Справа № 460/49777/22
Суддя: С.А. Борискін
Дата ухвалення: 2023-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

16 березня 2023 року м. Рівне №460/49777/22

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Борискіна С.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом

Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Спектр"
доПівнічно-східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція» (далі позивач), звернулося до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-013052-а.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що 27.08.2021 тендерним комітетом ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення UA-2021-08-27-013052-а про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою для закупівлі товару за предметом: «Детектор напівпровідниковий з особливо-чистого германію» за кодом ДК 021:2015: 35110000-8 Протипожежне, рятувальне та захисне обладнання, очікуваною вартістю 2310000,00 грн (без ПДВ). За результатами проведеного тендеру, переможцем закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Спектр» (ТОВ «НВК «Спектр»), з яким укладено договір про закупівлю від 09.11.2021 №53-122-01-21-11412. Таким чином, на переконання позивача, закупівля UA-2021-08-27-013052-а була завершена належним чином та з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, 29.09.2022 в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» відповідачем опубліковане повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-013052-а на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 №226, а 25.10.2022 оприлюднений оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. За змістом оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначений висновок контролюючого органу позивач вважає необґрунтованим, неправомірним та таким, що порушує його права й інтереси. Спростовуючи зміст оскаржуваного висновку, позивач вказав, що з метою підтвердження відповідності технічних характеристик пропонованого учасниками товару характеристикам товару, що закуповується, пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації для закупівлі UA-2021-08-27-013052-а передбачено подання учасниками у складі їх тендерних пропозицій технічних специфікацій, які повинні відповідати технічній специфікації замовника, викладеній у додатку 2 до тендерної документації. При цьому, у тендерній документації замовник не встановлював вимоги щодо подання учасниками у складі їх тендерних пропозицій додатку 2.1., а тому, на переконання позивача, судження відповідача за змістом спірного висновку про те, що такий додаток повинен був міститися у тендерних пропозиціях учасників закупівлі, є необґрунтованим. Поряд з цим, позивач зауважив, що оскільки учасники не зобов`язані подавати документи, які не вимагаються тендерною документацією, то їх тендерні пропозиції не можуть бути відхилені замовником у разі відсутності таких документів. У той же час, ТОВ «НВК «Спектр» та ТОВ «НВП «Тетра» як учасники закупівлі надали у складі своїх тендерних пропозицій технічні специфікації відповідно до додатку 2 до тендерної документації. Щодо виконання учасниками закупівлі вимог додатку А «Технічні та інші вимоги до виготовлення й постачання продукції» позивач зазначив, що термін «постачальник», визначений у додатку 2.1. до тендерної документації, слід розуміти саме у наведеному замовником значенні, оскільки на етапі проведення закупівлі учасники не наділені статусом постачальника предмета закупівлі, а безпосереднє виготовлення товару часто відбувається за замовленням вже після укладення договору про закупівлю, що не суперечить тендерній документації та чинному законодавству. З урахуванням наведеного, на підтвердження дотримання вимог додатку А до додатку 2.1. до тендерної документації, у пункті 1 розділу ІІІ та пункті 2 додатку 2 до тендерної документації замовником передбачено необхідність подання учасниками у складі їх тендерних пропозицій гарантійного листа за підписом керівника учасника щодо виконання «Технічних та інших вимог до виготовлення й постачання продукції» у разі обрання його переможцем торгів. Оскільки відповідні гарантійні листи наявні у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «НВК «Спектр» та ТОВ «НВП «Тетра», то, на переконання позивача, підстави для їх відхилення замовником відсутні. Крім того, позивач стверджує, що відповідачем при прийнятті спірного рішення не дотримано вимог до складання висновку про результати моніторингу закупівлі, оскільки зміст зобов`язання, зазначеного у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, є неконкретизованим, неоднозначним та недостатньо чітким для того, щоб виконати його належним чином. За наведених обставин, позивач просив суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача.

Ухвалою суду від 13.12.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі №460/49777/22 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 23.01.2023.

У підготовче судове засідання, призначене на 23.01.2023, учасники справи не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлялись належним чином. Ухвалою суду від 23.01.2023 підготовче судове засідання у справі відкладено до 06.02.2023.

Ухвалою суду від 06.02.2023, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Спектр».

У зв`язку із необхідністю повторного витребування у відповідача додаткових доказів по справі, ухвалою суду від 06.02.2023 строк підготовчого провадження у справі продовжено на тридцять днів, а підготовче судове засідання відкладено до 27.02.2023.

09.02.2023, з використанням підсистеми «Електронний суд», відповідач надав суду відзив на позовну заяву, за змістом якого позов не визнав з огляду на його необґрунтованість й безпідставність. Свої заперечення обґрунтував тим, що висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-013052-а від 25.10.2022 складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу та не порушує права і законні інтереси позивача, а викладена в оскаржуваному рішенні позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства. Вказав, що в ході проведення моніторингу встановлено, що додаток 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації закупівлі UA-2021-08-27-013052-а містить посилання на додаток 2.1 «Технічна специфікація до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію 132-121-ТС-ЦРБ» (додаток до додатку 2), а саме в додатку 2 в колонці «Тех. характеристика/опис предмету» зазначено вимогу: Згідно вимог 132-121-ТС-ЦРБ (Додаток 2.1 до ТД). При цьому, зауважив, що в додатку 2.1 «Технічна специфікація до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію 132-121-ТС-ЦРБ», що затверджена заступником головного інженера ядерної та радіаційної безпеки ВП «Рівненська АЕС» Галкіним Дмитрієм, зазначені не лише технічні характеристики предмета закупівлі, а й технічні та інші вимоги до виготовлення та постачання продукції фірми ORTEC (США). Ці вимоги викладені у додатку А до цього документа. Однак, в складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «НВК «Спектр» та ТОВ «НВП «Тетра» додатку 2.1. не надано, що, на переконання контролюючого органу, свідчить про невідповідність тендерних пропозицій вказаних учасників вимогам тендерної документації. Крім того, відповідач зазначив, що у процесі моніторингу згаданої вище закупівлі виявлено відсутність у складі тендерних пропозицій учасників ТОВ «НВК «Спектр» і ТОВ «НВП «Тетра» інформації або документів щодо забезпечення вимог (за винятком пункту А.З Вимоги до персоналу постачальника), передбачених додатком А «Технічні та інші вимоги до виготовлення й постачання продукції» до Технічної специфікації до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію132-121-ТС-ЦРБ на продукцію, запропоновану даними учасниками, а саме: виробництва Baltic Scientific Instruments, Рига, Латвія. Поряд з цим, надані позивачем на запит контролюючого органу пояснення щодо незастосування вказаної вимоги до учасників на етапі проведення публічної закупівлі, тобто до моменту укладення договору про закупівлю, відповідач вважає такими, що не відповідають дійсності. З огляду на виявлені недоліки, на переконання відповідача, позивачем порушено вимоги абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджує правомірність оскаржуваного висновку. Не погоджуючись з доводами позивача щодо неконкретизованості визначених контролюючим органом шляхів усунення виявлених порушень, відповідач стверджує, що Офісом як суб`єктом владних повноважень чітко визначено конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити позивачу для усунення порушень, позаяк останній є пропорційним встановленим порушенням. З наведених підстав, відповідач просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Не погоджуючись з твердженнями відповідача, викладеними у відзиві на позовну заяву, 16.02.2023 позивач подав до суду відповідь на відзив, за змістом якої навів пояснення, міркування та аргументи, аналогічні викладеним у позовній заяві.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача ТОВ «НВК «Спектр» пояснень щодо позову суду не надала, проте подала до суду докази надіслання таких пояснень учасникам справи. При цьому, просила суд здійснювати розгляд справи за її відсутності.

У судове засідання, призначене на 27.02.2023, представники відповідача та третьої особи на стороні позивача не прибули, про дату, час і місце судового засідання повідомлялись належним чином. Ухвалою суду від 27.02.2023 закрито підготовче провадження у справі та розпочато розгляд справи по суті. Цією ж ухвалою суду здійснено перехід до розгляду справи у порядку письмового провадження.

В силу приписів частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши наявні у справі матеріали, повно та всебічно з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду й вирішення спору по суті, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив наступне.

Рішенням тендерного комітету відокремленого підрозділу «Рівненська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» від 27.08.2021 затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі: «Детектор напівпровідниковий з особливо-чистого германію» (код ДК 021:2015: 35110000-8 Протипожежне, рятувальне та захисне обладнання), очікуваною вартістю 2310000,00 грн без ПДВ (а.с. 13-25).

Того ж дня позивачем розпочата процедура публічної закупівлі товару за предметом «Детектор напівпровідниковий з особливо-чистого германію» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі UA-2021-08-27-013052-а), за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі 2310000,00 грн (без ПДВ), кінцевий строк подання тендерних пропозицій 30.09.2021, мова тендерної пропозиції українська, дата розкриття тендерних пропозицій 30.09.2021, дата проведення електронного аукціону 20.10.2021, вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників «…банківська гарантія…», розмір надання забезпечення пропозицій учасників 12000,00 грн, розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю відсутні (а.с. 11-12).

За результатами розгляду й оцінки тендерним комітетом позивача тендерних пропозицій учасників закупівлі ТОВ «НВК «Спектр» та ТОВ «НВП «Тетра», з урахуванням електронного аукціону, проведеного системою «ProZorro», найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВК «Спектр» (), яке визнано переможцем закупівлі.

За підсумками проведеної процедури закупівлі, 09.11.2021 між ДП «НАЕК «Енергоатом», від імені якого діє ВП «Рівненська АЕС», як замовником та ТОВ «НВК «Спектр» як переможцем закупівлі укладено Договір поставки №53-122-01-21-11412.

На підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 29.09.2022 №226, відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-27-013052-а. При цьому, підставою для прийняття згаданого організаційно-розпорядчого акта визначено доповідну записку в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Аляб`євої О.М. від 29.09.2022. Крім того, згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 29.09.2022 (а.с. 7).

17.10.2022 через електронну систему закупівель відповідач звернувся до позивача із запитом про надання пояснень в межах проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2021-08-27-013052-а, суть яких узгоджується зі змістом спірного висновку.

У відповідь на вказаний запит, 20.10.2022 через електронну систему закупівель замовником була надана відповідь, зміст якої відповідає доводам і аргументам позивача, викладеним у позовній заяві та відповіді на відзив (зворот а.с. 7, а.с. 8).

У свою чергу, 25.10.2022 начальником управління Північно-східного офісу Держаудитслужби Косіновим С.А. затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-013052-а, відповідно до пункту 2 констатуючої частини якого за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, за результатами аналізу відповідачем питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено.

Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 94-95).

Зазначений висновок оприлюднений відповідачем у системі «ProZorro» 25.10.2022.

Не погоджуючись зі спірним висновком про результати моніторингу закупівлі, 31.10.2022 ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» як замовником опубліковано в електронній системі закупівель аргументовані заперечення, за змістом яких наведено доводи та аргументи, аналогічні викладеним у заявах позивача по суті спору (зворот а.с. 8).

Водночас, вважаючи висновок відповідача від 25.10.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-27-013052-а протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом, з відображенням такого оскарження у системі «ProZorro».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями частин першої, другої статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» від 28.10.2015 №868 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями підпункту 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

А згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (зі змінами, далі Положення №23), Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

При цьому, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників (пункт 3 Положення №23).

Пунктом 4 цього ж Положення визначено, що Офіс, відповідно до покладених на нього завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки й моніторингу закупівель; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З матеріалів справи судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі UA-2021-08-27-013052-а розпочато відповідно до наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 29.09.2022 №226, підставою для прийняття якого слугувала доповідна записка в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Аляб`євої О.М. від 29.09.2022. При цьому, підставою для проведення моніторингу визначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У той же час, будь-яких доказів на підтвердження наявності доручення Голови Держаудитслужби та/або його заступників щодо здійснення Північно-східним офісом Держаудитслужби моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-013052-а на території Рівненської області відповідачем не надано.

Враховуючи викладене, слід дійти висновку, що Північно-східним офісом Держаудитслужби здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2021-08-27-013052-а з порушенням вимог пунктів 1, 3 Положення №23 щодо порядку здійснення такого моніторингу, що, на переконання суду, є самостійною підставою для скасування судом оскаржуваного висновку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції Закону України від 19.09.2019 №114-IX), далі Закон №922-VIIІ.

Відповідно до пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (з наступними змінами та доповненнями), із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан.

На виконання вимог Закону №922-VIII, 12.10.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з пунктом 23 Особливостей (зі змінами), моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону. Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей.

У свою чергу, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зазначає, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

При цьому, суд враховує, що зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В силу вимог вказаної статті, обґрунтованість є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Так, відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу Північно-східним офісом Держаудитслужби проаналізовано: інформацію ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» про закупівлю, річний план закупівель UA-2021-08-27-013052-а, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-08-27-013052-а, тендерну документацію, затверджену заступником генерального директора з якості та управління - головою тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» Кравець В.П. 07.09.2021, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «НВК «Спектр» та ТОВ «НВП «Тетра», витяг із протоколу №79 засідання тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» від 22.10.2021 та прийняття рішення про намір укласти договір, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 22.10.2021, договір поставки від 09.11.2021 №53-122-01-21-11412, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 20.10.2022.

В ході проведення моніторингу, відповідачем встановлено, зокрема, що пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачена вимога надання учасником у складі його пропозиції технічної специфікації, яка повинна відповідати технічній специфікації (додаток №2). При цьому, встановлено, що додаток 2 «Технічна специфікація» містить посилання на додаток 2.1. «Технічна специфікація до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію 132-121-ТС-ЦРБ» (додаток до додатку 2), а саме в додатку 2 в колонці «Тех. характеристика/опис предмету» зазначено вимогу: Згідно вимог 132-121-ТС-ЦРБ (Додаток 2.1 до ТД). В додатку 2.1. «Технічна специфікація до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію 132-121-ТС-ЦРБ», що затверджена заступником головного інженера ядерної та радіаційної безпеки ВП «Рівненська АЕС» Галкіним Дмитрієм, зазначені не лише технічні характеристики предмета закупівлі, а й технічні та інші вимоги до виготовлення та постачання продукції фірми ORTEC (США). Ці вимоги викладені у додатку А до цього документу, зокрема: загальні положення; перелік документів, вимогам яких повинна відповідати продукція; вимоги до персоналу постачальника; загальні вимоги до продукції; оцінювання та підтвердження відповідності продукції; випробування та приймання продукції; вимоги щодо маркування, пакування, транспортування; монтування, пусконалагоджувальні роботи; перелік документів, які надаються замовнику під час виготовлення та постачання продукції; супутні поставці послуги. Однак, в складі тендерних пропозицій учасником ТОВ «Науково-виробнича компанія «Спектр» та учасником ТОВ «НВП «ТЕТРА» додатку 2.1. не надано.

Аналізуючи встановлене відповідачем порушення, суд зазначає, що тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини першої статті 22 Закону №922-VIII, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

При цьому, перелік та обсяг відомостей, які обов`язково повинна містити тендерна документація для проведення, зокрема, процедури відкритих торгів, визначено положеннями частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

З аналізу змісту тендерної документації позивача для проведення процедури відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю детектора напівпровідникового з особливо-чистого германію (єдиний унікальний номер закупівлі UA-2021-08-27-013052-а), затвердженої рішенням тендерного комітету ВП «Рівненська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» (далі Тендерна документація), судом встановлено, що у пункті 1 розділу ІІІ Тендерної документації замовником визначено перелік документів та даних, що вимагаються від учасника у складі його пропозиції, до якого входить, зокрема, технічна специфікація, яка повинна відповідати технічній специфікації (Додаток №2).

Крім того, в комплекті тендерної пропозиції повинні бути надані додаткові документи, зокрема, лист за підписом керівника учасника, яким гарантується виконання «Технічних та інших вимог до виготовлення й постачання продукції» у разі його обрання переможцем торгів (а.с. 14). Також, згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Тендерної документації, інформація щодо технічних та якісних характеристик предмета закупівлі визначена в Додатку 2 до тендерної документації «Технічна специфікація». Якісні, кількісні характеристики предмету закупівлі повинні відповідати встановленим/зареєстрованим нормативним актам (встановленим державним стандартам, зареєстрованим технічним умовам України тощо), які передбачають застосування заходів із захисту довкілля (а.с. 20).

Відповідно до затвердженої позивачем технічної специфікації (додаток 2 до Тендерної документації):

- найменування товару (предмета закупівлі) детектор напівпровідниковий з особливо-чистого германію або еквівалент;

- ГОСТ, ДСТУ, ТУ.У, креслення тощо. Виробник. Імпорт. ORTEC. США або еквівалент;

- Тех. Характеристика / опис предмету згідно вимог 132-121-ТС-ЦРБ (Додаток 2.1 до ТД).

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання встановлених замовником вимог, учасником ТОВ «НВК «Спектр» надано у складі його тендерної пропозиції наступні документи:

1. технічна специфікація від 27.09.2021 №109/21 на товар детектор напівпровідниковий з особливо-чистого германію GCDX-60200, виробництва Baltic Scientific Instruments, Рига, Латвія, технічні характеристики якого відповідають вимогам 132-121-ТС-ЦРБ (додаток 2.1 до ТД) (а.с. 26);

2. гарантійний лист від 27.09.2021 №112/21 за підписом керівника учасника, яким гарантовано виконання «Технічних та інших вимог до виготовлення й постачання продукції» у разі його обрання переможцем торгів (а.с. 28).

У свою чергу, учасником ТОВ «НВП «ТЕТРА» надано у складі його тендерної пропозиції такі документи:

1. технічна специфікація на еквівалентний предмету закупівлі товар детектор напівпровідниковий з особливо-чистого германію GCDX-60200, виробництва Baltic Scientific Instruments, Латвія, технічні характеристики якого відповідають вимогам 132-121-ТС-ЦРБ (додаток 2.1 до ТД) (а.с. 27);

2. гарантійний лист за підписом керівника учасника, яким гарантовано виконання «Технічних та інших вимог до виготовлення й постачання продукції» (а.с. 29).

З наведеного слід дійти висновку, що учасниками ТОВ «НВК «Спектр» і ТОВ «НВП «ТЕТРА» у складі їх тендерних пропозицій надано усі необхідні документи, які підтверджують відповідність пропонованого ними товару, а саме детектора напівпровідникового з особливо-чистого германію GCDX-60200, виробництва Baltic Scientific Instruments (Рига, Латвія), встановленим замовником технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, у тому числі відповідній технічній специфікації.

При цьому, суд звертає увагу, що подані учасниками технічні специфікації до запропонованого ними еквівалентного товару за своєю формою та змістом відповідають додатку 2 до Тендерної документації, а також містять інформацію про відповідність технічних характеристик такого товару вимогам 132-121-ТС-ЦРБ, встановленим замовником у додатку 2.1 до додатку 2 до Тендерної документації (а.с. 22-25).

Разом з тим, суд критично оцінює твердження контролюючого органу, викладені в оскаржуваному висновку, щодо невідповідності тендерних пропозицій учасників закупівлі UA-2021-08-27-013052-а ТОВ «НВК «Спектр» і ТОВ «НВП «ТЕТРА» вимогам Тендерної документації у зв`язку із відсутністю у їхньому складі додатку 2.1, оскільки у Тендерній документації замовником не встановлено вимоги щодо подання учасниками документів, які за формою та змістом повинні відповідати додатку 2.1 до додатку 2 до цієї документації.

Суд зауважує, що додаток 2.1 до додатку 2 до Тендерної документації є документом технічного характеру, який призначений для інформування учасників закупівлі про основні технічні та інші характеристики товару, вказаного замовником у технічній специфікації до предмета закупівлі (додаток 2 до Тендерної документації), а також визначає особливості його виготовлення й постачання за результатами проведення закупівлі.

Відтак, зазначення учасниками закупівлі ТОВ «НВК «Спектр» і ТОВ «НВП «ТЕТРА» у поданих ними у складі тендерних пропозицій технічних специфікаціях інформації про відповідність пропонованого ними еквівалентного товару вимогам 132-121-ТС-ЦРБ (Додаток 2.1 до Додатку 2 до Тендерної документації), на переконання суду, підтверджує дотримання такими учасникам усіх технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, визначених замовником.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необґрунтованість встановленого відповідачем порушення.

Крім того, за змістом оскаржуваного висновку, в ході проведення моніторингу контролюючим органом встановлено, що інформація або документи щодо забезпечення вимог (за винятком пункту А.З Вимоги до персоналу постачальника), передбачених додатком А «Технічні та інші вимоги до виготовлення й постачання продукції» до Технічної специфікації до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію132-121-ТС-ЦРБ на продукцію, запропоновану даними учасниками, а саме: виробництва Baltic Scientific Instruments, Рига, Латвія також відсутні. На запит Північно-східного офісу надано пояснення Замовником, в якому зазначено: «Вимоги зазначені в додатку А «Технічні та інші вимоги до виготовлення й постачання продукції» додаток 2.1 «Технічна специфікація до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію 132-121-ТС-ЦРБ» до тендерної документації стосуються безпосередньо постачальника продукції і жодним чином не до учасника закупівлі, а отже і не було потреби підтверджувати вимоги вказані в вищезгаданому додатку учасникам в складі своїх тендерних пропозицій.» Дане пояснення містить недостовірну інформацію, оскільки, виходячи зі змісту додатку 2.1 «Технічна специфікація до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію 132-121 -ТС-ЦРБ» до тендерної документації, даний документ спеціально розроблений саме для даної процедури закупівлі та для учасників, один з яких в подальшому, після визначення переможцем торгів й стане постачальником товару. Отже, в порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону та тендерної документації вимогам, Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «Науково-виробнича компанія «Спектр» та ТОВ «НВП «ТЕТРА», як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, надав можливість приймати участь в аукціоні та як наслідок, ТОВ «Науково-виробнича компанія «Спектр» визначив переможцем процедури закупівлі та уклав з ним Договір.

Оцінюючи встановлене відповідачем порушення, суд виходить з такого.

Як встановлено вище судом, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості, як інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону (пункт 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII).

Відповідно до тендерної документації до закупівлі UA-2021-08-27-013052-а, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію, замовником визначено у додатку 2 до Тендерної документації, який містить додаток 2.1. «Технічна специфікація до предмета закупівлі детектора напівпровідникового із особливо-чистого германію 132-121-ТС-ЦРБ», що затверджена заступником головного інженера ядерної та радіаційної безпеки ВП «Рівненська АЕС» Дмитрієм Галкіним. При цьому, технічні та інші вимоги до виготовлення й постачання продукції (предмета закупівлі) передбачені замовником у додатку А до додатку 2.1 до додатку 2 до Тендерної документації (зворот а.с. 24; а.с. 25).

З аналізу змісту Тендерної документації судом встановлено, що замовником не передбачено вимоги про надання учасниками закупівлі у складі їх тендерних пропозицій документів за формою додатку А (за винятком пункту А.З Вимоги до персоналу постачальника) до додатку 2.1 до додатку 2 до Тендерної документації на пропонований ними товар (в тому числі, еквівалент).

А тому, суд не погоджується з висновками відповідача про необхідність подання учасниками закупівлі UA-2021-08-27-013052-а ТОВ «НВК «Спектр» та ТОВ «НВП «ТЕТРА» у складі їх тендерних пропозицій інформації або документів щодо забезпечення вимог (за винятком пункту А.З Вимоги до персоналу постачальника), передбачених додатком А «Технічні та інші вимоги до виготовлення й постачання продукції» до Технічної специфікації до предмета закупівлі, на еквівалентний товар, запропонований цими учасниками, а саме: детектор напівпровідниковий з особливо-чистого германію GCDX-60200, виробництва Baltic Scientific Instruments (Рига, Латвія).

Суд також враховує, що згідно з додатком 2.1 до додатку 2 до Тендерної документації, замовником товару за предметом закупівлі є ВП РАЕС, а постачальником юридична особа будь-якої організаційно-правової форми власності або фізична особа-підприємець, яка виконує господарські зобов`язання на підставі господарського договору та інших угод з Замовником, передбачених законом, щодо постачання продукції, виконання робіт, надання послуг. Постачальником може бути розробник та/або виробник продукції (СОУ НАЕК 077).

Таким чином, за змістом додатку 2.1 до додатку 2 до Тендерної документації під «постачальником» слід розуміти виключно юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців, які підпадають під встановлене замовником визначення, або розробника чи виробника продукції за предметом закупівлі (або еквівалентного товару).

Суд погоджується з доводами позивача, що на етапі проведення закупівлі учасники не завжди мають статус постачальника в розумінні Тендерної документації, оскільки договір про закупівлю на момент проведення останньої ще не є укладеним, а безпосереднє виготовлення товару може здійснюватися після укладення договору за результатами торгів, що не суперечить Тендерній документації та чинному законодавству.

У зв`язку з цим, за змістом Тендерної документації вимоги замовника обмежено лише необхідністю подання учасниками у складі їх тендерних пропозицій листа за підписом керівника учасника, яким гарантується виконання «Технічних та інших вимог до виготовлення й постачання продукції» у разі його обрання переможцем торгів, тобто з додатком А до додатку 2.1 до додатку 2 до Тендерної документації.

Як встановлено вище судом, відповідні гарантійні листи подані учасниками закупівлі ТОВ «НВК «Спектр» і ТОВ «НВП «ТЕТРА» у складі їхніх тендерних пропозицій до закупівлі UA-2021-08-27-013052-а (а.с. 28, 29), а відтак, на переконання суду, вказаними учасниками виконано всі вимоги, які встановлені замовником в Тендерній документації, що підтверджує відсутність у замовника підстав для відхилення таких тендерних пропозицій.

За приписами абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Суд вважає, що зазначена відповідачем в оскаржуваному висновку аргументація щодо встановлення порушення замовником абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ зводиться виключно до надуманої та суб`єктивної позиції контролюючого органу щодо того, що на підтвердження відповідності технічних і якісних характеристик пропонованого учасниками товару (еквівалентного предмету закупівлі) умовам технічної специфікації, викладеної у додатку 2 до Тендерної документації, учасники у складі їх тендерних пропозицій не надали документи за формою додатку 2.1 і додатку А до додатку 2.1 додатку 2 до Тендерної документації, чим порушили вимоги пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації.

Проте, з аналізу змісту пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації (копії в матеріалах справи) та додатку 2 до Тендерної документації (копія в матеріалах справи) судом встановлено, що відповідні технічні документи не вимагалися замовником.

Враховуючи викладене, дії позивача щодо невідхилення тендерних пропозицій учасників ТОВ «НВК «Спектр» і ТОВ «НВП «ТЕТРА» не можуть кваліфікуватися як порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, а тому, оскаржуваний висновок відповідача в частині встановленого порушення є також необґрунтованим.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У той же час, позивач за змістом поданих ним заяв по суті спору вказав, що встановлене відповідачем в оскаржуваному висновку зобов`язання є необґрунтованим, оскільки замовником не було допущено порушень при проведенні цієї закупівлі. Крім того, позивач вважає зміст зобов`язання щодо усунення порушення неконкретизованим, неоднозначним та недостатньо чітким для того, щоб виконати його належним чином, позаяк останнє фактично покладає на замовника обов`язок самостійно обрати спосіб усунення порушення, незважаючи на відсутність необхідного для того механізму.

Аналізуючи обґрунтованість рішення відповідача у вказаній частині, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Враховуючи фактичні обставини справи, встановлені судом за результатами розгляду справи по суті, суд вважає наведені вище дії відповідача протиправними, оскільки в оскаржуваному висновку контролюючий орган стверджує лише про відсутність у складі тендерних пропозицій учасників закупівлі окремих технічних документів (специфікацій), вимоги щодо подання яких у Тендерній документації замовником не встановлювались, у зв`язку з чим вимагає від позивача притягнути до відповідальності осіб, якими допущено такі порушення. Натомість, за результатами моніторингу закупівлі, Північно-східним офісом Держаудитслужби не встановлено порушень при визначенні замовником предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наданні відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Відповідачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі, як притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, не зазначено причинно-наслідкового зв`язку між вказаним заходом і встановленим порушенням, а також констатовано в оскаржуваному висновку відсутність механізму усунення виявленого порушення.

Необхідно враховувати також і те, що встановлене відповідачем порушення не знайшло свого підтвердження та спростоване у ході судового розгляду справи.

А тому, суд дійшов висновку, що означені контролюючим органом порушення є проявом надмірного формалізму, що не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері та розвиток добросовісної конкуренції.

Суд також звертає увагу на те, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у даній справі відповідачем зроблено не було.

Зазначивши у спірному висновку про необхідність «здійснити заходи, направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), якого слід вжити замовнику для усунення таких порушень, оскільки спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення ним чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Крім того, суд зауважує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про необхідність визначення імперативного способу його усунення.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 05.03.2020 у справі №640/467/19, яка враховується судом в силу приписів частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню судом.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи Північно-східного офісу Держаудитслужби про те, що оскаржуваний висновок як акт індивідуальної дії не встановлює нових обов`язків для позивача, не скасовує і не звужує його прав, що потребують захисту, у зв`язку з чим не може бути оскаржений/скасований у судовому порядку (з огляду на положення статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України), оскільки відповідно до положень частини десятої статті 8 Закону №922-VIII, достатньою підставою для звернення позивача до суду за захистом своїх прав та інтересів є його незгода як замовника з інформацією, викладеною у висновку органу державного фінансового контролю, прийнятого за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-013052-а.

За правилами частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що Північно-східний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема, без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах свідчить про протиправність оскаржуваного рішення та необхідність його скасування судом, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», слід задовольнити повністю.

За правилами частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень у конкретних спірних правовідносинах, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене, сплачена сума судового збору в розмірі 2481,00 грн відповідно до платіжного доручення від 02.11.2022 №13031, підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача (а.с. 6).

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Спектр» до Північно-східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-27-013052-а, за предметом закупівлі «Детектор напівпровідниковий з особливо-чистого германію».

Стягнути на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», від імені якого діє відокремлений підрозділ «Рівненська атомна електрична станція», за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Північно-східного офісу Держаудитслужби судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня нуль копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", від імені якого діє відокремлений підрозділ "Рівненська атомна електрична станція" (м. Вараш, Рівненська область, 34400, ЄДРПОУ/РНОКПП 05425046)

Відповідач - Північно-східний офіс Держаудитслужби (майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 пов., м. Харків, 61022, ЄДРПОУ/РНОКПП 40478572)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Спектр" Адреса: проспект Науки, 47, м. Київ, 03028; ЄДРПОУ/РНОКПП 42329951.

Повний текст рішення складений 16 березня 2023 року.

Суддя С.А. Борискін