Справа № 440/10115/21
Суддя: Спаскін О.А.
Дата ухвалення: 2023-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 р.Справа № 440/10115/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Спаскіна О.А.,

Суддів: Любчич Л.В. , П`янової Я.В. ,

за участю секретаря судового засідання Кролівець П.О.,

представника позивача Запорожець В.В.,

представника відповідача Хорішко А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.06.2022, головуючий суддя І інстанції: С.С. Сич, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 24.06.22 по справі № 440/10115/21

за позовом Комунального підприємства "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області

до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВИЙ ДІМ "ІНТЕРГАЛ"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Комунальне підприємство "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (надалі - позивач, КП "Благоустрій Кременчука"), звернулось до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл", в якому з урахуванням уточнених позовних вимог просить: визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-01-14-000347-с (ідентифікаційний номер моніторингу №UА-М-2021-08-03-000019).

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 15 червня 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Комунальне підприємство "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області, не погодившись з даним рішенням суду, подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що приймаючи зазначене рішення суд першої інстанції дійшов до помилкових висновків, які призвели до неправильного вирішення справи, неповно з`ясував всі обставини справи, що мають значення при вирішенні спору, невірно застосував до спірних правовідносин вимоги матеріального та процесуального права.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому наполягав на законності судового рішення та просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Представник позивача в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав в повному обсязі, посилаючись на мотиви та доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечував проти апеляційної скарги та зазначив, що рішення суду першої інстанції є правомірним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає.

Третя особа в судове засідання не прибула, про дату, час та місце судового засідання була повідомлена належним чином.

Відповідно до ч.2 ст. 313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши доводи та вимоги апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що 14.01.2021 КП "Благоустрій Кременчука" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-14-000347-c та тендерну документацію на закупівлю "ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (дизельне паливо (гурт)), ДК 021:2015-09134200-9 Дизельне паливо" /том 1 а.с. 97-141/ (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-01-14-000347-c).

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області отримано лист Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області від 07.07.2021 №52-4078вих.21 із інформацією про наявність ознак порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткових угод до договору, укладеного за результатами проведення публічної закупівлі UA-2021-01-14-000347-c /том 1 а.с. 89-90/.

Наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 03.08.2021 №335 "Про початок моніторингу закупівель" на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається /том 1 а.с. 86-87/.

Пунктом 3 додатку до наказу від 03.08.2021 №335 визначено моніторинг закупівлі щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-01-14-000347-c, оприлюдненого 14.01.2021, із зазначенням підстави здійснення такого моніторингу - інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель /том 1 а.с. 87/.

У термін з 03.08.2021 по 16.08.2021 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі КП "Благоустрій Кременчука" №UA-2021-01-14-000347-c, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-14-000347-c, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 16 серпня 2021 року /том 1 а.с. 22-24, 91-96/, пунктом 3 якого позивача, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами від 19.03.2021 № 1, від 22.03.2021 № 2, від 25.03.2021 № 4, від 19.04.2021 №5 та від 06.08.2021 № 7 до договору про закупівлю товару від 15 березня 2021 року № 67-БК (розірвання додаткових угод) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погодився з висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі КП "Благоустрій Кременчука" №UA-2021-01-14-000347-c, затвердженим начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 16 серпня 2021 року, та звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх необгрунтованості.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Судовим розглядом встановлено, що наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 03.08.2021 №335 "Про початок моніторингу закупівель" на підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу від 25.08.2016 № 2, наказано почати моніторинг закупівель щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-01-14-000347-c, оприлюдненого 14.01.2021, у зв`язку з отриманням листа Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області від 07.07.2021 №52-4078вих.21 з інформацією про наявність ознак порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення додаткових угод до договору, укладеного за результатами проведення публічної закупівлі UA-2021-01-14-000347-c.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Станом на час виникнення спірних правовідносин форма висновку про результати моніторингу закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за №958/35241.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, судовим розглядом встановлено, що у термін з 03.08.2021 по 16.08.2021 відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі КП "Благоустрій Кременчука" №UA-2021-01-14-000347-c, за результатами якого відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-14-000347-c, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 16 серпня 2021 року /том 1 а.с. 22-24, 91-96/.

Колегія суддів зазначає, що у пункті 2 цього висновку зафіксовані висновки про наявність порушень законодавства, а саме:

-за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 11 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі";

-за результатами аналізу питання відповідності додаткових угод до договору встановлено порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Як вбачається з матеріалів справи, пунктом 3 висновку позивача зобов`язано усунути порушення законодавства у сфері закупівель, а саме, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами від 19.03.2021 № 1, від 22.03.2021 № 2, від 25.03.2021 № 4, від 19.04.2021 №5 та від 06.08.2021 № 7 до договору про закупівлю товару від 15 березня 2021 року № 67-БК (розірвання додаткових угод) з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень /том 1 а.с. 94-95/.

За приписами пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до приписів частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Крім того, колегія суддів зазначає, що замовник у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації вказав, що "Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 календарних днів з дати розкриття тендерних пропозицій", а у пункті 3 розділу V тендерної документації зазначив: …Законом України №1702-VII від 14.10.2014р. Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення. При цьому цей закон втратив чинність на підставі Закону України Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення від 06.12.2019 № 361-IX.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що замовником порушено пункт 11 частини 2 та абзац 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судовим розглядом встановлено, що 15.03.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено договір №67-БК на закупівлю товару /том 1 а.с. 8-11, 142-149/, за умовами якого постачальник зобов`язується у 2021 році поставити покупцю товари, зазначені в п. 1.2 договору, а покупець прийняти і оплатити такі товари. Найменування (номенклатура, асортимент) згідно процедури закупівлі за предметом: ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (дизельне паливо (гурт)), код ДК 021:2015-091434200 Дизельне паливо, далі товар. Кількість товару: загальний об`єм 93000 л. Згідно з п. 1.4 договору поставка товару здійснюється частинами (партіями) згідно заявок покупця залежно від його потреби. Місце поставки (передачі) товарів: DDР згідно правил Інтотермс 2010 транспортом постачальника шляхом доставки до бази покупця: вул. 1905 року, 27, м. Кременчук, Полтавської області.

Відповідно до приписів частин 2, 3 статті 180 Господарського кодексу України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Тому, колегія суддів зауважує, що ціна є істотною умовою договору.

Так, відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 договору сума договору складає: 1915800,00 грн. з ПДВ. Ціна за одиницю товару (1літр) становить: Дизельне пальне 20,60 грн. (з ПДВ). Ціна, асортимент та загальна вартість партії товару вказується в розрахунку на оплату, який є невід`ємною частиною договору. В ціну вартості товару включені витрати на завантаження, розвантаження, витрати по доставці товару до бази покупця; витрати, пов`язані зі страхуванням, сплатою мита, податків та інших зборів та обов`язкових платежів.

Колегія суддів наголошує, що спір щодо вартості товару, визначеного даним договором, між сторонами відсутній. Зауважень щодо вартості одиниці товару, визначеної договором, у відповідача немає.

Частиною 1 статті 653 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов щодо предмета, місця, строків виконання тощо.

Судовим розглядом встановлено, що 19.03.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду № 1 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, пунктом 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3.4 договору №67-БК від 15.03.2021 вирішили змінити ціну товару та викласти п. 3.2 договору у наступній редакції: "3.2 Ціна за одиницю товару (1 літр) становить:Дизельне пальне 22,62 грн. (з ПДВ), збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю" /том 1 а.с. 150/.

В якості документа, яким сторони договору керувалися при укладенні додаткової угоди № 1 від 19.03.2021, до моніторингу надано висновок за результатами цінового моніторингу №П-61 від 17.03.2021, складений Кременчуцьким відділенням Полтавської ТПП Торгово-промислової палати України, у якому вказана середня ціна (дрібний гурт) на дизельне паливо ДПЄвро станом на 17.03.2021 в сумі 22,62 грн. /том 1 а.с. 151/.

22.03.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду № 2 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, пунктом 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3.4 договору №67-БК від 15.03.2021 вирішили змінити ціну товару та викласти п. 3.2 договору у наступній редакції: "3.2 Ціна за одиницю товару (1 літр) становить: Дизельне пальне 24,59 грн. (з ПДВ), збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю." /том 1 а.с. 154/.

В якості документа, яким сторони договору керувалися при укладенні додаткової угоди № 2 від 22.03.2021, до моніторингу надано висновок за результатами цінового моніторингу №П-62 від 19.03.2021, складений Кременчуцьким відділенням Полтавської ТПП Торгово-промислової палати України, у якому зазначена середня ціна (дрібний гурт) на дизельне паливо ДП Євро станом на 19.03.2021 в сумі 22,76 грн., а також середня ціна (дрібний гурт) з урахуванням доставки на дизельне паливо ДП Євро станом на 19.03.2021 в сумі 24,59 грн. /том 1 а.с. 155/.

Судовим розглядом встановлено, що 25.03.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду №4 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, пунктом 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3.4 договору №67-БК від 15.03.2021 вирішили змінити ціну товару та викласти п. 3.2 договору у наступній редакції: "3.2 Ціна за одиницю товару (1 літр) становить: Дизельне паливо 24,80 грн. (з ПДВ)", збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю" /том 1 а.с. 161/.

В якості документа, яким сторони договору керувалися при укладенні додаткової угоди №4 від 25.03.2021, до моніторингу було надано цінову довідку від 24.03.2021 №95/04-22, складену Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України, у якому вказана середня ціна (дрібний гурт) на Дизельне паливо Євро станом на 23.03.2021 в сумі 22,47 грн. та вказана середня ціна (дрібний гурт) з урахуванням доставки на Дизельне паливо Євро станом на 23.03.2021 в сумі 24,80 грн. /том 1 а.с. 162/.

18.05.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду №5 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, пунктом 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3.4 договору №67-БК від 15.03.2021 вирішили змінити ціну товару та викласти п. 3.2 договору у наступній редакції: "3.2 Ціна за одиницю товару (1 літр) становить: Дизельне паливо 26,51 грн. (з ПДВ)", збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю" /том 1 а.с. 165/.

В якості документа, яким сторони договору керувалися при укладенні додаткової угоди №5 від 18.05.2021, до моніторингу було надано цінову довідку від 18.05.2021 №179/04-22, складену Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України, у якому вказана середня ціна (дрібний гурт) на Дизельне паливо Євро станом на 18.05.2021 в сумі 26,51 грн. /том 1 а.с. 166/.

06.08.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду №7 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, пунктом 1 якої сторони, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та п. 3.4 договору №67-БК від 15.03.2021 вирішили змінити ціну товару та викласти п. 3.2 договору у наступній редакції: "3.2 Ціна за одиницю товару (1 літр) становить: Дизельне паливо 27,44 грн. (з ПДВ), збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю" /том 1 а.с. 170/.

В якості документа, яким сторони договору керувалися при укладенні додаткової угоди №7 від 06.08.2021, до моніторингу було надано цінову довідку від 05.08.2021 №290/04-22, складену Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України, у якому вказана середня ціна (дрібний гурт) на Дизельне пальне Євро станом на 18.05.2021 в сумі 26,42 грн. та станом на 05.08.2021 в сумі 27,35 грн. (% зміни +3,52) /том 1 а.с. 171/.

Відповідно до 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Пунктом 3.4 договору №67-БК від 15.03.2021 визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", за взаємною згодою сторін з укладенням відповідної додаткової угоди.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Законом України "Про публічні закупівлі" не визначено конкретного органу та документу, що має видаватися таким органом, на підтвердження наявності обставин коливання ціни товару на ринку в бік збільшення такої ціни.

Колегія суддів зауважує, що у відповідача відсутні зауваження щодо органу, яким видано цінові довідки та висновки за результатами цінового моніторингу, спору з питання, чи могли такі документи видаватися Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України на підтвердження факту коливання ціни на бензин на ринку між сторонами немає.

Однак, відповідно до приписів пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" ціна договору про закупівлю бензину може бути збільшена за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Судовим розглядом встановлено, що 19.03.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, якою змінено ціну за одиницю товару дизельне пальне (1 літр) - 22,62 грн. (з ПДВ), зокрема, ціну збільшено на 9,8% від ціни, визначеної договором про закупівлю товару, на підставі висновку за результатами цінового моніторингу №П-61 від 17.03.2021, складеного Кременчуцьким відділенням Полтавської ТПП Торгово-промислової палати України, у якому вказана середня ціна (дрібний гурт) на дизельне паливо ДП Євро станом на 17.03.2021 в сумі 22,62 грн. /том 1 а.с. 151/.

Представники позивача та третьої особи, як на ціну на товар на ринку для порівняння з ціною на дизельне паливо станом на 17.03.2021, посилалися на ціну на дизельне паливо, яка була погоджена сторонами у договорі про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021.

Проте, колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Колегія суддів наголошує, шо договір про закупівлю не є документом, який підтверджує ціну на товар на ринку, оскільки такий договір укладається за результатами проведення процедури закупівлі з переможцем такої процедури, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною.

Судова колегія зазначає, що позивачем та/чи третьою особою (які є сторонами договору) не надано як до суду першої, так і до суду апеляційної інстанції жодних доказів на підтвердження того, що у період з 15.03.2021 (з дати укладення договору) до 17.03.2021 (дати, станом на яку ціна на дизельне пальне на ринку складала 22,62 грн.) ціна на дизельне паливо на ринку збільшилася на 9,8%, зокрема, не надано доказів на підтвердження того, що у період з 15.03.2021-16.03.2021 ціна на дизельне пальне на ринку була меншою за ціну товару станом на 17.03.2021, що вказана у висновку за результатами цінового моніторингу №П-61 від 17.03.2021, складеному Кременчуцьким відділенням Полтавської ТПП Торгово-промислової палати України.

Враховуючи викладене, колегія суддів зауважує, що позивачем не надано до контролюючого органу та до суду належних та допустимих доказів коливання ціни на дизельне паливо на ринку у бік збільшення ціни у період із дати укладення договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021 до дати укладення додаткової угоди №1 від 19.03.2021.

22.03.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду №2 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, якою повторно змінено ціну за одиницю товару дизельне пальне (1 літр) - 24,59 грн. (з ПДВ), тобто ціну збільшено на 8,7 % від ціни, визначеної додатковою угодою №1 від 19.03.2021, на підставі висновку за результатами цінового моніторингу №П-62 від 19.03.2021, складеного Кременчуцьким відділенням Полтавської ТПП Торгово-промислової палати України, у якому зазначена середня ціна (дрібний гурт) на дизельне пальне ДП Євро станом на 19.03.2021 в сумі 22,76 грн. та середня ціна (дрібний гурт) з урахуванням доставки на дизельне пальне ДП Євро станом на 19.03.2021 в сумі 24,59 грн. /том 1 а.с. 155/.

Колегія суддів зауважує, що у висновку за результатами цінового моніторингу №П-61 від 17.03.2021, складеному Кременчуцьким відділенням Полтавської ТПП Торгово-промислової палати України, зазначена виключно середня ціна за дизельне паливо на ринку станом на 17.03.2021 без урахування доставки, тоді як умовами договору передбачено доставку товару до бази покупця.

Отже, позивачем не надано до контролюючого органу та до суду належних та допустимих доказів коливання ціни на дизельне паливо з урахуванням доставки на ринку у бік збільшення ціни у період з дати укладення додаткової угоди №1 від 19.03.2021 до дати укладення додаткової угоди №2 від 22.03.2021.

Крім того, зважаючи на незаконне збільшення ціни договору попередньою додатковою угодою №1 від 19.03.2021, при укладенні додаткової угоди № 2 від 22.03.2021 (ціна за 1 літр дизельного палива 24,59 грн.) ціна за товар збільшилася на 19,37 %, тобто більш як на 10% від ціни договору (ціна за 1 літр дизельного палива 20,60 грн.), чим також порушено пункт 3.4 договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021 та пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судовим розглядом встановлено, що 25.03.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду №4 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, якою змінено ціну за одиницю товару дизельне паливо (1 літр) 24,80 грн. (з ПДВ), тобто ціну збільшено по відношенню до ціни, визначеної додатковою угодою №2 від 22.03.2021, на підставі цінової довідки від 24.03.2021 №95/04-22, складеної Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України, у якому зазначена середня ціна (дрібний гурт) з урахуванням доставки на дизельне паливо ДП Євро станом на 23.03.2021 в сумі 24,80 грн. /том 1 а.с. 162/.

18.05.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду №5 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, якою змінено ціну за одиницю товару дизельне паливо (1 літр) 26,51 грн. (з ПДВ), тобто ціну збільшено по відношенню до ціни, визначеної додатковою угодою №4 від 25.03.2021, на підставі цінової довідки від 18.05.2021 №179/04-22, складеної Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України, у якому зазначена середня ціна (дрібний гурт) з урахуванням доставки на дизельне паливо ДП Євро станом на 18.05.2021 в сумі 26,51 грн. /том 1 а.с. 166/.

06.08.2021 між Комунальним підприємством "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області (покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Інтеграл" (постачальник) укладено додаткову угоду №7 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, якою змінено ціну за одиницю товару дизельне паливо (1 літр) 27,44 грн. (з ПДВ), тобто ціну збільшено по відношенню до ціни, визначеної додатковою угодою №5 від 18.05.2021, на підставі цінової довідки від 05.08.2021 №290/04-22, складеної Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України, у якому зазначена середня ціна (дрібний гурт) на паливо дизельне Євро станом на 18.05.2021 в сумі 26,42 грн. та станом на 05.08.2021 в сумі 27,35 грн. (% зміни +3,52 ) /том 1 а.с. 171/.

Крім того, оскільки позивачем допущено порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та умов договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021 при укладенні попередніх додаткових угод №1 від 19.03.2021 та № 2 від 22.03.2021 та, як наслідок, безпідставно підвищено ціну за товар цими додатковими угодами №1 від 19.03.2021 та № 2 від 22.03.2021 по відношенню до основного договору на 19,37%, то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що при укладенні наступних додаткових угод №4 від 25.03.2021, №5 від 18.05.2021 та №7 від 06.08.2021 ціна за товар відповідно збільшилася більш як на 10% за одиницю товару та непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, чим порушено пункт 3.4 договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021 та пункт 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, колегія суддів звертає увагу, що в якості документа, яким сторони договору керувалися при укладенні додаткової угоди №5 від 18.05.2021, до моніторингу було надано цінову довідку від 18.05.2021 №179/04-22, складену Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України, у якому вказана середня ціна (дрібний гурт) на Дизельне паливо Євро станом на 18.05.2021 в сумі 26,51 грн. (з урахуванням доставки бензовозною нормою від 1000 л на відстань 50 км до Полтавської області) /том 1 а.с. 166/, а в якості документа, яким сторони договору керувалися при укладенні додаткової угоди №7 від 06.08.2021, до моніторингу було надано цінову довідку від 05.08.2021 №290/04-22, складену Кременчуцьким відділенням Полтавської Торгово-промислової палати України, у якому вказана середня ціна (дрібний гурт) на Дизельне пальне Євро станом на 18.05.2021 в сумі 26,42 грн. та станом на 05.08.2021 в сумі 27,35 грн. (% зміни +3,52) (з урахуванням доставки бензовозною нормою 800-1000 л на відстань доставки до 40 км ) /том 1 а.с. 171/.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів звертає увагу, що довідки містять різні суми вартості дизельного палива Євро станом на одну дату 18.05.2021 залежно від умов доставки та відстані, які є різними, а отже, відомості про ціну дизельного палива, вказані у ціновій довідці від 18.05.2021 №179/04-22 та відомості про ціну, вказану у ціновій довідці від 05.08.2021 №290/04-22 станом на 05.08.2021, є некоректними для порівняння, оскільки наведені у цих довідках умови та відстань доставки є різними.

Відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п.п. 9 пункту 4 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (надалі - Положення № 43), Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Отже, враховуючи те, що внаслідок укладення додаткових угод №1, 2, 4, 5, 7 до договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021 з порушенням вимог пункту 3.4 договору про закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021 та пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" було безпідставного підвищено ціну за одиницю товару загалом на 33,20 % від ціни, встановленої у договорі закупівлю товару №67-БК від 15.03.2021, що призвело до незаконного та неефективного використання бюджетних коштів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначення у оспорюваному висновку органом державного фінансового контролю вимоги про розірвання вказаних вище додаткових угод є виправданим, співмірним та пропорційним вчиненому порушенню пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Постанова Верхового Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, на яку посилається позивач, ухвалена у справі, обставини у яких не є релевантними тим, які встановлені у даній справі, зокрема, у справі №120/1297/20-а під час проведення моніторингу закупівлі єдиним допущеним позивачем порушенням встановлено незакреслення в старій редакції тендерної документації внесених змін. При цьому в електронній системі публічних закупівель України стара редакція тендерної документації (яка є неактуальною) відображена у вигляді закресленого файлу, тобто всі учасники торгів при ознайомленні з нею перебували у рівних умовах та мали технічну можливість звернутися до замовника торгів за роз`ясненням. Жодної скарги в системі електронних торгів по даній закупівлі не міститься. Суд зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю Політехносервіс та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Тоді як у даній справі №440/10115/21 позивачем не доведено факт коливання ціни у бік збільшення при укладенні додаткових угод до договору про закупівлю товару, а тому суд не бере до уваги доводи позивача з посиланням на постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу процедури закупівлі КП "Благоустрій Кременчука" № UА-2021-01-14-000347-с, затверджений начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І. Салогуб 16 серпня 2021 року, прийнятий відповідачем на підставі, у межах повноважень, у спосіб, що визначені законодавством України, та обґрунтовано. Підстави для його визнання протиправним та скасування відсутні, а тому позовні вимоги Комунального підприємства "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області задоволенню не підлягають.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано відмовив у задоволенні позову.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 року по справі № 440/10115/21 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог позивача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Благоустрій Кременчука" Кременчуцької міської ради Кременчуцького району Полтавської області залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 по справі № 440/10115/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.А. Спаскін
Судді Л.В. Любчич Я.В. П`янова
Повний текст постанови складено 20.03.2023 року