Справа № 640/19380/22
Суддя: Романишена І. П.
Дата ухвалення: 2023-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/761/338/2023
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2023 року Шевченківський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Романишеної І.П.,

за участю секретаря Решти Д.О.,

представника позивача Ломанова Д.О.,

представника відповідачів та третьої особи Білоруцького В.М,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Білоцерківського відділу Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київської області, третя особа Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Київської області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, -

В С Т А Н О В И В:

07.11.2022 року представник позивача, громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної міграційної служби України, третя особа Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Київської області з наступною позовною вимогою:

- визнати протиправним та скасувати рішення №34 від 25 жовтня 2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Ухвалою ОАСК від 09.11.2022 року адміністративну справу передано до Шевченківського районного суду міста Києва за належною підсудністю.

В порядку автоматизованого розподілу справ між суддями від 22.11.2022 року позовну заяву було передано на розгляд судді Романишеній І.П.

Ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 24.11.2022 року відкрито провадження в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного рішення представник позивача посилається на те, що позивач 11.06.2013 року уклала шлюб з громадянином України ОСОБА_3 та, з 2013 року проживає в Україні. Відповідно до вимог закону позивач отримала посвідку на тимчасове проживання в Україні, яка була дійсна до 12 серпня 2022 року, також позивач постійно проживаючи в Україні та маючи намір отримати громадянство України звернулася до ДМС України, з метою оформлення дозволу на імміграцію в Україні, зокрема, рішенням від 14 вересня 2021 року за №324 надано дозвіл позивачу на постійне проживання в Україні. В подальшому позивач неодноразово вживала заходів для продовження строку перебування в Україні, з метою воз`єднання сім`ї, оскільки мала бажання отримати громадянство України, однак, у зв`язку із введенням воєнного стану та активними бойовими діями в Україні органи ДМС України не приймали та не документували громадян Російської Федерації для продовження їх терміну перебування на території України.

25 жовтня 2022 року завідувачем сектору протидії нелегальній міграції Білоцерківського відділу ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області Андрієм Іщенко прийнято рішення про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни та зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 23.11.2022 року.

Представник позивача стверджує, що на час прийняття спірного рішення заява позивача про надання дозволу на імміграцію була задоволена, у позивача була відсутня можливість продовжити дію документів, оскільки запроваджений на території України воєнний стан слугував об`єктивною перешкодою для ОСОБА_1 , щоб узаконити своє перебування в Україні, або ж для залишення її території після закінчення відповідного терміну перебування, також представник позивача наголошує увагу на тому, що всупереч вимогам законодавства, суб`єкт прийняття оскаржуваного рішення не забезпечив перекладача при врученні спірного рішення позивачу.

Ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 30.11.2022 року залучено до участі у справі в якості другого відповідача Білоцерківський відділ Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київської області.

08.12.2022 року до суду від представника Державної міграційної служби України надійшов відзив на адміністративний позов, в якому представник відповідача заперечив проти задоволення позову, наголосивши на законності оскаржуваного рішення, вказавши, що 25.10.2022 року було виявлено позивача, яка порушила законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а саме: проживання без документів на право проживання в Україні, та як наслідок 25.10.2022 року співробітниками Білоцерківського відділу ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській відносно позивача було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.203 КУпАП, винесено постанову про накладення адміністративного стягнення в розмірі 3 400 грн., а також прийнято оскаржуване рішення за №34 про примусове повернення позивача до країни походження або третьої країни, з яким позивач ознайомилася 25.10.2022 року, та не відмовилася залишити територію України у термін до 23.11.2022 року, що посвідчила власноруч записаною датою та підписом.

Представник відповідача наголошує, що на момент винесення рішення, позивач не зверталася до територіальних підрозділів ДМС, з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту. Крім того, представник у відзиві зазначає, що на території країни громадянської належності позивача, як на момент прибуття в Україну, так і на момент звернення до суду відсутні збройні конфлікти та в доповідях міжнародних неурядових організацій відстутня інформація щодо порушення основоположих прав і свобод, або систематичне порушення прав людини громадянської належності позивача, до того ж, рішення про примусове повернення іноземця з України, першочергово має виконуватися у добровільному порядку, і враховуючи зміст оскаржуваного рішення, позивач може повернутися не лише до країни походження, а також і до третьої країни.

16.12.2022 року до суду від представника відповідача Білоцерківського відділу ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області надійшов відзив на адміністративний позов, в якому представник наголосив, що суб`єкт прийняття оскаржуваного рішення діяв в межах повноважень та у спосіб передбачений законодавством, тому правові підстави щодо скасування рішення за №34 від 25.10.2022 року відсутні. Зокрема, представник зауважив, що позивачем а ні в адміністративному, а ні в судовому порядку не оскаржувалась постанова про накладення адміністративного стягнення, що свідчить про визнання позивачем своєї вини за скоєне адміністративне правопорушення відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.203 КУпАП. Крім того, з матеріалів особової справи позивача вбачається, що 14.09.2021 року позивач отримала дозвіл на імміграцію за №9324/1467, однак, протягом року і до моменту звернення до суду з невідомих причин не зверталася до органу ДМС для отримання посвідки на тимчасове проживання на території України. Крім того, позивач не була позбавлена можливості подати заяву про обмін посвідки з 24.02.2022 р. по 08.12.2022 р., однак жодних дій щодо здійснення обміну посвідки не вчинила, що свідчить про небажання останньої у встановленому порядку легалізувати своє перебування на території України.

В судовому засіданні представник позивача позов підтримав з підстав викладених у позові, наголосивши, що при прийнятті спірного рішення було порушено процедуру його прийняття, яка встановлена законодавством. Також представник пояснив, що у позивача наявний дозвіл на імміграцію, який фактично дійсний до вересня 2023 року, тому у даному випадку оскільки наявне спірне рішення, позивач позбавлена можливості отримати посвідку на постійне місце проживання та в подальшому отримати громадянство України.

Представник відповідачів та третьої особи у судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просив в їх задоволенні відмовити. Пояснив, що оспорюване рішення прийняте у відповідності до вимог законодавства України, позивач не зверталася до органів ДМС з метою обміну/продовження посвідки, з метою легалізації свого перебування на території України.

Суд, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши письмові докази, наявні у матеріалах справи, всебічно перевіривши обставини на яких вони ґрунтуються, у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин, встановив наступні обставини та дійшов до наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянкою Російської Федерації.

З довідки про реєстрацію місця проживання особи вбачається, що позивач з 17.12.2013 року проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Починаючи з 11.06.2013 року позивач перебуває у шлюбі з громадянином України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2

14 вересня 2021 року за №9324/1467 позивачу було видано дозвіл на імміграцію в Україну, який дійсний до 14.09.2022 року.

Судом також встановлено, що позивач отримала посвідку на тимчасове проживання за № НОМЕР_1 , термін дії якої до 12.08.2022 р.

Зі змісту постанови МКО 000245 про адміністративне затриманння за ч.2 ст.263 КУпАП від 25.10.2022 р. вбачається, що позивача 25.10.2022 року о 16:00 год. було затримано у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203 КУпАП для складання протоколу про адміністративного правопорушення, роз`яснено позивачу її права та обов`язки, передбачені статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, а також право на можливість отримання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу». Зі змісту протоколу також вбачається, що позивачу українська мова зрозуміла, скарг, зауважень до дій працівників ДМС не має, про що міститься її підпис у відповідній графі, а також власноручно зазначено, що послуги адвоката не потребує, буде захищати свої права особисто.

Зі змісту постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКО №001871 вбачається, шо на позивача накладено адміністративне стягнення в розмірі 3400 грн., за порушення передбачене ч.1 ст.203 КУпАП, постанова виконана 27.10.2022 року.

З огляду на викладене, 25 жовтня 2022 року завідувачем сектору протидії нелегальній міграції Білоцерківського відділу ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області Андрієм Іщенко було прийнято оскаржуване рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано позивача покинути територію України у термін до 23.11.2022 року, рішення затверджено заступником начальника Білоцерківського відділу ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області Ростиславом Щербатюком 25.10.2022 р.

Зазначене рішення мотивоване тим, що 25.10.2022 р. близько 16:00 год. в АДРЕСА_2 було виявлено громадянку Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка знаходиться на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» а саме: проживання без документів на право проживання в Україні. Громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибула на територію України 18.08.2019 р. через КПП «Конотоп» до свого чоловіка ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з яким перебуває у шлюбі з 11.06.2013 р.

13.08.2021 року громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 отримала посвідку на тимчасове проживання в Україні, яка дійсна до 12.08.2022 року.

14.09.2021 громадянка Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримала дозвіл на імміграцію в Україні №324/147, та після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання, територію України не покинула.

Також з долученої до відзиву відповідача 2 копії оскаржуваного рішення вбачається, що позивач зобов`язується не пізніше 28.11.2022 р. покинути територію України, з вимогами ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземних осіб та осіб без громадянства» ознайомлена, українську мову розуміє, від послуг адвоката відмовляється, рішення про примусове повернення оскаржувати в суді не має наміру, вказане підтверджується особистим підписом позивача, який міститься у відповідній графі спірного рішення.

Не погодившись із вказаним рішенням, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи адміністративний позов, суд враховує, що відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Статтею 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, продовження строку їх перебування на території України регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно із частиною першою, третьою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Вказаним законом передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до статті 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Іноземці та особи без громадянства під час проходження прикордонного контролю у пунктах пропуску через державний кордон зобов`язані подати свої біометричні дані для їх фіксації. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Частинами першою, другою статті 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, може бути продовжено строк перебування (за наявності законних підстав). Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

Відповідно до частин другої, третьої статті 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій. Рішення про добровільне повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частинах першій і другій цієї статті, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, за заявою іноземця та особи без громадянства про добровільне повернення.

Згідно із частинами першою, третьою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України),з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі по тексту - Інструкція).

Згідно з пунктом 4 розділу I Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 5 розділу I Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Примусове повернення з підстав, передбачених пунктом 5 цього розділу, здійснюється за рішенням органів ДМС, органу охорони державного кордону (стосовно іноземців, затриманих ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), органу СБУ з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення, оформленням відповідних документів, доведенням цього рішення до іноземця та взяттям з нього зобов`язання про добровільний виїзд з України у визначений у рішенні строк, а також здійсненням подальшого контролю за фактичним виконанням іноземцем цього рішення, - пункт 6 розділу I Інструкції.

З аналізу вищевикладених норм вбачається, що чинним законодавством визначено вичерпний перелік підстав, за яких приймається рішення про примусове повернення іноземців за межі України.

Як встановлено судом, позивач отримала дозвіл на імміграцію 14.09.2021 р., в якому зазначено, що дозвіл дійсний до 14.09.2022 року.

Разом з тим, дозвіл на імміграцію позивач отримала в період дії в Україні карантинних обмежень запроваджених відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» від 09 грудня 2020 року № 1236 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

21 липня 2021 року на засіданні Уряду України схвалено постанову, якою внесені зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2020 року № 259 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції на період установлення на всій території України карантину».

Вказану постанову було доповнено новим пунктом, який передбачає, що рішення про надання дозволу на імміграцію, прийняте протягом одного року до установлення або у період установлення на всій території України карантину, діє протягом двох років від дня його прийняття.

З огляду на викладене, суд вбачає, що наданий позивачу дозвіл на імміграцію від 14.09.2021 року є дійсним протягом двох років з дня прийняття рішення, тобто до 14.09.2023 р., тому на момент прийняття оскаржуваного рішення позивач мала чинний дозвіл на імміграцію, проте вказану обставину суб`єкт прийняття рішення не врахував.

У відповідності до частини першої статті 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Разом з тим, згідно статті 31 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Тобто, іноземці або особи без громадянства мають підтверджувати законність свого перебування на території України.

Законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, підтверджується, у тому числі наданим візою дозволом в межах строку дії візи; посвідкою на тимчасове проживання; довідкою, що підтверджує факт звернення за становленням статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту; дозволом на імміграцію.

Зокрема, механізм оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання врегульований спеціальним нормативно-правовим актом - Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322.

Згідно пункту 1 Порядку №322, посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Так, з матеріалів справи вбачається, що 13.08.2021 р. позивач отримала посвідку на тимчасове проживання в Україні, яка була дійсна до 12.08.2022 р.

На обгрунтування правомірності оскаржуваного рішення представник відповідача 2 у відзиві наголосив, що позивач не була позбавлена можливості звернутися до територіального органу ДМС в період з 24.02.2022 р. по 08.12.2022 р., з метою обміну посвідки на тимчасове проживання.

На стверджене представником відповідача, суд вважає за необхідне наголосити наступне.

У письмових поясненнях до протоколу про адміністративне правопорушення, позивач пояснила, що не мала змоги звернутися до територіального органу ДМС щодо продовження строку дії тимчасової посвідки на проживання, в період з 24 лютого 2022 року, оскільки відповідні заяви не приймалися від громадян Російської Федерації.

Так, неможливість продовжити дію посвідки на тимчасове проживання на території України, яка була дійсна до серпня 2022 року, обумовлена дійсно непереборними обставинами, оскільки загальновідомим фактом в Україні є те, що з 24.02.2022 року було зупинено надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру громадянам Російської Федерації.

Вказане також підтверджено постановою Кабінету Міністрів України №1232 від 01 листопада 2022 року «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану», в якій передбачено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей: розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором. У разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.

Стосовно посилання представника відповідача 2 у відзиві на адміністративний позов, що у відповідності до пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України №1232 від 01 листопада 2022 року зазначені у пункті 1 цієї постанови обмеження не поширюються на осіб, що мають законні підстави для оформлення дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання, передбачені пунктами 4, 6 та 9 частини другої та пунктами 1, 2 та 4 частини третьої статті 4 Закону України «Про імміграцію», а тому позивач мала змогу звернутися до органу ДМС для належного оформлення (продовження) документів, ще з моменту запровадження в Україні воєнного стану, суд зауважує наступне.

Стаття 58 Конституції України закріплює один з найважливіших загальновизнаних принципів сучасного права - закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Це означає, що вони поширюють свою дію тільки на ті відносини, які виникли після набуття законами чи іншими нормативно-правовими актами чинності.

Враховуючи, що спірне рішення було прийнято 25.10.2022 р. в той час як, вказаний підзаконний нормативно-правовий акт прийнято 01.11.2022 року, п.2 постанови КМУ України не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, а тому твердження представника про те, що позивач не була позбавлена можливості подати заяву про обмін посвідки, починаючи з 24.02.2022 р., однак жодних дій щодо здійснення обміну посвідки не вчинила, що свідчить про небажання останньої у встановленому порядку легалізувати своє перебування на території України, суд відхиляє, оскільки воно не відповідає фактичним обставинам справи.

Суд, враховує ту обставину, що в матеріалах справи не міститься інформації про скасування дозволу на імміграцію, а тому вказане рішення є дійсним, що підтведжує правомірне перебування позивача на території України.

Згідно положенням Закону України «Про імміграцію», іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається: одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України; особам, які є опікунами чи піклувальниками громадян України, або перебувають під опікою чи піклуванням громадян України; особам, імміграція яких становить державний інтерес для України.

Відповідно до статті 3 СК України, сім`я є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 21 червня 1988 року по справі «Боррехаб проти Нідерландів», яке в силу положень частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права, висвітлив правову позицію щодо захисту права на «сімейне життя» у випадку депортації іноземця з території держави-учасниці Конвенції.

Позиція Суду ґрунтувалася на тому, що відмова у видачі особі нової посвідки на проживання і подальша депортація із країни призведуть до розриву сімейних зав`язків. У наведеній справі, Суд прийшов до висновку, що в такому випадку має місце порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04 листопада 1950 року № ETS N005 (право на повагу до приватного і сімейного життя).

Так, відповідно до положень статті 8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини у справі «Боррехаб проти Нідерландів» від 21 червня 1988 року та у справі «Каплан та інші проти Норвегії» від 24 липня 2014 року, роз`єднання сім`ї без доведення таким заходом втручання досягнення мети - захисту національної, громадської безпеки, запобігання правопорушень чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, навіть за умови дотримання вимоги законодавства, не відповідає вимогам частини другої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на вказане, беручи до уваги фактичні обставини справи, суд приходить до висновку, що наслідком прийняття спірного рішення, з огляду на перебування позивача у шлюбі з громадянином України, та проживання на території України понад двох років за умови наявності дійсного дозволу на імміграцію є втручанням органу державної влади в сімейне життя позивача, що свідчить про порушення статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, суд також враховує, що норми статті 11 Закону України "Про імміграцію" визначають строки звернення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, протягом п`яти робочих днів лише щодо особи, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, та в подальшому оформила довгострокову візу (після прибуття її в Україну), в той час як щодо особи, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, жодних строків звернення до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, не встановлено.

Стосовно посилання представника позивача на ту обставину, що при прийнятті оскаржуваного рішення не було залучено перекладача, суд не приймає вказаний аргумент до уваги за наступних обставин.

Як вбачається зі змісту наданої копії оскаржуваного рішення, яка міститься в матеріалах справи, позивач українську мову розуміє, перекладач їй був не потрібен, тому твердження представника позивача про порушення прав позивача на перекладача є необґрунтованими, оскільки залучення перекладача під час прийняття рішення про примусове повернення є виключно правом такої особи, а не обов`язком державного органу.

У постанові від 07.02.2023 р. у справі №522/7918/22 Верховний Суд вирішуючи питання щодо правомірності незалучення перекладача при прийнятті рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни зробив наступні висновки: ".....Оскільки у спірних правовідносин позивач сам відмовився від участі перекладача як при розгляді адміністративної справи, так і при вирішенні цієї судової справи, Суд не вважає його право за такої обставини порушеним. Тому, Суд відхиляє доводи касаційної скарги стосовно неврахування судами попередніх інстанцій правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 8 липня 2020 року у справі №522/14605/17, від 4 березня 2020 року у справі №813/2417/18, від 8 листопада 2018 року у справі №750/8187/16-а, адже до таких висновків дійшов Суд за відмінних фактичних обставин. Тож, з урахуванням наведеного, Суд дійшов висновку про відсутність порушень у процедурі прийняття й оголошення оскаржуваного рішення міграційним органом в аспекті незалучення до цієї процедури перекладача....".

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

З огляду на викладене, з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України, виходячи з меж заявленої позовної вимоги та системного аналізу положень законодавства України, суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення не відповідає встановленим вимогам законодавства та критеріям, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, оскільки прийнято без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а відтак підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 2, 5, 77, 242-246, 250, 255, 262, 286, 288 КАС України, суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, Білоцерківського відділу Центрального міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київської області, третя особа Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Київської області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 34 від 25 жовтня 2022 року завідувача сектору протидії нелегальній міграції Білоцерківського відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Київської області Андрія Іщенка, затвердженого заступником начальника Білоцерківського відділу Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Київської області Ростиславом Щербатюком 25 жовтня 2022 р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити рішення суду в апеляційному порядку повністю або частково протягом десяти днів з дня його проголошення до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Реквізити учасників судового розгляду:

позивач - ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ;

відповідач - Державна міграційна служба України: м.Київ, вул.Володимирська, буд.9, ;

відповідач - Білоцерківський відділ Центрального Міжрегіонального Управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київської області: Київська обл., м. Біла Церква, вул. Привокзальна, 3;

третя особа - Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби України в місті Києві та Київської області: м.Київ, вул.Березняківська, 4-а, .

СУДДЯ І.П. РОМАНИШЕНА