Справа № 600/2807/22-а
Суддя: Драчук Т. О.
Дата ухвалення: 2023-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 600/2807/22-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Боднарюк О.В.

Суддя-доповідач - Драчук Т. О.

16 березня 2023 року м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Смілянця Е. С. Полотнянка Ю.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

10.08.2021 позивач, Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області, звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 06.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b.

Рішенням Чернівецький окружний адміністративний суд від 29 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 06.07.2022 року про результати моніторингу закупівлі UА-2021-08-12-000091-b.

Стягнуто на користь Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати - судовий збір в сумі 2481,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує наступне.

Так, щодо невиконання рішення Антимонопольного комітету України як органу оскарження, апелянт зазначає, що рішенням вищевказаного органу від 21.10.2021 №23905-р/пр-пз зобов`язано Замовника скасувати рішення, зокрема, про допущення до аукціону двох тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», та передбачено обов`язок Замовника оприлюднити учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у документах, наданих на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Однак, згідно з наявною інформацією та документами, оприлюдненими на веб-порталі уповноваженого органу, Замовник по-перше відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у рішенні колегії АМКУ, а по-друге - не відхилив, та повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким надалі як з переможцем торгів уклав договір.

Щодо висновків суду першої інстанції про відсутність у рішенні АМКУ зобов`язання замовнику оприлюднити учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» повідомлення з вимогою усунути невідповідності, апелянт зазначає, що позивач (замовник) частково виконав рішення колегії АМКУ та скасував рішення про допущення до оцінки тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво». Поряд з цим, Замовник обмежив зазначеного учасника у праві, визначеного Законом №922 та зобов`язанню до виконання рішення АМКУ, виправити виявлені під час розгляду АМКУ скарги невідповідності в його документах.

Щодо висновків суду першої інстанції про виконання Замовником рішення АМКУ апелянт зазначає, що Замовник вчинив дію щодо скасування рішення про допущення тендерної пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» до аукціону для продовження перебігу призупиненого на період оскарження рішення, дії чи бездіяльності Замовника терміну процедури закупівлі. Натомість порушення, виявлені у рішенні АМКУ не виконані позивачем.

26.01.2023 до суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області, в якому позивач просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Враховуючи, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення спору, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 12.08.2021 в електронній системі публічних закупівель Рrоzоrrо Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області оголошено відкриті торги UА-2021-08-12-000091-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Р-63/Н-03/ Вартиківці контрольно-пропускний пункт "Сокиряни" з під`їздами до контрольно-пропускного пункту "Росошани" та контрольно-пропускного пункту "Кельменці" на ділянці км 20+749 км 28+218, Чернівецька область (ДК 021:22-6 Ремонт доріг).

В ході проведення процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Давідшин» та допустив до аукціону тендерні пропозиції учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

Не погоджуючись з такими рішеннями Замовника, учасник процедури ТОВ «Давідшин», в порядку визначеному статтею 18 Закону, оскаржив до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель рішення про відхилення його тендерної пропозиції та рішення про допущення до аукціону ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво».

За результатами розгляду скарги ТОВ «Давідшин», постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг прийняла рішення від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, яким зобов`язала Замовника скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» та скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» (а.с. 26-32).

Протоколом Замовника від 19 листопада 2021 року №445 на засіданні тендерного комітету про виконання рішення АМКУ вирішено скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» за процедурою закупівлі UА-2021-08-12-000091-b (а.с. 19).

За таких обставин, 22.11.2021 року Замовник в електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз.

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b від 20.04.2022 року переможцем закупівлі визначено ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким укладено договір (а.с. 12-13).

Наказом Держаудитслужби від 14.06.2022 року №97 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UА-2021-08-12-000091-b, з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель (копія наказу в електронному вигляді міститься на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-12-000091-b).

06.07.2022 року за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b (а.с. 15-16).

Так, у своєму висновку відповідачем, серед іншого, зазначено, що Замовник 22.11.2021 року через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким рішення АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз виконано.

Водночас, згідно з інформацією та документами, оприлюдненими на вебпорталі Уповноваженого органу Замовник відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у рішенні Колегії АМКУ, та повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір.

Враховуючи зазначене, Замовник протягом 30 днів не виконав рішення Органу оскарження, чим порушив вимоги частини 22 статті 18 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач подав відповідачу заперечення (зауваження) на висновок, в яких просив прийняти рішення про відсутність порушень законодавства 06.07.2022 року з урахуванням фактів та тверджень, викладених у даному запереченні (зауваженні) (а. с. 17-18).

Згідно матеріалів позову, відповідь на подані заперечення відповідачем не надавалася. Натомість, 04.08.2022 року на адресу позивача надійшов лист Держаутидслужби №0031014/5577-2022, в якому відповідач просив надати інформацію про осіб, відповідальних за невиконання рішення Антимонопольного комітету України, а в разі оскарження висновку про результати моніторингу надати інформацію про таке оскарження.

Не погоджуючись із висновком Держаутидслужби від 06.07.2022, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що позивачем виконано рішення АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, про що свідчить протокол №445 від 19 листопада 2021 року, зі змісту якого встановлено, що Замовником скасовано рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та скасовано рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій учасників ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», про що 22.11.2022 року оприлюднено повідомлення в електронній системі публічних закупівель.

Отже, суд першої інстанції прийшов до висновку, що Замовник, у 30-ти денний строк, встановлений абзацом 2 частини 22 статті 18 Закону, виконав рішення постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, що свідчить про помилковість висновку відповідача стосовно порушення позивачем частини 22 статті 18 Закону.

Щодо ненадання ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» терміну для усунення невідповідностей в поданих документах, суд першої інстанції зазначив, що рішення Органу оскарження від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз не містило конкретного зобов`язання Замовника надати ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» термін для усунення невідповідностей в інформації та документах відповідно до частини 16 статті 29 Закону.

Отже, висновки відповідача про не виконання рішення Органу оскарження в частині не надання учаснику ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» терміну для усунення невідповідностей в поданих документах є безпідставними та жодним чином не свідчать про порушення Замовником частини 22 статті 18 Закону, що призвело до необ`єктивного та упередженого визначення переможця торгів.

Щодо доводів відповідача стосовно того, що Замовник, всупереч рішенню Органу оскарження від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз, повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір, суд першої інстанції зазначив, що на виконання рішення Органу оскарження, Замовник, згідно протоколу №445 від 19 листопада 2021 року, виконав рішення у вказаній частині, яким, серед іншого, скасував рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», у зв`язку з чим учасників процедури закупівлі, в тому числі і ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», було повернуто на стадію кваліфікації.

При цьому, суд першої інстанції, з врахуванням відповіді ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк», прийшов до висновку, що висновки відповідача, викладені в оскаржуваному висновку, є помилковими та не свідчать про порушення Замовником частини 22 статті 18 Закону.

Також, суд першої інстанції погодився з аргументами позивача, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» згідно абзацу 1 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону було достатньою підставою для відхилення такої пропозиції учасника, а відтак не було жодного сенсу надавати такому учаснику термін для усунення невідповідностей у поданих документах на підставі частини 16 статті 29 Закону, а тому зазначене свідчить про врахування Замовником висновків Органу оскарження, викладених у рішенні від 21.10.2021 року №23905-р/пк- пз, та також спростовує твердження відповідача про порушення позивачем частини 22 статті 18 Закону.

Таким чином, висновки відповідача, які викладені у спірному висновку та відзиві про те, що всупереч рішенню Органу оскарження від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз Замовник повторно допустив учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» на підставі тих самих документів та за тих самих умов до аукціону, з яким як з переможцем торгів в подальшому уклав договір, є помилковими та не свідчать про порушення Замовником частини 22 статті 18 Закону.

Суд першої інстанції, зважаючи на помилковість та безпідставність висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини 22 статті 18 Закону №922-VIII, що слугувало підставою для прийняття рішення про необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів, прийшов до висновку, що встановлене відповідачем зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язання за договором також є безпідставним.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення, дії та бездіяльність на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За приписами ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю, зокрема через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Як передбачено ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

З матеріалів справи встановлено, що позивач звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 06.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-08-12-000091-b.

Зі змісту вказаного висновку, судом апеляційної інстанції встановлено, що Замовник 22.11.2021 через електронну систему закупівель оприлюднив повідомлення щодо усунення порушень, згідно з яким рішення АМКУ від 21.10.2021 року №23905-р/пк-пз виконано.

Водночас, згідно з інформацією та документами, оприлюдненими на веб-порталі Уповноваженого органу Замовник:

- відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться у рішенні Колегії АМКУ,

- повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір.

Враховуючи зазначене, Замовник протягом 30 днів не виконав рішення Органу оскарження, чим порушив вимоги частини 22 статті 18 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба у своєму висновку зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку порушенням, які викладені Держаудитслужбою в оскаржуваному висновку, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, в матеріалах справи наявне рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №23905-р/пк-пз від 21.10.2021 з розгляду скарги ТОВ «Давідшин», за результатами перегляду якої комісією зобов`язано Службу автомобільних доріг у Чернівецькій області скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Давідшин» та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» за процедурою закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р63/Н-03/- Вартиківці контрольно пропускний пункт «Сокиряни» з під`їздами до контрольно-пропускного пункту «Росошани» та контрольно-пропускного пункту «Кельменці»» на ділянцікм 20+749 км 28-218, Чернівецька області (ДК 021:22-6 Ремонт доріг)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-08-12-000091-b.

При цьому, в мотивувальній частині вказаного рішення визначено наступні порушення, які слугували підставою для прийняття вказаного рішення:

-по-перше: в складі пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» наявна банківська гарантія №СКК-100921/044-02 від 10.09.2021, а також зміни від 21.09.2021, однак, у вказаній банківській гарантії відсутня інформація про строк сплати коштів за гарантією саме в робочих або банківських днях. Тобто, в тексті гарантії обов`язково повинно бути вказано зобов`язання Банку-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника, натомість, у поданій банківській гарантії зазначено, що «За цією Гарантією Гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії (гарантійну суму) єдиним платежем протягом 5 робочих/банківських днів після отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара про сплату суми гарантії». Отже, забезпечення тендерної пропозиції учасника не відповідає умовам, визначених Замовником у тендерній документації, у зв`язку з чим наявні підстави для відхилення пропозиції ПрАт «Хмельницьке ШБУ №56», визначені п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №992;

-по-друге: відсутність в складі тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» лабораторного заключення (протоколу випробувань) на щебенево-піщану суміщ С-7. Отже пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Документації, у зв`язку з чим у замовника наявні підставі для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» згідно вимог п. 2 ч. 1 ст.31 Закону 992;

-по-третє: у складі пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» відсуне підтвердження наявності котка дорожньою масою саме 19,8 т, а тому наявні невідповідності в документах пропозиції учасника, визначених ч. 16 ст. 29 Закону №992. При цьому, Замовник не виявивши невідповідність в документах та не надавши учаснику можливість виправити наведені невідповідності, порушив вимоги ч. 16 ст. 29 Закону та ч. 9 ст. 26 Закону. Також, у рішенні зазначено, що не відхиливши пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», Замовник порушив вимоги ст. 31 Закону №992.

При цьому, за результатами моніторингу в оскаржуваному висновку UА-2021-08-12-000091-b від 06.07.2022 відповідач вказав, що Замовник повторно допустив до аукціону тендерну пропозицію учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», з яким в подальшому як з переможцем торгів уклав договір.

Надаючи оцінку порушенню, допущеного ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії.

В тексті гарантії обов`язково повинно бути зазначено, зокрема, зобов`язання Банка-гаранта сплатити Замовнику гарантійну суму єдиним платежем протягом 5-ти банківських днів з дня отримання вимог Замовника без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Судом встановлено, що в складі пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» міститься банківська гарантія №СКК-100921/044-02 від 10.09.2021, в якій зазначено, що за цією гарантією Гарант безвідклично зобов`язаний сплатити Бенефіціару суму гарантії єдиним платежем протягом 5 робочих/банківських днів після отримання Гарантом письмової вимоги Бенефіціара.

В рішенні АМКУ №23905-р/пк-пз від 21.10.2021 зазначено, що банківська гарантія, яка міститься у пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», не відповідає вимогам тендерної документації Замовника в частині зазначення днів сплати коштів за цією гарантією, оскільки в ній, окрім банківських днів, також і зазначено робочі дні. Відтак, тендерна пропозиція учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» не відповідає умовам, що визначені Замовником у Документації до такого забезпечення пропозиції, та на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону повинна бути відхилена Замовником.

Згідно протоколу №445 від 19 листопада 2021 року, Замовник виконав вищевказане рішення у вказаній частині, яким, зокрема, скасував рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56».

Тобто, учасників процедури закупівлі, в тому числі і ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56», було повернуто на стадію кваліфікації.

При цьому, під час проведення повторної кваліфікації пропозиції ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» Замовник звернувся із запитом до ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк», в якому просив надати інформацію про те, як визначається строк сплати коштів за гарантією в банківських чи робочих днях.

З матеріалів справи встановлено, що листом ПуАТ «Комерційний банк «Акордбанк» від 05.10.2022 надано відповідь Замовнику, в якій зазначено, що Банком в гарантії №СКК-100921/044-02 від 10.09.2021 повністю дотримано вимоги тендерної документації та Наказу №2628 Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року "Про затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції", щодо визначення строку сплати коштів Замовнику, в тому числі враховуючи, що ці поняття в даному випадку є тотожними (а.с. 105).

Саме з врахуванням вказаної відповіді, Замовник повторно допустив учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» до аукціону.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів критично оцінює доводи апелянта щодо невиконання рішення АМКУ №23905-р/пк-пз від 21.10.2021 та погоджується з висновком суду першої інстанції про помилковість доводів апелянта щодо повторного допущення учасника ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» на підставі тих самих документів та за тих самих умов до аукціону.

Щодо наступного порушення, викладеного в оскаржуваному висновку UА-2021-08-12-000091-b від 06.07.2022 стосовно відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», не надавши йому термін для усунення невідповідностей, про які йдеться в рішенні колегії АМКУ, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, протоколом №445 від 19.11.2021 засідання тендерного комітету про виконання рішення АМКУ вирішено відповідно до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Давідшин» та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ПрАТ «Хмельницьке ШБУ №56» та ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» за процедурою закупівлі - «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-63/Н-03/ Вартиківці контрольно-пропускний пункт "Сокиряни" з під`їздами до контрольно-пропускного пункту "Росошани" та контрольно-пропускного пункту "Кельменці" на ділянці км 20+749 км 28+218, Чернівецька область (ДК 021:22-6 Ремонт доріг), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-08-12-000091-b.

Також, зі змісту протоколу №446 від 19 листопада 2021 року засідання тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції учасника встановлено, що комісія вирішила відхилити тендерну пропозицію учасника процедури відкритих торгів по предмету закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-63/Н-03/ Вартиківці контрольно-пропускний пункт "Сокиряни" з під`їздами до контрольно-пропускного пункту "Росошани" та контрольно-пропускного пункту "Кельменці" на ділянці км 20+749 км 28+218, Чернівецька область» код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - «45233142-6 Ремонт доріг» - ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» з підстав, передбачених абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, зокрема, «не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно вимог абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №992, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній систему закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, аналізуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про виконання Замовником рішення АМКУ №23905-р/пк-пз від 21.10.2021, оскільки як встановлено з протоколу №446 від 19.11.2021 підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» слугувала її невідповідність умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, зокрема, відсутність лабораторного заключення на щебенево-піщану суміш С-7. Колегія суддів зазначає, що вказане порушення вимог тендерної документації не підпадає під кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, визначені ст. 16 Закону «Про публічні закупівлі».

При цьому, положення абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №992 не передбачають розміщення Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, а є прямою до виконання.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про виконання позивачем рішення АМКУ №23905-р/пк-пз від 21.10.2021 у термін, визначений чинним законодавством, у зв`язку з чим висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі є направомірним та підлягає скасуванню.

Відповідно ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, ст.2 КАС України та ч.4 ст.242 КАС України вказують, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Оскільки, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції надав належну оцінку наявним у справі доказам та зробив вірний висновок щодо задоволення позовних вимог.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Драчук Т. О.

Судді Смілянець Е. С. Полотнянко Ю.П.