Справа № 420/667/23
Суддя: Бутенко А.В.
Дата ухвалення: 2023-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/667/23
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі судді Бутенка А.В., за участі секретаря судового засідання Сініцина А.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, -

ВСТАНОВИВ:
Стислий зміст позовних вимог.
ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , в якій просив: визнати протиправними та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_3 від 23 грудня № 131-РС про звільнення у відставку за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 ; наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 24 грудня 2022 року № 510 про звільнення солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 ; визнати протиправними та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 29 грудня 2022 року № 515 про виключення солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 , зі списків особистого складу частини з 29 грудня 2022 року.

Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що після початку бойових дій ОСОБА_1 добровільно звернувся до підрозділу територіальної оборони для призову по мобілізації та був призваний по мобілізації до Збройних Сил України в сили територіальної оборони, а саме в Військову частину НОМЕР_1 з 03 березня 2022 року на невизначений термін, про шо у військовому квитку офіцера запасу ОСОБА_1 буза зроблена відмітка в розділу 10 про призив по мобілізації. Позивачу був наданий витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 03 березня 2022 року № 29, згідно змісту якого відповідно до мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом вважати призначеним до Військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 на посаду техніка мінометної батареї в/ч НОМЕР_1 . Оскільки наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 03 березня 2022 року № 29 містив недостовірну інформацію щодо вислуги років та військового звання, то ОСОБА_1 звернувся до командира батареї з проханням розібратися та усунути недоліки в наказі. Оскільки відповіді не надходило, то в серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся безпосередньо до командира батальйону ОСОБА_2 (командира в/ч НОМЕР_1 ). В результаті чого було призначено службове розслідування. Однак, з матеріалами службового розслідування позивача ніхто не знайомив. 29 грудня 2022 року ОСОБА_1 надали витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 24 грудня 2022 року № 510, згідно якого солдат ОСОБА_1 , технік мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 наказом командира в/ч НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23 грудня 2022 року № 131-РС звільнений у відставку за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі). 30 грудня 2022 року ОСОБА_1 отримав витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 29 грудня 2022 року № 515, згідно якого солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів Військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира в/ч НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23 грудня 2022 року № 131-РС звільнено у відставку за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі). Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідач надав відзив на адміністративний позов, в якому просив в позові відмовити. У відзиві відповідач зазначив, що під час прийняття наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.03.2022 № 29 Позивача зараховано до списків Військової частини у званні «солдат», посталено на всі види забезпечення та призначено на посаду техніка мінометної батареї Військової частини. При цьому, в серпні місяці 2022 року командуванню Військової частини НОМЕР_1 стало відомо, що після запровадження воєнного стану 24.02.2022 групою персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 були допущені ряд порушень при зарахуванні до списків Військової частини резервістів та військовозобов`язаних, у тому числі й зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 Позивача, а саме, під час оформлення відповідних документів щодо призначення Позивача на посаду техніка мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 , групою персоналу штабу Військової частини НОМЕР_1 не враховано наявність у Позивача військового офіцерського звання «полковник запасу» та досягнення позивачем граничного віку перебування на військовій службі. Вищезазначені помилки були допущенні внаслідок раптового нападу та швидкого просування вглиб території України окупаційних військ Російської Федерації, з одночасною необхідністю проведення мобілізаційних заходів та приведення у бойову готовність Військової частини НОМЕР_1 . 16.08.2022 року на підставі рапорту Позивача наказом командира Військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 призначено службове розслідування за фактом призначення офіцера на солдатську посаду.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що у відзиві командир військової частини НОМЕР_1 визнав незаконність звільнення ОСОБА_1 зі складу Збройних Сил України. Основною підставою відмовою у позові командир в/ч НОМЕР_1 зазначає те, що на момент прийняття наказу про звільнення зі служби Позивач досяг встановленого законом граничного строку перебування на військовий службі, адже йому виповнилось 63 роки. Інакше, залишення Позивача на військовий службі було б не лише порушенням правил, встановлених нормою п.п. «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», але й створювало 6 загрозу для здоров`я Позивача внаслідок його похилого віку, попри його бажання та висловлені патріотичні настрої. Однак, необхідно зазначити, що це питання вирішує не командир батальйону або бригади, а зовсім інші посадові особи. У даному випадку питання укладається в тому, що командири бригади і батальйону не мають права, повноважень звільняти офіцера в звані полковник зі ЗСУ. Про те, що ОСОБА_1 є полковником командуванню було відомо, оскільки в квитку офіцера запасу ОСОБА_1 були зроблені відмітки про призив по мобілізації.

Заяви чи клопотання від сторін.
23.01.2023 року до суду від представника ОСОБА_1 надійшло клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

07.02.2023 року до суду від представника Військової частини НОМЕР_2 надійшло заява про продовження процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву.

Процесуальні дії, вчинені судом.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 17.01.2023 року позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , про визнання протиправними та скасування наказів було прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. У задоволенні клопотання ОСОБА_1 про виклик свідка ОСОБА_3 було відмовлено. Клопотання позивача про витребування доказів було задоволено. Витребувано у Військової частини НОМЕР_1 засвідчені належним чином наступні письмові докази: витяг з наказу командира в/ч НОМЕР_3 від 23 грудня № 131-РС про звільнення у відставку за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів в/ч НОМЕР_1 ; рапорт солдата ОСОБА_1 від 03 березня 2022 року; рапорт солдата ОСОБА_1 від 27 грудня 2022 року вх.№ 2904; копію наказу командира в/ч НОМЕР_1 на проведення службового розслідування по рапорту ОСОБА_1 ;

засвідчену належним чином копію матеріалів службового розслідування; документ, що підтверджує ознайомлення ОСОБА_1 з результатами службового розслідування.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25.01.2023 року було вирішено розгляд справи за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , про визнання протиправними та скасування наказів проводити в порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 13.02.2023 року заяву представника відповідача про продовження процесуального строку для подання відзиву на позовну заяву по справі № 420/667/23 задоволено.

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили їх задовольнити.

Представники відповідачів позовні вимоги не визнають, примирення не можливе.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, а також пояснення представників Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , дослідивши матеріали адміністративної справи, суд встановив наступні фактичні обставини.

Обставини справи.
Відповідно до Наказу № 29 від 03 березня 2022 року ОСОБА_1 проходив військову службу у званні солдат на посаді техніка мінометної батареї в/ч НОМЕР_1 .

Як вказує позивач, оскільки наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 03 березня 2022 року № 29 містив недостовірну інформацію щодо вислуги років та військового звання, то ОСОБА_1 звернувся до командира батареї з проханням розібратися та усунути недоліки в наказі. В серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся безпосередньо до командира батальйону ОСОБА_2 (командира в/ч НОМЕР_1 ).

16.08.2022 року на підставі рапорту Позивача наказом командира Військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 призначено службове розслідування за фактом призначення офіцера на солдатську посаду.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23.12.2022 № 131-РС, крім іншого, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів звільнено у відставку за підпунктом «а» - за віком - у зв`язку з досягнення граничного віку убування на військовій службі.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.12.2022 року № 510, крім іншого, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2022 року № 131-РС солдату ОСОБА_1 , техніку мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2022 року № 131-РС звільнено у відставку за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі) було надано 1 день 25.12.2022 року для здавання справ та посади.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.12.2022 року № 515, крім іншого, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2022 року № 131-РС солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2022 року № 131-РС звільнено у відставку за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), з 29.12.2022 року було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

31.12.2022 року до військової частини НОМЕР_2 надійшло звернення Позивача щодо неправомірних дій посадових осіб військової частини НОМЕР_1 , в якому Позивач, серед іншого повідомив про наявність у нього військового офіцерського звання «полковник запасу».

05.01.2023 року була проведена службова перевірка законності дій посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 щодо зарахування до списків військової частини та значення на посаду військовослужбовця ОСОБА_1 та неврахування йому при виплаті грошового забезпечення військового звання «полковник запасу» і вислуги років.

За результатами службової перевірки встановлено: факт призначення полковника запасу ОСОБА_1 на сержантську посаду; факт бездіяльності посадових осіб військової частини НОМЕР_1 щодо усунення виявлених порушень; факт приховування від командування військової частини НОМЕР_2 інформації про наявність у ОСОБА_1 військового звання «полковник»; факт неналежного проведення службового розслідування, що призвело до прийняття протиправного наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 259 від 08.12.2022 «Про результати проведення службового розслідування щодо призначення офіцера на солдатську посаду»; факт прийняття рішення про звільнення полковника ОСОБА_1 , що було оформлене наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) № 131-РС від 23.12.2022, поза межами повноважень командира бригади.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 10.01.2023 № 25 було призначено службове розслідування за фактом незаконності призначення полковника ОСОБА_1 на сержантську посаду у Військовій частині НОМЕР_1 та бездіяльності посадових осіб військової частини НОМЕР_1 щодо усунення виявлених поршень.

03.03.2023 року наказом командира військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 03.03.2023 року № 30 «Про результати службового розслідування»: 1. За порушення військової дисципліни та вимог статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 11, 16, 58, 59, 66, 67 Статуту внутрішньої служби України Збройних Сил України на командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «ЗАУВАЖЕННЯ»; 2. За порушення вимог статей 1,4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 2.2.5. Наказу Міністерства оборони України від 05.06.2009 року № 301 «Про затвердження Положення про кадрові органи Збройних Сил України та типових нормативів утримання кадрових органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій» на заступника командира роти військової частини НОМЕР_1 (колишнього начальника групи персоналу військової частини НОМЕР_1 ) капітана ОСОБА_5 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «СУВОРА ДОГАНА»; 3. За порушення вимог статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, на начальника групи планування військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_6 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «ЗАУВАЖЕННЯ»; 4. За порушення вимог статей 1, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту :.5. Наказу Міністерства оборони України від 05.06.2009 року № 301 «Про твердження Положення про кадрові органи Збройних Сил України та типових мотивів утримання кадрових органів військового управління, з`єднань, військових стин, установ, організацій», на начальника групи персоналу штабу військової стани НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_7 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «ЗАУВАЖЕННЯ»; 5. Командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_8 забезпечити внесення зміни до п. 6 наказу командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 24.12.2022 № 510, виклавши абз. 1 п. 6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 24.12.2022 № 510 в наступній редакції: «Полковнику запасу ОСОБА_1 , техніку мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , якого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 29 грудня 2022року звільнено у відставку за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України (Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком у зв`язку з досягненням граничного віку перебування на військовій службі), надати 1 день 25.12.2022 для здавання справ та посади, яку обіймає.»; 6. Командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_8 забезпечити внесення зміни до п.п.1.2 п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 29.12.2022 № 515, виклавши абз. абз. 1-5 п.п. 1.2 п. 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) НОМЕР_1 від 29.12.2022 № 515 в наступній редакції: «Полковника запасу ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини, якого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) № 131-РС від 23 грудня 2022 року звільнено у відставку за підпунктом «а» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі), вважати таким, що справу та посаду здав і направлений для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 . З 29 грудня 2022 виключити зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. Виплатити щомісячну премію за особистий внесок у загальні результати служби в розмірі 223% місячного грошового забезпечення в період з 01 грудня 2022 по 29 грудня 2022 рр., надбавку за особливості проходження військової служби у розмірі 65% місячного посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавку за вислуги років за період з 01 грудня 2022 по 29 грудня 2022 рр. Виплатити щомісячну додаткову винагороду у розмірі 30 000 гривень пропорційна відпрацьованому часу за період з 01 грудня 2022 по 29 грудня 2022 рр. Вислуга років у Збройних Силах станом на 29.12.2022 року становить: календарна 16 років 00 місяців 26 днів; пільгова 06років 01 місяців 00 днів; загальна 22 років 01 місяців 26 днів.»; 7. Командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_8 забезпечити донарахування та виплату ОСОБА_1 грошового забезпечення відповідно до довідки-перерахунку від 14.02.2023 № 552, а саме 46 029,80 грн (сорок шість тисяч двадцять дев`ять гривень 80 коп.).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.03.2023 року № 70, крім іншого, було внесено зміни до п.6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.12.2022 року № 510 та до пп.1.2 п.1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.12.2022 року № 515 в частині визначення звання ОСОБА_1 «полковник запасу».

Джерела права й акти їх застосування.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з п.20 ч.1 ст.106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу") здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею 1 цього Закону регламентовано поняття військового обов`язку.

Так, згідно з положеннями ч.1, 2 та 3 ст.1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Частинами 5 та 7 статті 1 вищевказаного Закону передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом. Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Частиною 1 статті 4 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII (далі - Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію") встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Згідно з ст.1 вказаного Закону мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до ч.2 ст.4 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

У відповідності до ч.5, 6 ст.4 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.

Статтею 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Так, згідно абзацу першого частини першої вищевказаної статті громадяни зобов`язані, зокрема з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Частиною 3 статті 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлено, що під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Частиною 5 статті 22 вищевказаного Закону передбачено, що призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно з п.п. "а" п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час воєнного стану: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

Граничний вік проходження військової служби встановлений ст.22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», згідно з п.7 ч.1 якої граничний вік перебування на військовій службі встановлюється для військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, молодшого та старшого офіцерського складу - до 60 років.

Пунктом 218 Указу Президента України «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» звільнення з військової служби офіцерів, які проходять військову службу за призовом, здійснюється на підставах, передбачених частиною третьою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в порядку, визначеному цим Положенням.

Згідно пп.2 п.225 зазначеного Указу Президента України звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_5 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського.

Пунктом 232 зазначеного Указу Президента України передбачено, що у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівнозначній посаді здійснюється наказом посадової особи, яка має право звільнення цієї категорії військовослужбовців з військової служби, їй рівнозначної або вищої. Наказ видається на підставі копії рішення суду, матеріалів службового розслідування та копії наказу, виданого відповідним командиром (начальником), про притягнення до дисциплінарної відповідальності посадових осіб, винних у незаконному звільненні військовослужбовця.

Висновки суду.
Суд встановив, що 20.12.2022 з військової частини НОМЕР_1 до військової частини НОМЕР_2 були направленні матеріали про звільнення Позивача, техніка мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 з військової служби у зв`язку з досягнення граничного віку перебування на військовій службі.

З документів, що були надані військовою частиною НОМЕР_1 до військової частини НОМЕР_2 , вбачалося, що позивач під час проходження військової служби належав до рядового складу військовослужбовців (звання «солдат»).

З паспорту громадянина України, виданого на ім`я Позивача, встановлено, що Позивач народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Тобто, на момент прийняття наказу про звільнення зі служби Позивач досяг встановленого законом граничного віку перебування на військовій службі, адже йому виповнилось 63 роки.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 має військове офіцерське звання «полковник запасу».

За фактом незаконності призначення полковника ОСОБА_1 на сержантську посаду у Військовій частині НОМЕР_1 та бездіяльності посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 щодо усунення виявлених поршень, начальником групи безпеки військової служби Військової частини НОМЕР_2 капітаном ОСОБА_9 проводилось службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли виникненню недоліків виявлених при призначенні полковника запасу ОСОБА_1 на сержантську посаду у Військовій частині НОМЕР_1 та бездіяльності посадових осіб Військової частини НОМЕР_1 щодо усунення виявлених поршень, а також встановлення ступеня вини військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 , чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушень.

Дане службове розслідування завершено 24.02.2023, при цьому, наказ командира військової частини НОМЕР_2 «Про результати службового розслідування» видано 03.03.2023 року.

З службового розслідування відповідачем не заперечується той факт, що під час оформлення відповідних документів щодо призначення Позивача на посаду техніка мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 , групою персоналу штабу Військової частини НОМЕР_1 не враховано наявність у Позивача військового офіцерського звання «полковник запасу» та досягнення останнім граничного віку перебування на військовій службі, в наслідок чого, 20.12.2022 року з Військової частини НОМЕР_1 до Військової частини НОМЕР_2 були направленні матеріали про звільнення Позивача, техніка мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 з військової служби у зв`язку з досягнення граничного віку перебування на військовій службі. Про наявність у ОСОБА_1 військового звання не повідомлялось.

В результаті, не володіючи інформацією про наявність у ОСОБА_1 військового звання «полковник запасу», наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23.12.2022 № 131-РС, крім іншого, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів звільнено у відставку за підпунктом «а» - за віком - у зв`язку з досягнення граничного віку убування на військовій службі.

Як вже було зазначено, крім іншого, відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів звільнено у відставку за підпунктом «а» - за віком - у зв`язку з досягнення граничного віку перебування на військовій службі наказом командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 23.12.2022 № 131-РС.

Однак, з урахуванням вимог пп.2 п.225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, до повноважень командира Військової частини НОМЕР_2 ( НОМЕР_6 Окрема бригада територіальної оборони Регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_3 ») не належить звільнення військовослужбовців із військової служби у військових званнях «полковник», оскільки такі повноваження надані лише командувачам видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиру військової частини НОМЕР_5 , начальнику Генерального штабу Збройних Сил України, керівнику служби персоналу Міністерства оборони України, начальнику Національного університету оборони України імені Івана Черняховського.

Згідно з вимогами цього Положення, ОСОБА_1 звільнений із військовій служби неповноважними особами.

Відтак, приймаючи наказ про звільнення Позивача (який має військове офіцерське звання «полковник запасу») з військової служби на підставі п.п. «а» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (досягнення граничного віку перебування на військовій службі) військова частина НОМЕР_2 діяла не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2022 року № 131-РС про звільнення з військової служби в частині, що стосується солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , є протиправним та належить до скасування.

Суд зазначає, що накази командира військової частини по стройовій частині видають кожної доби та фіксують зазначені у п.2.3.3 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 № 124, обставини.

Разом з цим, оскільки наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2022 року № 131-РС про звільнення з військової служби в частині, що стосується солдата ОСОБА_1 , є протиправним та належить до скасування, а тому й накази командира військової частини НОМЕР_1 від 24.12.2022 року № 510 та від 29.12.2022 року № 515 в частині, що стосуються ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 , що винесені на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2022 року № 131-РС, також є протиправними та належить до скасування, оскільки прийняті за відсутності правових підстав, тобто з порушенням встановленого законом порядку, що не може зумовити настання правомірних наслідків.

Вказана позиція неодноразово висловлювалась Верховним Судом та відповідає доктрині під умовною назвою «плоди отруйного дерева», сформульованій Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж. Докази, отримані з порушенням встановленого порядку, призводять до несправедливості процесу в цілому, незалежно від їх доказової сили.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» Європейський суд з прав людини застосував різновид цієї доктрини та вказав, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Розподіл судових витрат.
Згідно з вимогами ст.139 КАС України судові витрати не стягуються, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» як учасник бойових дій.

Керуючись Конституцією України, ст.ст.2, 77, 90, 139, 242-246, 250 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:
1. Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_7 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_8 ), Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ: НОМЕР_9 ) про визнання протиправними та скасування наказів - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2022 року № 131-РС про звільнення з військової служби в частині, що стосується солдата ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 .

3. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 24.12.2022 року № 510 в частині, що стосується ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 .

4. Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 29.12.2022 року № 515 про виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення в частині, що стосується ОСОБА_1 , техніка мінометної батареї основних підрозділів військової частини НОМЕР_1 .

Порядок і строки оскарження рішення визначаються ст.ст.293, 295 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст.255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 20 березня 2023 року.

Суддя А.В. Бутенко