Справа № 140/5441/22
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2023-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 140/5441/22 пров. № А/857/18652/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Пліша М.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року (суддя Каленюк Ж.В., м. Луцьк) у справі за адміністративним позовом Виконавчого комітету Ковельської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про визнання дії та бездіяльності протиправними,-

ВСТАНОВИВ:

Виконавчий комітет Ковельської міської ради у серпні 2022 року звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 01 серпня 2022 року №UA-2021-12-03-001565-с. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що згідно з частиною сьомою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII)продовження терміну дії пропозицій є правом замовника та у нього відсутній обов`язок вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Незастосування свого права, наданого законом, не свідчить про недотримання принципів здійснення публічних закупівель, як про це у висновку стверджує відповідач. Також позивач вважає, що у нього були відсутні правові підстави для звернення із пропозицією до учасників процедури закупівлі про продовження строку дії тендерних пропозицій, оскільки станом на 10 квітня 2022 року не було рішень контролюючих органів з приводу неправомірності прийнятих рішень позивача. Крім того, позивач звертає увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований відповідачем у спірному висновку спосіб (шляхом скасування рішення про відміну відкритих торгів) є неможливим, адже замовник не має можливості скасувати рішення про відміну торгів, яке прийняте автоматично електронною системою з причин дискваліфікації усіх учасників закупівлі.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області про результати моніторингу закупівлі від 01 серпня 2022 року №UA-2021-12-03-001565-с. Стягнуто на користь Виконавчого комітету Ковельської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області судові витрати у сумі 2481,00 грн.

Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що в ході моніторингу закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-03-001565-с) було встановлено, що позивач у зв`язку з перенесенням термінів розгляду скарги ПП «СБ Грізлі» від 17 лютого 2022 року №UA-2021-12-03-001565-с.b2 не звернувся до учасників закупівлі про продовження терміну дії тендерних пропозицій, відхилив пропозицію ПП «СБ Грізлі» на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ (пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився) та відмінив відкриті торги, чим не дотримав принципів здійснення публічних закупівель, а саме пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-VІII в частині об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі. Таким чином, в порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник безпідставно відхилив тендерну пропозицію ПП «СБ Грізлі», як таку, строк дії якої закінчився, та в порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону №922-VIII відмінив відкриті торги. Також, з покликанням на частину 2 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України заперечує проти стягнення судових витрат на користь позивача.

Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити таку без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін..

Враховуючи те, що апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні), апеляційний суд вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження відповідно до положень пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 03 грудня 2021 року Виконавчим комітетом Ковельської міської ради в електронній системі закупівель «Prozorro» було оголошено закупівлю №UA-2021-12-03-001565-с, предметом якої є охоронні послуги адміністративної будівлі та гаража за адресою: місто Ковель, вулиця Незалежності, 73; очікувана вартість закупівлі 510000,00 грн. У відкритих торгах взяли участь учасники Товариство з обмеженою відповідальністю (ТзОВ) «Любарт 1085»; Дочірнє підприємство «Арсенал СТ-5»; ПП «СБ Грізлі»; ТзОВ «Гуард-Охорона».

17 січня 2022 року замовник торгів прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів ПП «СБ Грізлі» (а.с.70).

Однак 07 лютого 2022 року уповноважено особою Виконавчого комітету Ковельської міської ради було відхилено тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів ПП «СБ Грізлі» на підставі пункту 3 частини першої статті 31 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю (після оприлюднення повідомлення про намір підписати договір та отримання пропозицій замовника (двічі) про необхідність підтвердження наявності групи швидкого реагування в місті Ковелі (вимога пункту 29 «Загальні технічні вимоги до надання послуг» додатку 4 до тендерної документації) (а.с.71).

Ці дії замовника стали предметом скарги ПП «СБ Грізлі» (а.с.75-77). За результатами розгляду скарги Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 03 травня 2022 року №4378-р/пк-пз зобов`язала Виконавчий комітет Ковельської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «СБ ГРІЗЛІ» (а.с.79-82).

На виконання зазначеного рішення уповноважена особа Виконавчого комітету Ковельської міської ради скасувала рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «СБ Грізлі», тендерну пропозицію якого повернуто на кваліфікацію, про що слідує з протоколу від 12 травня 2022 року №28 (а.с.83).

Також протоколом уповноваженої особи Виконавчого комітету Ковельської міської ради від 12 травня 2022 року №28-1 відмінено процедуру закупівлі на підставі частини першої статті 32 Закону №922-VIII - у зв`язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (а.с.84). Тут же роз`яснено, що згідно з пунктом 4 «Строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а саме з 10 січня 2022 року до 10 квітня 2022 року. Розгляд тендерних пропозицій учасників станом на 12 травня 2022 року є прямим порушенням пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Одночасно вирішено в електронній системі закупівель зазначити про підстави прийняття рішення про відміну тендеру з урахуванням вимог частини сьомої статті 32 Закону №922-VIII.

18 травня 2022 року ПП «СБ Грізлі» подало Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу на неправомірні дії замовника при відміну процедури закупівлі.

За результатами цієї скарги постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням від 26 травня 2022 року №4784-р/пк-пз зобов`язала Виконавчий комітет Ковельської міської ради скасувати рішення про відміну процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-03-001565-с (а.с.87-89).

Виконуючи таке рішення, уповноважена особа Виконавчого комітету Ковельської міської ради скасувала рішення про відміну процедури закупівлі «Охоронні послуги адміністративної будівлі та гаража за адресою: місто Ковель, вулиця Незалежності, 73»; ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-03-001565-с, що підтверджується протоколом від 01 червня 2022 року №29 (а.с.90).

Крім того, протоколом уповноваженої особи Виконавчого комітету Ковельської міської ради від 01 червня 2022 року №29-1 відхилено тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів ПП «СБ Грізлі» на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився: учасником було подано тендерну пропозицію, яка була дійсною протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій - з 10 січня 2022 року до 10 квітня 2022 року (а.с.91).

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 04 липня 2021 року №15-з «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2021-12-03-001565-с (а.с.126-128). Зі змісту додатка 1 до наказу від 04 липня 2021 року №15-з встановлено, що підставою для проведення моніторингу закупівлі №UA-2021-12-03-001565-с стало звернення Громадської організації «Комітет захисту прав людини» від 02 червня 2022 року про порушення вимог Закону №922-VIII (а.с.123-125).

За результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-12-03-001565-с Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області складено висновок від 01 серпня 2022 року (а.с.7-9). Як вбачається із констатуючої частини вказаного висновку, в ході моніторингу було встановлено, що замовник у зв`язку з перенесенням на 03 травня 2022 року термінів розгляду скарги ПП «СБ Грізлі» від 17 лютого 2022 року №UA-2021-12-03-001565-с.b2 до колегії Антимонопольного комітету України не звернувся до учасників про продовження терміну дії пропозицій, відхилив пропозицію ПП «СБ Грізлі» на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII (пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився) та в порушення пункту 3 частини другої статті 32 Закону №922-VIII відмінив відкриті торги, чим не дотримано принципів здійснення публічних закупівель, а саме пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII в частині об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Пунктом 3 висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо скасування рішення про відміну відкритих торгів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся з позовом до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач як суб`єкт владних повноважень, стверджуючи про порушення позивачем пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ, пункту 2 частини третьої статті 32 Закону №922-VIIІ, не врахував усіх обставин. Також відповідачем не наведено обґрунтування щодо порушення позивачем пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIIІ (в частині об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі) з огляду на те, що пропозиції усіх учасників були відхилені.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII.

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Відповідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За приписами частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з матеріалами справи, у пункті 2 констатуючої частини спірного висновку відповідачем за результатами аналізу питання відхилення тендерної пропозиції ПП «СБ Грізлі» установлено порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ, пункту 5 частини першої статті 5 цього Закону (в частині об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі).

Як слідує зі змісту пункту 1 констатуючої частини висновку, суть виявленого порушення зводиться до того, що замовник у зв`язку із перенесенням Постійно діючою адміністративно колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на 03 травня 2022 року розгляду скарги ПП «СБ Грізлі» від 17 лютого 2022 року не звернувся до учасників про продовження терміну дії пропозицій та відхилив пропозицію ПП «СБ Грізлі» на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ як таку, строк дії якої завершився, та відмінив відкриті торги.

Апелянт вказує на те, що кінцевий термін дії тендерних пропозицій учасників Законом №922-VIIІ не передбачений.

Слід зазначити, що згідно пункту 11 частини другої статті 2 Закону №922-VIIІ у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється (пункт 29 статті 1 Закону №922-VIII).

Таким чином, визначення замовником строку дії тендерної пропозиції є важливим елементом встановлення взаємних прав та обов`язків замовника та учасників закупівлі та сприяє формуванню єдиного підходу до розгляду тендерних пропозицій.

У пункті 4 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації (а.с.21) вказано, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до даних електронної системи закупівель датою розкриття тендерних пропозицій є 10 січня 2022 року. Отже, тендерні пропозиції учасників була дійсні до 10 квітня 2022 року.

У даній справі процедура закупівлі була тривалішою через подання одним з учасників - ПП «СБ Грізлі», тендерну пропозицію якого відхилено, скарги до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною сьомою статті 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Апеляційний суд резюмує, що зазначеними нормами передбачено право, а не імперативний обов`язок замовника вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Тому якщо замовник не використав належне йому право вимоги від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій, то це не може вважатися порушенням Закону №922-VIII.

Як установлено пунктом 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ, на який посилається апелянт, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився.

Таким чином, вказаною нормою передбачено імперативний обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію, строк дії якої закінчився.

У період розгляду Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скарги ПП «СБ Грізлі» від 17 лютого 2022 року позивач не скористався правом вимоги від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій, строк дії яких закінчився 10 квітня 2022 року. На час прийняття рішення про повернення до розгляду пропозиції ПП «СБ Грізлі» на виконання рішення колегії Антимонопольного комітету України від 03 травня 2022 року №4378-р/пк-пз про скасування рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «СБ Грізлі» можливість у позивача вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій була відсутня. Така можливість була у позивача до 10 квітня 2022 року до закінчення строку дії тендерних пропозицій, що прямо встановлено частиною сьомою статті 26 Закону №922-VIII.

На момент виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 травня 2022 року №4784-р/пк-пз про скасування рішення про відміну процедури закупівлі «Охоронні послуги (Охоронні послуги адміністративної будівлі та гаража за адресою: місто Ковель, вулиця Незалежнсті, 73)» ініціювання позивачем продовження строку дії тендерних пропозицій тим більше не було можливим.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що оскільки станом на 01 червня 2022 року на день скасування рішення про відміну процедури закупівлі (протокол №29) строк дії тендерної пропозиції ПП «СБ Грізлі» (як і інших учасників закупівлі) закінчився (10 квітня 2022 року), то така пропозиція є недійсною, що відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Виконуючи рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 травня 2022 року №4784-р/пк-пз, позивач дотримався вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ, якою передбачено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію, строк дії якої закінчився.

Згідно з матеріалами справи, пропозиції усіх учасників закупівлі були відхилені замовником: протоколом від 12 січня 2022 року №3 - пропозиція ТзОВ «Гуард-Охорона», протоколом від 08 лютого 2022 року №11 - пропозиція ТзОВ «Любарт1085», протоколом від 11 лютого 2022 року №14 - пропозиція ТзОВ «Арсенал СТ-5», протоколом від 01 червня 2022 року №29-1 - пропозиція ПП «СБ Грізлі» (а.с.69, 72, 74, 91).

Зазначені рішення учасниками закупівлі не оскаржувалися та є чинними.

Апелянт зазначає, що статтею 12 Закону №922-VIIІ не передбачено функції електронної системи закупівель, якими тендер відміняється автоматично у разі якщо тендерна пропозиція учасника є такою, строк дії якої закінчився, а отже висновки суду першої інстанції в цій частині є неправильними.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 3 частини другої статті 32 Закону №922-VIIІ передбачено, що тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

При цьому стаття 32 Закону №922-VIIІ визначає випадки, за яких замовник відміняє тендер повністю чи частково - за лотом (частини перша, четверта) та коли тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель (частина друга).

Так замовник відміняє тендер у разі: 1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; 2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі: 1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій; 2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій; 3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Окремо частина п`ята названої статті визначає підстави для визнання замовником тендеру таким, що не відбувся (якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили; скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг).

Як установлено частиною сьомою статті 32 Закону №922-VIIІ, у разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення. У разі відміни тендеру з підстав, визначених частиною другою цієї статті, електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру.

З наведеного слідує, що замовник приймає рішення у разі відміни ним тендеру або визнання тендеру таким, що не відбувся. Однак у разі відміни тендеру з підстав, визначених частиною другою цієї статті, електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру.

У цій справі відповідач встановив безпідставну відміну замовником відкритих торгів з посиланням на пункт 2 частини третьої статті 32 Закону №922-VIIІ.

Однак, як вже зазначалося, на підставі пункту 2 частини третьої статті 32 Закону №922-VIIІ у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом відміна торгів здійснюється електронною системою закупівель автоматично, без прийняття окремого рішення замовником.

Як встановлено матеріалами справи, у пункті 3 спірного висновку позивача зобов`язано здійснити заходи щодо скасування рішення про відміну відкритих торгів та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Як вірно вказує суд першої інстанції, на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03 травня 2022 року №4378-р/пк-пз уповноважена особа Виконавчого комітету Ковельської міської ради скасувала рішення про відхилення тендерної пропозиції ПП «СБ Грізлі», що підтверджується протоколом від 12 травня 2022 року №28 (а..с.83). Надалі процедура закупівлі була відмінена на підставі частини першої статті 32 Закону №922-VIIІ (протокол від 12 травня 2022 року №28-1 на а.с.84). У той же час на виконання рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26 травня 2022 року №4784-р/пк-пз уповноважена особа Виконавчого комітету Ковельської міської ради скасувала рішення про відміну процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі №UA-2021-12-03-001565-с), що підтверджується протоколом від 01 червня 2022 року №29 (а.с.90).

Тобто, усі порушення, які були встановлені Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, усунуті позивачем, зокрема, скасовано прийняте ним рішення від 12 травня 2022 року №28-1 про відміну відкритих торгів (протокол від 01 червня 2022 року №29).

Інших рішень про відміну торгів позивач, як замовник не приймав. Інформація про відміну тендеру оприлюднена електронною системою закупівель автоматично. Таким чином, можливість скасувати рішення про відміну торгів, яке прийняте автоматично електронною системою, у позивача відсутня. За будь-яких обставин повернення до процедури кваліфікації є неможливим у зв`язку із закінченням дії строку тендерних пропозицій усіх учасників, а також у зв`язку із тим, що є чинними рішення замовника про відхилення тендерних пропозицій.

Таким чином, вимога відповідача про скасування рішення про відміну відкритих торгів є необґрунтованою, прийнята з помилковим застосуванням правових норм, які регулюють спірні правовідносини.

Варто додати, що хоч у діях замовника під час проведення відкритих торгів мало місце порушення вимог Закону №922-VIIІ, що було встановлено Постійно діючою адміністративною колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, однак такі порушення усунуті позивачем відповідно до зобов`язальної частини рішень зазначеного органу.

Висновок відповідача по суті стосується рішення замовника, прийнятого ним 01 червня 2022 року про відхилення тендерної пропозиції ПП «СБ Грізлі», після чого електронна система закупівель відмінила торги автоматично.

Законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач як суб`єкт владних повноважень, стверджуючи про порушення позивачем пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ, пункту 2 частини третьої статті 32 Закону №922-VIIІ, не врахував усіх обставин. Також відповідачем не наведено обґрунтування щодо порушення позивачем пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIIІ (в частині об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі) з огляду на те, що пропозиції усіх учасників були відхилені.

Разом з тим суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції зазначив, що у зв`язку із задоволенням позову на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати (судовий збір) у сумі 2481,00 грн, сплата якого при пред`явленні позову підтверджується платіжним дорученням від 09 серпня 2022 року №843, випискою про зарахування судового збору до спеціального фонду Державного бюджету (а.с.6, 141а).

Однак, згідно з частиною 2 статті 139 КАС України, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Виконавчий комітет Ковельської міської ради є органом місцевого самоврядування, а тому є суб`єктом владних повноважень в розумінні КАС України.

Таким чином, в даному випадку судові витрати не підлягали стягненню на користь позивача в даному випадку.

Отже, в частині стягнення судових витрат рішення суду підлягає зміні.

Відповідно до частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, допустився помилки в частині застосування норм матеріального та процесуального права, а тому дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для стягнення судових витрат на користь позивача.

За таких обставин колегія суддів вважає правильним рішення суду першої інстанціїв частині задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін, а в частині стягнення судових витрат змінити та відмовити позивачу в стягненні судового збору на його користь.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області задовольнити частково.

Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року в справі №140/5441/22 змінити, виключивши абзац третій з резолютивної частини.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді О. М. Гінда
М. А. Пліш