Справа № 560/6087/22
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2023-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/6087/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Майстер П.М.

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

20 березня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Капустинського М.М. Сапальової Т.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Хмельницького окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі Реконструкція мосту через річку Ікопоть на км137+146 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир - Чернівці, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), ідентифікатор закупівлі - UА-2021-09-29-004216-с.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01.09.2022 позов задоволено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", наголошує на обов`язку замовника опублікувати оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Отже, пункт 1 частини першої статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" містить вичерпний перелік документів, який не може бути довільно розширеним відповідачем. Відповідач на це уваги не звернув, вказав у Висновку про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель і зобов`язав їх усунути шляхом недопущення їх в подальшому та оприлюднення інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідачем не доведено і під час розгляду справи судом не встановлено, що позивач допустив порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (п.1. ч.1 ст.10 Закону №922-VIII), таким чином, відсутній обов`язок їх усувати, а тому, в цій частині висновок підлягає визнанню протиправним і скасуванню.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що положення ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язують замовника та учасника погодити всі без винятку умови договору про закупівлю (не тільки істотні) ще на етапі подання проекту договору про закупівлю. Оскільки відповідно до зазначеної норми умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, саме на етапі складення проекту договору про закупівлю, затвердження додатків до нього, та погодження з ними учасником, визначається остаточний варіант договірних правовідносин, який після укладення договору про закупівлю може змінюватись виключно у випадках встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу вказавши, що вимоги щодо опублікування договору про закупівлю та всіх додатків до нього міститься у п. 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" і вона виконана замовником.

Крім того, враховуючи специфіку договору у даному випадку публікувати додатки до проекту договору є неможливим на даному етапі, оскільки такі пропозиції як договірна ціна, календарний план фінансування та виконання робіт безпосередньо залежить від результатів торгів, а тому визначення наперед вказаних показників є абсурдним та унеможливлює публікацію додатків до договору.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалою суду від 30.11.2022 відкрито апеляційне провадження у справі та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

За інформацією, наявною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури з Реконструкції мосту через річку Ікопоть на км 137+146 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир Чернівці, Хмельницька область (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), UА-2021-09-29-004216-с.

19 травня 2022 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, був оприлюднений висновок про результату моніторингу закупівлі, а саме по предмету закупівлі: Реконструкція мосту через річку Ікопоть на км 137+146 автомобільної дороги державного значення Н-03 Житомир Чернівці, Хмельницька область (4-5000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), 31376633 UAH, 45000000-7, ДК021, 1, роб.

Висновком про результати моніторингу закупівлі від 19 травня 2 022 року зафіксовані наступні порушення: "Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що Замовником разом з тендерною документацією в електронній системі закупівель розміщено в окремому файлі проект договору. Згідно пункту 13.6 зазначеного проекту договору невід`ємною частиною договору є додатки: Додаток 1 Календарний план фінансування та виконання робіт; Додаток 2 Договірна ціна. Проте, зазначені додатки в електронній системі закупівель Замовник не опублікував, що є порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону.".

Позивач вважає, що складений Північно-східним офісом Держаудитслужби Висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно оголошення UА-2021-09-29-004216-с, прийнятий з порушенням та не у відповідності до вимог чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції за такими доводами.

За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII);

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

1. питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

2. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

3. структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

4. найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Отже, з наведеного слідує, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Згідно матеріалів справи Висновком про результати моніторингу закупівлі від 19 травня 2022 року зафіксовані наступні порушення: "Моніторингом питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено, що Замовником разом з тендерною документацією в електронній системі закупівель розміщено в окремому файлі проект договору. Згідно пункту 13.6 зазначеного проекту договору невід`ємною частиною договору є додатки: Додаток 1 Календарний план фінансування та виконання робіт; Додаток 2 Договірна ціна. Проте, зазначені додатки в електронній системі закупівель Замовник не опублікував, що є порушенням вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону."

Отже, згідно оскаржуваного висновку позивачем на етапі опублікування оголошення про проведення закупівлі порушено п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, зокрема в частині повноти опублікування документів, які вимагаються законом, з цього приводу колегія суддів зазначає таке.

Згідно пункту 6 частини першої статті 10 Закону №922-VIII договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893

Закон України «Про публічні закупівлі» регламентує порядок побудови договірних відносин між замовником та учасником (переможцем процедури закупівлі) тоді, коли правовідносини знаходяться в сфері застосування даного закону (стаття 3 Закону №922-VIII).

Класичний порядок укладення договору, визначається главами 52, 53 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), главою 20 Господарського кодексу України (далі ГК України).

Частиною 1 ст.626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними. У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору (ст.180 ГК України).

Згідно ст.181 ГК України господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення (ст.641 ЦК України).

Разом з тим, аналіз норм Закону №922-VIII дає можливість дійти висновку, що конкурента процедура закупівлі «Відкритті торги» складається з наступних етапів: (1) оголошення про проведення відкритих торгів (оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, тендерної документації та проекту договору); (2) подання учасниками пропозицій та надання замовником учасникам роз`яснень, завершення прийому пропозицій та очікування аукціону; (3) аукціон; (4) розкриття та розгляд пропозицій; (5) визначення переможця; (6) укладення договору; (7) виконання договору.

Тобто "укладення договору" є завершальним етапом побудови договірних відносин.

Законодавець в Законі №922-VIII послуговується різною термінологією «проект договору» та «договір». Зокрема, на першому етапі, законодавець наголошує на необхідності оприлюднення, серед інших документів, «проекту договору» (п.1 ч.1 ст.10). При цьому, тендерна документація, обов`язок оприлюднити яку лежить на замовнику (п.1 ч.1 ст.10), повинна містити саме «проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов» (п.8 ч.2 ст.22).

Таким чином, саме на етапі складення проекту договору про закупівлю, затвердження додатків до нього, та погодження з ними учасником, визначається остаточний варіант договірних правовідносин, який після укладення договору про закупівлю може змінюватись виключно у випадках встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, зміст укладеного договору про закупівлю може відрізнятись від змісту проекту договору, однак така відмінність не повинна виходити за межі статей 33, 41 Закону №922-VIII.

Отже, проект договору в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі", є не остаточним варіантом побудови договірних правовідносин, який може бути відкоригований його сторонами перед укладенням, з дотриманням приписів статей 33, 41 Закону №922-VIII, а п. 1 ч. 1 ст. 10 Закону №922-VIII, наголошує на обов`язку замовника опублікувати оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Що стосується додатків до договору, то законодавство, та зокрема Закон України "Про публічні закупівлі" не містить самого визначення поняття "додатки до договору".

При визначенні додатків договору сторони послуговуються статтею 627 ЦК України, яка визначає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 6 ЦК України, серед іншого, визначає, що Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Законодавство диспозитивно регулює поняття додатків до договору, то сторони завжди вільні у зовнішній формі їх вираження за умов дотримання вимог статей 6, 627 ЦК України.

Додаток до договору це документ, який містить доповнення, уточнення, додаткові роз`яснення, пояснення умов договору, перелік конкретних товарів, послуг тощо. Тобто додаток до договору це документ, який уточнює або більш детально розкриває зміст договірних умов (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2021 у справі №917/265/18).

Пункт 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, визначає, що замовник зобов`язаний опублікувати договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Саме в цій нормі законодавець послуговується терміном "договір". Поняття "договір", яке вживається законодавцем в цій нормі потрібно розуміти, як угоду, що вже відбулась. Це угода, яка укладена (потрібно розуміти, як підписана) з переможцем процедури закупівлі. Істотні умови договору вже узгоджені, визначена ціна, предмет, погоджені особливості його виконання. Сторони після цього вже готові приступити до завершального етапу договірних відносин виконання договору.

Головним в контексті ст. 33 Закону №922-VIII, є те, що всі ці дії вчиняються після визначення переможця, прийняття рішення про намір укласти договір.

Замовник не може знати, з якими особливостями відбудеться виконання договору, оскільки не може бути відома остаточна ціна договору (найнижча цінова пропозиція), виконавець (переможець), особливість виробничого процесу виконавця робіт тощо. Так, ціна та розрахунок ціни відбувається в залежності від найнижчої цінової пропозиції. Особливості поставки або виконання певних етапів робіт може коливатись в залежності від того, який виробничий процес у переможця. Тобто, є питання, які можуть та повинні узгоджуватись на етапі укладення договору про закупівлю за умов відповідності вимогам статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII.

Підсумовуючи вищезазначене колегія суддів зазначає, що пункт 1 частини першої статті 10 Закону №922-VIII містить вичерпний перелік документів, який не може бути довільно розширеним відповідачем. Однак, контролюючий орган на це уваги не звернув, вказавши у Висновку про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель і зобов`язав їх усунути шляхом недопущення їх в подальшому та оприлюднення інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас, слід зауважити, що відповідачем не наведено алгоритму дій, що мають бути вчинені замовником при оприлюдненні інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів, при цьому, у законодавстві відсутня будь-яка встановлена або рекомендована форма оприлюднення замовниками такої інформації.

Крім того, апелянтом не конкретизовано яких саме заходів має вжити позивач з метою повторного недопущення такого порушення, а також не вказано спосіб усунення вже наявного порушення.

Аналогічного висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові від 08.02.23023 у справі № 240/22471/22.

Таким чином, наведені обставини спростовують висновки відповідача про встановлений факт порушення Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону, а тому висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-29-004216-с від 19.05.2022 є протиправним.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 вересня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Капустинський М.М. Сапальова Т.В.