Справа № 260/1946/22
Суддя: Ніколін Володимир Володимирович
Дата ухвалення: 2023-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/1946/22 пров. № А/857/18354/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Ніколіна В.В.,

суддів Гінди О.М., Пліша М.А.,

за участі секретаря судового засідання Гранат В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційні скарги Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради,Товариства з обмеженою відповідальністю "Коватехбуд" на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року (суддя Скраль Т.В., м. Ужгород, повний текст рішення складено 25 листопада 2022 року) у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради до Державної аудиторської служби України , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "Коватехбуд" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,-

ВСТАНОВИВ:

Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради у червні 2022 року звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби України від 13.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-09-0120269-а «Рекультивація території існуючого сміттєзвалища в с. Барвінок Ужгородського району, ІІ-га черга - будівництво». (Коригування). (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ БУДІВНИЦТВА»), (код ДК 021:20-5 - Інженерні та будівельні роботи). В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби України від 20.04.2022 року № 57 проведено моніторинг процедури закупівлі робіт "Рекультивація території існуючого сміттєзвалища в с. Барвінок Ужгородського району, ІІ черга -будівництво". (Коригування). Інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-08-09-012026-а. За результатами моніторингу закупівлі Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 13.05.2022 року № 346. Щодо виявлених порушень, зокрема не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Коватехбуд" через не підтвердження ним наявності мінімально необхідної кількості техніки, то фактично замовником при підготовці тендерної документації було помилково включено вимогу про наявність компресору, оскільки для виконання робіт, які вказані Замовником компресор непотрібний, вказане підтверджується калькуляцією на виконання робіт. Окрім того, Замовнику достовірно було відомо, що в учасника ТзОВ «Коватехбуд» є у наявності компресор, оскільки виконував з таким уже роботи на замовлення позивача. Також у висновку зазначено, що учасник не подав заяви - згоди на обробку персональних даних працівників ТОВ «Коватехбуд», дані про яких зазначені в довідці від 20.08.2021 № 111/4 за порядковими номерами з 2 до 22, чим не дотримався вимог додатку 6 до тендерної документації замовника, однак вважає, що таке порушення не могло слугувати підставою для відхилення пропозиції, оскільки документація не містила окремих вимог щодо необхідності надання відповідного листа-згоди саме у складі пропозиції. Однак, при розгляді пропозицій було встановлено, що вимога про надання згоди на обробку персональних даних працівників ставить учасників Процедури закупівлі у залежність від третіх осіб та призводить до їх нерівного становища. Крім того, тендерна документація містить пояснення, що роботи з підвищеною небезпекою не передбачаються, окрім того ТзОВ «Коватехбуд» при укладенні договору надало дозвіл на виконання робіт з підвищеної небезпеки. Замовником при розгляді пропозиції було встановлено, що єдиним засновником є ОСОБА_1 . З вищевикладеного вбачається, що більшість помилок є формальними (несуттєвими) та не впливали на результати розгляду тендерних пропозицій та на виконання робіт. Зазначені порушення не могли слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов. В обґрунтування апеляційних вимог з посилання на окремі обставини зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ Коватехбуд як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону №922-VIII, як такого що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір. Також вказує на протиправність зазначеного у пункті 3 оскаржуваного висновку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Не погодившись з ухваленим рішенням, його оскаржила третя особа, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що порушення, які були виявлені щодо процедури закупівлі, то більшість є формальними та не впливали на результат розгляду тендерних пропозицій та на виконання робіт. Вказує також на те, що у висновку відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, однак таке зобов`язання є нечітким, а саме можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу, яких слід вжити для усунення порушень.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить залишити таку без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник позивача 07.03.2023 подав заяву про відкладення розгляду справи на іншу дату, в зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні.

Однак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у задоволенні цієї заяви необхідно відмовити. Так, як повідомленні причини неявки судом визнано неповажними, а представник позивача надав перевагу участі в іншому судовому засіданні. Крім цього, суд не визнавав обов`язковою участь представників сторін у судовому засіданні, а тому вважає, що розгляд справи можливо провести без участі представника позивача.

Учасники справи, в судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому, апеляційний суд, відповідно до частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності учасників справи, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло своє підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, що 13 травня 2022 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-09-012026-а (т.1 а.с.22-26). Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком, позивач у визначений законом строк звернувся до суду з позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушень викладених у Висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-09-012026-а та не спростовані позивачем під час розгляду справи судом.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

З наведеного слідує, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель у розглядуваному випадку проведено уповноваженим органом у межах наданих йому повноважень.

Відповідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

13 травня 2022 року у результаті проведеного моніторингу, відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-09-012026-а, (т.1 а.с.22-26).

Із змісту вказаного висновку вбачається, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Апелянти покликаються на те, що порушення, які були виявлені щодо процедури закупівлі, то більшість є формальними та не впливали на результат розгляду тендерних пропозицій та на виконання робіт.

З огляду на це слід дослідити порушення, які були виявлені в результаті моніторингу.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» через не підтвердження ним наявності мінімально необхідної кількості техніки (компресора).

Позивач в своїй апеляційній скарзі вказує, що при підготовці тендерної документації було помилково включено вимогу про наявність компресору, оскільки для виконання робіт, які вказані в технічному завданні компресор не потрібний. Також зазначає, що ТОВ Коватехбуд неодноразово виконувало роботи по рекультивації сміттєзвалища та мало відповідну техніку.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом, зокрема завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (відповідно до додатка 3), (т.2 а.с. 119).

Так, відповідно до додатку 3 до тендерної документації Замовника пропозиція повинна складатися з наступних документів, зокрема з довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (таблиця 1), (т.2 а.с. 140).

Учасники обов`язково включають до таблиці машини, механізми, техніку та устаткування, які є необхідними для виконання робіт згідно із вимог тендерної документації та технічного завдання (додаток 8). Мінімально необхідна кількість техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 таблиці 1 містить компресор (1 одиниця).

Слід зазначити, що положеннями статті 22 Закону №922-VIII передбачено перелік відомостей, які замовник включає до тендерної документації.

Вимогами частини першої статті 24 Закону №922-VIII встановлено, що Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Крім цього, вимогами частини другої статті 24 Закону №922-VIII Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Частиною восьмою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що скарги, які стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації.

Однак, в електронній системі закупівель відсутні звернення учасників торгівдо замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру, а такожвідсутні скарги до органу оскарження (Антимонопольного комітету України) щодо скасування вимоги про підтвердження мінімально необхідної кількості техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 таблиці 1, а саме компресору. Також слід відмітити, що Замовник не скористався своїм правом щодо внесення змін з власної ініціативи до тендерної документації (частина друга статті 24 Закону №922-VIII), та не виключив вимогу з тендерної документації щодо мінімально необхідної кількості техніки, яку повинен підтвердити учасник у складі своєї тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 таблиці 1, а саме компресору.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» через ненадання заяв - згод на обробку персональних даних працівників ТОВ «Коватехбуд».

Позивач в апеляційній скарзі вказує на те, що вимога про надання згоди на обробку персональних даних працівників ставить учасників процедури закупівлі у залежність від третіх осіб, що ставить таких у нерівне становище.

Статтею 1 Закону України «Про захист персональних даних» (далі - Закон № 2297) встановлено, що цей Закон регулює правові відносини, пов`язані із захистом і обробкою персональних даних, і спрямований на захист основоположних прав і свобод людини і громадянина, зокрема права на невтручання в особисте життя, у зв`язку з обробкою персональних даних.

Персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована (стаття 2 Закону № 2297).

Володілець персональних даних - фізична або юридична особа, яка визначає мету обробки персональних даних, встановлює склад цих даних та процедури їх обробки, якщо інше не визначено законом (стаття 2 Закону № 2297). Розпорядник персональних даних - фізична чи юридична особа, якій володільцем персональних даних або законом надано право обробляти ці дані від імені володільця (стаття 2 Закону № 2297). Суб`єкт персональних даних - фізична особа, персональні дані якої обробляються (стаття 2 Закону).

Частиною шостою статті 6 Закону № 2297 встановлено, що не допускається обробка даних про фізичну особу, які є конфіденційною інформацією, без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Частиною першою статті 10 Закону № 2297 встановлено, що використання персональних даних передбачає будь-які дії володільця щодо обробки цих даних, дії щодо їх захисту, а також дії щодо надання часткового або повного права обробки персональних даних іншим суб`єктам відносин, пов`язаних із персональними даними, що здійснюються за згодою суб`єкта персональних даних чи відповідно до закону.

Абзацами другим та третім пункту 1 частини першої статті 11 Закону № 2297 визначено, що підставами для обробки персональних даних є: згода суб`єкта персональних даних на обробку його персональних даних та дозвіл на обробку персональних даних, наданий володільцю персональних даних відповідно до закону виключно для здійснення його.

Так, Згідно із пунктом 1 розділу III тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом, зокрема завантаження заяви - згоди на обробку персональних даних (додаток 6), (т.2 а.с. 119-120).

Так, відповідно до додатку 6 тендерної документації Замовника заява - згода подається директором/ учасником та всіма працівниками учасника процедури закупівлі, дані про яких зазначені в довідках, переліку тощо і є невід`ємною частиною тендерної пропозиції, (т.2 а.с. 147).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 20.08.2021 № 111/4 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, (т.1 а.с. 60-61).

Проте, зазначений учасник не подав заяви - згоди на обробку персональних даних працівників ТОВ «Коватехбуд», дані про яких зазначені в довідці від 20.08.2021 № 111/4 за порядковими номерами з 2 до 22, чим не дотримався вимог додатку 6 до тендерної документації Замовника.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» через ненадання дозволу на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в частині експлуатації (застосування) автокрану КС 10-20Т-С (база ЗИЛ).

Позивач в апеляційній скарзі вказує на те, що тендерна документація містить пояснення,що роботи з підвищеною небезпекою не передбачаються, окрім того ТОВ«Коватехбуд» при укладанні договору надало дозвіл на виконання робі з підвищеноїнебезпеки.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що згідно з пунктом 9 додатку 3 до тендерної документації Замовника пропозиція повинна складатися зі скан-копії виданого компетентним органом дозвільного документу на виконання робіт підвищеної небезпеки та наексплуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 20.08.2021 № 111/6 з інформацією про наявність обладнання та технічних засобів, зокрема про наявність орендованого автокрана КС 10-20Т-С (база ЗИЛ), та відомість ресурсів до договірної ціни з інформацією, зокрема про використання автокрану 10-20 ТС, (т.1 а.с. 53-54).

Відповідно до абзацу третього пункту 6 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 дозвіл за формою згідно із додатком 1 видається виробникові або постачальникові машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки (далі - виробник або постачальник) - на застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у групі А переліку машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 № 77 (далі - Постанова № 77), якщо інша форма оцінки його відповідності, яка є обов`язковою вимогою до нього, не встановлена технічними регламентами.

Так, згідно з пунктом 7 Постанови № 77 перелік машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки групи А включає, зокрема вантажопідіймальні крани.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав довідку щодо дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки від 20.08.2021 № 111/8 з інформацією про те, що згідно технічного завдання роботи з підвищеною небезпекою не передбачається, тому дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки необов`язковий.

Однак, відповідно до додатку 3 до тендерної документації документи, що не передбачені чинним законодавством України для учасників (резидентів України) та законодавством країни походження ( нерезидентом України) не надаються в складі пропозиції. В такому разі Учасник надає на фірмовому бланку ( за наявності) лист пояснення у довільній формі із зазначенням законодавчих підстав, затверджених підписом уповноваженої особи та скріплені печаткою (за наявності та використання, (т.2 а.с. 143).

Крім того, замовник цю вимогу включив до тендерної документації.

За вимогами частини 8 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого до внесення змін до тендерної документації.

Згідно вимог статті 24 цього Закону, фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно ч.2 та 3 цієї норми, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Жодних доказів, щодо дотримання з боку учасників процедури закупівлі вищезазначеної процедури суду не надано та судом не встановлено.

Апелянт звертає увагу на те, що такий дозвіл ТОВ"Коватехбуд" отримало тільки 04 жовтня 2021 року, тобто на день кладення договору (а.с.263, т.1).

Як встановлено судом та не спростовано позивачем, учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» не надав дозвіл на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, в частині експлуатації (застосування) автокрану КС 10-20Т-С (база ЗИЛ), чим не дотримався пункту 9 додатку 3 до тендерної документації Замовника.

Щодо не відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» через ненадання протоколу чи виписки (витягу) з протоколу рішення загальних зборів ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 про обрання директора ОСОБА_1 або листа-пояснення із зазначенням відсутності законодавчих підстав надання зазначеного протоколу чи виписку з нього.

Позивач в апеляційній скарзі вказує на те, що з аналізу пункту 15 додатку 3 до тендерної документації, які стосуються юридичних осіб можна дійти висновку, що вказаний пункт не містить вимоги про обов`язкове надання учасником протоколу чи виписи з протоколу зборів засновників про призначення директора, учасника або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи, оформленого у відповідності до чинного законодавства, а також наказу про призначення на посаду.

Згідно з матеріалами справи, Замовником при розгляді пропозиції було встановлено, що єдиним засновником є ОСОБА_1 ..

Під час моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом, зокрема завантаження файлів з іншими документами, передбаченими відповідними розділами та додатками цієї документації.

Згідно з вимогами пункту 15 додатку 3 до тендерної документації Замовника учасники юридичні особи повинні завантажити:

протокол чи виписку (витягу) з протоколу зборів засновників (учасників, акціонерів, власників) про призначення директора, (президента, голови правління підприємства тощо) учасника або рішення чи розпорядження власника чи уповноваженої власником особи (відповідно до процедури обрання, яка визначена статутом чи іншими установчими документами), оформлений у відповідності до чинного законодавства; - наказ про призначення (вступ) на посаду (у разі, якщо наказ на призначення не ведеться - документ на підставі якого діє особа) у випадку підписання пропозиції безпосередньо керівником учасника, (т.2 а.с. 142).

Учасник процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» у своїй тендерній пропозиції надав наказ ТОВ «Коватехбуд» від 16.11.2015 № 99, (т.1 а.с. 34).

За цим наказом ОСОБА_1 на підставі рішення загальних зборів учасників ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 приступає до виконання обов`язків директора ТОВ «Коватехбуд».

Однак, вказаний учасник не надав протокол чи виписку (витягу) з протоколу рішення загальних зборів ТОВ «Коватехбуд» № 9-2015 від 13.11.2015 про обрання директора ОСОБА_1 або лист-пояснення із зазначенням відсутності законодавчих підстав надання зазначеного протоколу чи виписку з нього, чим не дотримався вимог додатку 3 до тендерної документації Замовника.

З огляду на вищевикладене, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 та абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Коватехбуд» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону №922-VIII як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним Договір.

Позивач в апеляційній скарзі вказує на протиправність зазначеного у пункті 3 оскаржуваного висновку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Третя особа в апеляційній скарзі стосовно пункту 3 оскаржуваного висновку зазначає, що відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, однак таке зобов`язання є нечітким, а саме можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу, яких слід вжити для усунення порушень.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, Порядком № 552 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.

Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 ЦК України, апеляційний суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Держаудитслужба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

Також, колегія суддів зазначає, що у постанові від 09 серпня 2021 року у справі №580/5266/20 Верховний Суд зазначив щодо посилань скаржника стосовно не конкретизації зобов`язань щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що чітких вимог або конкретного заходу з приводу усунення недоліків під час моніторингу Закон № 922-VIII не встановлює, адже саме цим нормативно-правовими актом встановлені вимоги до змісту висновку як документу.

Таким чином, доводи апелянтів щодо нечіткості вимог про усунення порушень є безпідставними.

Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок є обґрунтованим та правомірним.

Отже, за результатами розгляду апеляційних скарг колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову.

В підсумку, апеляційний суд переглянув оскаржуване рішення суду і не виявив порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до ухвалення незаконного судового рішення, щоб його скасувати й ухвалити нове.

Міркування і твердження апелянтів не спростовують правильності правових висновків цього рішення, у зв`язку з чим його апеляційна скарга на рішення суду не підлягає задоволенню.

Згідно із статтею 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 КАС України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційних скарг, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Коватехбуд" залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року в справі №260/1946/22- без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В. В. Ніколін
судді О. М. Гінда
М. А. Пліш
Повне судове рішення складено 16 березня 2023 року