Справа № 320/13926/20
Суддя: Балаклицький А. І.
Дата ухвалення: 2023-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 березня 2023 року 320/13926/20

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Балаклицького А.І., розглянувши у м. Києві в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" до Державної аудиторської служби України в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

в с т а н о в и в:

Приватне акціонерне товариство "Укргідроенерго" звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №2 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") за адресою в мережі інтернет https://prozoro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002641-a.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №2 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") за адресою в мережі інтернет https://prozoro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002641-a, суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам Тендерної документації.

Відповідач позов не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №2 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") від 16.10.2020 відповідає вимогам Закону, а тому підстав для визнання його протиправним та скасування немає.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.12.2020 відкрито провадження у справі та постановлено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у ній матеріалами.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.01.2021 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02.02.2021 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.02.2021 зупинено провадження у справі.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 20.03.2023 поновлено провадження у справі та вирішено продовжити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Відповідно до частини 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає за можливим розглянути та вирішити справу по суті у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з таких підстав.

08.07.2020 Приватним акціонерним товариством "Укргідроенерго" на підставі частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" було оприлюднено оголошення через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель про проведення відкритих торгів UA-2020-07-08-002641-a на закупівлю послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №2 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго").

Згідно з Тендерною документацією, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04.08.2020 09:00 год.

Згідно із реєстром пропозицій, позивач отримав тендерні пропозиції від двох учасників, а саме:

- ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" - ціна остаточної тендерної пропозиції 1244048,40 грн. з ПДВ;

- ТОВ "Гідробуд" - ціна остаточної тендерної пропозиції 1261144,80 грн. з ПДВ.

В розділі "Інформація про процедуру" визначено, що розмір очікуваної вартості закупівлі становить 1261190,40 грн. з ПДВ та зазначено мінімальний крок пониження ціни, який складає 12600,00 грн. (1%).

Відповідно до інформації, зазначеної в розділі "Критерії вибору переможця" (за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002663-a, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - ціна тендерної пропозиції. Питома вага цінового критерію - 100%.

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2020-07-08-002641-a датою та часом розкриття тендерної пропозиції є 05.08.2020 15:37, до аукціону було допущено ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" як такого, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим у тендерній документації.

Переможцем процедури закупівлі за результатами аукціону стало ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" з ціною тендерної пропозиції 1244048,40 грн. з ПДВ, про що свідчить інформація за адресою в мережі Інтернет: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002641-a.

11.08.2020 о 17:44 год. позивачем було опубліковано Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж".

26.08.2020 між позивачем і ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" було укладено договір на виконання робіт підряду №17/20ПР, предметом якого є виконання робіт: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №2 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго").

21.09.2020 Північно-східним офісом Держаудитслужби було видано Наказ №191 "Про початок моніторингу закупівель", зокрема, процедури закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №2 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго"

16.10.2020 Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги було затверджено та опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-07-08-002641-а, в якому зазначено про наступне: "За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення вимог пункту 15 частини першої статті 19 Закону. За наслідками моніторингу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону, частин четвертої та п`ятої статті 23 Закону. За наслідками моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору та відповідності його умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено...".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", відповідач зобов`язав Товариство здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач у встановлений строк (протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку) опублікувало через електронну систему закупівель заперечення до висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі .

Незважаючи на це, відповідач листом від 04.12.2020 №20-31-25/6621 (вх. №6-11733 від 14.12.2020) повідомив позивача про намір складення протоколів про адміністративні правопорушення за частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вважаючи висновки відповідача за результатами моніторингу процедури закупівлі протиправними і такими, що суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та умовам тендерної документації, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 939-XII (далі - Закон №2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону №2939-XII).

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 1 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідачем у висновку зазначається про виявлення порушень, а саме, що додаток 5 до тендерної документації містить вимогу щодо застосування заходів із захисту довкілля. При цьому не зазначено, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Суд, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

Маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.

Маркування (помаркування) - це процес нанесення на виріб маркування, нанесення тексту, умовних позначень та малюнків на пакування та (чи) продукцію. У процесі наноситься комплекс відомостей різного характеру щодо продукції, процесу чи послуги у вигляді тексту, окремих графічних, кольорових символів (умовних позначень) та їхніх комбінацій. Воно наноситься, залежно від конкретних умов, безпосередньо на виріб, упаковку (тару), ярлик, етикетку чи в супровідну документацію.

Чинним законодавством України передбачено, що маркування - слова, описи, знаки для товарів і послуг, назва торгової марки, зображення чи символи, що стосуються харчових продуктів і розміщені на будь-якій упаковці, етикетці (стікері), споживчій тарі, контретикетці, кольєретці, ярлику, пробці, листку-вкладиші, документі, повідомленні, інших елементах упаковки, що супроводжують чи належать до таких харчових продуктів.

Протокол випробувань - це офіційний документ, який видає акредитований центр або лабораторія і містить в собі інформацію про результати проведених випробувань. Випробування проводяться за допомогою різних технічних засобів і засобів вимірювань, які відповідним чином перевірені або відкалібровані. Завдання випробувань: оцінити здатність товару (продукції) реалізовувати і відповідати очікуваним вимогам і функціям в певних умовах, шляхом отримання об`єктивних характеристик дослідними методами.

Сертифікат відповідності - документ, що виданий для підтвердження того, що продукція, система якості, система управління якістю, система управління довкіллям, персонал відповідає встановленим вимогам конкретного стандарту чи іншого нормативного документу, визначеного чинним законодавством.

Отже, з аналізу вимог чинного законодавства вбачається, що на виконання робіт відсутні будь-які маркування, протоколи випробувань або сертифікати, а встановлення екологічних чи інших характеристик товару є правом замовника, а не його обов`язком.

Крім того, Додатком №5 "Технічна специфікація" не встановлено екологічних характеристик робіт.

Натомість, згідно з частиною 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Замовник, зокрема в пункті 5 Додатку №5 "Технічна специфікація" зазначив вимоги щодо застосування заходів із захисту довкілля, якими передбачено правила поводження підрядною організацією під час виконання робіт, а саме те, що підрядники зобов`язані дотримуватись вимог екологічної безпеки.

Таким чином, суд вважає, що замовником не порушено вимоги частини 5 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", а тендерна документація в цій частині відповідає чинному законодавству.

В оспорюваному висновку відповідач зазначає, що Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (клей "Моментальний" Loctite-406, поліуретановий клей СТ 84 ПУ, герметична прокладка Mannol 9912), обґрунтування яких відсутні, а отже зазначене є порушенням замовником частин 4 та 5 статті 23 Закону.

Відповідно до частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Положення частини 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" визначає, що виключно технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марки чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.

Суд звертає увагу, що Додаток №6 не є технічною специфікацією, а є "Технічним завданням", в якому міститься опис робіт та матеріалів для їх виконання.

Водночас Додаток №5 - це "Технічна специфікація" в якій відсутнє посилання на будь-які торговельні марки.

Крім того, в Законі України "Про публічні закупівлі" відсутня норма, яка зобов`язує замовника оприлюднювати обґрунтування з посиланням на конкретну торговельну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а визначає тільки те, що таке посилання повинно бути обґрунтованим.

Також суд вважає за необхідне зазначити про те, що в оспорюваному висновку відповідач зазначає, що Додаток 6 до тендерної документації містить посилання на торгові марки (клей "Моментальний" Loctite-406, герметична прокладка Mannol 9912), обґрунтування яких відсутні, в той час як Цивільний кодекс України та Закон України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" визначає поняття торговельної марки, а не торгової марки.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником.

Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі наведено у Додатках №5 та №6 Тендерної документації. У тендерній документації всі посилання на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, що характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні - "або еквівалент".

При цьому Додаток №5 "Технічна специфікація" містить перелік технічних вимог, які повинні бути реалізовані в продукті чи послузі певного суб`єкта господарювання, а отже Додаток №5 "Технічна специфікація" фактично містить обґрунтування посилання Замовника на конкретну марку чи конкретного виробника або на конкретний процес, чи на торговельні марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.

Таким чином, суд встановив, що замовником дотримано вимоги, зазначені в частині 4 статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі", та передбачено можливість надання учасником еквіваленту (аналогу).

Крім того, у висновку зазначається, що позивачем було допущено порушення пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовник вимагає від учасників наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в той час як згідно з Законом зазначений критерій повинен мати назву: "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".

Суд вважає такий висновок відповідача необґрунтованим, виходячи з такого.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у тендерній документації має зазначатися один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим ст. 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому, зазначені вище статті не містять вимоги про те, що тендерна документація Замовника має містити дослівне формулювання "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)".

Пунктом 5 Розділу ІІІ Тендерної документації передбачено, що кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", вимоги, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у Додатку №1 Тендерної документації.

Відповідно до п. 3 Додатку №1 до Тендерної документації на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник повинен надати довідку у формі заповненої таблиці за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про виконання аналогічного договору.

Згідно з п.п.3.1.1. Таблиці №1 Додатку №1 до Тендерної документації для документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасником надається:

3.1.1.1. Копія договору з додатками до нього (достатньо - надання додатку (-ів), що містять роботи, аналогічні предмету закупівлі, які підтверджують предмет, вартість (суму договору) та терміни виконання за договором), які містять перелік виконаних робіт, що зіставні за обсягами і складністю, на який є посилання у довідці, що вимагається відповідно до вимог пп.3.1. цього Додатку.

З огляду на вищевикладене, суд вважає, що замовником були дотримані та в повній мірі виконані вимоги, встановлені п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім зазначеного, суд також вважає необґрунтованим твердженнями відповідача про порушення позивачем пункту 15 частини 1 статті 19 Закону, а саме не зазначення в звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель інформації про субпідрядника, виходячи з наступного.

Позивач стверджує, що під час розміщення інформації на майданчиках замовник не має можливості заповнити пункт Звіту "Інформація про субпідрядника". Цю інформацію повинен зазначити Учасник, заповнивши відповідне "поле" в Системі. В переважній більшості випадків Учасники цього не роблять, при цьому паперові документи містять в собі інформацію про наявність субпідрядників. Як наслідок, в Звіті, автоматично сформованому Системою, в розділі "Інформація про субпідрядника" зазначено "відсутня", а в договорі зазначено, що "до виконання робіт залучаються субпідрядні організації".

Відповідно до пункту 15 частини 1 статті 19 Закону України "Про публічні закупівлі" у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються, зокрема повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Однак, згідно із частиною 2 статті 19 Закону України "Про публічні закупівлі" звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що оскільки звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель, у замовника відсутня технічна можливість вносити в систему, в частині звіту, будь-які дані.

В оскаржуваному висновку відповідач зазначає про те, що у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" було надано модель договірної ціни у програмному комплексі "АВК-5" на яку не накладено ЕЦП/КЕП, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 Тендерної документації та зумовило висновок відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ Тендерної документації учасник повинен накласти електронний цифровий підпис (ЕЦП) або кваліфікований електронний підпис (КЕП) на тендерну пропозицію (якщо учасник надає в складі тендерної пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа).

Таким чином, якщо тендерна пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти ЕЦП/КЕП на тендерну пропозицію в цілому або на кожен електронний документ окремо.

Відповідно до Таблиці 4 Додатку №1 Тендерної документації договірна ціна (динамічна договірна ціна) та обов`язкові додатки та розрахунки до неї (документи подаються окремим архівом "rar./zip." обов`язково у форматі з розширенням ".rtf", ".doc" або ".xls" та інформаційну модель договірної ціни у програмному комплексі "Будівельні Технології Кошторис" або "АВК-5", або (інформаційну модель) у програмному комплексі, який взаємодіє з ними в частині передачі кошторисної документації і розрахунків до договірної ціни та повинна містити назву "Договірна ціна та розрахунки").

Поряд з цим, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 26 Закону та ч. 9 ст. 14 Закону, тендерна пропозиція/пропозиція подається учасниками в електронному вигляді через електронну систему закупівель (далі - система) шляхом заповнення електронних форм з окремими полями.

Оскільки інформаційна модель в програмному комплексі не є електронним документом, а на безпосередньо програми неможливо накласти ЕЦП/КЕП, всі документи, що стосуються договірної ціни, надані учасником в форматі "rtf" , були підписані.

За приписами пунктів 1, 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, окрім іншого, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З урахуванням викладеного, Замовник зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію виключно в разі наявності визначених законодавством підстав, зокрема якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, суд вважає, що якщо учасником в оформленні тендерної пропозиції навіть і були допущені неточності, але які не впливають на зміст тендерної пропозиції, не нівелюють технічний потенціал або конкурентоспроможність учасника, то такі недоліки є формальними, а тому відсутні законні підстави стверджувати, що така тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, тому у Замовника були відсутні підстави для відхилення такої тендерної пропозиції.

Враховуючи те, що ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж" було дотримано вимог, встановлених п. 1 Розділу ІІІ Тендерної документації та абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", у позивача були відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Дніпро-Спецгідроенергомонтаж".

На підставі вище встановленого, суд приходить до висновку, що твердження відповідача щодо порушення позивачем абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону суперечить встановленим обставинам справи та є необґрунтованими.

Отже, висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №2 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалюючи дане судове рішення суд керується ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення "Серявін та інші проти України") та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі "Серявін та інші проти України"(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

У силу положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Під час розгляду справи відповідач не надав до суду жодних належних і достовірних доказів, які спростовували б твердження позивача.

З огляду на зазначене, беручи до уваги докази, наявні у матеріалах справи у їх сукупності, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем під час звернення до суду був сплачений судовий збір у розмірі 2102,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 17.12.2020 №1056.

Таким чином, судові витрати щодо сплати судового збору підлягають присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242 - 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 16.10.2020 за результатами здійснення моніторингу закупівлі послуги: ДК 021:2015, код 45310000-3, Електромонтажні роботи (Поточний ремонт гідроагрегата №2 філії "Дирекція з будівництва Дністровської ГАЕС" ПрАТ "Укргідроенерго") за адресою в мережі інтернет https://prozoro.gov.ua/tender/UA-2020-07-08-002641-a.

Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства "Укргідроенерго" () за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби () судовий збір у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Балаклицький А. І.