Справа № 640/8661/21
Суддя: Шелест Світлана Богданівна
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/8661/21 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко А.І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Шелест С.Б., суддів: Горяйнова А.М., Пилипенко О.Є., при секретарі судового засідання Турчин М.М., за участю представників сторін:

від позивача: Загородньої Д.М.,

від відповідача 1: Гаврилюк О.М.,

від відповідача 2: Одуденко В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 жовтня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними рішення та наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_1 (далі також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Київської міської прокуратури (далі також - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі також - відповідач 2), в якому просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 №19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Київської міської прокуратури від 22.03.2021 №824к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №6 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.03.2021;

поновити ОСОБА_1 на відповідній рівнозначній посаді прокурора в органах прокуратури України з 22.03.2021 в територіально-адміністративній одиниці - місто Київ, зарахувавши час вимушеного прогулу в загальний строк служби в органах прокуратури України;

стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 22.03.2021;

стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 00 копійок;

рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Позовні вимоги мотивовані протиправністю наказу про звільнення позивача з органів прокуратури як такого, що прийнято за відсутності обставин, з якими пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) пов`язує наявність підстав для звільнення прокурора з посади, а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наголошено на відсутності у наказі про звільнення конкретизації підстави його прийняття.

Протиправність рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі також - Тринадцята кадрова комісія) від 09.03.2021 №19 обґрунтована його невмотивованістю та прийняттям на підставі нормативно-правового акту, що не зареєстрований в Міністерстві юстиції України - Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 (далі - Порядок №221). Також позивачем зазначено про технічні збої комп`ютерної системи оцінювання при здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що перешкодило йому в отриманні прохідної кількості балів. Зауважено, що 24.02.2021 ним до тринадцятої кадрової комісії подавалась заява з проханням надати роздруківку відповідей та допущених помилок, а також допустити його до повторного проходження тестування, на яку відповіді позивач не отримав.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.10.2022 у задоволенні позову відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 із посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, про задоволення позову.

25.01.2023 до Шостого апеляційного адміністративного суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого відповідач 2 із посиланням на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити апеляційну скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

В судовому засіданні, призначеному на 15.03.2023, представник позивача підтримала доводи апеляційної скарги, представники відповідачів проти їх задоволення заперечили.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

ОСОБА_1 проходив публічну службу на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №6 міста Києва.

У зв`язку з набранням чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), позивач проходив атестацію у порядку, передбаченому розділом ІІ Закону №113-IX.

За підсумками проведення Тринадцятою кадровою комісією іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як одного із етапів атестації ОСОБА_1 отримав результат 90 балів, що є меншим за прохідний бал (93).

Після тестування ОСОБА_1 24.02.2021 до Тринадцятої кадрової комісії була подана заява про надання роздруківки його відповідей та допущених ним помилок, а також про надання можливості повторно пройти тестування.

Згідно з протоколом №5 засідання Тринадцятої кадрової комісії у задоволенні заяви ОСОБА_1 щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технічки відмовлено та вирішено відповідно до вимог пунктів 6, 8 розділу І, пунктів 5,6 розділу ІІІ Порядку №221 ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації.

Рішенням Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прокурора Київської місцевої прокуратури №6 м. Києва ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Рішення мотивоване тим, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технічки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №474.

Наказом Київської міської прокуратури від 22.03.2021 №824к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №6 міста Києва та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 22.03.2021.

Вказуючи на протиправність рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19 та наказу Київської міської прокуратури від 22.03.2021 №824к, ОСОБА_1 звернувся до суду із даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з правомірності наказу Київської міської прокуратури від 22.03.2021 №824к про звільнення позивача, як такого, що прийнятий на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації. Судом першої інстанції із посиланням на судову практику Верховного Суду також зазначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації має наслідком звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який у спірних правовідносинах необхідно застосовувати у поєднанні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Також судом першої інстанції зазначено про правомірність рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19, як такого, що прийняте у зв`язку з набранням позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки меншої кількості балів, ніж прохідний бал. Судом першої інстанції також зазначено про необґрунтованість доводів позивача щодо неналежності вказаних результатів з мотивів наявності технічних збоїв під час проведення іспиту. Так, судом зазначено, що сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Судом першої інстанції під час судового розгляду справи також вжито заходів щодо встановлення обставин подання позивачем у день проведення іспиту, після його завершення, заяви від 23.02.2021, яка, за посиланням позивача не була розглянута кадровою комісією. Так, в судовому засіданні 07.12.2021 задоволено клопотання представника позивача та витребувано від Офісу Генерального прокурора відеоматеріали Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 23.02.2021 з фіксування проходження тестування позивачем, які надані були надані суду відповідачем 22.02.2022 та які містяться в матеріалах справи.

Посилаючись на відсутність факту ознайомлення позивача із наданими на його прохання доказами, а також неприбуття в судове засідання 13.10.2022 представника позивача, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність з боку позивача подання ним заяви про технічні несправності під час проходження тестування саме 23.02.2021.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 мотивована порушенням судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апелянт наполягає на тому, що необхідною умовою для звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є наявність однієї із визначених цим пунктом підстав: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зазначає, що Законом №113-IX запроваджено дискримінацію за професійною ознакою та суттєво обмежено трудові права прокурорів, що були передбачені, зокрема, Кодексом законів про працю України в редакції до набрання чинності цим Законом. Зауважує, що Порядок проходження атестації прокурорами, що затверджений наказом Генерального прокурора України від 03.1.2019 №221, не зареєстрований в Міністерстві юстиції України. Зазначає, що ним до Тринадцятої кадрової комісії було подано дві заяви - у день складання іспиту 23.02.2021 особисто, а також 24.02.2021 за допомогою засобів зв`язку, позаяк відповідачем розглянута тільки одна заява позивача - від 24.02.2021.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, з огляду на наступне.

Предметом переданого на вирішення суду спору є правомірність звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позиція позивача щодо протиправності проведеної атестації та, відповідно, прийняття відповідачем рішення про звільнення його з посади за наслідками такої атестації, ґрунтується здебільшого на його незгоді з положеннями Закону №113-IX і Порядку №221, які, на його думку, порушують, зокрема, права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

У розрізі зазначеного колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне відмітити наступне.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про міжнародні договори України» (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя «охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру» (див. п. 25 рішення Суду в справі «C. проти Бельгії» від 07.08.1996 (Reports 1996)).

Стаття 8 Конвенції «захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом» (див. п. 61 рішення Суду в справі «Pretty проти Сполученого Королівства» (справа №2346/02, ECHR 2002)).

Поняття «приватне життя» не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі «Niemietz проти Німеччини» від 16.12.1992). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на «приватне життя» (див. п. 47 рішення Суду в справі «Sidabras and Dћiautas проти Латвії» (справи №55480/00 і №59330/00, ECHR 2004) і пп. 22 - 25 рішення Суду в справі «Bigaeva проти Греції» від 28.05.2009 (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43 - 48 рішення Суду в справі «Ozpinar проти Туреччини» від 19.10.2010 (справа №20999/04).

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення законної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності», та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява №27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мали намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Аналогічна позиція також викладена Верховним Судом у постанові від 23.08.2022 у справі №300/1593/20.

Колегія суддів апеляційного суду під час розгляду справи також враховує висновки Верховного Суду щодо застосування приписів Закону №113-ІХ та Порядку №221, сформовані, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 11.11.2021 у справі №580/1859/20.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Конституції України прокуратуру, як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.02.2023 у справі №420/7184/21.

Вказуючи на законність та обґрунтованість позиції суду першої інстанції щодо правомірності рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 11 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ХІ встановлено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ХІ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 №221.

У розрізі наведеного, аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо протиправності рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19 з мотивів його прийняття на підставі порядку №221, який не зареєстрований в Міністерстві юстиції України, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», нормами якої встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту та відповідні норми виключено.

Згідно з Указом Президента України від 03.10.1992 №493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 №731 «Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади» державній реєстрації підлягають акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю.

Оскільки органи прокуратури не належать до суб`єктів, визначених зазначеними вище нормативно-правовими актами, накази Генеральної прокуратури України, у тому числі нормативно-правового змісту, державній реєстрації не підлягають.

Зазначена позиція суду відповідає позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 23.08.2022 у №300/1593/20.

За вказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо протиправності рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19 та, відповідно, наказу про звільнення з мотивів прийняття комісією рішення на підставі положень Порядку №221, який не зареєстрований в Міністерстві юстиції України.

Пунктом 6 Порядку №221, встановлено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Відповідно до пункту 8 Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №221 встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу ІІІ Порядку №221).

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (пункт 5 розділу ІІІ Порядку №221).

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 №254 затверджений Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23.06.2022 у справі №500/1293/20 та від 28.07.2022 у справі №620/4551/20).

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ ОСОБА_1 09.10.2019 подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», його буде звільнено з посади прокурора.

Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №474.

Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні.

У зв`язку із набранням позивачем меншої кількості балів, ніж прохідний бал, Тринадцята кадрова комісія на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку №221 прийняла рішення від 09.03.2021 №19 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що за наявності факту набрання позивачем меншої кількості балів ніж прохідний Тринадцята кадрова комісія, виходячи з положень пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 була позбавлена повноважень прийняти інше рішення, аніж про неуспішне проходження атестації.

Аналогічну думку за подібних фактичних обставин справи раніше висловив Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

Суд апеляційної інстанції також враховує усталену правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів (постанови Верховного Суду від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 25.01.2022 року у справі №160/6238/20, від 28.04.2022 у справі №420/6697/21), згідно з якою значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор.

У розрізі наведеного колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів позивача щодо невмотивованості рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19. Так, оскаржуване рішення містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо протиправності рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 з мотивів наявності технічних збоїв під час проведення анонімного тестування, а також ненадання відповіді на заяву від 23.02.2021, колегія суддів апеляційного суду виходить з наступного.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Судом першої інстанції встановлено, що у межах спірних правовідносин ОСОБА_1 після завершення тестування, а саме - 24.02.2021, звернувся до Тринадцятої кадрової комісії із заявою про надання роздруківки його відповідей та допущених ним помилок, а також про надання можливості повторно пройти тестування, яка розглянута кадровою комісією згідно з протоколом від 09.03.2021 №5, що не оспорюється позивачем.

Позивач наполягає, що 23.02.2021 ним також була подана заява до Тринадцятої кадрової комісії, яка згідно з текстом апеляційної скарги була мотивована технічними перешкодами під час проведення іспиту.

Судом першої інстанції встановлено, що у протоколі засіданні Тринадцятої кадрової комісії від 23.02.2021, який міститься в матеріалах справи, відсутні відомості про подання позивачем заяви про технічні несправності під час тестування та встановлення нового часу для складання тестування.

В судовому засіданні 07.12.2021 судом першої інстанції задоволено клопотання представника позивача та витребувано від Офісу Генерального прокурора відеоматеріали Тринадцятої кадрової комісії від 23.02.2021 фіксування проходження тестування позивачем, які були надані Офісом Генерального прокурора 22.02.2022.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ні позивач, ні його представник із відеозаписом проходження прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки 23.02.2021 станом на час ухвалення рішення у справі судом першої інстанції не ознайомились.

Згідно з доводами апеляційної скарги інших обставин, які мають підтвердити надані відеоматеріали, окрім ймовірного факту подання позивачем заяви про технічні несправності після закінчення тестування, позивачем не обґрунтовано.

Відповідно до статті 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У розрізі наведеного колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне відмітити наступне.

Згідно з доводами апеляційної скарги подання заяви від 23.02.2021 було зумовлено наявністю технічних перешкод під час складання іспиту у формі тестування, у зв`язку з чим ОСОБА_1 просив кадрову комісію надати можливість перескласти іспит.

Заява від 24.02.2021, у свою чергу, містила прохання надати роздруківку відповідей та допущених помилок, а також допустити позивача до повторного проходження тестування.

Верховним Судом сформовано усталену правову позицію (зокрема, але не виключно, постанови від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 15.12.2021 у справі №420/4663/20), згідно з якою у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

Зазначена позиція Верховного Суду сформована, у тому числі, за результатами аналізу положень пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, відповідно до якого повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, а також пункту 7 розділу І Порядку №221, згідно з яким якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Як вбачається з матеріалів справи, у межах спірних правовідносин під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Згідно з поясненнями позивача він під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав. Відомість про результати іспиту будь-яких зауважень з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту не містить.

Складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як одного з етапів атестації є завершеним. Відповідно, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Зазначене в силу вимог пункту 7 розділу І Порядку №221 виключає можливість повторного проходження позивачем вказаного етапу атестації.

Встановлення обставин подання позивачем після завершення тестування заяви від 23.02.2021 не впливає на зазначений висновок суду апеляційної інстанції.

Матеріали справи не містять доказів того, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від 23.02.2021 є таким, що не відбувся з незалежних від позивача та кадрової комісії причин.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що позивач завершив другий етап атестації, набрав кількість балів меншу за прохідну, що є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 та виключає можливість повторного проходження позивачем вказаного етапу атестації згідно з вимогами пункту 7 розділі І Порядку №221.

Відтак висновок суду першої інстанції щодо правомірності рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 №19 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» є обґрунтованим.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо протиправності наказу виконувача обов`язків керівника Київської міської прокуратури від 22.03.2021 №824к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №6 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Верховним Судом у постановах від 21.09.2021 у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20 досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 21.10.2021 у справі №440/2700/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 21.12.2021 у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За вказаних обставин, колегія суддів апеляційного суду зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо необхідності наявності у спірних правовідносинах обставин, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» для висновку про наявність підстав для звільнення позивача на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Колегія суддів апеляційного суду також зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення в якості підстави для його прийняття містить посилання на рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19, що у спірному випадку спростовує доводи позивача щодо наявності у нього правової невизначеності щодо підстав його звільнення.

Зважаючи на законність та обґрунтованість рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19 про неуспішне проходження позивачем атестації, висновок суду першої інстанції щодо правомірності наказу виконувача обов`язків керівника Київської міської прокуратури від 22.03.2021 №824к про звільнення ОСОБА_1 з посади є обґрунтованим.

Враховуючи зазначене, зважаючи на обґрунтованість позиції суду першої інстанції щодо правомірності оскаржуваного рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 №19 про неуспішне проходження позивачем атестації та, відповідно, наказу виконувача обов`язків керівника Київської міської прокуратури від 22.03.2021 №824к про звільнення ОСОБА_1 з посади, колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову.

Доводи апеляційної скарги зазначеного висновку суду першої інстанції не спростовують. Правова оцінка встановлених обставин справи судом першої інстанції дана вірно. Порушень норм матеріального чи процесуального права при прийняті рішення судом першої інстанції не допущено.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241, 242, 310, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.10.2022 у справі №640//8661/21 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення судового рішення та може бути оскаржена, з урахуванням положень статті 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Cуддя-доповідач С.Б. Шелест

Судді А.М. Горяйнов

О.Є. Пилипенко

Повний текст судового рішення складений 15.03.2023