Справа № 280/7228/22
Суддя: Конишева Олена Василівна
Дата ухвалення: 2023-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
22 березня 2023 року Справа № 280/7228/22 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Конишевої О.В., розглянув за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 )

Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_3 )

про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (далі відповідач 1), Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України (далі відповідач 2), в якій позивач просить суд:

визнати незаконним та скасувати наказ від 08.09.2022 року №150-РС командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) про призначення ОСОБА_1 на посаду Інструктора навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_2 Десантно-штурмових військ Збройних сил України;

визнати незаконним та скасувати наказ від 07.10.2022 №270 командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) про зарахування до списків особового складу частини сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 .

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що накази прийняті протиправно без урахування висновків ВЛК щодо не придатності до служби в десантно-штурмових військах, в результаті чого був призначений на посаду Інструктора навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_2 Десантно-штурмових військ Збройних. Просить позов задовольнити.

Відповідач 1 та 2 подали відзиви в яких зазначили, що за результатами огляду ВЛК був зроблений висновок про причинний зв`язок захворювання позивача з проходженням служби та встановлено придатність до військової служби, служби за військовою спеціальністю. Будь-які рекомендації щодо подальшого проходження військової служби у лавах ЗСУ в іншій місцевості - відсутні. Системний аналіз норм законодавства дає підстави стверджувати, що громадяни України які проходять військову службу мають визначені обмеження щодо вибору місця проходження військової служби. Позивач не входить до переліку військовослужбовців, яким надано право вибору місця служби. Для переміщення в іншу місцевість військовослужбовець до рапорту додає відповідні документи, які підтверджують необхідність зміни місця проживання. Однак, позивач з відповідним рапортом та підтверджуючими документами на час винесення наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 08.09.2022 №150-РС? не звертався. Вважає свої дії правомірними? просить у задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою суду від 04.01.2023 позовну заяву було залишено без руху.

Так як позивач продовжує проходити службу та враховуючи те, що в країні воєнний стан, суд визнав поважними причини пропуску строку для звернення до суду та поновив строк звернення до суду з даною позовною заявою.

Ухвалою суду від 24.01.2023 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Ухвалою суду від 17.03.2023 відмовлено в клопотання позивача про перехід до розгляду справи у загальному позовному провадженні.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Сержант Житомирської 95 дшб, в/ч НОМЕР_3 ОСОБА_1 внаслідок отриманих травм під час бойових дій (контузії) має розлад психічного здоров`я.

З 2019 року позивач служить за контрактом. У 2020 році був контужений, проходив лікування та реабілітацію, комісований не був, продовжив службу. У травні 2022 року отримав поранення, після чого стан погіршився.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії від 02.09.2022 року № 3920 сержант ОСОБА_1 на підставі статті 14б, 75В, 39В графи ІІ Розкладу хвороб визнано: обмежено придатний до військової служби, непридатний до служби у ДШВ, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Придатний до служби у частинах забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Наказом від 08.09.2022 року №150-РС командувача Десантно-штурмових військ Збройних сил України (по особовому складу) призначено сержанта ОСОБА_1 Інструктора навчального взводу навчальної роти навчального батальйону (прим.104) 199 навчального центру ВОС-124119Д. Призначити на вищу посаду у порядку просування по службі з «молодший сержант» на «старший сержант».

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 07.10.2022 №270 сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 який прибув з військової частини НОМЕР_4 АДРЕСА_4 та призначений наказом(по особовому складу) командира військової частини НОМЕР_1 від 08.09.2022 №150-РС на посаду Інструктора навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_2 Десантно-штурмових військ Збройних сил України, з 07.10.202 року зарахувати до списків особового складу частини, на всі види забезпечення.

Переміщення та прийняття позивачем посади інструктора 3 навчального взводу 4 навчальної роти 2 навчального батальйону (прим. 105), підтверджується рапортом позивача командиру військової частини НОМЕР_2 від 10.10.2022 №7859.

Враховуючи наказ від 08.09.2022 року №150-РС та наказ від 07.10.2022 №270 протиправними та такими, що суперечать довідці ВЛК від 02.09.2022 року, а саме, що позивач не придатний до служби в десантно-штурмових військах, тому позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам які виникли, суд враховує наступне.

Статтею 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 год, 24 лютого 2022 року в Україні введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації. В подальшому Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022 воєнний стан продовжений до 19.02.2024.

Згідно норм ч.ч.1,4 ст.2 Закону України 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі Закон № 2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами ч.13 ст.6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Спеціальними нормами, які регулюють проходження військової служби є Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008. (далі по тексту - Положення №1153/2008, або Положення).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Розділом IV Положення № 1153/2008 врегульовано порядок призначення на посади та звільнення з посад.

Положенням № 1153/2008 визначено види посад та вимоги при призначенні на посаду, зокрема, такі види посад, як: вищі, рівнозначні та нижчі посади (п.82).

Відповідно до пп.1 п. 82. Положення № 1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на вищі посади - у порядку просування по службі.

Судом встановлено, що згідно Наказу від 08.09.2022 року №150-РС позивача призначено на вищу посаду у порядку просування по службі з «молодший сержант» на «старший сержант».

У відповідності до підпункту 6 пункту 82 Положення про проходження служби призначення військовослужбовців на посади здійснюється у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Згідно пункту 82 Положення №1153/2008 посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).

Як встановлено судом позивач був призначений на вищу посаду (з штатно-посадової категорії «молодший сержант» на «старший сержант»).

За змістом абз.2 п.257 Положення №1153/2008, на який посилається відповідач, "для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення".

В свою чергу пункт 85 Положення №1153/2008 передбачає, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників, а п. 87 Положення №1153/2008 передбачає, що особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Отже, в особливий період для доукомплектування Збройних сил України при просуванні військовослужбовця дозволяється не дотримуватись тільки рейтингу та строків перебування на попередній посаді. При цьому у абз.2 п.257 Положення №1153/2008 йде мова лише про просування військовослужбовців по службі.

Відповідно до п.110 Положення переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:

між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування;

між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;

між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.

Пунктом 112 Положення визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Позивач, який проходить службу за контрактом, призначений на вищу посаду у порядку просування по службі, дійсно згідно п. 112 Положення не має тих випадків, в яких переміщення повинно було здійснюватися за його згодою. З аналізу зазначеної норми, позивач міг бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої, так як відповідно до п.1 п. 82 Положення № 1153/2008 призначений на вищу посаду - у порядку просування по службі, що відповідає пункту 112 Положення.

Однак, Довідкою ВЛК в/ч НОМЕР_5 від 02.09.2022 №3920 сержанта ОСОБА_1 на підставі статті 14б, 75В, 39В графи ІІ Розкладу хвороб визнано обмежено придатним до військової служби, не придатним до служби в ДШВ, але придатний до служби у частинах забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Відповідно до пункту 113 Положення, переміщення військовослужбовця за станом здоров`я або за станом здоров`я членів його сім`ї, здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.

Для переміщення в іншу місцевість військовослужбовець до рапорту додає відповідні документи, які підтверджують необхідність зміни місця проживання.

При цьому, п.90 Положення встановлено, що необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані військово-лікарською комісією за станом здоров`я обмежено придатними до військової служби, з посад, що вони займають, на інші посади, на яких вони можуть виконувати обов`язки військової служби з урахуванням стану здоров`я, підготовки і досвіду служби, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.

Тобто необхідність і терміновість переміщення визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади.

В даному випадку, позивача ВЛК визнано не придатним до служби в ДШВ, тобто при призначення на посаду інструктора навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_2 Десантно-штурмових військ ЗСУ, командирами (начальникам), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади, не було враховано висновки ВЛК, що позивач визнаний не придатним до служби в десантно-штурмових військах.

Також суд зазначає, що додаткові вимоги до стану здоров`я щодо можливості проходження військової служби у тих чи інших видах (родах) військ, займати ті чи інші військові посади визначені в Таблиці додаткових вимог до стану здоров`я, яка є Додатком 3 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402.

Так, відповідно до Таблиці «Б» додаткових вимог до стану здоров`я додатку 3 до зазначеного Положення визначено, що громадяни та військовослужбовці, які приймаються та проходять військову службу з числа осіб рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу із розладами здоров`я за статтями 39 «в», 75 «в» непридатні до служби : частини та підрозділи спеціального призначення, високомобільні військах, морська піхота, повітрянодесантні частини, Державна прикордонна служба України, Частини та підрозділи спеціального призначення МВС України

З огляду на викладене вище, необхідність і терміновість переміщення військовослужбовців, визначаються командирами (начальниками), які мають право призначати військовослужбовців на відповідні посади, а позивач подає рапорт у випадку, коли є така необхідність в переміщенні за станом здоров`я

При цьому суд зазначає, що довідка ВЛК від 02.09.2022 складена до призначення позивача на іншу посаду і його переміщення.

Відповідно до п.22.7 глави 22 розділу II Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затверджено Наказом Міністра оборони України 14.08.2008 № 402 Постанова ВЛК про придатність військовослужбовця (військовозобов`язаного, резервіста) до військової служби оформлюється довідкою ВЛК, затвердженню штатною ВЛК не підлягає.

Так як позивач перебував на службі під час проходження ВЛК, відповідно відповідачі були обізнані про висновки ВЛК викладені у довідці від 02.09.2022, в якій позивач був визнаний не придатним до служби в десантно-штурмових військах, але при цьому був призначений на посаду інструктор навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_2 Десантно-штурмових військ ЗСУ.

Суд зауважує, що інструктор навчального військової частини Десантно-штурмових військ ЗСУ, не відповідає висновкам ВЛК, де чітко зазначено, що позивач є придатним до військової служби лише у військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Відсутність рапорта позивача про переміщення, не спростовує того факту, що позивач був переміщений без врахування висновків ВЛК, а оскаржувані накази прийняті з порушеннями визначених вище норм.

Стосовно посилань відповідачів на п. 91 Порядку переміщення по службі в іншу місцевість військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані придатними або обмежено придатними до військової служби, але при цьому вони самі чи члени їх сімей мають потребу за станом здоров`я у зміні місця служби (проживання), здійснюється на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії, суд зазначає наступне.

Будь-яких показань щодо зміни місця проживання та переміщення в іншу місцевість, у висновках ВЛК не зазначено, про це не зазначає і позивач, тому всі аргументи відповідачів стосовно необхідності подачі рапорта з метою переміщення в іншу місцевість суд не приймає.

Що стосується рапорту позивач від 07.10.2022, яким позивач прийняв справи та посаду інструктора навчального взводу навчальної роти навчального батальйону (прим.105) 199 навчального центру, ВОС - 124119Д, суд зазначає наступне.

Так судом встановлено, що позивач прийняв справи та посаду, на яку позивача було переміщено за наказом командира, однак це не свідчить про те, що позивач був згодний з його переміщенням та не виключає можливості оскаржити до суду наведені вище накази, які як вважає позивача прийняті протиправно без урахування висновків ВЛК щодо не придатності до служби в десантно-штурмових військах.

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, оцінивши докази за правилами ст.ст.72-77, 90 КАС України, підсумовуючи викладене, суд доходить висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись ст.ст. 72, 73, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:
Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ід. Код НОМЕР_6 ) до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_7 ), Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_8 )- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 08.09.2022 року №150-РС командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) про призначення ОСОБА_1 на посаду Інструктора навчального взводу навчальної роти навчального батальйону військової частини НОМЕР_2 Десантно-штурмових військ Збройних сил України.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 07.10.2022 №270 командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) про зарахування до списків особового складу частини сержанта військової служби за контрактом ОСОБА_1 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення виготовлено в повному обсязі 22.03.2023.

Суддя О.В. Конишева