Справа № 420/12674/22
Суддя: Василяка Д.К.
Дата ухвалення: 2023-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Василяки Д.К., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (вул. Жуковського, 14, м.Одеса, 65026, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19 листопада 2021 року № 58;

зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позов обґрунтований тим, що ОСОБА_1 (є громадянином України та працює на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу Управління служби безпеки України в Миколаївській області з 01 лютого 2021 року.

23 грудня 2020 року позивачем було успішно складено кваліфікаційний іспит відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», на підставі чого кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Херсонської області прийнято рішення № 63 від 23 грудня 2020 року та видано позивачу свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту серія ХС № 000295 від 29 грудня 2020 року.

01 лютого 2021 року позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області з заявою про направлення на стажування, до якої долучено зокрема, але не виключно, довідку з місця роботи. На підставі поданої заяви позивачу призначено керівника стажування адвоката Болдіна Максима Яковича та визначено строк стажування з 01 березня 2021 року по 01 вересня 2021 року.

20 жовтня 2021 року позивач успішно пройшов оцінювання результатів стажування, претензій щодо порядку проведення та/чи результатів стажування у Ради адвокатів Одеської області не було. Однак, рішенням Ради, оформленим протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19 листопада 2021 року № 58, було відмовлено особі у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстав порушення вимог щодо несумісності, передбачених ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Позивач не погоджуючись з рішенням Ради щодо відмови у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформленим протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19 листопада 2021 року № 58, позивач вважає таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

За цією позовною заявою відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами у відповідності до ст. 262 КАС України.

Відповідач належним чином та своєчасно повідомлявся про встановлений ухвалою суду від 28.11.2022 року строк для подання відзиву на позовну заяву.

Відзив на адміністративний позов у встановлений судом строк, а також станом на час розгляду справи до суду не надходив.

Відповідно до ч. 4 ст. 159 КАС України, подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Відповідно до ч. 6 ст. 162 КАС України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Станом на час розгляду справи від відповідача не надходило жодних повідомлень щодо неможливості надання відзиву.

Дослідивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, суд встановив наступне: що ОСОБА_1 обіймає посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу Управління служби безпеки України в Миколаївський області з 01 лютого 2021 року.

23.12.2020 року позивачем складено кваліфікаційний іспит для набуття права на заняття адвокатською діяльністю, що підтверджується свідоцтвом про складення кваліфікаційного іспиту від 29.12.2020, виданим Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Херсонської області.

19.02.2021 Радою адвокатів Одеської області видано направлення серії ОД №001687 для проходження стажування до керівника стажування (адвоката) Болдіна Максима Яковича.

Позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, за результатами розгляду якої Рада адвокатів Одеської області прийняла рішення від 19.11.2021 року, оформлене протоколом №58, яким ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю відповідно до ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Вважаючи дане рішення протиправним, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд враховує наступні обставини та приписи законодавства.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні врегульовано Законом України №5076-VI від 05.07.2012 "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - Закон № 5076-VI).

Згідно ст.1 Закону №5076-VI адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Статтею 2 Закону №5076-VI визначено, що адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: 1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Вказаний перелік осіб є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно ч.1 ст.7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції"; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Приписами пп. "в" п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

За змістом статті 8 Закону № 5076-VI особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам частин першої та другої статті 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту. Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту та перелік документів, що додаються до заяви, затверджуються Радою адвокатів України.

Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури перевіряє відповідність особи вимогам, установленим частинами першою та другою статті 6 цього Закону. З метою перевірки повноти та достовірності відомостей, повідомлених особою, яка виявила бажання стати адвокатом, і за наявності письмової згоди такої особи кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, кваліфікаційна палата або визначений нею член палати можуть звертатися із запитами до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань, що зобов`язані не пізніше десяти робочих днів з дня отримання запиту надати необхідну інформацію.

За результатами розгляду заяви та доданих до неї документів кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури приймає рішення про: 1) допуск особи до кваліфікаційного іспиту; 2) відмову в допуску особи до кваліфікаційного іспиту.

У разі прийняття рішення про відмову в допуску особи до кваліфікаційного іспиту в рішенні кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури в обов`язковому порядку зазначаються причини такої відмови.

Згідно ч.ч.1, 3 ст.9 Закону № 5076-VI кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом.

Особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту дійсне протягом трьох років з дня складення іспиту.

Відповідно до ч.ч.1, 6, 7 ст.10 Закону № 5076-VI стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону.

За результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту.

За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про:1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Отже, Закон № 5076-VI передбачає певні етапи набуття права на заняття адвокатською діяльністю та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (отримання доступу до професії адвоката), зокрема: кваліфікаційний іспит, за результатами якого видається свідоцтво про його складання; стажування, яке здійснюється у вільний від роботи час та за оцінкою результатів якого рада адвокатів регіону приймає рішення про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; прийняття особою, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю присяги адвоката України; видачу особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

При цьому Закон № 5076-VI також визначає умови, які унеможливлюють набуття особою права на заняття адвокатською діяльністю та, відповідно отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, у вигляді встановлення кваліфікаційних вимог та вичерпного переліку заборон на отримання права на заняття адвокатською діяльністю.

Фактично, перевірка відповідності особи кваліфікаційним вимогам (ч.1 ст.6) та відсутності заборон на отримання права на заняття адвокатською діяльністю (ч.2 ст.6) відбувається на стадії допуску до складення кваліфікаційного іспиту.

В свою чергу, відповідно до ч.2 ст.7 Закону № 5076-VI у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Таким чином, аналізуючи положення Закону України "Про запобігання корупції" та ч.2 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" можна дійти висновку, що обставину несумісності можна усунути шляхом подання у триденний строк з дня виникнення таких обставин заяви про зупинення адвокатської діяльності, після того, як особа набуде правового статусу адвоката.

З аналізу даних правових норм слідує, що за результатами оцінювання стажування позивача Рада адвокатів Одеської області повинна була прийняти одне з двох рішень: про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або про продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Законодавство не передбачає прийняття за результатами оцінювання Радою адвокатів Одеської області стажування прийняття рішення про відмову у видачі свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю, у зв`язку із чим, прийняте відповідачем рішення, оформлене протоколом від 19.11.2021 № 58 щодо відмови позивачу у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд зазначає, що з огляду на зміст протоколу, у Ради адвокатів Одеської області відсутні будь-які зауваження щодо проходження позивачем стажування.

Згідно ст.11 Закону № 5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: "Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі".

Текст присяги адвоката України підписується адвокатом і зберігається радою адвокатів регіону, а її копія надається адвокату.

Суд зауважує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавство не обмежує державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про несумісність, а особа яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст.ст.1, 19 Закону № 5076-VI.

З урахуванням викладеного, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч.2 ст.7 Закону № 5076-VI, а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону № 5076-VI.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати (ч.5 ст.31 Закону № 5076-VI).

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності. Отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність. Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю особами, на яких поширюється дія Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

При цьому, особа, яка реалізувала право на професію адвоката (отримала свідоцтво) не зобов`язана одразу розпочинати адвокатську діяльність, оскільки Закон № 5076-VI встановлює для такої особи можливість альтернативної поведінки: розпочати адвокатську діяльність або зупинити право на заняття адвокатською діяльністю.

Таким чином відповідач передчасно та безпідставно констатує в оскарженому рішенні наявність існуючих обставин несумісності.

Крім цього, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у своєму рішенні "Бігаєва проти Греції" (Bigaeva v. Greece) вказав на те, що стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) по суті має на меті захистити індивідуума від свавільного втручання органів державної влади в здійснення ним своїх прав, а згідно визначених пунктом 2 статті 8 Конвенції умов таке втручання повинно бути "передбачено законом" і виправдано необхідністю досягнення законної мети або цілей.

Таким чином, враховуючи висновок суду про обґрунтованість вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволенні заяви позивача про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом № 58 від 19.11.2021, суд вважає за доцільне задовольнити і похідну вимогу позивача та зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 159 КАС України неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Враховуючи те, що відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву на позовну заяву, не надав суду належних та допустимих доказів в обґрунтування своїх заперечень, суд дійшов до висновку про задоволення позову.

Приписами ч.1 ст.139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки за результатами розгляду справи суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог, то сплачений позивачем судовий збір у сумі 992,40 грн підлягає стягненню на його користь з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (вул. Жуковського, 14, м.Одеса, 65026, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області щодо відмови в задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської області від 19 листопада 2021 року № 58.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у сумі 992, 40 грн.

Враховуючи періодичну відсутність електроенергії у приміщенні Одеського окружного адміністративного суду, тривалість повітряних тривог, повний текст рішення складено та підписано суддею 17.03.2023 року.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Д.К. Василяка