Справа № 160/10892/20
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 березня 2023 року м. Дніпросправа № 160/10892/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,

розглянувши в у порядку письмового провадження в м. Дніпро апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року

в адміністративній справі №160/10892/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправним і скасування припису, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року у задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправним і скасування припису про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 31.08.2020 №37 - відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції і прийнято нову постанову, якою позов ТОВ «АТБ-маркет» задоволено; визнано протиправним і скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин від 31 серпня 2020 року №37.

Постановою Верховного Суду від 04.05.2022 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 січня 2021 року і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 серпня 2021 року скасовано, справу №160/10892/20 направлено до Дніпропетровського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року справі №160/10892/20 у задоволенні позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» до Головного управління Держпродспоживслужби в Сумській області про визнання протиправним і скасування припису - відмовлено.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та неповне встановлення фактичних обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано, зокрема тим, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки тому, що фактично відповідач безпідставно порівняв температурний режим зберігання із температурним режимом, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів (фактично це два різні режими), а саме процес пропонування до реалізації із процесом зберігання, що не є одним й тим самим, та проігнорував положення, якими передбачені виключення щодо дотримання температурного режиму. Крім того, відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, не зважаючи на висновок Верховного Суду у постанові від 04.05.2022 у цій справі, повторно вказав, що в торгівельному залі магазину ТОВ «АТБ-маркет» відбувається саме зберігання продуктів харчування з метою пропонування їх до реалізації, тоді як реалізація здійснюється під час передачі товару покупцеві та отримання за нього оплати. Водночас, на думку позивача, судом першої інстанції не враховано, що за приписами Закону №771 порушенням буде вважатися виявлення розмноження мікроорганізмів, формування токсинів у харчовій продукції, що створює загрозу для життя та/або здоров`я людини або тварини, однак, відповідач не надав жодного доказу на підтвердження розмноження у овочах та фруктах чи інших харчових продуктах з магазину позивача мікроорганізмів, формування токсинів і створення загрози для життя та/або здоров`я людини або тварини.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про те, що виявлені під час перевірки порушення у сфері безпечності харчових продуктів підтверджується наданими до суду першої інстанції відеозаписом та матеріалами перевірки, при цьому належні та допустимі докази на спростування порушень позивачем не надано. Твердження позивача про те, що в торгівельній залі здійснюється виключно реалізація, а не зберігання харчових продуктів, на думку відповідача, є необґрунтованими, оскільки факт реалізації продукції відбувається на касі під час її передачі споживачу та оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, або іншими документами. Крім того, відповідач зазначив про те, що питання встановлення загрози для життя та/або здоров`я людини стосується правомірності застосування штрафу згідно п. 1 ч. 1 ст. 65 Закону України №2042, а не виданого припису, а отже, на думку останнього, не входить до предмета доказування по даній справі. Водночас відбір зразків харчових продуктів та змиви із об`єктів санітарних заходів а об`єктів довкілля з метою встановлення причин спалаху здійснюється в межах заходів державної санітарно-епідеміологічної служби, а не заходів у сфері дотримання законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин. Окрім того, на думку відповідача, позивач не правильно трактує положення п. 5 ч 1 ст. 49 Закону №771, який визначає, що виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів. Тобто, виходячи з наведеного законодавець робить виключення щодо дотримання температурних режимів та допускає відхилення лише протягом обмеженого періоду часу, а саме: в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування, натомість в межах спірних правовідносин в торговому залі позивача відбулось саме зберігання плодоовочевої продукції.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі наказу ГУ Держпродспоживслужби від 20 серпня 2020 року № 1388-ОД та направлення від 20 серпня 2020 року посадові особи відповідача у період з 21 серпня 2020 року по 25 серпня 2020 року здійснили позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів в магазині «Продукти-858», який належить ТОВ «АТБ-маркет» за адресою: вул. Героїв Крут, 76/3, м. Суми.

Керівниці магазину Проценко В.В., як повноважній представниці суб`єкта господарювання, було вручено копію направлення для здійснення позапланового заходу, що також підтверджено її підписом у цьому направленні.

За результатами позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання законодавства у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів відповідачем складено акт від 25.08.2020 року №72, у якому зазначено про виявлені порушення температурних режимів при зберігання харчових продуктів (кондитерські вироби, плодоовочева продукція) для цілей реалізації (в рамках обігу харчових продуктів), що створює загрозу для життя та здоров`я людини.

У цьому акті орган державного контролю описав, які саме порушення правил зберігання продукції він виявив у приміщенні магазину, зокрема:

«Було проведено перевірку дотримання температурних режимів при зберіганні кондитерських виробів (торти, тістечка та ін.) на холодильній вітрині, біля молочного відділення, а саме візуальний огляд та вимірювання температури (температура при вимірювання склала +12-13 °С, при допустимій +4-8 °С, на датчику було зазначено температура + 8 °С, з відповіді контроль здійснюється за датчиком (10:57)), після цього мною було запропоновано розмістити на холодильній вітрині термометри якими користується оператор ринку, на стелажі розмістили два термометра оператора ринку та заштормило холодильну вітрину через деякий час ми перевірили дані термометрів та повторно заміряли пірометром - температура була +10 °С, а на датчику вже показувало + 5 °С, отже температура на датчику не відповідає температурі фактичній при якій продукт знаходиться на вітрині. Також при огляді було виявлено багет з шинкою (який зберігався на цій холодильній вітрині) термін придатності якого не був вичерпаний, але упаковка з ним здута. При перевірці дотримання температурних режимів при зберіганні під час пропонування до реалізації плодоовочевої продукції (в ящиках в торговому залі доступні для покупця) відмічалося, що на маркуванні з зворотної сторони цієї продукції майже скрізь (у тому числі на Інжирі) не було зазначено умов зберігання, а було зазначено «умови реалізації до 25 °С до появи ознак погіршення якості». При цьому на маркуванні Інжиру зазначено - зберігати при температурі + 4 °С, а в п. 37 «Правил роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевою продукцією» зазначено, що плоди інжиру зберігаються при температурі +18...+20 град. С не більше доби, при 0 град. С - до 10 діб, а при -18...-20 град. С і після швидкого заморожування при -45...-50 град. С - не більше 100 діб з чого видно, що температурні умови суттєво впливають на термін придатності, і за 25 °С - є недопустимим, +18...+20 °С не більше доби, а при 0°С - до 10 діб. Також на багатьох ящиках з плодоовочевою продукцією було маркування, для встановлення температурних умов зберігання їх було переглянуто та для уточнення цього параметру оператор ринку надав декларації виробника, декларації постачальника/виробника, якісні посвідчення та ін. При аналізі цієї інформації було встановлено, що температура зберігання (зафіксовано на відео та фото, документи - зйомка 25.08.20, маркування - 24.08.20):

1. Яблуко раннє 1 ґатунок (декларація виробника) № 2377 від 05.08.2020 від +1 не вище +4 °С;

2. Часник Китай 1 гат. (декларація постачальника 156471 від 18.08.2020) 0+ 2 °С;

3. Слива 1гат (якісне посвідчення від 12.08.2020) + 4 - + 7 °С;

4. Диня (якісне посвідчення № 1308 від 13.08.2020) +5 -+10 °С;

5. Мандарин (посвідчення про якість 30.07.2020) від +4 до + 10 °С;

6. Лимон 1 гат (країна походження Аргентина) постачальник ТОВ «Фруленд Україна» (декларація постачальника 188041 від 13.08.2020) +5 - +6 °С, того ж постачальника лимон ваговий (країна походження Аргентина) +4-+16 °С;

7. Кавун та баклажани на наданих якісних посвідченнях (від 12.08.2020 згідно накладної № БІК-08447/5 та відповідно від 12.08.2020 згідно накладної №БІК-08379/5) зазначені умови зберігання «... до 25 С включно,...»;

8. Баклажани (маркування на ящику з продуктом) Постачальник ТОВ «ВІЛЬНИЙ ПОСАД» +7-+ 10 °С;

9. Кавун, виробник ТОВ «ФРЕШАН» (якісне посвідчення № 1308 від 13.08.2020) +5 - +10 °С;

10. Кавун 1 гат (маркування на ящику з продуктом) постачальник ТОВ «БІЗНЕС ГРУП Д» умови зберігання + 3- +6 °С... 14 діб;

11. Томати свіжі виробник GRUPA PRODUCENTOW...» (посвідчення про якість від 01.08.2020) 0-2 °С для червоного та рожевого ступеня свіжості;

12. Томати свіжі (маркування на ящику з продуктом) Польські Експортер Amplus Spolka ... згідно маркування «Умови зберігання: при температурі 10 - 12 °С, ... не більше 15 діб. Допускається використання продукції, що зберігається в охолоджуваних складах, ...»;

13. Томати свіжі (маркування на ящику з продуктом) Республіка Білорусь на маркуванні зазначено «Умови зберігання: при температурі 10 - 12 °С, ... не більше 30 діб. Допускається використання продукції, що зберігається в охолоджуваних складах, ...»;

14. Лимони (Аргентина) (посвідчення про якість 21.07.2020) +4 - + 10 °С;

15. Диня (місто вирощування Україна) ВИРОБНИК ТОВ «ФРЕНАШ» (якісне посвідчення № 93 від 29 липня 2020) не вище +5 °С, та Диня 1 гат (маркування на ящику з продуктом) (країна походження Україна) постачальник ТОВ «ФРЕНАШ» +5 - +10 °С.

При цьому термін реалізація згідно вимог ЗУ №771 реалізація - передача, обмін, поставка за договором та відчуження іншим шляхом харчового продукту від однієї особи до іншої. А зміна назви зберігання на реалізація, зберігання під час реалізації жодним чином не може збільшити термін зберігання та умови зберігання чи реалізації і якщо, наприклад Інжир при температурі зберігання +18…+20 °С може зберігатися не більше доби то перемістивши його в торгівельний зал при температурі до 25 °С (на термометрі оператора ринку було +21°С, що зрозуміло з відео 11:07) при цьому зміна місця перебування харчового продукту (склад, торгівельний зал) не може не підпадати під вплив температур. Так само, не можливо змінювати умови зберігання при пропонуванні до реалізації переклеюванням етикетки на маркуванні виробника на якій дописано, що «Умови реалізації продукції: згідно з нормативними документами продавця до 25 С включно, до ...». Це ж стосується і інших харчових продуктів, так температура являється одним із факторів сприятливих для росту мікроорганізмів, плісняви, грибків. У вищеперерахованих значеннях зберігання харчових продуктів, в багатьох випадках, не в посвідченнях чи інших документах наданих оператором ринку, не на маркуванні немає окремої інформації стосовно «умов реалізації», а отже це підтверджує необхідність дотримання температурних режимів. Винятком щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливий лише протягом обмеженого періоду часу у процесі підготовки харчового продукту до продажу і то лише за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів. Таким чином виявлені порушення температурних режимів при зберігання харчових продуктів (кондитерські вироби, плодоовочева продукція) для цілей реалізації (в рамках обігу харчових продуктів) створює загрозу для життя та/або здоров`я людини.

Також згідно «Правила роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевого продукцією» які затверджені наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 08.07.97р. № 344 зазначено, що суб`єкт господарювання зобов`язаний забезпечити стан торговельних приміщень для роздрібного продажу плодоовочевої продукції на рівні, що відповідає санітарно-гігієнічним та технологічним нормам, установленим для реалізації харчових продуктів. Торговельно-технологічне обладнання, що використовується при організації роздрібного продажу плодоовочевої продукції, повинно забезпечувати збереження її якості та товарного вигляду протягом всього терміну реалізації в тому числі і забезпечувати дотримання температурних режимів. Засоби вимірювальної техніки, що використовуються при продажу продукції, повинні бути у справному стані, а на момент перевірки обладнання яке повинно було забезпечити дотримання температурних умов при зберіганні кондитерських виробів не забезпечило належну температуру про, що зазначено вище».

Отже, з уваги на виявлені під час перевірки порушення в акті перевірки зазначено, що термін «реалізація», згідно з пунктом 75 частини першої статті 1 Закону №771/97-ВР, означає передачу, обмін, поставку за договором та відчуження іншим шляхом харчового продукту від однієї особи до іншої. Зміна назви «зберігання» на «реалізація, зберігання під час реалізації» жодним чином не може збільшити терміну зберігання та умови зберігання чи реалізації.

Як приклад в акті зазначено, що інжир при температурі зберігання 18…20 С може зберігатися не більше доби, тоді як його перемістили в торговельний зал, де температура може сягати 25°С (за текстом акта перевірки, на термометрі оператора ринку було 21°С). З погляду органу державного контролю, зміна місця зберігання харчового продукту (склад, торговельний зал) не може піддаватися впливу температур. Так само не можна змінювати умови зберігання під час реалізації шляхом переклеювання етикетки на маркуванні виробника, дописавши, що «Умови реалізації продукції: згідно з нормативними документами продавця до 25 °С включно, до...». Те саме стосується й інших харчових продуктів, позаяк, за змістом акта перевірки, температура є одним із чинників, який сприяє росту мікроорганізмів, плісняви, грибків.

Із наведеного вище та за текстом акта перевірки, у перелічених в ньому випадках встановлено про недотримання температурних режимів, посвідчення, маркування товару чи інші документи, які надав оператор ринку, не містять окремої інформації стосовно «умов реалізації». Винятком щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливий лише протягом обмеженого періоду часу у процесі підготовки харчового продукту до продажу і то лише за умови, якщо це не спричинить ризику здоров`ю споживачів.

Тому, як зазначено в акті перевірки, виявлені порушення температурних режимів під час зберігання харчових продуктів (кондитерські вироби, плодоовочева продукція) для цілей реалізації (в рамках обігу харчових продуктів) на думку відповідача, створюють загрозу для життя та/або здоров`я людини.

Вищезазначений акт був складений у присутності районного керуючого магазином ОСОБА_1 , яка в графі «Пояснення, зауваження або заперечення щодо проведеного заходу державно контролю та складеного акта перевірки» зазначила: «З фактами викладеними в акті не згодна. Порушень діючого законодавства з боку працівників магазину та компанії ТОВ АТБ-маркет не допущено».

Процедура проведення інспектування була зафіксована відеозаписом, що підтверджується матеріалами справи.

На підставі акта перевірки заступник начальника управління-начальник відділу безпечності харчових продуктів управління безпечності харчових продуктів та ветеринарної медицини ГУ Держпродспоживслужби, державний інспектор, державний ветеринарний інспектор Крючков В.О. виніс припис від 31 серпня 2020 року № 37 про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, за яким ТОВ «АТБ-маркет» зобов`язане надати органу контролю в строк до 10 вересня 2020 року письмове повідомлення про виконання припису.

Правомірність припису від 31 серпня 2020 року №37 є предметом судового розгляду у даній справі.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За приписами статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон № 877-V).

Відповідно до статті 2 Закону №877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів та у сфері ветеринарної медицини, його територіальні органи зобов`язані забезпечити дотримання з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин», виключно вимог частин першої, четвертої, шостої - сьомої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частин першої (крім вимоги щодо отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення позапланового заходу) та третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої, восьмої - десятої статті 7, частин першої та другої статті 12, статей 13-18, 20, 21 цього Закону.

Згідно із частиною сьомою статті 7 Закону №877-V, на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

Припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку (частина восьма статті 7 Закону №877-V).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» від 18.05.2017 № 2042-VIII (далі Закон № 2042-VIII), державний контроль - діяльність компетентного органу, його територіальних органів, державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів, помічників державного ветеринарного інспектора та уповноважених осіб, що здійснюється з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, корми, здоров`я та благополуччя тварин, а також усунення наслідків невідповідності та притягнення до відповідальності за порушення відповідних вимог.

Згідно із пунктами 2, 5, 7 частини першої статті 11 Закону № 2042-VIII, під час здійснення заходів державного контролю державні інспектори та державні ветеринарні інспектори мають право: здійснювати інспектування потужностей, випробувальних лабораторій, що розміщуються на потужностях і пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів та/або кормів; перевіряти документи щодо дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин і отримувати їх копії; видавати приписи щодо усунення порушень цього Закону, законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин.

Відповідно до пунктів 1-3 частини першої статті 16 Закону № 2042-VIII оператор ринку зобов`язаний: 1) допускати державних інспекторів, державних ветеринарних інспекторів та інших визначених цим Законом осіб до здійснення заходів державного контролю, за умови дотримання ними порядку здійснення державного контролю, передбаченого цим Законом; 2) усувати виявлені невідповідності шляхом здійснення корекцій та коригувальних дій; 3) надавати документи, пояснення, іншу інформацію з питань, що виникають у зв`язку із здійсненням заходів державного контролю.

Заходи державного контролю здійснюються без попередження (повідомлення) оператора ринку, крім аудиту та інших випадків, коли таке попередження є необхідною умовою забезпечення ефективності державного контролю. Аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, проводиться за умови повідомлення оператора ринку не пізніше ніж за три робочі дні до здійснення такого заходу. Повідомлення надсилається рекомендованим поштовим відправленням за місцезнаходженням (місцем проживання) оператора ринку, зазначеним в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, та/або відправленням електронної пошти на відповідну адресу оператора ринку, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, або вручається особисто під розписку керівнику чи представнику оператора ринку (частина третя статті 18 Закону № 2042-VIII).

Заходи державного контролю можуть здійснюватися позапланово у разі виявлення невідповідності або появи обґрунтованої підозри щодо невідповідності, а також в інших встановлених законом випадках (частина четверта статті 18 Закону № 2042-VIII).

Державні інспектори, державні ветеринарні інспектори, інші особи, що здійснюють заходи державного контролю, а також оператори ринку мають право фіксувати процес здійснення державного контролю засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню відповідних заходів (частина десята статті 18 Закону № 2042-VIII).

Згідно із частиною першою статті 19 Закону № 2042-VIII заходи державного контролю здійснюються у формі аудиту, інспектування, передзабійного та післязабійного огляду, відбору зразків, лабораторного дослідження (випробування), документальної перевірки, перевірки відповідності, фізичної перевірки. У межах заходів державного контролю здійснюється державний моніторинг.

Частиною третьою вказаної норми визначено, що аудит постійно діючих процедур, заснованих на принципах НАССР, та постійно діючих процедур, розроблених оператором ринку з метою дотримання гігієнічних вимог, повинен передбачати перевірку безперервності та ефективності їх застосування, у тому числі: документації; ведення записів; процесів, що впливають на безпечність харчових продуктів та/або кормів; системи внутрішнього контролю оператора ринку; коригувальних дій, вжитих оператором ринку внаслідок аналізу виявлених невідповідностей; кваліфікації персоналу.

Частиною четвертою статті 19 Закону №2042-VIII визначено, що інспектування передбачає перевірку дотримання операторами ринку законодавства про харчові продукти та корми, здоров`я та благополуччя тварин та відповідності їх діяльності вимогам щодо: гігієни; плану коригувальних дій, розробленого та впровадженого оператором ринку за результатами попередніх перевірок; інцидентів, пов`язаних з безпечністю харчових продуктів та/або кормів.

Інспектування може включати в себе перевірку потужностей, прилеглої території, приміщень, обладнання та інвентарю, транспортних засобів, а також харчових продуктів та кормів; сировини, інгредієнтів, допоміжних матеріалів для переробки, які використовуються для приготування та виробництва харчових продуктів та кормів, напівфабрикатів; предметів та матеріалів, що контактують з харчовими продуктами; засобів та процесів прибирання і догляду, а також пестицидів; маркування, зовнішнього вигляду та реклами.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідачем здійснено позаплановий захід державного нагляду (контролю) у формі інспектування з метою перевірки відповідності діяльності операторів ринку вимогам законодавства про харчові продукти, усунення наслідків невідповідності, що відповідає пункту 9 частини першої статті 1, частині першій статті 19 Закону № 2042-VIII.

Статтею 32 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 № 771/97-ВР (далі Закон №771/97-ВР) харчові продукти, які знаходяться в обігу на території України, повинні відповідати вимогам законодавства про безпечність та окремі показники якості харчових продуктів.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 49 Закону №771/97-ВР, оператори ринку дотримуються таких вимог: дотримується температурний режим, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів. Такий режим не повинен перериватися. Виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів;

В межах спірних правовідносин позапланова перевірка проводилася у торгівельному залі магазину «Продукти-858», який належить ТОВ «АТБ-маркет» за адресою: вул. Героїв Крут, 76/3, м. Суми.

Саме у цьому торговельному залі посадові особи органу державного контролю перевіряли умови, в яких зберігається/перебуває плодоовочева продукція, та за висновками здійсненими відповідачем у акті, температурні режими недотримано.

Таких висновків відповідач дійшов виходячи з того, що (температурні) умови, у яких плодоовочева продукція (про яку зазначено в акті перевірки і приписі, як-от яблука, сливи, дині, мандарини, лимони тощо), реалізовувалася (пропонувалася споживачеві до продажу, продавалася) не відповідали умовам зберігання цієї плодоовочевої продукції, які зазначені на маркуванні, у деклараціях виробника/постачальника (певної продукції) та інших документах, які надав оператор ринку.

Умови (правила, вимоги) зберігання плодоовочевої продукції (у спеціально обладнаному для цього приміщенні, зокрема складі) й умови, за яких та сама продукція реалізовується/продається (зокрема, методом самообслуговування), причому протягом обмеженого періоду часу, можуть відрізнятися, коли йдеться про температуру у складському/підсобному приміщенні і в приміщенні торгівельного залу. В останньому випадку плодоовочева продукція може перебувати тільки деякий час і в процесі реалізації її записи мають поповнюватися (пункт 65 Правил №344), тоді як зберігання (у складському/підсобному приміщенні) передбачає більш тривалий період часу, подекуди до кількох місяців, що вочевидь вимагає дотримання іншого температурного режиму для того, щоб запобігти псуванню продукції.

Вказане свідчить, що відповідач ці «умови» по суті ототожнив, адже висновок про порушення пункту 5 частини першої статті 49 Закону № 771/97-ВР (на прикладі зберігання інжиру) зробив на основі того, що у торговельному залі температура була вищою, аніж та, при якій згадана в акті перевірки плодоовочева продукція повинна зберігатися відповідно до «умов зберігання», зазначених на маркуванні товару та/чи супровідних документах.

Так, відповідно до пунктів 54-57 Правил роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевою продукцією, затверджених наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 08.07.97 №344, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 28 серпня 1997 р. за №353/2157 (далі Правила №344), до торговельного залу плодоовочева продукція повинна надходити тільки така, що відповідає вимогам нормативно-правових актів. Відбраковка нестандартної та неякісної продукції повинна здійснюватись до пред`явлення її споживачу.

Плодоовочева продукція із підсобного приміщення магазину подається до торговельного залу в тарі-обладнанні чи викладається на полицях, гірках і прилавках, виставляється в лотках, корзинах, касетах, ящиках, коробках, візках, іншому обладнанні та інвентарі. Продаж товарів, термін реалізації (зберігання) яких минув, забороняється.

Суб`єкт господарювання повинен до початку торгівлі забезпечити в торговельному залі наявність плодоовочевої продукції в повному асортименті, наявному у суб`єкта господарювання, та в достатній кількості.

У процесі реалізації запаси плодоовочевої продукції повинні систематично поповнюватися.

Працівники суб`єкта господарювання повинні стежити за якістю плодоовочевої продукції, що реалізується, і в разі її зниження доводити це до адміністрації для вирішення питання про можливість подальшої реалізації продукції або її відповідної переоцінки.

За змістом пункту 5 частини першої статті 49 Закону №771/97-ВР виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, можливе протягом обмеженого періоду часу в процесі підготовки харчового продукту до перевезення, зберігання, продажу, сервірування харчових продуктів за умови, якщо це не спричиняє ризик здоров`ю споживачів.

У торговельному залі плодоовочева продукція (куди вона, уже підготовлена, подається із підсобного приміщення) має бути придатною до споживання й температура повітря безумовно впливає на її якість.

З урахуванням наведеного Верховний Суд, направляючи дану справу на новий розгляд вказав про те, що у контексті обставин цієї справи для правильного розуміння наведених положень статті 49 Закону № 771/97-ВР потрібно виходити з того, що:

торговельний зал не є місцем постійного/довготривалого зберігання плодоовочевої продукції (на кшталт спеціально відведеного і обладнаного для цього приміщення з відповідними умовами, надто температурними);

температурні умови (постійного, довготривалого) зберігання плодоовочевої продукції (у складському приміщенні) і її перебування/зберігання у торговельному залі (протягом обмеженого періоду часу) можуть відрізнятися, водночас відхилення від температурного режиму зберігання у зіставленні з періодом, протягом якого ця продукція перебуває у торговельному залі (безпосередньо для продажу, зокрема шляхом самообслуговування), не повинно позначитися на її якості.

Із наведеного висновку Верховного суду у цій справі слідує, що, не зважаючи на те, що температурні умови зберігання плодоовочевої продукції (у складському приміщенні) і її перебування/зберігання у торговельному залі (протягом обмеженого періоду часу) можуть відрізнятися, перебування/зберігання плодоовочевої продукції у торговельному залі не повинно позначитися на її якості, а тому відхилення від температурного режиму зберігання та період, протягом якого ця продукція перебуває у торговельному залі, відповідно мають бути такими, що забезпечують збереження якості такої продукції.

Згідно матеріалів справи, встановлено, що відповідач, констатуючи порушення вимог пункту 5 частини першої статті 49 Закону №771/97-ВР, зазначив, з-поміж іншого, про недотримання позивачем температурного режиму зберігання плодоовочевої продукції.

Отже, враховуючи наведене вище, Верховний Суд дійшов висновку, що при новому розгляді суду слід досліджувати такі обставини, справи як, зокрема:

як довго зберігалася/перебувала плодоовочева продукція (про яку мовиться в акті перевірки і спірному приписі) у торговельному залі й відтак чи була вона (не)належної якості (й чим це підтверджено);

чи дотримано температурних режимів зберігання плодоовочевої продукції (про яку зазначено в акті перевірки і спірному приписі) у складському приміщенні Товариства, звідки її подають до торговельного залу безпосередньо для продажу (за умови, що відповідач має зауваження щодо довготривалого зберігання цієї плодоовочевої продукції).

Суд першої інстанції на виконання зазначених приписів Верховного Суду ухвалою від 25.05.2022 року витребував у ТОВ «АТБ-маркет» належним чином засвідчені докази по справі, а саме:

- інформацію та докази на підтвердження дотримання Товариством температурного режиму зберігання плодоовочевої продукції;

- інформацію щодо того, як довго зберігалася/перебувала плодоовочева продукція (про яку мовиться в акті перевірки і спірному приписі) у торговельному залі й відтак чи була вона (не)належної якості (й чим це підтверджено); чи дотримано температурних режимів зберігання плодоовочевої продукції (про яку зазначено в акті перевірки і спірному приписі) у складському приміщенні Товариства, звідки її подають до торговельного залу безпосередньо для продажу (за умови, що відповідач має зауваження щодо довготривалого зберігання цієї плодоовочевої продукції).

На виконання вимог ухвали суду першої інстанції позивачем було повідомлено про те, що така інформація повинна зберігатися протягом шести місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні. При цьому, обставини справи відбулися 25.08.2020 року, тобто більше, аніж 21 місяць тому, через що відповідні документи не можуть бути надані позивачем.

В апеляційній скарзі позивач наголосив на тому, що суд першої інстанції не врахував приписи ч. 2 ст. 77 КАС України та, як наслідок, не витребовував у відповідача доказів, які витребував у ТОВ «АТБ-маркет».

Однак такі доводи позивача є хибними з огляду на те, що саме позивач є оператором ринку харчових продуктів, який володіє зазначеною судом першої інстанції інформацією та документами, що підтверджується, у тому числі, відповіддю позивача, наданою на виконання вимог суду першої інстанції, де позивач самостійно вказує про те, що відповідна інформація зберігається у останнього протягом шести місяців після закінчення кінцевої дати продажу харчового продукту, нанесеної на маркуванні.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції представником позивача не заперечувалось, що температура в приміщенні магазину не відповідала вимогам, які пред`являються для зберігання продуктів, проте представником позивача наголошено, що в торговому залі магазину здійснюється не зберігання продукції, а продаж (реалізація), що різними стадіями обігу харчових продуктів, внаслідок чого вимоги ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області є безпідставними.

Проаналізувавши вказані доводи позивача, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

За змістом статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Пунктом 51 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» визначено, що обіг - реалізація та/або зберігання харчових продуктів для цілей реалізації, включаючи пропонування до реалізації та/або іншої форми передачі, реалізації, розповсюдження або будь-яку іншу форму передачі незалежно від її здійснення на платній чи безоплатній основі.

Відповідно до пункту 71 частини 1 цієї статті, реалізація - передача, обмін, поставка за договором та відчуження іншим шляхом харчового продукту від однієї особи до іншої безвідносно від того, чи відбулася реалізація платно та/або в іншій формі.

Згідно з підпунктом 14.1.202. пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

На підставі пункту 8 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №290 від 29.11.1999 року дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, інших активів) визнається в разі наявності всіх наведених нижче умов: покупцеві передані ризики й вигоди, пов`язані з правом власності на продукцію (товар, інший актив); підприємство не здійснює надалі управління та контроль за реалізованою продукцією (товарами, іншими активами); сума доходу (виручка) може бути достовірно визначена; є впевненість, що в результаті операції відбудеться збільшення економічних вигод підприємства, а витрати, пов`язані з цією операцією, можуть бути достовірно визначені.

Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що в торгівельному залі магазину ТОВ «АТБ-маркет» відбувається саме зберігання продуктів харчування з метою пропонування їх до реалізації, тоді як реалізація здійснюється під час передачі товару покупцеві та отримання за нього оплати.

Водночас, щодо посилань позивача на виключення щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів, передбачене п. 5 ч. 1 ст. 49 №771/97-ВР, яке можливе протягом обмеженого періоду часу, зокрема в процесі підготовки харчового продукту до продажу, суд апеляційної інстанції зазначає, що підготовка товарів до продажу - це комплекс операцій, які виконуються з товаром у магазині перед поданням його у торговий зал (до місць продажу) і спрямовані на доведення його до повної готовності для продажу покупцям, яка включають в себе, зокрема: розпаковування, сортування, облагородження (надання товарного вигляду), маркування, та ін.

Тобто, перебування протягом певного періоду харчових продуктів у торговому залі магазину є не підготовкою такого продукту до продажу, а наслідком такої підготовки, що зумовлює безпідставність посилань позивача на наявність підстав для застосування положень п. 5 ч. 1 ст. 49 №771/97-ВР в частині виключень щодо дотримання температурного режиму, який унеможливлює розмноження мікроорганізмів, формування токсинів.

Приймаючи рішення по суті заявлених апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що відповідно до п. 6 наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України від 11.07.2003 року №185 «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами» торговельно-технологічне обладнання, що використовується під час роздрібного продажу продовольчих товарів, повинно забезпечувати збереження їх якості й товарного вигляду протягом усього терміну їх реалізації. Забороняється приймати, зберігати та продавати продовольчі товари, що швидко псуються, без використання холодильного обладнання.

Із зазначеного слідує те, що продовольчі товари, у тому числі плодово-овочева продукція, має розміщуватись з дотриманням температурних умов, які забезпечуватимуть збереження їх якості й товарного вигляду, у тому числі в торговельному залі протягом усього терміну їх реалізації, що свідчить про безпідставність доводів позивача про те, що процес пропонування до реалізації харчової продукції шляхом її розміщення у торговельному залі магазину не відноситься до стадії зберігання харчової продукції, а тому під час такого процесу не є обов`язковим дотримання температурного режиму, який встановлено для зберігання харчової продукції.

Таким чином, під час судового розгляду справи знайшли своє підтвердження доводи ГУ Держпродспоживслужби в Сумській області про порушення в магазині ТОВ «АТБ-маркет» температурних умов зберігання продуктів, шо зумовило винесення оскаржуваного припису.

Щодо кондитерських виробів, то вимоги щодо їх зберігання і продажу регламентують Правила роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затверджені наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 року № 185.

У контексті обставин цієї справи зауваження органу контролю в цій частині (щодо датчика температури холодильної вітрини), на думку суду, є обґрунтованими, так само як і припис щодо необхідності усунення виявлених порушень.

Такої ж правової позиції дійшов і Верховний Суд під час розгляду цієї справи 04.05.2022.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем було підтверджено правомірність винесення оскаржуваного припису від 31.08.2020 року №37 про усунення порушень вимог законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин, натомість позивачем не спростовано належним чином наявність, виявлених порушень.

За даних обставин суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про відмову у задоволенні адміністративного позову прийнято без порушення норм матеріального права, тому останнє підлягає залишенню без змін.

Доводи апеляційної скарги позивача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 311, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2022 року справі №160/10892/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя В.В. Мельник