Справа № 640/22932/19
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року

м. Київ

справа № 640/22932/19

провадження № К/990/15558/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року (судді: Кучма А. Ю., Аліменко В. О., Безименна Н. В.) та

в с т а н о в и в:

1. У листопаді 2019 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року № 1175ц;

- поновити його в органах прокуратури на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

Позовні вимоги були обґрунтовані неправильним, з погляду позивача, застосуванням при виданні спірного наказу приписів пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) у зіставленні з приписами пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) в аспекті юридичних фактів, які зумовлюють настання юридичних наслідків, визначених цими статтями. На думку позивача, за відсутності такої події як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури атестація прокурорів (як умова для їх переведення відповідно до Закону № 113-ІХ) не може впливати на подальше проходження ними служби, відповідно не може існувати умов/підстав для настання наслідків, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Подання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора форми, яка не відповідала тій, яка затверджена Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), позивач пояснив тим, що затверджений цим Порядком текст (зміст) заяви містить формулювання, які суперечать нормам Конституції України, а також загальновизнаним принципам і стандартам захисту прав та свобод людини.

Вважав, що його звільнення відбулося без додержання гарантій щодо завчасного повідомлення про майбутнє звільнення, без урахування права на переважне залишення на роботі, тобто тих гарантій, які містять положення загального трудового законодавства. Зазначив також про те, що Закон № 113-ІХ і виданий на його виконання Порядок № 221 суперечать Конституції України, міжнародно-правовим договорам, згоду на обов`язковість яких надала Верховна Рада України.

3. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так.

ОСОБА_1 з 2009 року проходив службу в органах прокуратури на різних посадах; з 13 серпня 2019 року обіймав посаду заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, після чого позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 11 жовтня 2019 року про переведення його на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. Цю заяву він надіслав засобами поштового зв`язку, що підтверджується описом вкладення у поштове відправлення відділення поштового зв`язку АТ «Укрпошта».

Проте, Генеральний прокурор наказом від 22 жовтня 2019 року № 1175ц звільнив ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23 жовтня 2019 року.

Крім того, листом від 31 жовтня 2019 року № 11/1/1-2366 вих.19 Генеральна прокуратура України повідомила позивачу, що його заява про переведення на посаду до Офісу Генерального прокурора не відповідає встановленим законодавством формі та змісту, що свідчить про відсутність підстав для проведення його атестації та переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. Додала також, що переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора можливе лише після успішного проходження атестації. У зв`язку з цим Генеральний прокурор прийняв рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 11 січня 2021 року позовні вимоги задовольнив частково. Визнав протиправним і скасував наказ Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2019 року № 1175ц; поновив ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Офісу Генерального прокурора з 23 жовтня 2019 року; стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 610236,72 грн. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Офісу Генерального прокурора і стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 45443,16 грн - допущене до негайного виконання.

4.1. Суд першої інстанції зазначив, з-поміж іншого, про те, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII обов`язково має пов`язуватися з фактом ліквідації, реорганізації чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури і не інакше. Проте стосовно Генеральної прокуратури такі факти - станом на дату видання спірного наказу - не встановлені. Позивач обіймав посаду в Генеральній прокуратурі Україні, яка лише змінила найменування на Офіс Генерального прокурора, що не може тягнути за собою юридичних наслідків у вигляді звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

На думку суду першої інстанції, відсутність юридичних та фактичних підстав для звільнення позивача відповідно до спірного наказу є самостійною і достатньою підставою для його скасування як протиправного. Неподання позивачем заяви (відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) не має правового значення, тому що не настали обставини, які зумовлювали необхідність її подання для переведення позивача, тобто ліквідація, реорганізація Генеральної прокуратури України чи скорочення чисельності її прокурорів.

Водночас суд першої інстанції ствердив, що заява, яку подав позивач, не відповідала формі, затвердженій Порядком № 221, й не містила відомостей, передбачених пунктом 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Водночас додав, що Закон № 1697-VII та Порядок № 221 не передбачають, що вчасно подана заява про переведення до відповідного органу прокуратури, але невстановленої форми і змісту, вважається неподаною вчасно з відповідними юридичними наслідками. Ця неврегульованість, з погляду суду першої інстанції, не може тягнути за собою вкрай негативні для наслідки у вигляді звільнення з посади.

Єдиним наслідком подання заяв, які не відповідають встановленим вимогам, суд першої інстанції вважає невідкладне повернення прокурорам таких заяв для належного оформлення. Однак, до закінчення строку подання цієї заяви позивачеві не повідомляли про неналежне оформлення його заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора. Свідченням цього є те, що розгляд його заяви відбувся вже після прийняття спірного наказу про звільнення.

5. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 16 лютого 2022 року скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 січня 2021 року та ухвалив нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовив.

Цей суд, з-поміж іншого, зазначив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX дає підстави стверджувати, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Відтак продовжив, що позивач не подав у порядку, визначеному законодавством, заяви встановленої форми про переведення на відповідну посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, яка б містила відомості про його намір пройти атестацію, його згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур і умов проведення атестації. Натомість позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, в якій висловив незгоду зі змістом Порядку № 221, умовами та процедурами проведення атестації, діяльністю кадрових комісій, тобто подана позивачем заява за своїм змістом не відповідала вимогам пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Спираючись на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, суд апеляційної інстанції зазначив, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Як зазначив суд апеляційної інстанції, позивач, доводячи протиправність спірного наказу, акцентував головним чином на невідповідності Закону № 113-IX, яким запроваджено атестування прокурорів, Конституції України, незгодою з Порядком № 221, на порушенні його права на працю і гарантій від незаконного звільнення. Як можна зрозуміти з тексту постанови, ці аргументи позивача суд апеляційної інстанції розцінив як безпідставні з тих мотивів, що Закон № 113-ІХ не визнаний таким, що не відповідає Конституції України, тому має виконуватися. Те саме стосується і Порядку № 221, виданому на реалізацію положень цього Закону.

Цей суд зауважив також, що запроваджена Законом № 113-ІХ процедура атестування прокурорів хоч і передбачала втручання в приватне життя, але це втручання не було неправомірним і переслідувало легітимну мету. З погляду цього суду, немає підстав стверджувати про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

Касаційне оскарження

6. У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року і залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 січня 2021 року.

Касаційну скаргу її автор подав - з урахуванням доповнень до касаційної скарги від 22 червня 2022 року - з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з чим зазначив, що суд апеляційної інстанції застосував при вирішенні спору положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку із пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а (пункт 57).

Ухвалою від 29 червня 2022 року Верховний суд відкрив касаційне провадження з наведених підстав.

7. Заявленим для касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції підставам кореспондували такі доводи позивача.

Невідповідність заяви (позивача) про переведення до Офісу Генерального прокурора не може бути підставою для звільнення з прокуратури. Вважає, що ситуація, яка склалася у зв`язку з поданням заяви, яка не відповідача формі і змісту, затвердженій Порядком № 221, чітко не врегульована у законодавстві, тому суд першої інстанції зробив цілком правильний висновок, що у такому випадку заяву слід було повернути, а не звільняти з посади з причини неподання цієї заяви. У цьому зв`язку позивач звернув увагу на пункти 55 та 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, доводячи обґрунтованість своїх тверджень, яким суд апеляційної інстанції, на його думку, не надав належної уваги.

Позивач написав також і про мотиви подання заяви «власного» змісту. З-поміж іншого зазначив про те, що Порядок № 221, затверджений на виконання окремих положень Закону № 113-ІХ, й та форма заяви, яка є додатком 2 до нього, суперечать статтям 3, 8, 19, 22, 24, 32, 43, 58, 62, 64 Конституції України, а затверджений текст заяви містить низку формулювань дискримінаційного характеру, які суперечать загальновизнаним принципам та стандартам захисту прав та свобод людини.

Позивач переконує, що в такий спосіб (подання заяви із затвердженим змістом) прокурори та слідчі прокуратури були поставлені перед вибором: або подати заяви встановленої форми про намір перейти до органу прокуратури або не подавати такої заяви, наслідком чого буде звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Водночас щоб продовжувати реалізовувати своє право на вибір професії, прокурор повинен погодитися з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними Порядком № 221, зокрема зі звільненням у разі неуспішного проходження атестації, а також з тим, що будь-яка недостовірна інформація щодо прокурора є доведеним фактом, який не потребує підтвердження. Тому право відмовитися від проходження атестації було по суті ілюзорним, адже наслідком цієї відмови є звільнення із займаної посади.

З погляду позивача, очевидним є те, що Закон № 113-ІХ не відповідає Конституції України і суперечить міжнародним договорам, згоду на обов`язковість яких надала Верховна Рада України, як-от положенням Загальної декларації прав людини (якою забороняється дискримінація за будь-якою ознакою, тобто у тому числі за наявності статусу прокурора, декларується презумпція невинуватості, право на працю та захист від безробіття), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (якою гарантується право на повагу до приватного і сімейного життя, заборонена дискримінація), Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (яким проголошено презумпцію невинуватості, гарантовано, що кожний громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в статті 2 пакту, і без необґрунтованих обмежень право і можливість допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби), Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права (яким гарантується можливість просування по роботі на відповідні більш високі ступені виключно на підставі трудового стажу і кваліфікації), Конвенції Міжнародної організації праці № 158 (щодо обов`язку роботодавця провести консультації про заходи запобігання звільненням або зведення кількості їх до мінімуму та про заходи щодо пом`якшення несприятливих наслідків будь-якого звільнення для відповідних працівників, зокрема такі, як надання іншої роботи). Передбачена Законом № 113-ІХ процедура атестації, на думку позивача, є вибіркова і дискримінаційна, суттєво звужує трудові права прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників прокуратури; додав також, що Закон № 113-ІХ не відповідає критеріям «якості закону» (на підставі якого здійснюється втручання у права), позаяк він прийнятий з грубим порушенням принципу правової визначеності та з порушенням правил законодавчої техніки.

Доводи позивача стосувалися також процесуальних порушень, а саме - розгляд справи в суді апеляційної інстанції без його участі та відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, яку подала, на переконання скаржника, неуповноважена особа.

Крім того, ОСОБА_1 надіслав також клопотання від 4 грудня 2022 року, у якому просив суд під час касаційного розгляду справи зважити на правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/19, від 18 серпня 2022 року у справі № 640/22930/19, від 22 вересня 2022 року у справі № 640/23456/19, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/24789/19. Позивач зауважив, що ці правові висновки з`явилися після того, як він подав касаційну скаргу, проте їх висловлено за схожих правовідносин і вони мають значення для правильного вирішення цієї справи.

Згодом позивач надіслав ще одне клопотання, яке надійшло 6 березня 2023 року, в якому просив врахувати під час розгляду його касаційної скарги висновки Верховного Суду, викладені також у постановах від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/3612/20, від 31 січня 2023 року у справах №№ 160/7620/20, 640/23690/19.

Крім того позивач подав також клопотання, у якому просив зважити під час розгляду його касаційної скарги, окрім як на висновки Верховного Суду, також на рішення Конституційного Суду України [від 1 березня 2023 року № 1-р(II)/2023] у справі № 3-5/2022(9/22), яким визнаний таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

8. Офіс Генерального прокурора подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржену постанову суду апеляційної інстанції без змін.

Відповідач зауважив, з-поміж іншого, що позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, але водночас висловив у цій заяві незгоду зі змістом Порядку № 221, умовами та процедурами проведення атестації, діяльністю кадрових комісій та прийнятими ними рішеннями. Тобто подана заява не містила необхідних складових, передбачених пунктом 10 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, зокрема в ній не зазначено про намір пройти атестацію, не надано згоди на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

У розумінні підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ така-от позиція позивача щодо «умов» переведення дала підстави для його звільнення із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Відповідач зауважив, що подання заяви затверджених змісту і форми є тим юридичним фактом, з яким закон пов`язує виникнення правовідносин щодо проходження прокурорами атестації. Згода, про яку мовиться в цій заяві, має засвідчити усвідомлення прокурором можливих наслідків неуспішного проходження атестації. Ніяких обмежень права на судовий захист ця заява не містить. Вимоги Закону № 113-ІХ щодо форми і змісту заяви про переведення на посаду прокурора як набору обов`язкових елементів є відображенням точного вираження волі щодо процедури переведення атестації.

У постанові Верховного Суду від 26 листопада 2021 року у справі № 200/13482/19-а, на яку покликається позивач, чітко зазначено, що заява прокурора має відповідати декільком умовам, зокрема у ній має бути зазначено про переведення і про намір у зв`язку з цим пройти атестацію. Щодо останнього, то позивач, як видно зі змісту його заяви, якраз відмовився від проходження атестації, тоді як саме від успішності проходження цієї процедури залежало його переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора. Додав також, що зважаючи на зміст заяви від 11 жовтня 2019 року, позивач добре розумів вимоги Закону № 113-ІХ щодо атестування і усвідомлював значення та правові наслідки цієї процедури, зокрема й відмови від її проходження.

За змістом відзиву, те, що у заяві від 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 не зазначив про намір пройти атестацію у зв`язку з переведення до Офісу Генерального прокурора дало відповідачу підстави вважати, що позивач не подав Генеральному прокурору України заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію відповідно до приписів пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Закон № 113-ІХ і Порядок № 221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неподання заяви встановленої форми та неуспішного проходження атестації, а саме - звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ).

Стосовно доводів позивача про правомірність звільнення з вказаної нормативної підстави відповідач зазначив, що вони помилкові і не узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду з цього питання. Суть цієї позиції (викладеної, приміром, у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 60/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20, №140/3790/19, №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 240/7852/20, № 440/2682/20, № 640/24727/19, № 640/1218/20) полягає в тому, що факти, передбачені у підпунктах 1-4 абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є самостійною та безумовною підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

9. Ухвалою від 12 грудня 2022 року суддя-доповідач завершив підготовчі дії у цій справі і призначив її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 14 грудня 2022 року. У визначену дату справа не була розглянута, про що у справі складена відповідна довідка.

Наступною датою касаційного розгляду справи визначено 15 березня 2023 року, та позаяк цей розгляд - відповідно до ухвали від 12 грудня 2022 року - відбувається на основі наявних у справі матеріалів без участі сторін, останні про іншу дату додатково не повідомлялися.

Релевантні джерела права. Висновки Верховного Суду

10. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

11. Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

12. Згідно з пунктами 6, 7, 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

13. Згідно з пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

14. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; .

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

15. За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

16. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

17. Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

18. За пунктом 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

19. З уваги на заявлені підстави для касаційного оскарження судового рішення в цій справі колегія суддів мала відповісти на питання чи відповідає застосування судом апеляційної інстанції положень підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зіставленні з положеннями пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII правовій позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а.

Нагадаємо, що в тій справі спір стосувався правомірності звільнення прокурора з посади (відповідно до згаданих нормативних підстав) у зв`язку із тим, що заява, яку подав прокурор (зважаючи на вимоги пункту 10 розділу І ««Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) не відповідала вимогам щодо її форми і змісту, затвердженим Порядком № 221 (додаток 2). Нормативно-правове регулювання спірних відносин тієї справи збігається з тим, яке застосовувалося в цій справі.

20. Верховний Суд у постанові від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а в підсумку зазначив, що «Саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». У той же час позивачем було подано у встановлений строк заяву та висловлено намір пройти атестацію для переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі» (пункт 57).

У постанові суду апеляційної інстанції у цій справі теж є покликання на цю правову позицію. Водночас позивач переконує, що висновок апеляційного суду по суті спору є неправильний і не відповідає цій позиції Верховного Суду.

21. З погляду колегії суддів, відповідь на порушене скаржником питання - у вимірі наведеного обґрунтування касаційної скарги і мотивів судів попередніх інстанцій - вимагала більш ретельно проаналізувати обставин справи, а головно зміст заяви від 11 жовтня 2019 року, яку ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору, у зіставленні з приписами пунктів 10, 18, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, яка діяла на час виникнення спірних відносин).

Водночас, зважаючи на посаду, яку обіймав позивач до звільнення (у справі встановлено, що з 13 серпня 2019 року ОСОБА_1 призначений на посаду заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України), колегія суддів змушена зауважити, що не стільки зміст заяви від 11 жовтня 2019 року, яка головним чином і спричинила видання спірного наказу, скільки правовий статус цієї посади має визначальне значення для правильного вирішення спору у вимірі чинного на час його виникнення нормативно-правового регулювання.

За правилами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

22. З уваги на наведені положення колегія суддів зазначає, що після подання касаційної скарги в цій справі і відкриття касаційного провадження Верховний Суд висловив позицію щодо застосовності до слідчих органів прокуратури пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у поєднанні з підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції, чинній до внесення змін згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» (далі - Закон № 1554-ІХ).

Зокрема, ця позиція висловлена у постанові від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/19, а згодом і в інших постановах Верховного Суду у справах цієї категорії, про які зазначив позивач у клопотаннях від 4 грудня 2022 року, від 6 березня 2023 року.

У згаданій справі [№ 640/22657/19] Верховний Суд констатував, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК України) і Законом № 1697-VII, а отже не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (23 жовтня 2019 року) положень Закону № 1697-VII, в тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

23. Цей висновок, як можна зрозуміти зі змісту постанови від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/19, ґрунтується на такому.

Відповідно до статті 1 Закону № 1697-VII прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

Відповідно до статті 1311 Конституції України прокуратура в Україні здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.

Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697-VII.

Водночас, відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону №1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.

Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27 листопада 2018 року, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року № 221 (6337).

Отож до 27 листопада 2018 року прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону № 1697-VII.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23 серпня 2018 року № 168 затверджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Положення).

За змістом пунктів 1.1 і 3.1 цього Положення Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Головне управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), одним із основних завдань якого є організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з пунктом 2.1 Положення до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів.

Пунктом 4.1 Положення визначено повноваження вказаних управлінь (слідчих управлінь) та їхніх структурних підрозділів (слідчих відділів), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органів досудового розслідування відповідно до КПК України.

Зважаючи на наведене Верховний Суд виснував (у справі № 640/22657/19), що заступник начальника слідчого управління у складі Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, в розумінні пункту 8 частини першої статті 3 КПК України є керівником органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 39 КПК України, статей 22-26 Закону № 1697-VII, є відмінними від правового статусу прокурора.

24. На думку колегії суддів, ця правова позиція має бути врахована при вирішенні цієї справи й у цьому зв`язку потрібно зважати також на таке.

За змістом пункту 2 Положення (втратило чинність згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 18 лютого 2020 року № 95, проте було чинне на дату видання спірного в цій справі наказу) до складу Головного управління входить, зокрема, управління з розслідування особливо важливих справ у складі: першого відділу з розслідування кримінальних проваджень; другого відділу з розслідування кримінальних проваджень; третього відділу з розслідування кримінальних проваджень; четвертого відділу з розслідування кримінальних проваджень; п`ятого відділу з розслідування кримінальних проваджень; шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень.

Відповідно до пункту 2.2 Положення Головне управління очолює начальник, який має п`ять заступників, один з яких одночасно є начальником управління з розслідування особливо важливих справ, а один - управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки. У разі відсутності начальника Головного управління його обов`язки виконує один із заступників начальника Головного управління відповідно до наказу Генерального прокурора.

За текстом пункту 2.3 Положення управління Головного управління очолюють начальники управлінь. Начальник управління з розслідування особливо важливих справ має чотирьох заступників; .

За пунктом 4.1 Положення управління з розслідування особливо важливих справ; управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю; управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки; управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями (далі - слідчі управління), та їхні структурні підрозділи (далі - слідчі відділи), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органи досудового розслідування відповідно до Кримінального процесуального кодексу України здійснюють: організацію та проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях про кримінальні правопорушення визначеної законодавством та цим Положенням категорії, прийняття у них законних та обґрунтованих процесуальних рішень; .

Управління з розслідування особливо важливих справ забезпечує організацію та проведення досудового розслідування резонансних, особливо складних кримінальних правопорушень міжрегіонального та міждержавного характеру або виняткового суспільного значення (підпункт 4.1.1 пункту 4.1 пункту 4 Положення).

За змістом підпункту 5.4 пункту 5 Положення заступники начальників управлінь (у межах компетенції управлінь): здійснюють функції керівника органу досудового розслідування та інші повноваження, передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України; ; контролюють роботу слідчих відділів щодо здійснення ними слідчої діяльності, організовують заслуховування стану досудового розслідування у конкретних кримінальних провадженнях; забезпечують контроль за діяльністю працівників управління щодо дотримання вимог законодавства у зв`язку із затриманням осіб у кримінальних провадженнях та їх перебуванням у слідчих відділах; контролюють стан організації роботи у слідчих відділах з обліку речових доказів, цінностей та документів, вилучених у ході досудового розслідування кримінальних правопорушень, їх зберігання та схоронність тимчасово вилученого майна, організовують щоквартальні перевірки наявності речових доказів і тимчасово вилученого майна; за дорученням керівництва Генеральної прокуратури України, Головного управління та управління здійснюють досудове розслідування у кримінальних провадженнях відповідно до вимог Кримінального процесуального кодексу України; .

25. У справі встановлено, що ОСОБА_1 обіймав посаду заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. З цієї посади його і звільнили (з 23 жовтня 2019 року) відповідно до спірного наказу Генерального прокурора від 22 жовтня 2019 року № 1175ц.

Зважаючи на наведені норми Положення, посада, яку займав ОСОБА_1 , надавала йому процесуальний статус керівника органу досудового розслідування (у межах своїх повноважень), що ніяким чином не поєднується з посадою прокурора.

За текстом пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу [«Підслідність»] повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених частиною четвертою статті 216 цього Кодексу.

У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про Державне бюро розслідувань» (абзац другий в редакції Закону України № 1355-VIII від 12 травня 2016 року, в редакції Закону № 113-IX з урахуванням змін, внесених Законом України № 187-IX від 4 жовтня 2019 року).

До дня введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом.

Після введення в дію частини п`ятої статті 216 цього Кодексу розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур (абзац четвертий пункту 1 розділу XI в редакції Закону № 916-VIII від 24 грудня 2015 року; із змінами, внесеними згідно із законами № 2147-VIII від 3 жовтня 2017 року, № 113-IX з урахуванням змін, внесених Законом України № 187-IX від 4 жовтня 2019 року).

Відповідно до абзацу другого пункту 4 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 12 листопада 2015 року № 794-VIII «Про Державне бюро розслідувань» (далі - Закон № 794-VIII; зі змінами, внесеними згідно із Законом України № 1355-VIII від 12 травня 2016 року) матеріали кримінального провадження, які на день набрання чинності цим Законом перебувають в іншому органі досудового розслідування на стадії досудового розслідування, але відповідно до цього Закону підслідні Державному бюро розслідувань, у тримісячний строк після початку здійснення Державним бюро розслідувань функції досудового розслідування передаються до відповідного підрозділу (органу) Державного бюро розслідувань для продовження провадження. Кримінальні провадження, які до початку діяльності Державного бюро розслідувань розпочаті слідчими органів прокуратури і перебувають на стадії досудового розслідування, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років.

26. На основі наведених положень законодавства у зіставленні з обставинами справи можна дійти висновку, що після початку діяльності Державного бюро розслідувань (з 27 листопада 2018 року) функція досудового розслідування ще певний час зберігалася за слідчими органів прокуратури. Йдеться не тільки про кримінальні провадження, які - відповідно до частини четвертої статті 216 КПК України - підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань, але й про кримінальні провадження, підслідні - відповідно до частини п`ятої статті 216 КПК України - детективам Національного антикорупційного бюро. У першому випадку розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжували ними здійснюватися до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років; в іншому випадку - до закінчення досудового розслідування, але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур.

Як відомо, днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначити визначене 2 січня 2020 року (відповідно до наказу Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351), тому натепер органи прокуратури не мають функції досудового розслідування.

Нагадаємо, що процитований вище пункт 5 розділу ХІІІ «Перехідні положення» Закону № 1697-VII поширює на слідчих органів прокуратури дію цього Закону [№ 1697-VII] до початку діяльності державного бюро розслідувань.

27. Позаяк на дату видання спірного наказу займана позивачем посада (з уваги на повноваження і процесуальний статус) не може зрівнюватися з посадою прокурора, колегія суддів вважає, що для звільнення позивача за правилами підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції цього Закону, яка діяла на дату видання спірного наказу) не було підстав.

Приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, у редакції, яка була чинна на дату видання спірного наказу про звільнення, стосувалася виключно прокурорів. Аналогічна правова позиція міститься також в постановах Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у справі № 640/25387/19, від 30 серпня 2022 року у справі № 640/1514/20, від 27 жовтня 2022 року у справі № 640/3612/20, від 31 січня 2023 року у справі № 160/7620/20, № 640/23690/19.

Питання, які порушила колегія суддів в цій постанові, не були предметом обговорення чи уваги судів попередніх інстанцій, які хоч і по-різному вирішили цей спір по суті, усе ж не аналізували його в окресленій вище площині. Понад те, сторони спору теж не обстоювали своїх вимог і заперечень через призму правового статусу позивача, який передбачає займана ним посада. Водночас наявність правової позиції Верховного Суду з цього приводу (висловлену у постанові від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/19, яка згодом була застосована при вирішення інших спорів, які виникли з аналогічних правовідносин), яка є застосовна до цих правовідносин, змушує колегію суддів - з уваги на приписи частини третьої статті 341 КАС України -зважити на цей підхід.

28. Отож в обсязі з`ясованих в цій справі обставин у зіставленні з нормативно-правовим регулюванням спірних відносин колегія суддів виснувала, що звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури було неправомірне й немає іншого способу захистити його права, аніж поновити на цій самій посаді за правилами статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

У цьому зв`язку варто зауважити також, що поновлення позивача на «рівнозначній» посаді в Офісі Генерального прокурора, якої він не обіймав до звільнення (як це зазначено у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 січня 2021 року) і аналогу якої (з уваги на наведені вище норми розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України) не може існувати в Офісі Генерального прокурора, суперечить частині першій статті 235 КЗпП України. На цей аспект правозастосування Верховний Суд теж звернув увагу у згадуваній постанові від 21 липня 2022 року у справі № 640/22657/19.

Щодо інших питань, які порушив скаржник в касаційній скарзі, то з уваги на наведені вище мотиви необхідності розглядати їх в рамках цієї справи немає, позаяк вони вже не впливають на вирішення цього спору.

29. Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Згідно зі статтею 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

30. Переглянувши постанову суду апеляційної інстанції у межах, визначених статтею 341 КАС України, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів дійшла висновку, що ця постанова підлягає скасуванню; водночас рішення суду першої інстанції, яке залишатиметься в силі, має бути змінене в мотивувальній і резолютивній частині з урахуванням наведених вище міркувань щодо підстав визнання протиправним і скасування наказу про звільнення ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 260, 341, 344, 349, 351, 352, 355, 356, 359, Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року у справі № 640/22932/19 скасувати.

3. Залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 січня 2021 року у справі № 640/22932/19, водночас змінити його мотивувальну частину в редакції цієї постанови та змінити абзац третій резолютивної частини цього рішення, виклавши його в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 23 жовтня 2019 року».

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова