Справа № 420/12840/22
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2023-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/12840/22
Головуючий в 1 інстанції: Хурса О. О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

доповідача судді Турецької І. О.,

суддів Домусчі С.Д., Шеметенко Л. П.

за участі секретаря Алексєєвої Н. М.

представника ОСОБА_1 адвоката Чирки О. О.;

представника ГУ НП в Одеській області Левенця А. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Чирки Ольги Олегівни, що діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі ГУНП в Одеській області) в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 12.08.2022 №1328 «Про покарання працівника Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області» (далі Подільське РУП ГУНП в Одеській області), в частині притягнення його як старшого сержанта поліції, поліцейського водія сектору логістики Подільського РУП ГУНП в Одеській області до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 17.08.2022 №1386 о/с «По особовому складу» про звільнення його як старшого сержанта поліції, поліцейського водія сектору логістики Подільського РУП ГУНП в Одеській області, з 18.08.2022, зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції;

- поновити його на службі в органах Національної поліції України, на посаді поліцейського-водія сектору логістики Подільського РУП ГУНП в Одеській області та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, позивач зазначив такі підстави.

Перша підстава, це відсутність в наказі №1328 вiд 12.08.2022 «Про покарання працівника Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області» висновків про вчинення ним дисциплінарного правопорушення. За твердженням позивача, зміст спірного наказу зводиться до викладення неперевіреної та недоведеної, в рамках окремого кримінального провадження, інформації, зокрема, проте, що він входив до групи осіб, які займалися незаконною порубкою лісу та, перебуваючи за кермом транспортного засобу, перевозив предмет злочину.

Друга підстава, це відсутність в оскаржуваних наказах, будь-якої інформації, що вказана подія набула суспільного резонансу, мала негативний вплив на формування громадської думки щодо стану правопорядку та діяльності поліції.

Третя підстава, як указує позивач, незазначення, в оскаржуваних наказах, про його дії або бездіяльність, які кваліфікуються як порушення службової дисципліни і що такі дії або бездіяльність заслуговують на його звільнення.

ОСОБА_1 заявляє, що в його діях відсутній склад дисциплінарного проступку, оскільки він дотримувався принципів діяльності поліцейського та вчиняв дії виключно з вимогами, що пред`являються до професійно-етичних якостей поліцейського.

Покликаючись на правові висновки Верховного Суду, позивач наголошує, що процедура притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясовувати саме склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку кримінально правову кваліфікацію, ці ж самі дії особи, отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку настали для такої особи.

Застосовуючи до спірних правовідносин практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), позивач зазначає, що втручання держави в його приватне життя має оцінюватися судом крізь призму дотримання нею таких критеріїв:

чи здійснювалося таке втручання на підставі закону, тобто чи мало втручання правові підґрунтя у національному законодавстві;

чи мало втручання легітимну мету і чи було воно необхідним в демократичному суспільстві.

Визнання оскаржуваних наказів протиправними та їх скасування є, на думку позивача, підставою для поновлення його на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, за приписами статті 235 КЗпП України.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

Правова позиція суду першої інстанції щодо відмови в позові була побудована на тому, що застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, у вигляді звільнення зі служби в поліції, є правомірним і пропорційним, оскільки інформація щодо можливих порушень службової дисципліни знайшла своє підтвердження під час проведення службового розслідування.

Так, суд відзначив, що поліцейський повинен уникати вчинення дій, що підривають довіру та авторитет органів поліції і їх працівників в очах громадськості та є несумісними із подальшим проходженням служби.

Суд поділив позицію позивача, що звільнення поліцейського, у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби, не може бути пов`язано із кримінально-правовою кваліфікацією тих самих діянь, які водночас стали підставою для ініціювання службового розслідування.

Проте, суд зауважив, що матеріалами службового розслідування в повній мірі доведено факт порушення позивачем службової дисципліни, а саме наявність зв`язків, що ганьблять звання працівника поліції або підривають його авторитет, наявність інших відносин, які носять корисливий або протиправний характер.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву.

Адвокат Чирка О. О., діючи в інтересах позивача, в апеляційній скарзі зазначає про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції, що є підставою для його скасування та ухвалення нового рішення про задоволенні позову.

На думку скаржника, суд першої інстанції проігнорував, що наказ №1328 від 12.08.2022 «Про покарання працівника Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області» не містить інших висновків про наявність дисциплінарного правопорушення, ніж наявність кримінального провадження №0000466 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 246 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Далі, представник позивача вказує, що в ході службового розслідування достеменно не встановлено, що її довіритель умисно здійснював перевезення незаконно рубаних дров, неодмінно знав про це або мав здогадатися. За її твердженням, її довіритель лише надавав транспортні послуги з перевезення дров з одного домогосподарства до іншого в позаслужбовий час, а відтак його дії не мають ознак ані кримінального правопорушення ані дисциплінарного проступку.

За позицією адвоката Чирки О. О. суд першої інстанції, в оскаржуваному рішенні, фактично не посилався на докази, матеріали та висновки службового розслідування, оскільки їх не існує.

У відзиві на апеляційну скаргу представник ГУНП в Одеській області указує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції та на безпідставність доводів апеляції. Зокрема, представник зазначає про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», який забороняє, зокрема, поліцейським займатися іншою оплачуваної (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту). Водночас, за твердженням представника ГУ НП в Одеській області, ОСОБА_1 отримував кошти за безперешкодне перевезення дров через блокпост та не цікавився питанням законності їх походження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 18.05.2007 по 06.11.2015 проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07.11.2015 проходив службу в Національній поліції України.

Із листопада 2015 року по серпень 2022 року ОСОБА_1 проходив службу на посаді поліцейського-водія сектору логістики Подільського РУП ГУНП в Одеській області. (т.1 а.с.34-37).

За період служби заохочувався 2 рази медаллю « 10 років сумлінної служби», медаллю « 15 років сумлінної служби».

В рамках досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000466 від 19.11.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 2 статті 246 КК України, позивача затримано в порядку статті 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) (т.1 а.с.204).

06.07.2022 прокурор відділу Одеської обласної прокуратури Занько Я. А. повідомив ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 2 статті 246 КК України, а саме: співучасть у незаконній порубці дерев у захисних лісових насадженнях, перевезення, збут незаконно зрубаних дерев, вчинене за попередньою змовою групою осіб (т.1 а.с.101-103).

07.07.2022 прокурор повідомив ОСОБА_1 про зміну раніше повідомленої підозри. Зміна стосувалася, що співучасть у незаконній порубці дерев у захисних лісових насадженнях, перевезення, збут незаконно зрубаних дерев, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки (т.1 а.с.104-105).

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 08.07.2022 до позивача застосовано запобіжний захід у виді нічного домашнього арешту строком до 06.08.2022 (т.1 а.с.107-108).

Наказом ГУНП в Одеській області від 11.07.2022 №1058 призначено службове розслідування, у письмовому провадженні, з метою перевірки відомостей, викладених в доповідній записці начальника Управління головної інспекції ГУНП в Одеській області В. Капуляка щодо можливого порушення службової дисципліни поліцейським - водієм сектору логістики Подільського РУП ГУНП в Одеській області, зокрема за фактом внесення відомостей до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 246 КК України (т.1 а.с.77-78).

11.07.2022 голова дисциплінарної комісії В. Капуляка звернувся до прокурора відділу Одеської обласної прокуратури Заньку Я. А. з проханням надіслати на адресу ГУНП в Одеській області копії процесуальних документів, у тому числі, пояснення ОСОБА_1 , свідків та інших відомостей, які нададуть можливість дисциплінарній комісії об`єктивно провести службове розслідування (т.1 а.с.92-93).

На вказаний запит прокурор у кримінальному провадженні надіслав на адресу ГУНП в Одеській області копію ухвали про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, копії повідомлень ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, копію обшуку (т.1 а.с.94-95).

21.07.2022 голова дисциплінарної комісії В. Капуляка звернувся до начальника Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві з проханням надати інформацію та матеріали, зокрема, копії допитів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , свідків, а також інших відомостей, які нададуть можливість дисциплінарній комісії об`єктивно провести службове розслідування (т.1 а.с.121-122).

25.07.2022 ГУНП в Одеській області прийняло наказ про продовження строку службового розслідування (т.1 а.с.81).

Прийняттю такого наказу передувала доповідна записка голови дисциплінарної комісії В. Капуляка від 22.07.2022 про те, що для повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення працівником поліції дисциплінарного проступку, виникла необхідність у дослідженні протоколів допиту ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (т.1 а.с.82-83).

За час проведення службового розслідування відповідь від Територіального управління ДБР не надійшла.

01.08.2022 запит аналогічного змісту був направлений на адресу заступника начальника начальника слідчого управління ГУНП в Одеській області (т.1 а.с.109-110).

Виконуючи наведений запит, заступник начальника Слідчого управління ГУНП в Одеській області 05.08.2022 направив на адресу дисциплінарної комісії листа додатками, у вигляді копії витягу з ЄРДР та копії повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.

Відповідно до змісту цього листа участь ОСОБА_1 у вказаному кримінальному провадженні підтверджується протоколами допитів інших підозрюваних, слідчим експериментом за участі підозрюваних, іншими матеріалами кримінального провадження (т.1 а.с.112-114).

Також з матеріалів службового розслідування випливає, що опитаний в ході службового розслідування ОСОБА_1 пояснив, що 05.07.2022 після добового чергування йому був наданий вихідний день. Він, на власному автомобілі Volkswagen, LT, державний номер НОМЕР_1 , на прохання особи, що представилася ОСОБА_7 , погодився перевезти дрова із села Глибоке до м. Подільськ Одеської області. При цьому, коли троє невідомих йому чоловіків загружали дрова, він забув перевірити дозвільні документи щодо законності походження дров. Того ж дня, приблизно об 11 год. його та інших осіб, які перебували у нього в транспортному засобі затримали.

ОСОБА_1 наполягав, що не був раніше знайомий з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , а ОСОБА_3 знає як особу, яка займається підприємницькою діяльністю.

Опитані, в ході службового розслідування начальник сектору логістики Подільського РУП ГУНП в Одеській області та начальник Подільського РУП ГУНП в Одеській області, підтвердили, що ОСОБА_1 05.07.2022 перебував поза службою, оскільки був вихідний після добового чергування.

08.08.2022 за результатами службового розслідування складений висновок (т.1 а.с.202-214).

У цьому документі, зокрема, зазначено, що дисциплінарна комісія дослідила повідомлення ОСОБА_1 про підозру, ухвалу про обрання, останньому, запобіжного заходу та лист Слідчого управління ГУНП в Одеській області.

Надаючи юридичну оцінку діям старшого сержанта поліції ОСОБА_1 дисциплінарна комісія зазначила про порушення, останнім, пункту 1 частини 1 статті 18, пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 23, частини 1 статті 64 Закону України «Про Національну поліцію», пунктів 1, 2, 3, 6, 13 частини 3 статті 1, частини 5 статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пункту 7 розділу IV «Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 07.11.2018 №893, абзацу 1 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 09.11.2016 №1179.

Обставинами, які пом`якшують відповідальність старшого сержанта поліції ОСОБА_1 комісія зазначила попередню бездоганну поведінку.

Обставинами, що обтяжують відповідальність старшого сержанта поліції ОСОБА_1 зазначено настання тяжких наслідків, у тому числі збитків, завданих вчиненням дисциплінарного проступку.

12.08.2022 ГУНП в Одеській області прийняло наказ №1328 «Про покарання працівника Подільського РУП ГУНП в Одеській області».

За змістом цього наказу, старший сержант поліції ОСОБА_1 , який займає посаду поліцейського-водія сектору логістики Подільського РУП ГУНП в Одеській області, звільнений зі служби в поліції за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився в порушенні вимог пункту 1 частини 1 статті 18, пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 23, частини 1 статті 64 Закону України «Про Національну поліцію», пунктів 1, 2, 3, 6, 13 частини 3 статті 1, частини 5 статті 15 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, пункту 7 розділу IV «Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України», абзацу 1 пункту 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських.

Відповідно до наказу ГУНП в Одеській області від 17.08.2022 № 1386 о/с «По особовому складу» старшого сержанта поліції ОСОБА_1 поліцейського-водія сектору логістики Подільського РУП ГУНП в Одеській області з 18.08.2022 звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та позиція суду апеляційної інстанції щодо доводів апеляційної скарги та висновків суду першої інстанції.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, а також перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

Суд першої інстанції, вважаючи, що звільнення позивача за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», відбулося на законних підставах, виходив із того, що матеріалами службового розслідування в повній мірі доведено факт порушення позивачем службової дисципліни. До того ж, суд вказав, що порушення позивачем службової дисципліни підтверджується зібраними та проаналізованими у справі доказиами.

Порушення службової дисципліни, на думку суду першої інстанції, виразилося в тому, що позивач, в силу своїх службових обов`язків, був зобов`язаний не допускати зв`язків, що ганьблять звання працівника поліції або підривають її авторитет, інших відносин, які носять корисливий або протиправний характер.

Колегія суддів не погоджується з такою правовою позицією суду першої інстанції, з огляду на таке.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських та порядок проходження служби в Національній поліції України визначені Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі Закон №580-VIII).

Аналізуючи норми законодавства, порушення яких ставиться в провину ОСОБА_1 , колегія суддів установила наступне.

ГУНП в Одеській області, вважаючи, що ОСОБА_1 порушив Закон №580-VIII, указує на приписи, що містяться в статтях 18, 23, 64 даного Закону.

Так, відповідно до пункту 1 частини 1 статті 18 Закону №580-VIII поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського.

Пункти 1, 2, 3 частини 1 статті 23 Закону №580-VIII встановлюють, що поліція відповідно до покладених на неї завдань:

1) здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;

2) виявляє причини та умови, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень, вживає у межах своєї компетенції заходів для їх усунення;

3) вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

За приписами частини 1 статті 64 Закону №580-VIII 1 особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту:

«Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки».

Зазначаючи про порушення позивачем норм Дисциплінарного статуту Національної поліції України (далі Дисциплінарний статут), ГУНП в Одеській області указує на статтю 1 та статтю 15 цього нормативного акта.

Так, відповідно до пунктів 1, 2, 3, 6, 13 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна, крім основних обов`язків поліцейського, визначених статтею 18 Закону України №580-VIII, зобов`язує поліцейського:

1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України;

2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки;

3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень;

4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону;

5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника;

6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України;

13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції.

За приписами частини 5 статті 15 Дисциплінарного статуту кожна посадова особа поліції відповідно до своїх повноважень зобов`язана сприяти проведенню службового розслідування. Аналогічні вимоги містяться в пункті 7 розділу IV Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України.

Далі, вказуючи на порушення ОСОБА_1 пункту 1 розділу ІІ, абзацу 1 пункту 3 розділу IV Правил етичної поведінки поліцейських, дисциплінарна комісія ГУНП в Одеській області зазначає, про недотримання, останнім, основних вимог до поведінки поліцейського та про невиконання обов`язку дотримуватися норм професійної етики за будь-яких обставин і відносно будь-якої людини як у робочий, так і в неробочий час.

Узагальнення викладених норм, дає підстави вважати, що дії ОСОБА_1 кваліфіковані, як неналежне виконання обов`язків поліцейського, недотримання правил етичної поведінки та присяги поліцейського, а також несприяння в проведенні службового розслідування.

Аналізуючи обґрунтованість доводів суду першої інстанції про порушення позивачем службової дисципліни та наявності в його діях складу дисциплінарного проступку, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Згідно частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Відповідно до частини 1 статті 11 Дисциплінарного статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Статтею 12 даного Статуту встановлено, що дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Як встановлено матеріалами справи, підставами для висновку про наявність в діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку стало дослідження дисциплінарною комісією копії ухвали про обрання ОСОБА_1 запобіжного заходу, копій повідомлень ОСОБА_1 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, копії обшуку його транспортного засобу, а також листа Слідчого управління ГУНП в Одеській області про те, що участь ОСОБА_1 у вказаному кримінальному провадженні підтверджується протоколами допитів інших підозрюваних, слідчим експериментом за участі підозрюваних, іншими матеріалами кримінального провадження.

За пунктом 4 розділу V Порядку проведення службових розслідувань у Національній поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ від 07.11.2018 №893 (далі - Порядок проведення службових розслідувань) службове розслідування має встановити:

наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування;

наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій;

Пункт 7 розділу V Порядку проведення службових розслідувань встановлює, що збирання та перевірка матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського у разі розгляду справи у формі письмового провадження здійснюються зазвичай шляхом, зокрема, одержання в органах, закладах, установах поліції та їх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідних документів або їх копій та долучення до матеріалів справи.

Описуючи вище фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції звертав увагу, що дисциплінарна комісія неодноразово робила запити до правоохоронних органів та органу прокуратури про надання копії протоколів допиту учасників кримінального провадження, мотивуючи це необхідністю прийняття обґрунтованого рішення. Однак, такі документи їй не були надані.

Лише в суді першої інстанції, у вигляді додатків до відзиву на позов, представник ГУНП в Одеській області надав копії протоколів підозрюваних ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та копію протоколу проведення слідчого експерименту.

Проте, на думку суду апеляційної інстанції, такі докази вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку не можуть прийматися до уваги, адже не були предметом дослідження дисциплінарною комісією.

Відповідно до пункту 5 розділу VI Порядку проведення службових розслідувань у резолютивній частині висновку службового розслідування дисциплінарною комісією зазначаються:

висновок щодо наявності або відсутності в діянні поліцейського дисциплінарного проступку, а також щодо його юридичної кваліфікації з посиланням на положення закону, іншого нормативно-правового чи організаційно-розпорядчого акта, наказу керівника, який було порушено.

У разі неможливості встановлення за результатами службового розслідування факту наявності/відсутності в діях (бездіяльності) поліцейського складу дисциплінарного проступку внаслідок неможливості отримання доступу до необхідних документів такі обставини розцінюються на користь поліцейського, стосовно якого призначено службове розслідування.

Як вважає суд апеляційної інстанції, документи, які перебували в розпорядженні дисциплінарної комісії не давали їй підстав для висновку, що ОСОБА_1 підтримував зв`язки з особами, що ганьблять звання працівника поліції або підривають авторитет поліцейського, а також, що його дії носили корисливий або протиправний характер.

Матеріалами службового розслідування було встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи поза службою на власному транспортному засобі перевозив дрова, не поцікавившись законності джерел їх походження.

У сенсі сказаного треба додати, що можливо в діях ОСОБА_1 і присутній склад дисциплінарного проступку, але, враховуючи його бездоганну поведінку в минулому та обставини, встановлені службовим розслідуванням, вид покарання може бути більш м`якший.

Як обґрунтовано зазначила адвокат ОСОБА_8 , суд першої інстанції, у своєму рішенні, фактично не посилався на докази вини ОСОБА_1 у вчиненні дисциплінарного правопорушення, адже такі документи, в матеріалах службового розслідування були відсутні.

Верховний Суд у постанові від 30.09.2020, ухваленої у справі №649/9717/19, за аналогічними правовідносинами, висловив таку правову позицію.

На думку суду касаційної інстанції, підставою для накладення дисциплінарного стягнення є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях поліцейського ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни. Верховний Суд наголосив, що суб`єкт владних повноважень, повинен довести суду правомірність свого рішення належними, допустимими та достатніми доказами, зокрема, матеріалами службового розслідування тощо. При цьому саме лише відтворення у висновку службового розслідування фабули певного правопорушення не є достатнім для того, щоб уважати такий висновок обґрунтованим, як і ухвалене на підставі нього рішення. Обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування доказами.

У постанові від 30.09.2020 у справі №200/142/20-А, Верховний Суд звернув увагу на те, що у висновку службового розслідування дисциплінарна комісія відтворила виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які у своїй сукупності надали органам досудового розслідування підстави допускати, що позивач вчинив кримінальне правопорушення та надав йому правову кваліфікацію. Проте, конкретних фактів порушення позивачем службової дисципліни чи відомостей щодо вчинення ним будь-яких інших дій, які можна кваліфікувати як дисциплінарний проступок, у висновку службового розслідування не зазначено.

Додатковими підставами для висновку про неправомірність оскаржуваних наказів, є таке.

Частина 3 статті 13 Дисциплінарного статуту унормовує, що до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

15.03.2022 був прийнятий Закон України «Про внесення змін до законів України «Про Національну поліцію» та «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» з метою оптимізації діяльності поліції, у тому числі під час дії воєнного стану» за №2123-ІХ. Даний Закон, набрав чинності 01.05.2022.

Оновлена редакція статті 29 Дисциплінарного статуту містить у собі особливості застосування дисциплінарних стягнень у період дії воєнного стану.

Так, відповідно до частин 1 та 2 даної норми у разі встановлення за результатами службового розслідування в діях поліцейського дисциплінарного проступку видається письмовий наказ про застосування до нього одного з видів дисциплінарного стягнення з урахуванням особливостей, визначених цією статтею. Дисциплінарні стягнення застосовуються в порядку зростання від менш суворого, яким є зауваження, до більш суворого - звільнення зі служби в поліції.

Використовуючи логічно-змістовне тлумачення диспозиції даної норми, колегія суддів дійшла висновку, що в наказі про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення, повинні оговорюватися питання щодо їх застосування від менш суворого, яким є зауваження, до більш суворого звільнення зі служби в поліції.

Варто уваги, що раніше діюча норма, не встановлювала необхідність послідовного призначення стягнень від менш суворого до більш суворого.

При вирішенні даного спору, колегія суддів також звертається до правової позиції Європейського суду з прав людини, що викладена у рішенні «Ляшко проти України».

У цій справі Суд наголосив про обов`язок судового органу перевіряти, чи було втручання з боку суб`єкта владних повноважень виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми.

Узагальнюючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про те, що звільнення позивача відбувалося виключно в рамках законодавства, що регулює спірні правовідносини.

Вирішуючи питання про стягнення на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції враховує таке.

Час вимушеного прогулу позивача складає з 19 серпня 2022 року (наступний день за останнім днем служби) по 16 березня 2023 року (дата ухвалення рішення судом апеляційної інстанції про поновлення позивача на службі).

Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Ця норма є відсилочною та обумовлює існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським.

Спеціальним нормативно-правовим актом є Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України №260 від 06.04.2016 року та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за №669/28799 (далі Порядок №260).

Верховний Суд у постанові від 21.11.2018 року у справі № 808/928/16, де вирішувалося питання, у тому числі про стягнення на користь поліцейського суми середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу, відзначив, що при розбіжності між загальним і спеціальним нормативно-правовим актом перевага надається спеціальному.

Таким чином, ураховуючи, що, на день звільнення позивача зі служби в поліції, норми вказаного Порядку № 260, який є спеціальним нормативно-правовим актом для нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, є діючими, вони підлягають застосуванню для визначення розміру грошового забезпечення.

Так, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 260 передбачено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І Порядку №260 встановлено, що при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Слід зазначити, що даним нормативним актом встановлений порядок обрахунку виплати грошового забезпечення поліцейського за кожний календарний день, що за суттю аналогічно поняттю середньої заробітної плати. Так, вказана сума визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

З цього приводу існує усталена судова практика Верховного Суду, зокрема, постанови від 14 листопада 2019 року (справа № 814/695/16) та від 19 липня 2018 року (справа №805/1110/17-а), де вказано, що зі змісту Порядку № 260, який є спеціальним для вирішення даних спірних правовідносин, слідує, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

Так, зі змісту довідки про доходи вих. № 630 від 04.10.2022, яка міститься в матеріалах справи (т.1 а.с.66), випливає, що позивачу за липень 2022 року (останній повний місяць роботи, що передував звільненню) нараховано заробітну плату в сумі 11860,99 грн.

Таким чином, враховуючи, що загальна кількість календарних днів у липні 2022 року становить 31 календарний день, суд дійшов висновку, що середньоденна заробітна плата позивача становить 382,61 грн. (11860,99 грн. / 31 днів = 382,61 грн/день).

З матеріалів справи вбачається, що період вимушеного прогулу позивача з 19.08.2022 року (день наступний за днем звільнення) по 16.03.2023 року (дата прийняття рішення про поновлення позивача на посаді) складає 209 календарних днів.

Отож, на користь ОСОБА_1 з ГУНП в Одеській області належить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу (грошове забезпечення) за період з 19.08.2022 по 16.03.2023 включно в сумі 79965,49 грн. (382,61 грн/день х 209 календарних днів). Вказана сума зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Також суд апеляційної інстанції не здійснює розподіл судових витрат, оскільки позивач, відповідно до п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору та у зв`язку з цим не сплачував судовий збір за подання позову та апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Чирки Ольги Олегівни, що діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26 грудня 2022 року скасувати.

Ухвалити у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними та скасування наказів про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу нове рішення про задоволення позову.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 12 серпня 2022 року №1328 «Про покарання працівника Подільського районного управління поліції ГУНП в Одеській області», в частині притягнення старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , поліцейського водія сектору логістики Подільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Визнати протиправним та скасувати наказ від 17 серпня 2022 року №1386 о/с «По особовому складу» про звільнення, з 18 серпня 2022 року, старшого сержанта поліції ОСОБА_1 , поліцейського водія сектору логістики Подільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції за пунктом 6 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції.

Поновити ОСОБА_1 на службі в органах Національної поліції України, на посаді поліцейського-водія сектору логістики Подільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 18 серпня 2022 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області (код за ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 79965 (сімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот шістдесят п`ять) грн. 49 коп. Сума стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу зазначена без утримання податків та обов`язкових платежів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач суддя І. О. Турецька

суддя С. Д. Домусчі

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 17.03.2023.