Справа № 380/16381/22
Суддя: Кузан Ростислав Ігорович
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року

справа №380/16381/22

зал судових засідань № 1

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Кузана Р.І.,

секретар судового засідання Ящишин І.А.,

за участю:

представників позивача Медвідь М.В., Заярного О.Є.,

представників відповідача Кожемяки Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в режимі відеоконференції в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства « 2-а міська поліклініка м. Львова» до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

в с т а н о в и в :

Комунальне некомерційне підприємство « 2-а міська поліклініка м. Львова» (місцезнаходження: 79043, м. Львів, вул. Симоненка, 4, ) (далі позивач) звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області (місцезнаходження: 14000, м. Чернігів, вул. Єлецька, 11, ) (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу відкритих торгів - ДК 021:2015: 33160000-9 Устаткування для операційних блоків (Ендоскопічний монітор (код НК: 32245 - Медичний монітор/легке кріплення); Ендоскопічна відеокамера (код НК: 35958 - Ендоскоп-відеокамера); Освітлювач ендоскопічний (код НК: 35158 Джерело світла ендоскопічне, з живленням від мережі); Помпа іригаційна (код НК: 36122 - Система гістероскопічна для іригації І інсуфляції); Електричний коагулятор (код НК:44776- Електрохірургічна система); Ендоскопічна стійка приладова (код НК: 35124 - Стійка для медичної техніки); Жорсткий ендоскоп для гістероскопа (код НК: 37084 - Жорсткий телескоп ендоскопа); Зовнішній тубус для гістероскопа (код НК: 37086 - Жгутна ендоскопічна оболонка); Внутрішній тубус, з каналом для гістероскопа (код НК: 37086 - Жгутна ендоскопічна оболонка); Біопсійний затискач для гістероскопа (код НК: 38661 - Жорсткі ендоскопічні захватні щипці, багаторазові); Ножиці для гістероскопа (код НК: 46421 - Жорсткі ендоскопічні ножиці); Затискач за типом «ловилка» для гістероскопа (код НК: 38661 - Жорсткі ендоскопічні захватні щипці, багаторазові); Щіточка (код НК: 35979 - Щітка для очищення ендоскопа, багаторазового використання); Адаптер (код НК: 37090 - Ендоскоп монтажний адаптер); Одноразовий захисний чохол для кабелю та голівки ендоскопічної камери (код НК: 43970 - Стерильний чохол для кабеля/провода/датчика/зонда); Ковпачок для інструментального каналу ендоскопічних тубусів (код НК: 61713 - Ущільнювач для лапароскопічної гільзи, багаторазового використання); Резектоскоп, що складається (код НК: 35301 - Резектоскоп); Жорсткий ендоскоп (код НК: 37084 - Жорсткий телескоп ендоскопа) 37 найменувань (одиниць), 1290472 UAH, 33162000-3, ДК021, 37, Одиниця), проведеної Комунальним некомерційним підприємством « 2-а міська поліклініка м. Львова» (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-11-30-003285-b, посилання на закупівлю - https://prozorro.qov.ua/tender/UA-2021-11-30-003285-b), що складений Північним офісом Держаудитслужби та оприлюднений 26.10.2022, в частині наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника TОB «Волиньфармімпекс» та необхідності вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач звертає увагу на протиправність висновків Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області, викладених у висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-30-003285-b. Зазначає, що не може погодитись із вказаним висновком щодо наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Волиньфармімпекс» та необхідності вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору, оскільки викладені у ньому обставини не відповідають чинним нормам законодавства України.

Щодо суті порушення вказує що, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» на момент проведення відкритих торгів діяло положення, згідно з яким було забезпечено можливість використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Експериментальний проект реалізувався до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року. Даними нормами визначено право учасників публічних закупівель на підписання тендерні пропозиції удосконаленими електронними підписами.

Таким чином вважає, що з 07.11.2020 по 05.03.2022 підприємства недержавної форми власності мали право використовувати удосконалені електронні підписи чи печатки, які базувалися на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Оскільки чинним законодавством було визначено право учасників публічних закупівель на підписання тендерних пропозицій удосконаленими електронними підписами, замовник під час розгляду пропозицій правомірно дійшов висновку, що учасником-переможцем під час використання електронної системи закупівель створені та подані документи та дані з урахуванням положень Закону України «Про електронні довірчі послуги». Вважає оскаржуваний висновок незаконним, необ`єктивним та таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Просив позов задовольнити.

Ухвалою від 16.11.2022 суддя залишив позовну заяву без руху.

Ухвалою від 07.12.2022 суддя прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом сторін.

Відповідач 20.12.2022 подав до суду відзив на позовну заяву, в якому в задоволенні позовних вимог просить відмовити. Відзив обґрунтований тим, що за результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2021-l 1-30-003285-b Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 26.10.2022 (далі - Висновок від 26.10.2022), де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, який оприлюднено в електронній системі закупівель 26.10.2022 за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2021-11-30-003285-Ь.

Зазначає, що аналізом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» не відповідала вимогам тендерної документації позивача. Відповідно до вимог пункту 1.4 частини 3.1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Позивача передбачено: «Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації».

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

За результатами перевірки електронного підпису, накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «Волиньфармімпекс», на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) сервісом створення та проведення перевірки надано результат, відповідно до якого «тип носія особистого ключа: незахищений», «тип підпису: удосконалений», а отже тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» підписана удосконаленим електронним підписом. Відтак враховуючи, що позивачем у тендерній документації визначена вимога про накладення учасником на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису, то при його перевірці має відображатися інформація: «тип підпису: кваліфікований», «тип носія особистого ключа: захищений».

Зазначає, що відповідно до роз`яснення Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 № 1/06-3-1587, якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатися кваліфікованим.

З огляду на зазначене, відповідач вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» не відповідала вимогам пункту 1.4 частини 3.1 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивача та підлягала відхиленню, як така, що не відповідала іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Натомість позивачем було допущено її до оцінки, а також з ТОВ «Волиньфармімпекс» укладено Договір. Враховуючи викладене, просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою від 10.01.2023 суддя задовольнив клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Судові засідання у справі вирішено проводити в режимі відеоконференції за участю представника Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області.

30.01.2023 представником позивача подано пояснення за вх. №6240.

06.02.2023 представником відповідача подано письмові пояснення (вх.№8164).

Ухвалою від 08.02.2023 суд закрив підготовче провадження у справі та призначив справу до судового розгляду по суті.

Представники позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримали з підстав, викладених в позовній заяві та поясненнях. Просили суд позов задовольнити повністю.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги заперечила з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та письмових поясненнях. Просила суд у задоволені позову відмовити повністю.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Комунальним некомерційним підприємством « 2-а міська поліклініка м. Львова» проведено відкриті торги на предмет закупівлі: «(Ендоскопічний монітор (код НК: 32245 - Медичний монітор/легке кріплення); Ендоскопічна відеокамера (код НК: 35958 - Ендоскоп-відеокамера); Освітлювач ендоскопічний (код НК: 35158 Джерело світла ендоскопічне, з живленням від мережі); Помпа іригаційна (код НК: 36122 - Система гістероскопічна для іригації І інсуфляції); Електричний коагулятор (код НК:44776- Електрохірургічна система); Ендоскопічна стійка приладова (код НК: 35124 - Стійка для медичної техніки); Жорсткий ендоскоп для гістероскопа (код НК: 37084 - Жорсткий телескоп ендоскопа); Зовнішній тубус для гістероскопа (код НК: 37086 - Жгутна ендоскопічна оболонка); Внутрішній тубус, з каналом для гістероскопа (код НК: 37086 - Жгутна ендоскопічна оболонка); Біопсійний затискач для гістероскопа (код НК: 38661 - Жорсткі ендоскопічні захватні щипці, багаторазові); Ножиці для гістероскопа (код НК: 46421 - Жорсткі ендоскопічні ножиці); Затискач за типом «ловилка» для гістероскопа (код НК: 38661 - Жорсткі ендоскопічні захватні щипці, багаторазові); Щіточка (код НК: 35979 - Щітка для очищення ендоскопа, багаторазового використання); Адаптер (код НК: 37090 - Ендоскоп монтажний адаптер); Одноразовий захисний чохол для кабелю та голівки ендоскопічної камери (код НК: 43970 - Стерильний чохол для кабеля/провода/датчика/зонда); Ковпачок для інструментального каналу ендоскопічних тубусів (код НК: 61713 - Ущільнювач для лапароскопічної гільзи, багаторазового використання); Резектоскоп, що складається (код НК: 35301 - Резектоскоп); Жорсткий ендоскоп (код НК: 37084 - Жорсткий телескоп ендоскопа) 37 найменувань (одиниць), 1290472 UAH, 33162000-3, ДК021, 37, Одиниця)».

За результатами процедури закупівлі переможцем конкурсу обрано ТОВ «Волиньфармімпекс».

На підставі наказу від 05.10.2022 №43 «Про початок моніторингу процедур закупівлі» та відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області здійснено моніторинг публічної закупівлі ІD:UA-2O21-11- 30-003285-b.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що зазначено в додатку до Наказу №43.

За результатами моніторингу 25.10.2022 складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-30-003285-b.

Зокрема, проведеним моніторингом відповідності тендерної документації замовника вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що пунктом 1.4. частини 3.1 розділу 3 тендерної документації для учасників процедури закупівлі установлено вимогу, якою визначено, що «під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно з п. 1.5. цієї документації».

Частиною третьою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Листом від 16.02.2021 № 1/06- 3-1587 Міністерство цифрової трансформації України на лист Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України надало роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг.

В абзаці першому пункту 3 цього роз`яснення вказано, що якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатися кваліфікованим (кваліфікованим електронним підписом є такий, за результатами перевірки якого відображається інформація: «тип підпису: кваліфікований», «тип носія особистого ключа: захищений»).

За результатами перевірки електронного підпису, накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «Волиньфармімпекс», на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) сервісом створення та проведення перевірки надано результат, відповідно до якого «тип носія особистого ключа: незахищений», «тип підпису: удосконалений», а отже тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» підписана удосконаленим електронним підписом. Враховуючи вищевикладене відповідач дійшов висновку, що дана тендерна пропозиція не відповідала вимогам пункту 1.4. частини 3.1 розділу З тендерної документації.

Так, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Вказані обставини, на думку відповідача, зумовлюють обов`язок замовника щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Позивач, вважаючи висновки Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області такими, що не відповідають положенням діючого законодавства України та підлягають скасуванню, звернувся до суду із вказаним позовом.

При вирішення справи суд керувався таким.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Як визначено пунктом 7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з реалізацією Держаудитслужбою своїх повноважень, у відповідності до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Так, відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 7 Закону 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частинами першою, шостою та сьомою статті 8 Закону 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено ст.17 Закону 922-VIII.

Підставою для винесення оскаржуваного висновку стали наступні порушення.

Зокрема, у констатуючий частині висновку вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що пунктом 1.4. частини 3.1 розділу 3 тендерної документації для учасників процедури закупівлі установлено вимогу, якою визначено, що «під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації».

За результатами перевірки електронного підпису, накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «Волиньфармімпекс», на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) сервісом створення та проведення перевірки надано результат, відповідно до якого «тип носія особистого ключа: незахищений», «тип підпису: удосконалений», а отже тендерна пропозиція ТОВ «Волиньфармімпекс» підписана удосконаленим електронним підписом. Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що Замовником у тендерній документації визначена конкретна вимога до учасників щодо накладення саме кваліфікованого електронного підпису, дана тендерна пропозиція не відповідала вимогам пункту 1.4. частини 3.1 розділу 3 тендерної документації.

Отже, за результатами проведеного моніторингу відповідач дійшов висновку про порушення позивачем вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону 922-VIII.

Надаючи оцінку таким висновкам відповідача суд встановив таке.

Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону 922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В тендерній документації позивачем встановлено вимогу, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно п. 1.5. цієї документації.

Тендерна пропозиція переможця ТОВ «Волиньфармімпекс» містить накладений електронний підпис ОСОБА_1 від ТОВ «Волиньфармімпекс».

На тендерній пропозиції ТОВ «Волиньфармімпекс» накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підписів на сайті Центрального засвідчувального органу, протоколом створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису від 13.12.2022 згідно з яким: Тип підпису - удосконалений; Тип носія особистого ключа - незахищений. Сертифікат: кваліфікований.

Згідно з п.23 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Суд враховує, що підпунктом 1 пункту 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

- застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

- використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

- вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, з урахуванням зазначених норм учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електроні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Аналіз наведених норм законодавства дозволяє дійти висновку, що підписання тендерної пропозиції ТОВ «Волиньфармімпекс» удосконаленим електронним підписом, який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, відповідає вимогам пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193.

Щодо посилання відповідача у висновку на лист Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3-1587 про роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг суд відмічає, що відповідач врахував лише перший абзац частини 3 цього роз`яснення, однак не взяв до уваги останній абзац такого, відповідно до якого підтверджено можливість до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки відповідно до Постанови КМУ №193 від 03.03.2020.

Таким чином, вищенаведені обставини спростовують твердження відповідача про порушення Комунальним некомерційним підприємством « 2-а міська поліклініка м. Львова» процедури проведення державних закупівель, а тому висновок відповідача від 26.10.2022 № UA-2021-11-30-003285-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи вищевикладене, судом за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області негативного висновку процедури закупівлі позивачем.

Щодо інших доводів позивача про протиправність спірного висновку, то суд виходить із пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень, відповідно до якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не подано належних доказів правомірності прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-30-003285-b.

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіривши оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-11-30-003285-b, суд дійшов переконання, що такий прийнято відповідачем без урахування вимог чинного законодавства та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів, тому його слід визнати протиправним та скасувати, задовольнивши позовні вимоги повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України підлягають відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області понесені позивачем судові витрати у вигляді судового збору в сумі 2600,00 грн.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10,13, 14, 72-77, 139, 241-247, 250, 255, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-11-30-003285-b, який оприлюднений в електронній системі закупівель «Prozorro».

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби у Чернігівській області (місцезнаходження: 14000, м. Чернігів, вул. Єлецька, 11, ) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства « 2-а міська поліклініка м. Львова» (місцезнаходження: 79043, м. Львів, вул. Симоненка, 4, ) (місцезнаходження: 65012, м.Одеса, вул. Пантелеймонівська, 19, ) судовий збір в сумі 2600 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн. 00 коп.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення суду складене та підписане 24.03.2023.

Суддя Р.І. Кузан