Справа № 280/11704/21
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 березня 2023 року м. Дніпросправа № 280/11704/21
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,

за участю:

представника позивача: Авраменко А.С.,

представника відповідача: Полубан С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в місті Дніпро апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20.10.2022 року, (суддя суду першої інстанції Бойченко Ю.П.), прийняту за правилами загального позовного провадження в м. Запоріжжі, в адміністративній справі №280/11704/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

30.11.2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 за № 410 про неуспішне проходження прокурором Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

зобов`язати Офіс Генерального прокурора або уповноважену кадрову комісію з атестації прокурорів місцевих прокуратур, створену на підставі наказу Генерального прокурора, призначити у розумні строки нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 01.11.2021 № 1478к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 01.11.2021;

поновити ОСОБА_1 в органах Запорізької обласної прокуратури з 02.11.2021;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Михайлівської окружної прокуратури Запорізької області або на посаді із рівнозначними умовами, функціями та повноваженнями в органах Запорізької обласної прокуратури, з 02.11.2021;

стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 02.11.2021 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 2003 року. На виконання норм Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ) позивач подав заяву про намір пройти атестацію з метою переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі. 28.10.2020 позивач успішно пройшов перший етап атестації прокурорів анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора та його допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. В подальшому, 06.11.2020 позивач неуспішно пройшов другий етап атестації, набравши при цьому 86 балів з 93 необхідних. Позивач повідомив членів Першої кадрової комісії про незадовільний стан здоров`я та некоректну роботу програмного забезпечення, у зв`язку із чим просив призначити тестування на іншу дату. За результатами розгляду заяви позивача рішенням Першої кадрової комісії, зафіксованим в протоколі від 20.11.2020 №12, доводи позивача визнано поважними та такими, що істотно вплинули на перебіг та результат іспиту, вирішено призначити нову дату складання іспиту без визначення конкретної дати. В подальшому, п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі П`ятнадцята кадрова комісія) ухвалено протокольне рішення від 13.09.2021 №1 про неуспішне проходження прокурорами, в т.ч. і позивачем, атестації. Того ж дня П`ятнадцятою комісією прийнято рішення № 410, згідно з яким за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію та не допущено до етапу проходження співбесіди. Вказане рішення слугувало підставою для прийняття Запорізькою обласною прокуратурою наказу від 01.11.2021 №1478к про звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури. ОСОБА_1 вважає рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними. Позивач зазначає, що комп`ютерна програма, що використовувалась для проведення атестації, не має ніякої сертифікації та будь-якого захисту. Крім того, при проведенні атестації використовувалась комп`ютерна техніка, яка також не відповідає вимогам діючого законодавства щодо захисту інформації. При проведенні тестування на виділеній прокурорам комп`ютерній техніці систематично виникали технічні несправності, відбувалося «зависання» програмного забезпечення, програма функціонувала некоректно. Некоректна робота комп`ютерної програми при проведенні тестування викликає обґрунтовані сумніви щодо того, чи правильно взагалі програмою відображались обрані прокурорами відповіді. Зазначене нівелює всі наслідки такого тестування та є самостійною підставою для задоволення позову. Крім того зауважує, що жодним чином не підтверджено правомірності формування кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту. Розгляд питання щодо проходження позивачем атестації здійснений органом, повноваження якого не підтверджені, що є безумовною підставою для скасування рішення такого органу, прийнятого за наслідками атестації. Вказує, що у зв`язку із прийняттям Першою кадровою комісією процедурного рішення від 20.11.2020 у позивача були правомірні очікування, що відповідач забезпечить йому можливість скласти іспит та успішно закінчити атестацію, а тому рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, що оскаржується, призвело до порушення принципів правової визначеності та запобігання дискримінаційності щодо прав позивача. Таким чином, порушення процедури проведення атестації та своєї компетенції П`ятнадцятою кадровою комісією призвело до прийняття протиправного рішення від 13.09.2021 № 410 про неуспішне проходження позивачем атестації, що є самостійною та достатньою підставою для його скасування, а також скасування накзу про звільнення та поновленн позивача на роботі із призначенням нової дати складання іспиту.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 20.10.2022 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 410 про неуспішне проходження прокурором Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15; ) призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ). Визнано протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 01.11.2021 № 1478к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області з 01.11.2021. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури з 02.11.2021. Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури (69005, м. Запоріжжя, вул. Матросова, 29-А; ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ; ІНФОРМАЦІЯ_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 02.11.2021 по 20.10.2022 включно у розмірі 91 599 (дев`яносто одна тисяча п`ятсот дев`яносто дев`ять) гривень 63 коп., з якого утримати податки та інші обов`язкові платежі. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Офіс Генерального прокурора звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в позові.

В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення кадрової комісії правомірним, оскільки позивач не набрав відповідну кількість білів під час проходження атестації, в той час як позивачем на виконання п. 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Отже, на думку відповідача, Позивач був обізнаним щодо умов та процедур проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, у тому числі з можливими наслідками набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал на відповідному її етапі, а також добровільно надав персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697. Така згода є усвідомленням, що у разі якщо за результатами складення іспитів він набере меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Запорізькою обласною прокуратурою також подано апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що звільнення позивача з посади прокурора та органів прокуратури відбувся на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації також відповідає вимогам закону, адже позивач на другому етапі атестації набрав меншу кількість балів ніж визначений прохідний бал (93). Підстави для проведення повторної атестації відсутні, більше того повторне проведення атестації прокурором прямо заборонено законом.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу та пояснення на апеляційну скаргу, в яких останній зазначає про необґрунтованість доводів апеляційних скарг, просить рішення суду залишити без змін, а скарги відповідачів без задоволення.

Також, позивачем надано додаткові пояснення у справі, в якому він зазначає, що при звільненні позивача зі служби була порушена процедура попередження про таке звільнення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, відзиву на апеляційні скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню за наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 03.04.2003, зокрема, з 15.12.2015 позивача призначено на посаду прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури, що підтверджується записами у його трудовій книжці.

25.09.2019 набрав чинності Закон №113-IX.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджений Порядок №221, до якого наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 №336, від 04.02.2020 №65 та від 19.02.2020 №102, від 03.06.2021 №178, від 03.09.2021 №280 вносились зміни.

Позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX звернувся до Генерального прокурора із заявою від 07.10.2019 про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Сторони не заперечують, що позивач успішно пройшов перший етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим був допущений до участі у наступному етапі атестації.

06.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У той самий день, 06.11.2020 позивач звернувся до Першої кадрової комісії із заявою, в якій просив надати йому можливість повторно пройти вищевказане тестування з причин некоректної роботи системи, а також поганого самопочуття.

На засіданні першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), результати якого оформлено протоколом від 06.11.2020 №11, вирішено затвердити список осіб, які 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (Додаток 2 до Протоколу). До вказаного списку включено, серед іншого, ОСОБА_1 , який набрав 86 балів з 93 необідних.

В подальшому, згідно з протоколом від 20.11.2020 №12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), вирішувалося питання про розгляд заяв прокурорів, в т.ч. позивача, щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. (п. 6 Порядку денного). Комісія дійшла висновку, що заявники, в т.ч. позивач, зазначили про обставини, які істотно вплинули на результати складання іспиту, а зазначені у їх заявах факти знайшли своє підтвердження. Відтак, вирішено заяви прокурорів, в т.ч. позивача, задовольнити, внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити зі списку осіб, які 06.11.2020 не склали іспит та відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для вищезазначених прокурорів. При цьому, за вказане рішення (п. 6 Порядку денного) члени комісії проголосували одноголосно; рішення підписане головою комісії, секретарем комісії та членами комісії (усього 6 осіб).

Матеріали справи містять докази того, що про прийняття зазначеного рішення позивача повідомлено засобами електронного зв`язку, а також йому роз`яснено, що інформація щодо місця та дати складання нового іспиту буде розміщена на веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Як вбачається з наявних у справі копій актів приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) першої кадрової комісії, такі матеріали передано Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

Надалі, відповідно до наказу в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239, з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур.

Офісом Генерального прокурора (Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій) супровідним листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982вих-21 направлено до П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та матеріали щодо призначення нової дати складання іспиту прокурорам місцевих прокуратур, які з 02.11.2020 по 09.11.2020 брали участь у тестуванні.

Як вбачається із протоколу від 13.09.2021 №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), комісією вирішувалося, серед іншого, питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (п. 31 Порядку денного). Комісією встановлено, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовольного стану здоров`я під час складання іспиту та некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 не складалися. ОСОБА_1 з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я). Сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п. 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та п.7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Комісією з питання включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 проведено голосування: «за» - 0, «проти» - 5.

Також, комісією вирішено ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрали менше 93 балів. (п. 36 Порядку денного).

Згідно із рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №410 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», враховуючи, що прокурор Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 86 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, у зв`язку із цим прокурор Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 01.11.2021 №1478к позивача звільнено з посади прокурора Михайлівського відділу Енергодарської місцевої прокуратури та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 01.11.2021. Підстава: рішення від 13.09.2021 №410 П`ятнадцятої кадрової комісії.

Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, вважаючи протиправним своє звільнення з посади та органів прокуратури, ОСОБА_1 звернувся до суду з даною позовною заявою.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення Першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, прийнято одноголосно та підписано всіма присутніми членами комісії, з дотриманням вимог пунктів 12, 13 Порядку №233. Крім того, суд виходить з того, що зазначене рішення Першої кадрової комісії є чинним, жодних доказів його скасування чи визнання нечинним суду не надано, а відтак це рішення не підлягає будь-якому ревізуванню судом у межах цієї справи. При цьому, вказане рішення прийняте саме на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221, тобто, тієї правової норми, яка передбачає, зокрема, що складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, тому комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Таким чином, не скасовуючи і не змінюючи чинного рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, П`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 20.11.2020 Першою кадровою комісією.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Законом України Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ).

З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ).

Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова Генеральна прокуратура України (в усіх відмінках) замінено словами Офіс Генерального прокурора (в усіх відмінках), а слова регіональні словами обласні; місцеві окружні.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова цим Законом замінено словом законом).

Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Так, відповідно до пункту 16 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

При цьому, згідно пункту 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який було оприлюдено на офіційному вебсайті Офісу Генеарльного прокурора, встановлено 93 бали для успішного скаладення іспиту на другогому етапі атестації.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, № 380/23308/21, № 140/12386/21 та багатьох інш.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим, Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставним.

Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивача, яка була подана ним (06.11.2020) до комісії після завершення проходження тестування, комісією вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Так, матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12, на якому розглянуто заяви прокурорів, в тому числі і позивача, щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

Водночас і приписи Порядку №221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

В подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 таким, що відбувся.

Далі, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.

П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати його тестування від 06.11.2020, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

Верховний Суд у справі №160/2322/21, предметом розгляду в якій виступають аналогічні спріні відносини, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, констатував, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

Верховний Суд уважав помилковими висновки судів попередніх інстанцій про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, з огляду на те, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.

Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

Беручи до уваги наведене склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначила, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, та окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

Суд апеляційної інстанції інстанції при вирішенні спірних правовідносин в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України враховує вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших.

Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Додаткові пояснення представника позивача з приводу порушення відповідачем процедури попередження ОСОБА_1 про майбутнє звільнення із посиланням на рішення Конституційного Суду України від 1 березня 2023 року № 1-р(II)/2023 суд апеляційної інстанції не приймає, адже зазначені доводи не були покладені в основу позовної заяви, не слугували підставою звернення до суду, а вітак не були розглянуті судом першої інстанції та не підлягають розгляду судом апеляційної інстанції в силу ч. 5 ст. 308 КАС України.

Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 243, 308, 310, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора та апеляційну скаргу Запорізької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 20.10.2022 року №280/11704/21 скасувати та прийняти нову постанову.

Відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Постанова в повному обсязі складена 16.03.2023 року.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук