Справа № 400/3469/22
Суддя: Величко А.В.
Дата ухвалення: 2023-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 березня 2023 р. № 400/3469/22
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Величка А.В., розглянув у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідача:Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, АДРЕСА_2 ,
про:скасування наказу від 07.04.2022 року №82 та зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
До Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_2 до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України з позовними вимогами про:

- скасування пункту 4 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України за № 82 від 07.04.2022 року відповідно до якого: «матроса ОСОБА_1 , водія-радіотелефоніста автомобільного взводу підвозу боєприпасів групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що 28 березня 2022 року самовільно залишив оперативно-тактичне угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення ООС, місто Маріуполь, тобто дезертував. Зняти зі всіх видів забезпечення з 28 березня. За невихід на службу, позбавити премії за березень 2022 року у повному обсязі. Призупинити виплату грошового забезпечення з 28 березня 2022 року на підставі пункту 34.4 « інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам»;

- зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 виключити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі списку дезертирів;

- зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 визнати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , полоненим та внести відомості щодо цього до загального реєстру полонених.

Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою, згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 15.07.2022 року справа №400/3469/22 була розподілена судді Миколаївського окружного адміністративного суду Лебедєвій Г.В.

Ухвалою суду від 18.07.2022 року, судом на підставі положень ч.1 ст.169 КАС України позовну заяву залишено без руху, та позивачу наданий десятиденний строк з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків позовної заяви.

Відповідно до наказу голови суду від 26.08.2022 року №106-к «Про відрядження судді ОСОБА_3 » суддю ОСОБА_3 тимчасово відраховано зі штату Миколаївського окружного адміністративного суду, на час переведення на посаду судді Одеського окружного адміністративного суду шляхом відрядження з 29 серпня 2022 року (підстава Рішення голови Верховного Суду від 22.08.2022 року № 401/0/149-22 «Про відрядження судді Миколаївського окружного адміністративного суду ОСОБА_3 до Одеського окружного адміністративного суду»).

Відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду від 16.09.2022 року № 602/02-10 про призначення повторного автоматизованого розподілу справи № 400/3469/22 та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 400/3469/22 передано на розгляд судді Величку А.В.

29.09.2022 року на виконання ухвали про залишення позовної заяви без руху представником позивача подано уточнену позовну заяву, згідно якої ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України (надалі - відповідач) з позовними вимогами про:

- скасування пункту 4 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України за № 82 від 07.04.2022 року відповідно до якого: «матроса ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , водія-радіотелефоніста автомобільного взводу підвозу боєприпасів групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що 28 березня 2022 року самовільно залишив оперативно-тактичне угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення ООС, місто Маріуполь, тобто дезертував. Зняти зі всіх видів забезпечення з 28 березня. За невихід на службу, позбавити премії за березень 2022 року у повному обсязі. Призупинити виплату грошового забезпечення з 28 березня 20222 року на підставі пункту 34.4 «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам»;

- зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виключити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі списку дезертирів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 , відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.05.2020 року №80-РС, зарахований до списків особового складу вказаної військової частини, отримав спеціальне військове звання - солдат, поставлений на всі види забезпечення та призначений наказом на матеріальне забезпечення військової частини НОМЕР_1 . Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.12.2021 року № 257 матроса ОСОБА_1 відряджено з 05.12.2021 року до оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення Операції Об`єднаних Сил місто Маріуполь, з метою участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в ООС в Донецькій та Луганській областях, для виконання службових (бойових) завдань, на підставі розпорядження Генерального Штабу Збройних Сил України від 27.11.2021 року № 39/304/79/30т. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 з 5 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан. Позивач на момент оголошення воєнного стану вже виконував та продовжив виконувати свій військовий обов`язок з несення військової служби під командуванням військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 . Систематично він спілкувався з дружиною за допомогою мобільного зв`язку та повідомляв про себе, зокрема те, що в 20 числах березня 2022 року, позивач повідомляв їй, що їх підрозділ дислокується в будівлі в`язниці м. Маріуполь, ведуться запеклі бої за суверенітет України, що багато людей вже загинуло, що залишилося дуже мало боєприпасів та провізії. Далі, зі слів дружини, позивач вийшов на зв`язок через декілька днів, та повідомив що вони потрапили під сильний обстріл, що багато загиблих, а усіх інших, разом з ним, відправили для укріплення та проведення військових дій на металокомбінат «Азовсталь» в м. Маріуполь. При цьому, позивач повідомив дружині, що провізії, питної води та боєприпасів зовсім не залишилося, що вони потрапили в оточення (в кільце), однак ніхто з батальйону здаватися не збирається та будуть стояти до кінця. Остання розмова відбулася 26.03.2022 року, тобто коли позивач вже перебував в металокомбінаті «Азовсталь» у складі оперативно-технічного угрупування «Схід» в м. Маріуполі. Приблизно в середині квітня 2022 року, під час перегляду інформації в мережі інтернет, дружина позивача потрапила на відеоролик в мережі YOUTUBE, про те, що військові, які перебували в укріпрайоні на металокомбінаті «Азовсталь» в м. Маріуполі, при спробі здійснити прорив та вийти з оточення, були взяті в полон російськими військовими. При перегляді відео дружина позивача, серед полонених, побачила свого чоловіка - ОСОБА_1 . Після цього дружина позивача почала звертатися до командування військової частини НОМЕР_1 , щоб їй офіційно повідомили, де перебуває її чоловік; вказувала, що її чоловік є полоненим та прохала внести його до списку полонених на обмін. В результаті звернення вона отримала відповідь від командувача військової частини НОМЕР_1 щодо того, що її чоловік є дезертиром, а саме: «Згідно Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2022 року № 82 матрос ОСОБА_1 вважається таким, що 28.03.2022 самовільно залишив оперативно-тактичне угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення ООС, місто Маріуполь, тобто дезертував». У відповідності до наказу знятий з усіх видів забезпечення з 28.03.2022 року. В теперішній час місцезнаходження ОСОБА_1 невідоме». Зазначене не відповідає дійсності та порушує права позивача. Позивач перебуває в полоні та не залишав самовільно місце проведення ООС. Відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військовослужбовець зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків. Аналізуючи офіційну інформацію, викладену в ЗМІ та інформацію/роз`яснення Президента України можна прийти до висновку, що військове формування, в рядах якого перебував позивач, здійснюючи опір та захист укріпрайону « ІНФОРМАЦІЯ_3 », потрапили в оточення російських окупантів, не мали достатньої кількості провізії та боєприпасів для чинення спротиву, внаслідок чого командуванням було прийнято рішення вийти з оточення для збереження життя військових. Безпосередньо Президент України офіційно повідомляє, що всі військовослужбовці, що чинили опір в металокомбінаті «Азовсталь» в м. Маріуполі отримали наказ та дозвіл на вихід з металокомбінату та є полоненими. Крім того, підтвердженням того, що вихід з металокомбінату «Азовсталь» військового формування не було самовільним, є відеоінтерв`ю командира морських піхотинців ЗСУ ОСОБА_4 , який зазначає що ним, як командиром, було прийнято рішення про вихід з металокомбінату та здачу в полон з метою збереження життя. До того ж, аналізуючи сам зміст Наказу № 82 від 07.04.2022 року, підставою для надання статусу ОСОБА_1 дезертира є бойове донесення №866_кп_дск від 07 квітня 2022 року. Тобто, не матеріали службового розслідування чи внесення відомостей до ЄРДС, а саме бойове донесення. Тож службове розслідування за даним фактом, як того передбачає Наказ Міністерства оборони України № 608 від 21.11.2017 року «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» проведено не було. Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування/перевірки стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення, визначено в Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженій Наказом. Відповідно до пункту 82 Інструкції розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника). У наказі зазначаються підстави для призначення розслідування, особа (якщо вона встановлена), стосовно якої воно має бути проведено, термін проведення та посадові особи, яким доручено його провадження. Таким чином, Наказ командира військової частини НОМЕР_1 не відповідає вимогам Наказу Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року, а тому є нікчемним, тобто, прийнятим за межами чинного конституційного права, та не породжує жодних юридичних наслідків. Окремо вказав, що дезертирство, яке ставиться в провину ОСОБА_1 , - у відповідності до ст. 401 ККУ є військовим злочином, відповідальність за який передбачено ст. 408 ККУ. У відповідності до п.82 Статуту та Інструкції, командир протягом трьох днів повинен призначити службове розслідування за фактом правопорушення та протягом доби сповістити органи досудового розслідування щодо вчинення військовослужбовцем злочину. Після проведення досудового розслідування та направлення справи до суду, суд встановлює чи мало місце вчинення злочину та чи є особа винною, а в даному випадку чи є позивач дезертиром. Тож висновки командира військової частини НОМЕР_1 є передчасними та не відповідають дійсності та нормам законодавства, що і стало підставою для звернення до суду з вказаним позовом.

Ухвалою від 29.09.2022 року суд прийняв до провадження адміністративну справу № 400/3469/22, відкрив провадження в адміністративній справі та вирішив розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження.

15.02.2023 року до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від представника військової частини НОМЕР_1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що позивач є дружиною військовослужбовця, стосовно якого винесено наказ, норма якого оспорюється, і наказ її жодною мірою не стосується. Окрім того, наказ виданий командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_5 , який станом на дату відзиву знаходиться в полоні рф. держави-агресора, виданий наказ на підставі тієї інформації та підстав, які були відомі полоненому командуванню, а також, можливо, деяким іншим військовослужбовцям, які теж перебувають в полоні. Вказав, що 36 ОбрМП потрапила в полон в м. Маріуполь майже в повному складі, і станом на дату відзиву, лише невеликий відсоток військовослужбовців звільнено з полону. Зазначив, що твердження позивача про те, що виконуючи наказ командира у ОСОБА_1 була відсутня мета ухилитися від проходження військової служби, а мало місце беззаперечне дотримання вимог Статуту щодо виконання наказу командира є голослівним, і не ґрунтується на будь-яких доказах. Зазначив, що наказ, що оспорюється, видано на підставі бойового донесення № 866_кп_дск від 07.04.2022 року. Відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 (зі змінами та доповненнями), з метою повного та об`єктивного з`ясування причин та умов потрапляння в полон у м. Маріуполі військовослужбовця, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.01.2023 року № 18 було призначене службове розслідування стосовно самовільного залишення місця служби матросом ОСОБА_6 , яке станом на дату відзиву проводиться.

20.02.2023 року до канцелярії Миколаївського окружного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, в кому зазначено, що позивачем, у відповідності до уточненої позовної заяви, є безпосередньо військовослужбовець, чиї права порушені. Дружина лише уклала з адвокатом договір про надання правової допомоги для захисту прав військовослужбовця, що не заборонено законодавством. Як зазначив відповідач у відзиві 36 ОбрМП майже в повному складі потрапила в полон у м. Маріуполь. Враховуючи, що позивач також був та є в складі 36 ОбрМП, тож відповідач фактично підтвердив його перебування в теперішній час в полоні. Матеріали, надані позивачем були взяті з офіційних джерел українських ЗМІ, як то звернення президента, яким доведено що військовослужбовці виконували наказ та вийшли з укріплення. Інформація з ворожих каналів підтверджує факт перебування позивача в полоні. Позивач дійсно виконував наказ командира, що підтверджується відеозверненням самого командира, що віддав наказ та зверненням Президента України. Таким чином, вийшовши з укриття позивач саме безпосередньо виконував наказ командира, як і всі інші. Щодо посилання відповідача на бойове донесення №866 кп дек від 08.04.2022 року, як на підставу винесення оскаржуваного наказу, то дане посилання нічим не підтверджене, чи є воно чи ні -невідомо. Для ознайомлення воно не надано. Тож посилання на донесення, як на причину визнання позивача дезертиром не може прийматися до уваги, так як нічим, окрім запису на папері, не підтверджене. До того ж, визнати особу дезертиром можливо лише через судовий розгляд та за рішенням суду. В свою чергу чергу, відповідачем зазначено, що в теперішній час проводиться службове розслідування з метою повного та об`єктивного з`ясування причин та умов потрапляння позивача в полон у м. Маріуполь. Тож тим самим відповідач підтверджує, що жодного службового розслідування не проводилося, що розслідування почалося лише 03.01.2023 року, тобто майже через рік після потрапляння в полон позивача та безпідставного визнання його дезертиром. Тим самим підтверджено, що жодних звернень до правоохоронних органів, як того потребує законодавство, не було. Таким чином, наказ про визнання позивача дезертиром є протиправним.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.05.2020 року №80-РС, зарахований до списків особового складу вказаної військової частини, отримав спеціальне військове звання - солдат, поставлений на всі види забезпечення та призначений наказом на матеріальне забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03.12.2021 року № 257 матроса ОСОБА_1 відряджено з 05.12.2021 року до оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення Операції Об`єднаних Сил місто Маріуполь, з метою участі у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки та оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації в ООС в Донецькій та Луганській областях, для виконання службових (бойових) завдань, на підставі розпорядження Генерального Штабу Збройних Сил України від 27.11.2021 року № 39/304/79/30т.

24.02.2022 року розпочалася військова агресія російської федерації проти України.

Указом Президента України № 54/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.

Позивач на момент оголошення воєнного стану вже виконував та продовжив виконувати свій військовий обов`язок з несення військової служби під командуванням військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_3 .

ОСОБА_1 був взятий у полон російськими військовими. Вказане сторонами не заперечується.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №82 від 07.04.2022 року матроса ОСОБА_1 , водія - радіотелефоніста автомобільного взводу підвозу боєприпасів групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що 28 березня 2022 року самовільно залишив оперативно-тактичне угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення ООС, місто Маріуполь, тобто дезертував.

Вказаним наказом ОСОБА_1 знято зі всіх видів забезпечення з 28 березня 2022 року. Знято з котлового забезпечення згідно каталогу продуктів харчування під час застосування за призначенням. З 08.04.2022 року за невихід на службу, позбавити премії за березень 2022 року у повному обсязі. Призупинити виплату грошового забезпечення з 28 березня 2022 року на підставі пункту 34.4 «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам».

Вважаючи наказ командира військової частини НОМЕР_1 №82 від 07.04.2022 року в частині визнання таким, що самовільно залишив оперативно-тактичне угрупування, тобто дезертував та зняття з усіх видів забезпечення протиправним, позивач оскаржив його до суду.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Суд зазначає, що предметом судового розгляду в межах даної справи є правомірність прийняття відповідачем наказу про самовільне залишення оперативно-тактичне угрупування та зняття з усіх видів грошового забезпечення позивача, без надання оцінки порядку та результатам проведення службового розслідування, здійсненого після прийняття оскаржуваного наказу у справі.

Також не є предметом доказування у справі обставини вчинення/невчинення адміністративних чи кримінальних правопорушень сторонами у справі.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (надалі - Закон №2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 1 статті 40 Закону №2232-ХІІ визначено, що гарантії правового і соціального захисту громадян України, які виконують конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, забезпечуються відповідно до законів України "Про Збройні Сили України", "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", "Про державні гарантії соціального захисту військовослужбовців, які звільняються із служби у зв`язку з реформуванням Збройних Сил України, та членів їхніх сімей" та іншими законами.

При цьому, згідно з положеннями ч.2 ст.24 Закону № 2232-XII військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

При цьому, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення).

Згідно п. 144-1 Положення, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно п. 144-4 Положення, у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з`ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.

В свою чергу, Дисциплінарний статут Збройних Сил України затверджено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Так, Дисциплінарний статут Збройних Сил України (надалі - Статут) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог ст.26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Згідно ч. 1 ст. 85 Статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Згідно ч. 4 ст. 85 Статуту, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 6 Статуту, командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 за №1503/31371 (надалі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку виконавською дисципліною є належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин).

Службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно пункту 1 розділу ІІ Порядку службове розслідування може призначатися у разі:

- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

- дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

- втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

- порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

- вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;

- надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимогЗакону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Разом з тим, пунктом 2 розділу ІІ Порядку передбачено, що службове розслідування не призначається:

- у разі надходження анонімних повідомлень, заяв, скарг, за винятком випадків, визначених в абзаці тринадцятому пункту 1 цього розділу;

- якщо причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення, ступінь вини, розмір заподіяної матеріальної шкоди та інші обставини, які мають значення для прийняття рішення командиром (начальником) про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення, не потребують додаткового встановлення (уточнення) або їх встановлено під час проведення інспектування, інвентаризації, аудиту, за рішенням суду.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 Розділу III Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

На підставі пунктів 1-4 розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (пункт 2 розділу VI Порядку).

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року №260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам (надалі - Порядок № 260).

Згідно з вимогами п.15 розділу І Порядку №260 грошове забезпечення не виплачується за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше. Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Предметом спору у даній справі є перевірка правомірності наказу командира військової частини НОМЕР_1 №82 від 07.04.2022 року, яким матроса ОСОБА_1 , водія - радіотелефоніста автомобільного взводу підвозу боєприпасів групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , визнано таким, що 28 березня 2022 року самовільно залишив оперативно-тактичне угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення ООС, місто Маріуполь, тобто дезертував.

При цьому, доказів внесення відомостей про кримінальне провадження з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення - ст.408 Кримінального кодексу України (дезертирство) відносно ОСОБА_1 до Єдиного реєстру досудових розслідувань суду не надано.

Окрім того, із наданих відповідачем пояснень вбачається, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 03.01.2023 року № 18 було призначене службове розслідування стосовно самовільного залишення місця служби матросом ОСОБА_6 .

Тобто, оскаржуваний наказ прийнято до проведення службового розслідування з приводу можливого самовільного залишення позивачем оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення ООС, місто Маріуполь.

Загальновідомим фактом є те, що з першого дня збройної агресії місто Маріуполь зазнавав ударів по цивільним, інфраструктурним об`єктам, будівлям державних органів тощо. Також загальновідомим є те, що багато військовослужбовців, які чинили опір російським окупантам та стояли на захисті м. Маріуполь потрапили до полону рф.

Зокрема, судом встановлено, що ОСОБА_1 був взятий у полон російськими військовими у м. Маріуполь. Факт перебування позивача у полоні рф відповідачем не заперечується.

Суд зауважує, що обставини при яких позивач потрапив до полону не відомі.

Доказів добровільної здачі позивача в полон відповідачем суду не надано.

Згідно зі статтею 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ч.1 ст.11 Кримінального кодексу України кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Статтею 408 Кримінального кодексу України визначено склад злочину, за який передбачено покарання в разі дезертирства, тобто самовільного залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Так, ч.1-4 ст.408 Кримінального кодексу України передбачено, що дезертирство, тобто самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез`явлення з тією самою метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років. Дезертирство із зброєю або за попередньою змовою групою осіб карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, карається позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років. Діяння, передбачене частинами першою або другою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, карається позбавленням волі на строк від п`яти до дванадцяти років.

Разом з тим, ст.2 Кримінального кодексу України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч.1 ст.1 Кримінального процесуального кодексу України).

Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.

Отже, доводи відповідача про правомірність оскаржуваного рішення у зв`язку із вчиненням позивачем дій, що мають ознаки кримінального правопорушення є безпідставними.

За відсутності факту самовільного залишення військовослужбовцем місця проходження служби, дезертирства із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільної здачі в полон, у військової частини відсутні законодавчо визначені підстави для прийняття наказу, яким особу визнано дезертиром та знято з усіх видів забезпечення.

Відповідно спірний наказ командира військової частини НОМЕР_1 за № 82 від 07.04.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ч. ч. 1-3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд зазначає, що відповідачем не надано належні докази в обґрунтування правомірності оскаржуваного наказу.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 9, 72, 76, 77, 78, 80, 120, 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:
1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) до військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) про скасування наказу від 07.04.2022 року №82 та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

2. Скасувати пункт 4 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України за № 82 від 07.04.2022 року відповідно до якого: «матроса ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , водія-радіотелефоніста автомобільного взводу підвозу боєприпасів групи матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , вважати таким, що 28 березня 2022 року самовільно залишив оперативно-тактичне угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » місця проведення ООС, місто Маріуполь, тобто дезертував. Зняти зі всіх видів забезпечення з 28 березня. За невихід на службу, позбавити премії за березень 2022 року у повному обсязі. Призупинити виплату грошового забезпечення з 28 березня 2022 року на підставі пункту 34.4 «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцями Збройних Сил України та деяким іншим особам».

3. Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України виключити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі списку дезертирів.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний код НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) судові витрати в розмірі 992,40 грн.

5. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя А.В. Величко