Справа № 480/6002/22
Суддя: С.М. Гелета
Дата ухвалення: 2023-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2023 року Справа № 480/6002/22
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гелети С.М., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку,
Служба автомобільних доріг у Сумській області звернулась до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, треті особи - Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» і просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України за результатом моніторингу закупівлі Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (згідно переліку доріг) ДК 021:2015- 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту, ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2022-01-11-004701-а, від 02.09.2022.
Свої вимоги мотивує тим, що відповідачем безпідставно зроблено було висновок під час проведення моніторингу, що позивач безпідставно не відхилив тендерну пропозицію ДП "Сумський облавтодор" у зв`язку із тим, що зазначеним учасником процедури закупівля у своїй тендерній пропозиції недотримався вимог надання документів, які були передбачені тендерною документацією та не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості необхідній для забезпечення надання послуг.
Зазначає, що для підтвердження інформації, що працівники ДП "Сумський облавтодор" в достатній кількості працюють саме на підприємстві ДП "Сумський облавтодор" та отримують офіційний дохід із відповідною сплатою податків було надано відповідний Податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за останній період, як і було передбачено тендерною документацією. Крім того, ДП "Сумський облавтодор" була надана відповідна довідка №70/1 від 25.01.2022 в якій зазначено та підтверджено мінімальна кількість працівників - 135 осіб, що і було підтверджено даними відповідних податкових розрахунків за 4 квартал 2021 р. як ДП "Сумський облавтодор", так і філій ДП "Сумський облавтодор".
Таким чином, учасником ДП «Сумський облавтодор» підтверджено його відповідність такому кваліфікаційному критерію як наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, відповідно до вимог тендерної документації, а тому позивачем правомірно прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника ДП "Сумський облавтодор" вимогам тендерної документації та допуск до аукціону.
Крім того, зазначає, що у позивача були відсутні підстави вимагати додатки до Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за останній період, оскільки там зазначені персональні дані працівників, а тому інформація є конфіденційною і позивач не має права її вимагати у учасників закупівлі.
Відповідач у письмовому відзиві позов не визнав. Зазначив, що за результатами проведеного моніторингу установлено порушення позивачем вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ДП "Сумський облавтодор" у складі своєї тендерної пропозиції надав лише заголовні частини Розрахунків за 4 квартал 2021 року стосовно ДП «Сумський облавтодор» та власних філій, однак не надав до згаданих заголовних частин Розрахунків додатки, що є їх невід`ємною частиною, та які містять деталізовану інформацію про трудові відносини з найманими працівниками із зазначенням, зокрема їх ПІБ, посад, періоду трудових відносин, суми нарахованої заробітної плати, сум нарахованого та утриманого єдиного внеску. Поряд з цим у заголовній частині Розрахунку зазначається лише узагальнена інформація про працівників, зокрема про середньооблікову кількість штатних працівників, про нарахування доходу та єдиного внеску за найманих працівників.
Отже, учасник процедури закупівлі ДП «Сумський облавтодор» у своїй тендерній пропозиції не підтвердив наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості, необхідній для забезпечення надання послуг. Надана ДП «Сумський облавтодор» довідка є лише одним із документів, передбачених тендерною документацією. Разом із тим податковий розрахунок повинен надаватися у повному обсязі, оскільки за його відсутності неможливо встановити які саме особи працюють у ДП «Сумський облавтодор», на якій посаді, не можливо встановити відповідність довідки, яка складається в довільній формі фактичним обставинам, оскільки податковий розрахунок є офіційним документом, що надаються до податкового органу та відображає фактичне працевлаштування осіб.
При цьому зазначає, що позивачем не було передбачено право надавати учасникам закупівлі лише частину податкового розрахунку, не було встановлено такого права для учасників закупівлі. Також зазначає, що учасник закупівлі має право обґрунтувати конфіденційність документу, що є підставою для не розкриття такої інформації, що передбачено нормами Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на викладене, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач безпідставно не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ДП «Сумський облавтодор» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Служба автомобільних доріг у Сумській області правом надати відповідь на відзив не скористався, жодних додаткових письмових пояснень чи клопотань від позивача до суду не надходило.
Про розгляд справи ТОВ «Автомагістраль-Південь» повідомлено належним чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення, а також направлено додатково судом на електронну пошту ТОВ «Автомагістраль-Південь». Разом із тим, від третьої особи ТОВ «Автомагістраль-Південь» жодних письмових пояснень чи клопотань до суду не надходило, про розгляд справи повідомлений належним чином.
Від третьої особи Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України" письмових пояснень також не надходило, про розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення поштового відправлення.
Суд, перевіривши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, зазначає наступне.
За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до наказу Державної аудиторської служби України № 167 від 09.08.2022 відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (згідно переліку доріг) ДК 021:2015-63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту, ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2022-01-11-004701-а, за результатами проведення якого 02.09.2022 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-11-004701-а (далі висновок від 02.09.2022).
Під час моніторингу відповідачем, зокрема, було досліджено річний план закупівель служби автомобільних доріг у Сумській області (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи від 11.01.2022 (протокол № 11.01) зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи від 02.02.2022 (протокол № 02.02), тендерні пропозиції ДП «Сумський облавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розгляду тендерних пропозицій від 14.03.2022, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 21.03.2022, протокол розкриття тендерних пропозицій від 30.05.2022, повідомлення про намір укласти договір від 30.05.2022, довгостроковий договір № 4Е-2022 від 10.06.2022 з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення, укладений між Замовником та ТОВ «Автомагістраль-Південь», відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 29.08.2022.
За результатом проведеного моніторингу відповідачем встановлено, що учасник процедури закупівлі ДП «Сумський облавтодор» у складі своєї тендерної пропозиції надав лише заголовні частини розрахунків за 4 квартал 2021 року стосовно ДП «Сумський облавтодор» та власних філій. Однак, зазначений учасник не надав до вказаних заголовних частин розрахунків додатки, що є їх невід`ємною частиною, та які містять деталізовану інформацію про трудові відносини з найманими працівниками із зазначенням, зокрема їх прізвище, ім`я, по батькові, посад, періоду трудових відносин, суми нарахованої заробітної плати, сум нарахованого та утриманого єдиного внеску. При цьому, як зазначає відповідач, у заголовній частині розрахунку зазначається лише узагальнена інформація про працівників, зокрема про середньооблікову кількість штатних працівників, про нарахування доходу та єдиного внеску за найманих працівників.
Таким чином відповідач зазначає, що учасник процедури закупівлі ДП «Сумський облавтодор» у своїй тендерній пропозиції в недотримання вимог підпункту 5.1.2 пункту 5.1 частини 5 розділу тендерної документації на закупівлю послуг, а саме не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості необхідній для забезпечення надання послуг. З огляду на вищевикладене, на порушення вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ДП «Сумський облавтодор» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону. З урахуванням зазначеного, та враховуючи участь лише двох учасників тендер автоматично повинен бути відмінений електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, натомість позивачем продовжено процедуру закупівлі, укладено відповідний договір.
З огляду на встановлене відповідачем порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Матеріалами справи підтверджується, що згідно із підпунктом 5.1.2 пункту 5.1 частини 5 розділу тендерної документації Служби автомобільних доріг у Сумській області для документального підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості необхідній для забезпечення надання послуг (згідно форми, наведеної у Додатку №2 тендерної документації).
Замовник встановлює наступну мінімальну кількість працівників, необхідних для надання послуг за предметом закупівлі:
- головний інженер або начальник дільниці або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (не менше 1 особи);
- виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції (не менше 1 особи);
- майстер (не менше 2 осіб);
- інженер з проектно-кошторисної роботи або інша особа, яка виконує його функції (не менше 1 особи);
- дорожній робочий (не менше 30 осіб);
- оператор машин та механізмів (оператор машин/машиніст/водій) (не менше 60 осіб).
У разі, якщо будівельна техніка орендована (або надаються послуги будівельної техніки), підтвердження щодо наявності операторів машин та механізмів (оператори машин/машиністи/водії) не вимагається.
Для підтвердження учасник надає податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску (за формою, наведеною у наказі Міністерства фінансів України 15 грудня 2020 року № 773) за останній період.
Таким чином позивачем у складі тендерної документації встановлено обов`язок надати податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску за формою, наведеною у наказі Міністерства фінансів України 15 грудня 2020 року № 773.
Відповідно до Наказу № 773 від 15.12.2020 затверджено форму Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску (далі Розрахунок) та Порядок заповнення та подання податковими агентами Розрахунку (далі Порядок). Так, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ Порядку заголовна частина Розрахунку містить інформацію, зокрема про додатки, що є невід`ємною частиною Розрахунку.
Зазначеним наказом встановлено, що податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску містить обов`язкові додатки до такого розрахунку, і є невід`ємними частинами до такого податкового розрахунку.
Крім того, наявність таких додатків до такого розрахунку зазначено в розділі 061, 064, 065 податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску , а саме «Інформація про додатки, що додаються до Розрахунку та є його невід`ємною частиною».
В даному випадку, ДП «Сумський облавтодор» в складі тендерної документації для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не надало додатки до податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску.
Посилання позивача на те, що у ДП «Сумський облавтодор» не було обов`язку надавати в повному обсязі податковий розрахунок сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, а кваліфікаційний критерій було встановлено згідно довідки довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості необхідній для забезпечення надання послуг, а наявна кількість працівників підтверджена у податковим розрахунком за 4 квартал 2021, судом визнається безпідставним та необґрунтованим.
Так, стосовно посилання позивача на те, що ненадані документи не є суттєвими та не є тими, що підтверджують кваліфікаційний критерій учасника закупівлі, суд зазначає наступне.
В даному випадку, матеріалами тендерної документації не підтверджується, що позивачем, як замовником закупівлі, було передбачено право особам надавати витяги із документації, чи надавати частину таких документів на власний розсуд учасника закупівлі.
Ненадані документи учасником закупівлі визначені позивачем в тендерній документації, а також передбачені наказом Міністерства фінансів України 15 грудня 2020 року № 773, як невід`ємні частини відповідного податкового розрахунку, а тому ДП «Сумський облавтодор» мав обов`язок надати такі документи.
Також судом враховується, що у позивача, як замовника закупівель, відсутня можливість самостійно перевірити інформацію, що міститься у податковому розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску, оскільки вона не є такою, що знаходиться у відкритому реєстрі.
Враховуючи роз`яснення Мінекономрозвитку України від 17 січня 2019 року № 3304-04/1983-06 «Щодо інформації про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним», інформацію, зокрема, згідно зі статтею 17 Закону № 922-VIII замовник перевіряє самостійно.
Слід зауважити, що наведене кореспондується з положеннями частини п`ятої статті 17 цього ж Закону, в якій визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Наведене свідчить, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, що не є таким у спірних правовідносинах.
В даному випадку, позивачем встановлено обов`язок надати відповідну довідку в якій ДП «Сумський облавтодор» заявлено мінімальну кількість працівників, і у наданій довідці підприємством зазначено як прізвище, так і посада працівників, які будуть залучені до надання послуг.
Суд зазначає, що виключно в додатках до податкових розрахунків можливо встановити фактичне перебування осіб в трудових правовідносинах із підприємством, оскільки наданий ДП «Сумський облавтодор» податковий розрахунок містить лише загальне посилання на кількість працівників підприємства, без визначення персонально осіб, які працюють на підприємстві.
Згідно тендерної документації учасник закупівлі повинен підтвердити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід у кількості необхідній для забезпечення надання послуг встановленої мінімальної кількості працівників, необхідних для надання послуг за предметом закупівлі головний інженер або начальник дільниці або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (не менше 1 особи); виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції (не менше 1 особи); майстер (не менше 2 осіб); інженер з проектно-кошторисної роботи або інша особа, яка виконує його функції (не менше 1 особи); дорожній робочий (не менше 30 осіб); оператор машин та механізмів (оператор машин/машиніст/водій) (не менше 60 осіб).
Надані податкові розрахунки без додатків, які є невід`ємними частинами такого розрахунку, не містять взагалі інформацію, що у ДП «Сумський облавтодор» є саме працівники за відповідною кваліфікацією, а містять інформацію про загальну кількість працівників підприємства. На підставі яких даних позивач, як замовник закупівлі, встановив, що інформація, яка зазначена у довідці №70/1 від 25.01.2022, відповідає фактичним обставинам, матеріали тендерної документації не містить.
Крім того, на підставі яких даних, що зазначені у податкових розрахунків ДП «Сумський облавтодор», позивачем було встановлено, що дійсно працюють саме працівники відповідної кваліфікації, а не інші особи за іншою кваліфікацією, матеріалами справи не містять.
Таким чином матеріалами справи не підтверджується, що дійсно ті особи, які зазначені в довідці працюють на підприємстві ДП «Сумський облавтодор», в мінімальній кількості, яку встановив позивач, головний інженер або начальник дільниці або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації (не менше 1 особи); виконавець робіт або інша особа, яка виконує його функції (не менше 1 особи); майстер (не менше 2 осіб); інженер з проектно-кошторисної роботи або інша особа, яка виконує його функції (не менше 1 особи); дорожній робочий (не менше 30 осіб); оператор машин та механізмів (оператор машин/машиніст/водій) (не менше 60 осіб) матеріалами тендерної документації не підтверджується.
Такі дані можливо встановити виключно із додатків до податкового розрахунку, в якій відображена інформацію про перебування осіб у трудових правовідносинах, яку не було надано до матеріалів тендерних пропозицій ДП «Сумський облавтодор».
Стосовно посилання позивача на те, що вся інформація стосовно підтвердження відповідності кваліфікаційного критерію була наявна у позивача, враховуючи наданий учасником закупівлі довідку №70/1 від 25.01.2022, суд зазначає наступне.
Довідка №70/1 від 25.01.2022 містить інформацію про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг. Крім того, надавання такої довідки, як окремого документу тендерних пропозиції, визначена замовником, яким встановлено також надання її за формою, наведеною у додатку №2 тендерної документації.
Згідно із абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Замовник в даному випадку встановив у тендерній документації вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації та для підтвердження - Розрахунку (за формою, затвердженою Наказом № 773) за останній період.
Позивач, як замовник, у тендерній документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не зазначив про те, що надання у складі тендерної пропозиції додатків до Розрахунку не є обов`язковою вимогою/
Тобто учасники надають розрахунок з додатками, які є його невід`ємною частиною (містять деталізовану інформацію про трудові відносини з найманими працівниками із зазначенням, зокрема їх ПІБ, посад тощо) для підтвердження інформації про наявність відповідних працівників, в т.ч. зазначених у довідці №70/1 від 25.01.2022 та встановлення наявності у підприємстві мінімальної кількості працівників, необхідних для надання послуг за предметом закупівлі.
Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів у разі, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону.
Таким чином за відсутності надання ДП «Сумський облавтодор» документу, який був передбачений тендерною документацію, у позивача був обов`язок відхилити тендерну пропозицію ДП «Сумський облавтодор», що не було здійснено позивачем.
При цьому суд зазначає, що ні позивач, ні ДП «Сумський облавтодор» взагалі не вживали будь-яких заходів щодо усунення відповідного порушення.
Стосовно посилання позивача на те, що у учасника закупівлі не було правових підстав надавати додатки до податкового розрахунку, оскільки інформація, яка містилася у таких документах є конфіденційною та стосується персональних даних працівників, суд зазначає наступне.
В даному випадку, нормами ст. 28 Закону №922 передбачено процедура розкриття тендерних пропозицій/пропозицій. Так, перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Разом із тим, не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
В даному випадку, зазначеними норами передбачено підстави не розкриття інформації, яка обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна.
При цьому зазначеними нормами не передбачено право учасника закупівель не надавати документи в повному обсязі, які визначені в тендерній документації, або надавати частково на власний розсуд учасника закупівель.
В даному випадку, третьою особою ДП «Сумський облавтодор» взагалі не зазначалося про не розкриття конфіденційних даних працівників, які відображені у додатках до податкового розрахунку, ДП «Сумський облавтодор» не визначав будь-яку інформацію як конфіденційну. В даному випадку ДП «Сумський облавтодор» взагалі не надав документу, передбаченого тендерною документацією.
Окрім того, відповідно до частини другої статті 28 Закону № 922 не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, зокрема яка містить персональні дані.
Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.
Отже, позивач, як замовник за Законом № 922 має право у тендерній документації встановлювати вимогу щодо надання учасниками процедури закупівлі конфіденційної інформації, а саме - про персональних даних працівників учасників процедури закупівлі (реквізити паспорта, ідентифікаційний код тощо).
В подальшому, в разі якщо учасник закупівлі має намір взяти участь у відповідній процедурі закупівлі виникає обов`язок надати відповідні документи згідно вимог тендерної документації із документами, що містять персональні дані із правом обґрунтувати визначення учасником закупівлі інформації як конфіденційної, зокрема в частині, яка містить персональні дані.
Натомість, слід зазначити, що іншим учасником закупівлі, а саме ТОВ «Автомагістраль-Південь», відповідні документи, передбачені тендерною документацію були надані в повному обсязі, в т.ч. і відповідні додатки, які є невід`ємною частиною відповідного податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску (за формою, наведеною у наказі Міністерства фінансів України 15 грудня 2020 року № 773) за попередній період.
Таким чином, інший учасник закупівлі ТОВ «Автомагітраль-Південь», який також мав намір взяти участь у відповідній процедурі закупівлі, виконав обов`язок надати відповідні документи згідно вимог тендерної документації із документами, що містять персональні дані. Відповідачем після проведеного моніторингу жодні зауваження щодо наданої документації ТОВ «Автомагістраль-Південь» відсутні, у висновку не зазначені.
Судом також враховується, що положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
З огляду на вищезазначені приписи норми права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
Варто також зазначити, що кваліфікаційні критерії відповідної кваліфікації працівників підприємства, позивачем, в даному випадку, визначено шляхом подання як відповідної довідки так і такого документу, як податковий розрахунок, який включає невід`ємні частини, як відповідні додатки до такого розрахунку. Саме у додатках відображена інформація щодо прізвища особи та її посада на відповідному підприємстві, і зазначений документ визначено позивачем як складова тендерної документації відкритих торгів, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.
Подібна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25.03.2021 у справі № 818/268/18.
Таким чином відповідачем чітко зазначено встановлені порушення замовником законодавства в сфері публічних закупівель, та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В даному випадку, позивачем в адміністративного позові не спростовуються та не обґрунтовується позовні вимоги з підстав визначення відповідачем засобу усунення виявлених порушень, зазначається виключно правомірність відсутності документу, передбаченого тендерною документацією.
Від третіх осіб ДП «Сумський облавтодор» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» також до суду не надходило жодних пояснень стосовно суті позовних вимог.
Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Так, як зазначив Верховний Суд в постанові від 02.03.2023 по справі №160/4436/21, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Згідно із частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Згідно із ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, відповідачем доведено правомірність прийнятого спірного висновку, а тому, враховуючи вищезазначене, із врахуванням висновків Верхового Суду по вищезазначеним справам, позовні вимоги визнаються неправомірними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд,
У задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Сумській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК Автомобільні дороги України", товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України за результатом моніторингу закупівлі Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (згідно переліку доріг) ДК 021:2015- 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту, ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2022-01-11-004701-а, від 02.09.2022 відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.М. Гелета