без змін.

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а додаткове рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2022 року - без змін.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходили з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 28.08.2021 (протокол №8) та від 13.09.2021 №46 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

02 серпня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції від Офісу Генерального прокурора ( далі - Офіс Генерального прокурора, скаржник -1) надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-1 просив скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник-1 зазначив, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справах від 06 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 та від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20 щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України ( далі - КЗПП України).

Вказав, що відсутні правові підстави для поновлення позивача на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі.

Також скаржник - 1 зазначив, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо цієї категорії справ з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу).

Зауважив про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

- пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 ( далі - Порядок №221) у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ - в контексті «підставності» і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

- пункту 7 розділу I Порядку № 221 щодо можливості повторного проходження іспиту після його неуспішного складання.

Зазначив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Наголосив, що позивач не звертався зі скаргами до членів комісії щодо технічних збоїв під час іспиту, а подав відповідну заяву після його здачі та отримання негативного результату.

12 серпня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/20162/22 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

12 серпня 2022 року ухвалою Верховного Суду задоволено заяву Офісу Генерального прокурора. Зупинено виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі №120/16323/21-а в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2021 року по 05 квітня 2022 року в розмірі 39253,68 грн - до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

02 вересня 2022 року на адресу суду касаційної інстації від Одеської обласної прокуратури ( далі - Одеська обласна прокуратура, скаржник-2) також надійшла касаційна скарга, в якій посилаючись на неправомірне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, скаржник-2 просив скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.

На обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник - 2 зазначив, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки, викладені у постановах Верховного Суду у справах від 06 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 та від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20 щодо застосування статті 235 КЗПП.

Зауважив, що позивач проходив службу в прокуратурі Одеської області, тому відсутні правові підстави для поновлення його на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі.

Вказав на необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

-пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділом І, пунктом 2 розділу V цього Порядку;

- пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті правової оцінки і тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (не набрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ - в контексті "підставності" і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

Зауважив, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування ОСОБА_1 набрав 88 балів, що є менше прохідного балу (93) та є достатньою підставою для звільнення його з органів прокуратури.

Наголосив, що зі скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час самого іспиту позивач не звертався, а подав відповідну заяву після його здачі та отриманого негативного результату. Сам факт звернення позивача із заявою після неуспішного проходження ним атестації не є доказом технічного збою, а свідчить про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

06 жовтня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження №К/990/23865/22 за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури.

21 березня 2023 року ухвалою Верховного Суду закінчено підготовку та призначено справу до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

У період з 06.11.2003 по 01.01.2016 та з 08.10.2019 по 29.10.2021 працював в органах прокуратури України на посадах помічника прокурорів районів, міста, прокурором відділів прокуратури області, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 06.11.2003.

09.10.2019 позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

02.11.2020 позивачем складено тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки в ході якого набрано 88 балів.

17.11.2020 протоколом Третьої кадрової комісії №10 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

16.07.2021 наказом Генерального прокурора №236 від визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

22.07.2021 наказом Генерального прокурора №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

28.08.2021 протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії № 8 щодо розгляду питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування члени комісії вирішили не включати його до графіку складання іспиту.

13.09.2021 рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №46 визнано ОСОБА_1 таким, що не успішно пройшов атестацію, оскільки він набрав 88 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту і не допускається до співбесіди.

20.10.2021 наказом Одеської обласної прокуратури №2321к ОСОБА_1 звільнено з 29.10.2019 з посади прокурора Котовської МП Одеської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-IX , у зв`язку із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Не погодившись із рішеннями про непроходження атестації та зі звільненням з органів прокуратури, позивач звернувся до суду із цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до ст. 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України « Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII ( далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури та установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами ст.14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п.п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора затверджено Порядок №221.

За визначенням, що міститься в п. 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до п.п. 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За приписами п. 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до п.п. 5, 6 розділу ІІ Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктами 4, 6 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

IV.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість вимог поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права у спірних правовідносинах, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційних скарг, виходячи з такого.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи на відповідність ч.2 ст.2 КАС України рішення рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 46 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської МП Одеської області , Суд виходить з такого.

Порядок проходження прокурорами атестації визначається Законом № 113 та Порядком № 221.

За наслідком їх системного аналізу Суд зазначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження ним атестації, участь у якій він припиняє і не допускається до співбесіди, у випадку, якщо прокурор за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - іспит) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Як вірно встановлено судами попередніх інстанцій, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято 13.09.2021 № 46 про неуспішне проходження ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту він набрав 88 балів, що є менший за прохідний бал - 93, встановлений наказом в.о. Генерального прокурора №474.

Ураховуючи імперативну вимогу Закону № 113 та Порядку № 221 щодо прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту, набрав меншу кількість балів, ніж прохідний, та беручи до уваги те, що за результатами складеного іспиту ОСОБА_1 набрав 88 балів, тоді як прохідний бал - 93, Суд вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 46 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 №2321к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Котовської МП Одеської області, прийнято на підставі вказаного вище рішення, яке є законним, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу.

Суд зазначає, що позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню, як похідні.

Як наслідок, рішення судів попередніх інстанцій, якими частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та такими, що підлягають скасуванню.

Висновок судів попередніх інстанцій про те, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних правовідносинах було прийняття рішення про включення ОСОБА_1 (на підставі рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 17.11.2020 №10) до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Суд вважає помилковим та зазначає.

За приписами абз.1 п.2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до п.7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, Суд зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

Водночас, матеріали справи не містять доказів того, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, тоді як у матеріалах справи наявні докази того, що за результатами складення іспиту система визначила позивачу кількість балів -88 балів, про що зазначено судами попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях та не заперечується самим позивачем.

Суд зазначає, що позивачем завершено тестування під час другого етапу атестації, тоді як про технічні та інші поважні причини для перенесення або призначення нового часу ( дати) іспиту, до початку атестації чи під час неї кадрової комісії, він не повідомляв та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Звернення ОСОБА_1 до Третьої кадрової комісії із заявою про можливість вважати іспит таким, що не відбувся з технічних причин, та призначення нової дати складання іспиту, здійснено вже після його складення. Однак можливість призначення нової дати для іспиту, який вже складено, і за результатами якого прокурором отримано відповідний бал, чинним законодавством не передбачено. Крім того, Порядок № 221 містить безумовну заборону щодо повторної атестації прокурора.

Суд зазначає, що зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21, у постанові від 24 січня 2023 року у справі №500/7878/21, у постанові від 26 січня 2023 року у справі №560/17650/21.

Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З урахуванням того, що Третя кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку Верховного Суду, відповідає вимогам Порядку № 221, і є правомірним.

Щодо висновку судів попередніх інстанцій, що П`ятнадцятою кадровою комісією повторно вирішено питання, яке вже було вирішено Третьою кадровою комісією, тоді як Закон №113-ІХ Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії, Суд зазначає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 28.08.2021 № 8, яким ОСОБА_1 відмовлено у включенні до графіку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, прийнято не за результатами перегляду рішення Третьої кадрової комісії від №10 від 17.11.2020, а на підставі п.7 Порядку №221, що відповідає вимогам чинного законодавства. Жодних висновків щодо обґрунтованості чи необґрунтованості рішення Третьої кадрової комісії від 17.11.2020 №10, вказане рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить.

Суд зауважує, що з огляду на те, що рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_1 , зокрема, в частині поновлення його в органах прокуратури України, задоволенню не підлягають, доводи скаржника -2 щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді в Одеській обласній прокуратурі та застосування положення ст.235 КЗпП України є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права; неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Отже, оскільки суди попередніх інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення неправильного судового рішення по суті, вказані судові рішення підлягають скасуванню із ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Враховуючи, що судові рішення, виконання яких було зупинено ухвалою Верховного Суду до закінчення їх перегляду в касаційному порядку, підлягають скасуванню, то підстави для поновлення їх виконання відсутні.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 червня 2022 року скасувати.

Ухвалити постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.Е. Мацедонська

Н.В. Шевцова