Справа № 420/13034/22
Суддя: Бойко О.Я.
Дата ухвалення: 2023-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючої судді Бойко О.Я.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання нарахувати та виплатити різницю втраченого заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання нарахувати грошову компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки та додаткової відпустки, індексацію грошового забезпечення, середнього заробітку та моральної шкоди, вирішив адміністративний позов задовольнити частково.

І. Суть спору:
Позивач, ОСОБА_1 , звернуdся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою до відповідачів Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України, в якій просив суд:

(1)Визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №68 від 24.02.2022 року в частині увільнення від займаної посади і зарахування у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України - полковника ОСОБА_1 , командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, ВОС - 0210003, за підпунктом 8, пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ.

(2)Визнати протиправним та скасувати наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №205 від 23.03.2022 року в частині увільнення від займаної посади і призначення полковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача військ військової частини НОМЕР_1 , - заступником командира артилерійського дивізіону з озброєння НОМЕР_4 окремої механізованої бригади корпусу резерву військової частини НОМЕР_5 , ВОС-7050003, на посаду з шпк «майор».

(3)Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 №211 від 12.08.2022 року в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

(4)Поновити ОСОБА_1 на посаді командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, ВОС - 0210003.

(5)Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 МО України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю втраченого заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи: з 12.08.2022 року по дату поновлення на посаді, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства.

(6)Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 МО України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки: 15 днів за 2019 рік, і 15 днів за 2021 рік, та додаткової відпустки за 2016-2022 роки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.

(7)Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 МО України, нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористанні: 15 днів за 2019 рік і 15 днів за 2018 рік - щорічної основної відпустки, та додаткової відпустки за 2016-2022 роки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.

(8)Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 МО України, щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 16.11.2016 року по 28.02.2019 року.

(9)Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 МО України, нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період:

- з 16.11.2016 року по 28.02.2018 року, із застосуванням «базового місяця» січень 2008 року;

- з 01.03.2018 року по 28.02.2019 року із застосуванням «базового місяця» березень 2018 року.

(10)Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

(11)Стягнути з Міністерства Оборони України в особі Сухопутних військ Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої моральної шкоди 200 000 (двісті тисяч) гривень

(12)Стягнути з оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (умовна назва військова частина НОМЕР_1 ) Міністерства Оборони України на користь ОСОБА_1 у відшкодування завданої моральної шкоди 200 000 (двісті тисяч) гривень.

(13)Стягнути з військової частини НОМЕР_2 Міністерства Оборони України на користь ОСОБА_2 у відшкодування завданої моральної шкоди 100 000 (сто тисяч) гривень.

ІІ. Аргументи сторін
(а) Позиція Позивача

В обґрунтування позовних вимог у позовній заяві та відповіді на відзив вказав, що оскаржувані накази прийнято з порушенням норм чинного законодавства, та зокрема увільнення його від займаної посади і зарахування у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України, згодом увільнення його від займаної посади і призначення на посаду з шпк «майор» та слідуюче за цим виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення. У зв`язку з чим просить поновити його на посаді командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, ВОС НОМЕР_6 .

З наказом від 24.02.2022 №68 позивача не було ознайомлено, підстави його видачі йому не відомі. Також зазначав про те, що наказ був виданий неуповноваженою особою, Позивач посилався на те, що відповідач визначив його підпорядкування у розпорядженні командира військової частини, який має фактично нижче звання ніж позивач, а його стан здоров`я , згода не були ураховані під час прийняття спірних наказів. Крім того, на думку позивача, законні підстави були відсутніми для призначення його на нижчу посаду, позивач відповідно до встановленого законом порядку не здав посаду.

Крім того, позивач зазначає, що за період проходження служби йому не було нараховано та виплачено компенсацію за невикористанні: 15 днів за 2019 рік і 15 днів за 2018 рік - щорічної основної відпустки, та додаткової відпустки за 2016-2022 роки, як учаснику бойових дій, індексацію грошового забезпечення за період: з 16.11.2016 року по 28.02.2018 року, із застосуванням «базового місяця» січень 2008 року; з 01.03.2018 року по 28.02.2019 року із застосуванням «базового місяця» березень 2018 року. Окремо позивач зазначає, що вказані дії відповідачів заподіяли йому моральних страждань, а тому він заслуговує на компенсацію моральної шкоди.

(б) Позиція Відповідача
18.11.2022 р. до суду від відповідача - Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив у задоволенні позовних вимог відмовити.

Відповідачем зазначено, що діяв у відповідності до вимог Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, керуючись якими відповідач приймав оскаржуваний наказ.

Крім того, відповідач зазначає, що решта позовних вимог також не підлягає задоволенню, при виплати індексації грошового забезпечення та грошову компенсації за невикористанні дні щорічної основної відпустки, та додаткової відпустки відповідач курувався чинними на той час нормами законодавства України.

11.11.2022 р. до суду від відповідача - Військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просив у задоволенні позовних вимог відмовити з аналогічнихпідстав.

ІІІ. Процедура та рух справи
22.09.2022 суд ухвалою позовну заяву залишив без руху.

17.10.2022 ухвалою Одеський окружний адміністративний суд, прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

02.11.2022 ухвалою Одеський окружний адміністративний суд, відмовив у задоволенні клопотання представника Військової частини НОМЕР_1 про зупинення провадження у справі.

17.11.2022 від представника Військової частини НОМЕР_1 надійшло клопотання про роз`єднання позовних вимог, в задоволенні якого суд відмовляє.

ІV. Обставини справи встановлені судом та докази на їх підтвердження
Позивач з 1985 року по теперішній час є військовослужбовцем, що підтверджується довідкою про проходження військової служби та Контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу від 30.09.2021 року.

У період з 16.11.2016 року по 23.05.2018 року на підставі наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України позивач перебував на посаді командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

З 23.05.2018 року по 26.06.2019 року позивач займав посаду автомобільної служби озброєння управління оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказом (по особовому складу) №176 від 26.06.2019 року, виданого командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » позивача знову було призначено командиром НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, ВОС - 0210003.

На підставі рапорту позивача від 14.01.2022 року (вх. в/ч НОМЕР_1 №359 від 14.01.2022) військовою частиною НОМЕР_2 видано наказ від 09.02.2022 №28, згідно з яким позивач з 09.02.2022 року вибув у другу частину основної щорічної відпустки за 2021 рік на 31 добу.

10.02.2022 року до військової частини НОМЕР_2 за вх. №61 надійшов наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.01.2022 року №70 про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас за підпунктом «д» (через службову невідповідність), на підставі наказу Головнокомандувача ЗСУ від 15.01.2022№14) - позивач просив звільнення за станом здоров`я.

З 24.02.2022 року по всій території України введено воєнний стан на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022.

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 24.02.2022 року №68 полковника ОСОБА_1 , командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, ВОС - 0210003, за підпунктом 8, пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 24.02.2022 № 68 доведено та ознайомлено позивача 05.03.2022, про що свідчить складений комісією акт від 05.03.2022, вх.№ 959 від 05.03.2022.

На підставі бойового розпорядження ОУВ «Примор`я» № 113 диск від 05.03.2022 року позивач, який проходить службу у військовій частині НОМЕР_7 , був відряджений до військової частини НОМЕР_8 для надання допомоги в організації підготовки АЕС Южноукраїнськ до оборони, де перебував з 06.03.2022 року 24.06.2022 року.

Після прибуття позивача із відрядження, військовою частиною НОМЕР_7 було його ознайомлено з наказом командувача Сухопутних військ ЗСУ від 23.03.2022 року №205, за яким полковника ОСОБА_1 увільнено від займаної посади і призначено заступником командира артилерійського дивізіону з озброєння НОМЕР_4 окремої механізованої бригади корпусу резерву військової частини НОМЕР_5 , ВОС-7050003, на посаду з шпк «майор».

Командиром військової частини НОМЕР_2 позивачу був виданий припис від 12.08.2022 року №63, яким запропоновано 12.08.2022 року вибути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_5 для подальшого проходження служби.

Також позивача було ознайомлено з наказом військової частини НОМЕР_7 від 12.08.2022 року №211, за яким полковника ОСОБА_1 , колишнього командира військової частини НОМЕР_2 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_1 , призначеного наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 23.03.2022 №205 на посаду заступника артилерійського дивізіону з озброєння військової частини НОМЕР_5 , вважати, що справи здав, і вибув до нового i місця служби, с. Піщанка, Дніпропетровської області. З 12.08.2022 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивач вважає вказані накази протиправними та за їх скасуванням та поновленням на службі звернувся до суду.

Крім того позивач зазначає, що за період проходження служби йому не було нараховано та виплачено компенсацію за невикористанні: 15 днів за 2019 рік і 15 днів за 2018 рік - щорічної основної відпустки, та додаткової відпустки за 2016-2022 роки, як учаснику бойових дій, індексацію грошового забезпечення за період: з 16.11.2016 року по 28.02.2018 року, із застосуванням «базового місяця» січень 2008 року; з 01.03.2018 року по 28.02.2019 року із застосуванням «базового місяця» березень 2018 року. Окремо позивач зазначає, що вказані дії відповідачів заподіяли йому моральних страждань, а тому він заслуговує на компенсацію моральної шкоди.

IV. Джерела права та висновки суду
Щодо визнання протиправним та скасування наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №68 від 24.02.2022 року в частині увільнення від займаної посади і зарахування у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за підпунктом 8, пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ та иизнати протиправним та скасувати наказу №205 від 23.03.2022 року в частині увільнення від займаної посади і призначення заступником командира артилерійського дивізіону з озброєння НОМЕР_4 окремої механізованої бригади корпусу резерву військової частини НОМЕР_5 , ВОС-7050003, на посаду з шпк «майор».

Суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускає бездіяльність.

Вимогами ст. 18 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядувані особи зобов`язанi дiяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною четвертою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно частини 3 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно вимоги частини 1 статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню. військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти

Відповідно до частини 12 статті 6 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військові посадові особи це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Підпункт 1 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення 1153) допускає зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо подальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

На підставі Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, відповідно до мобілізаційної директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 24.02.2022 № 32/321/501/13т у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України проводились заходи переведення військових частин на штати воєнного часу .

Відповідно до п. 257 Положення 1153, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти особливий період, відповідачі мали право здійснити переведення позивача на рівнозначну або нижчу посаду, без його згоди.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153, визначаються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України 10.04.2009 року № 170, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 травня 2009 р. за № 438/16454 (далі - Інструкція №170).

Згідно підпункту 8 пункту 116 Положення 1153, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби.

Частиною 2 статті 23 Закону України "Про державну таємницю" від 21.01.1994 №3855-XІІ визначено, що громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею.

Згідно пункту 108 Положення 1153, військовослужбовець, якому скасовано допуск до державної таємниці або відмовлено у вищій формі допуску до державної таємниці, призначається на посаду, що не передбачає доступу до державної таємниці за визначеною формою допуску.

Вимогами пункту 4.17 Інструкції №170, визначено що зарахування військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) наказами по особовому складу розпорядження посадових осіб здійснюється з урахуванням таких особливостей:

звільнення з посади i зарахування в розпорядження проводяться за підставами, визначеними пунктом 116 Положення, наказом посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада військовослужбовця, або наказом прямого командира (начальника) цієї посадової особи;

зарахування проводиться в розпорядження посадової особи, до компетенції якої належить вирішення питання дальшого службового використання військовослужбовця, або, в разі неможливості вирішення цього питання,- у розпорядження прямого командира (начальника):

звільнення з посад і зарахування військовослужбовців у випадках, визначених підпунктами 8, 10, 12-1, 13, 14 пункту 116 Положення, проводяться в стислі строки в розпорядження посадової особи, до номенклатури посад якої належить посада військовослужбовця.

Судом встановлено, що Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 24.02.2022 року №68 полковника ОСОБА_1 , командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, ВОС - 0210003, за підпунктом 8, пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ (п. 8 скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби) увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України.

Позивач перебував на посаді командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

Отже командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " є прямим командиром Позивача.

Позивач зазначає, що наказом (по особовому складу) №176 від 26.06.2019 року, виданого командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » його було призначено командиром НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування.

В свою чергу батальйону охорони та обслуговування оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " відноситься до номенклатури командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

Позивач був позбавлений допуску до державної таємниці, що він підтверджує у позовній заяві та не оспорює цей факт.

За змістом вказаних норм військовослужбовець, якому відмовлено у наданні допуску до державної таємниці, повинен бути звільнений з посади і зарахованний у розпорядження, і командувач військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " у відповідності до вищезазначених норм мав право зарахувати його у розпорядження та звільнити з посади, отже наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (умовна назва віч НОМЕР_1 ) від 24.02.2022 року №68 яким увільнено від займаних посад та зараховано позивача у розпорядження командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " сухопутних військ Збройних сил України є правомірним та прийнятим на виконання приписів керівних документів.

Також судом встановлено, що на підставі бойового розпорядження ОУВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » № 113 диск від 05.03.2022 року полковник ОСОБА_1 , який проходить службу у військовій частині НОМЕР_7 був відряджений до військової частини НОМЕР_8 для надання допомоги в організації підготовки АЕС Южноукраїнськ до оборони, де перебував з 06.03.2022 року 24.06.2022 року.

Після прибуття позивача із відрядження, військовою частиною НОМЕР_7 було його ознайомлено з наказом командувача Сухопутних військ ЗСУ від 23.03.2022 року №205, за яким полковника ОСОБА_1 увільнено від займаної посади і призначено заступником командира артилерійського дивізіону з озброєння НОМЕР_4 окремої механізованої бригади корпусу резерву військової частини НОМЕР_5 , ВОС-7050003, на посаду з шпк «майор».

Суд зазначає, що вказані переміщення по службі врегульовано наступними нормами.

Другим абзацом пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Відповідно до абзацу 7 пункту 110 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.

Відповідно до вимог пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби y Збройних Силах України, призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі посади у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці на посаду, що не передбачає - такого допуску, за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду.

Пунктом 4.28 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, зареєстрованій в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за №438/16454, передбачено, що на військовослужбовця, який займає посаду, що передбачає допуск до державної таємниці, і якому скасовано такий допуск чи відмовлено в його наданні, якщо виконання службових обов`язків цього вимагає, складається службова характеристика. За її результатами урахуванням професійних, ділових i моральних якостей військовослужбовець підлягає призначенню на рівнозначну або нижчу посади, за якими не передбачено допуск до державної таємниці.

Суд зазначає, що Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, вiдповiдно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», постановлено ввести в Україні воєнний стан iз 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Воєнний стан в Україні неодноразово продовжувався та діє на час прийняття рішення суду.

В силу зазначених норм права в особливий період можливо призначати військовослужбовця без його згоди на нижчі посади у разі якщо посада з якої його було звільнено у наслідок скасування допуску до державної таємниці.

Посилання Позивача на те, що нижча посада не відповідає стану здоров`я Позивача, не відповідає дійсності та не приймається до уваги судом оскільки, Постановою ВЛК його визнано не придатним до військової служби у мирний час, обмежено придатний у воєнний час. Таким чином Позивач є придатним до проходження військової служби, що він не оспорює та зазначає у позовній заяві, і якщо Позивач вважає, що може займати за станом здоров`я посаду командира, то він може займати посаду заступника командира, тим паче Статутом Внутрішньої служби Збройних Сил України визначено обов`язки командира (стаття 56, 67 Статуту Внутрішньої Служби) та обов`язки заступника командира з озброєння (стаття 75 Статуту Внутрішньої Служби), які є меншими за обсягом та вузькоспрямованими.

З огляду на викладене, наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №205 від 23.03.2022 року в частині увільнення від займаної посади і призначення полковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача військ військової частини НОМЕР_1 , - заступником командира артилерійського дивізіону з озброєння НОМЕР_4 окремої механізованої бригади корпусу резерву військової частини НОМЕР_5 , ВОС-7050003, на посаду з шпк «майор» є правомірним та прийнятим на виконання приписів керівних документів.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 №211 від 12.08.2022 року в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

Суд зазначає, що згідно з пунктом 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.

Як зазначає відповідач, Військовою частиною НОМЕР_7 було отримано витяг із наказу Командувача Сухопутних військ ЗСУ від 23.03.2022 року № 205 про призначення Позивача до військової частини НОМЕР_9 .

Позивач на цей час вже був увільнений від займаної посади та переведений у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » згідно до наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 24.02.2022 року No68.

З початку введення воєнного стану та до часу вибуття у розпорядження командира військової частини НОМЕР_5 для подальшого проходження служби - позивач посаду командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування у встановленому порядку не здавав.

Наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 12.08.2022 року №211 не зазначає, що Позивач здав посаду, а зазначає вважати Позивача таким, що здав посаду, так як в силу вимог пункту 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Позивача слід виключити зі списків військової частини для направлення до іншої військової частини.

Таким чином, наказ командира військової частини НОМЕР_7 від 12.08.2022 року №211 виданий на виконання порядку визначеному 109 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Отже, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №68 від 24.02.2022 року в частині увільнення від займаної посади і зарахування у розпорядження командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України - полковника ОСОБА_1 , командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, ВОС - 0210003, за підпунктом 8, пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ; визнання протиправним та скасування наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №205 від 23.03.2022 року в частині увільнення від займаної посади і призначення полковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні командувача військ військової частини НОМЕР_1 , - заступником командира артилерійського дивізіону з озброєння НОМЕР_4 окремої механізованої бригади корпусу резерву військової частини НОМЕР_5 , ВОС-7050003, на посаду з шпк «майор»; визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 №211 від 12.08.2022 року в частині виключення ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення не належать до задоволення.

З огляду на викладене позовні вимоги щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді командира НОМЕР_3 окремого батальйону охорони та обслуговування, ВОС - НОМЕР_6 та зобов`язання військової частини НОМЕР_2 МО України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 різницю втраченого заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи: з 12.08.2022 року по дату поновлення на посаді, з проведенням необхідних відрахувань відповідно до вимог чинного законодавства також не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від зазначених вище, в задоволенні яких відмовлено.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_2 МО України щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки: 15 днів за 2019 рік, і 15 днів за 2021 рік, та додаткової відпустки за 2016-2022 роки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби та зобов`язання військової частини НОМЕР_2 МО України, нарахувати і виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористанні: 15 днів за 2019 рік і 15 днів за 2018 рік - щорічної основної відпустки, та додаткової відпустки за 2016-2022 роки, як учаснику бойових дій, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби суд зазначає наступне.

Закон, який встановлює державні гарантії права на відпустки працівників, визначає умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров`я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи є Закон України "Про відпустки" від 05.11.1996 року №504/96-ВР (далі - Закон №504/96-ВР)

Статтею 4 Закону 504/96-ВР встановлені види щорічних відпусток, а саме основна та додаткова, а також інші додаткові відпустки.

Статтею 16-2 Закону №504/96-ВР встановлена додаткова відпустка окремим категоріям громадян та постраждалим учасникам Революції Гідності, зокрема, учасникам бойових дій додаткова відпустка із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік.

Закон України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" №3552-XII від 22.10.1993 визначає правовий статус ветеранів війни, забезпечує створення належних умов для їх життєзабезпечення, сприяє формуванню в суспільстві шанобливого ставлення до них (далі - Закон 3551-ХІІ).

Статтею 12 Закону №3551-ХІІ встановлені пільги учасникам бойових дій та особам, прирівняним до них, зокрема, учасникам бойових дій надається така пільга, як використання чергової щорічної відпустки у зручний для них час, а також одержання додаткової відпустки із збереженням заробітної плати строком 14 календарних днів на рік (п.12).

Згідно ст. 10-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" №2011-ХІІ (далі - Закон №2011-ХІІ) визначено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України "Про відпустки". Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

У рік звільнення військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки, у тому числі військовослужбовцям-жінкам, які мають дітей.

Статтею 10 Закону №504/96-ВР розділу ІІ "Щорічні відпустки" регламентований порядок надання щорічних відпусток.

Згідно пункту 8 частини 13 статті 10 Закону №504/96-ВР щорічні відпустки за бажанням працівника в зручний для нього час надаються ветеранам війни, особам, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною, а також особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту". Вказані норми аналогічні нормам п.12 ст.12 Закону №3551-ХІІ.

Системний аналіз наведеного вище, дає підстави вважати, що позивачеві, який не використав щорічну додаткову відпустку, при його звільненні повинно нараховуватись та виплачуватись компенсація за невикористану відпустку.

Судом встановлено, що наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України №205 від 23.03.2022 року призначено полковника ОСОБА_1 заступником командира артилерійського дивізіону з озброєння НОМЕР_4 окремої механізованої бригади корпусу резерву військової частини НОМЕР_5 , ВОС-7050003, на посаду з шпк «майор», доказів звільнення позивача з військової служби до суду не надано.

З огляду на викладене, спір про виплату грошової компенсації відсутній, а зазначені вище вимоги є передчасними та задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльності військової частини НОМЕР_2 МО України, щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 16.11.2016 року по 28.02.2019 року та зобов`язати військову частину НОМЕР_2 МО України, нарахувати і виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період: з 16.11.2016 року по 28.02.2018 року, із застосуванням «базового місяця» січень 2008 року; з 01.03.2018 року по 28.02.2019 року із застосуванням «базового місяця» березень 2018 року.

Правові, економічні та організаційні основи підтримання купівельної спроможності населення України в умовах зростання цін з метою дотримання встановлених Конституцією України гарантій щодо забезпечення достатнього життєвого рівня населення України визначає Закон України «Про індексацію грошових доходів населення» №1282-ХІІ від 03.07.1991 року (далі - Закон №1282-ХІІ).

Згідно зі ст.2 Закону №1282-ХІІ індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані ними в гривнях на території України і які не мають разового характеру, зокрема, оплата праці (грошове забезпечення).

Статтею 4 Закону №1282-ХІІ визначено, що індексація грошових доходів населення проводиться в разі, коли величина індексу споживчих цін перевищила поріг індексації, який установлюється в розмірі 103 відсотка.

Обчислення індексу споживчих цін для індексації грошових доходів населення провадиться наростаючим підсумком, починаючи з місяця введення в дію цього Закону.

Для проведення подальшої індексації грошових доходів населення обчислення індексу споживчих цін починається за місяцем, у якому індекс споживчих цін перевищив поріг індексації, зазначений у частині першій цієї статті.

Підвищення грошових доходів населення, у зв`язку з індексацією здійснюється з першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому опубліковано індекс споживчих цін.

У разі якщо грошові доходи населення підвищено з урахуванням прогнозного рівня інфляції випереджаючим шляхом, при визначенні обсягу підвищення грошових доходів у зв`язку із індексацією враховується рівень такого підвищення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року №1078 затверджено Порядок проведення індексації грошових доходів населення, яким визначені правила обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації та сум індексації грошових доходів населення (надалі - Порядок №1078).

Згідно з п.2 Порядку №1078 індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру, зокрема, грошове забезпечення військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби.

Пунктом 5 Порядку №1078 визначено, що у разі підвищення тарифних ставок (окладів), пенсій або щомісячного довічного грошового утримання, стипендій, виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування, значення індексу споживчих цін у місяці, в якому відбувається підвищення, приймається за 1 або 100 відсотків. Обчислення індексу споживчих цін для проведення подальшої індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення зазначених грошових доходів населення.

Таким чином, відповідно до положень пунктів 2, 5 Порядку №1078 для визначення базового місяця для проведення індексації доходів необхідно обрати місяць, у якому заробітна плата працівника зросла за рахунок її постійних складових.

Отже, підставою для встановлення базового місяця індексації є підвищення посадових окладів особи. Тобто, початок відліку для обчислення індексу споживчих цін є місяць підвищення посадового окладу. З цього місяця значення індексу споживчих цін приймають за 1 або 100 відсотків, а приріст індексу розраховується з наступного місяця. При цьому, нарахування індексації проводиться в місяці, наступному за місяцем, у якому був офіційно опублікований індекс інфляції.

Згідно з п.10-2 Порядку №1078 (в редакції, яка застосовується з 01.12.2015 року) для працівників, військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, яких переведено на іншу роботу (місце проходження служби) на тому самому підприємстві, в установі або організації, а також переведено на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або іншу місцевість та у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці (умов проходження служби) у разі продовження такими особами роботи (проходження служби), для новоприйнятих працівників, військовослужбовців, поліцейських, осіб рядового і начальницького складу, а також для тих, які використали відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та відпустку без збереження заробітної плати (грошового забезпечення), передбачені законодавством про відпустки, обчислення індексу споживчих цін для проведення індексації здійснюється з місяця, наступного за місяцем підвищення тарифної ставки (посадового окладу), за посадою, яку займає працівник, військовослужбовець, поліцейський, особа рядового і начальницького складу.

З огляду на наведене суд встановив, що місяць, в якому відбулося підвищення оплати праці (суми її постійних складових, в даному випадку окладу), є базовим при проведенні індексації. Дана норма стосується також і новоприйнятих військовослужбовців, що передбачено п.10-2 Порядку №1078.

На момент виникнення спірних правовідносин визначення розміру посадових окладів військовослужбовців здійснювалося відповідно до постанови Кабміну України «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 07.11.2007 року №1294 (далі - постанова №1294), яка набрала чинності 01.01.2008, та якою було затверджено схеми посадових окладів військовослужбовців.

Постанова №1294 діяла до дати набрання чинності постанови Кабміну України «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» від 30.08.2017 року №704, якою встановлені нові розміри посадових окладів військовослужбовців, а саме 01.03.2018.

Тобто з 01.12.2015 базовим місяцем для розрахунку індексації грошового забезпечення є січень 2008 року.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові по справі №400/1118/21 від 26.01.2022 року.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскільки доказів підвищення у період з 01.01.2008 по 01.03.2018 тарифної ставки (посадового окладу) за посадою, яку займав позивач, до суду відповідач не надав, тому при нарахуванні позивачу індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018, базовим місяцем повинен бути січень 2008 року.

При цьому з довідки про грошове забезпечення позивача № 2472 від 25.08.2022 у перший спірний період з січня 2016 року по лютий 2018 року індексація позивачу не виплачувалась взагалі.

Враховуючи норми ч.3 ст.24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-ХІІ, абз.1-2 п.242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента від 10 грудня 2008 року №1153/2008, відсутність механізму нарахування індексації грошового забезпечення та не закладення до бюджету коштів для виплати індексації не позбавляють відповідача обов`язку провести індексацію грошового забезпечення позивача у встановленому законом порядку.

Між тим, відсутність бюджетного фінансування вказаної витрати не позбавляє позивача права на її отримання і не звільняє від обов`язку її виплачувати.

Реалізація особою права, що пов`язане з отриманням бюджетних коштів, яке базується на спеціальних, чинних на час виникнення спірних правовідносин, нормативно-правових актах національного законодавства, не може бути поставлена у залежність від бюджетних асигнувань.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №825/874/17.

При цьому, враховуючи, що індексація позивачу не виплачувалась взагалі суд робить висновок про задоволення позовних вимог в цій частині шляхом визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо ненарахування та невиплати в повному обсязі позивачу індексації грошового забезпечення у періоді з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно.

Щодо застосування базового місяця для розрахунку індексації грошового забезпечення позивача січень 2008 року при проведенні такого нарахування та виплати суд зазначає наступне.

Верховний Суд у постанові від 15.10.2020 у справі №240/11882/19 дійшов висновку про те, що розрахунок індексації грошового забезпечення є компетенцією відповідача як органу, в якому позивач проходив службу і який виплачував йому грошове забезпечення. Саме на відповідача за наявності законних підстав покладається обов`язок нарахувати та виплатити позивачу індексації грошового забезпечення. У даній правовій ситуації індексація не була нарахована та виплачена позивачеві. Тобто, питання про те, який базовий місяць буде використаний відповідачем при нарахуванні індексації є передчасним, оскільки у цій частині права позивача ще не порушені.

При цьому, суд звертає увагу, що 29 листопада 2021 р. Верховний Суд ухвалив постанову у справі №120/313/20-а, в якій висловив протилежний висновок:

Стосовно дискреційних повноважень, Суд неодноразово зазначав, що такими є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом подібних повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може». У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один з правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав. Водночас повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний і законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку. Наведені висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13 грудня 2018 року у справі №802/412/17-а, від 11 квітня 2018 року у справі №806/2208/17. Також Верховний Суд раніше вже звертав увагу на те, що місяць, у якому відбулося підвищення тарифної ставки (окладу), є базовим для проведення індексації (пункт 26 постанови від 5 лютого 2020 року у справі №825/565/17). У цьому контексті Суд додатково зауважує, що за змістом пункту 5 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 року №1078, підставою для встановлення чи зміни базового місяця при проведенні індексації грошового забезпечення є підвищення тарифної ставки (окладу) військовослужбовця. Отже, базовий місяць для такої індексації визначається нормативно і відповідач не наділений повноваженнями діяти на свій розсуд, обираючи інакший місяць базовим, ніж той, у якому відбулося підвищення тарифної ставки (окладу). Тому у разі настання визначених законодавством умов, відповідач зобов`язаний вчинити конкретну дію на користь позивача - провести індексацію його грошового забезпечення, враховуючи нормативно визначений базовий місяць. Якщо відповідач цієї дії не вчиняє, останнього можна зобов`язати до її вчинення у судовому порядку. Застосовуючи ці підходи, Верховний Суд вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що зобов`язання відповідача нарахувати й виплатити індексацію грошового забезпечення з одночасним визначенням базового місяця для цієї індексації є втручанням у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.

За таких підстав, позовні вимоги підлягаю задоволенню шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача індексацію грошового забезпечення за період з 01.01.2016 по 28.02.2018 включно, із застосуванням місяців для обчислення індексу споживчих цін для розрахунку індексації грошового забезпечення (базового місяця)- січень 2008 року.

При цьому постановою Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» затверджено тарифну сітку розрядів і коефіцієнтів посадових окладів військовослужбовців з числа осіб рядового, сержантського і старшинського складу, офіцерського складу (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу. Постанова № 704 набрала чинності 01.03.2018.

Також, вказаною постановою підвищено розміри посадових окладів та окладів за військове звання всіх категорій військовослужбовців, у тому числі, позивача, та відповідно змінився базовий місяць для нарахування індексації його грошового забезпечення.

Водночас, відповідно до інформації, яка розміщена на офіційному веб-сайті Держстату України, величина індексу споживчих цін з березня 2018 року по березень 2019 року не перевищувала поріг індексації у 103 %.

Разом з тим, даний факт не є безумовним та не спростовує тієї обставини, що позивач має право на отримання виплати індексації.

Так, згідно з абз.6 п.5 Порядку №1078 до чергового підвищення тарифних ставок (окладів), що здійснюється відповідно до законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування до визначеної суми індексації додається сума індексації, яка складається внаслідок перевищення величини індексу споживчих цін порогу індексації, зазначеного у п.1-1 цього Порядку.

Зазначена норма свідчить про те, що у випадку позивача, якщо розмір підвищення його грошового доходу в березні 2018 року (порівняно з лютим 2018 року) не перевищив суму індексації, що мала скластися у березні 2018 року, то логічним є те, що визначена сума індексації (як різниця між сумою індексації і розміром підвищення доходу), має продовжуватися йому виплачуватися до чергового підвищення тарифних ставок (окладів) військовослужбовців або звільнення.

Таким чином, для того, аби визначити чи були підстави для нарахування позивачу індексації у березні 2018 року, суду необхідно встановити співвідношення розміру підвищення грошового доходу позивача в лютому-березні 2018 року та суми індексації, що мала скластися в березні 2018 року. Проте, звертаючись до фактичних обставин справи, відповідач не здійснював нарахування індексації у лютому місяці 2018 року, що робить неможливим встановити вірне співвідношення підвищення грошового доходу в березні 2018 року та залежить від виконання даного рішення суду по обрахунку індексації за період з 16.11.2016 по 28.02.2018 включно із застосуванням січня 2008 року, як базового місяці для розрахунку індексації.

За таких умов, суд, що позовні вимоги щодо отримання позивачем індексації грошового забезпечення в період з 01.03.2018 по 01.02.2019 є передчасними та такими, що не належать до задоволення.

Позовна вимоги про зобов`язання військової частини НОМЕР_2 нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку задоволенню не підлягає, оскільки є передчасною вимогою та спрямована на вирішення правовідносин, які можуть виникнути після проведення відповідних нарахувань на підставі цього рішення.

Щодо позовної вимоги про стягнення моральної шкоди суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

З урахуванням суб`єктного складу спірних правовідносин, до застосування підлягають положення загального законодавства про моральну шкоду, а саме: стаття 56 Конституції України, ст.ст. 23, 1167, 1173 ЦК України.

Згідно з ст.ст. 22, 23 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

За правилами ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Відповідно до ст.1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

Як вбачається зі змісту п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди № 4 від 31.03.1995р. під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Відповідно до п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди № 4 від 31.03.1995р. обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. При цьому з`ясовується, чим підтверджено факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Позовні вимоги про стягнення моральної шкоди позивач пов`язує з безпідставним призначення на нижчу посаду та покладення на нього обов`язків, що заборонені ОСОБА_1 за станом здоров`я при проходженні військової служби, особливо у такий важкий період - як воєнний стан, вимагають від позивача докладання значних зусиль для організації життя, підтримки загального фізичного стану, стану здоров`я, забезпечення своєї сім`ї, Налагодження нормальних життєвих зв`язків.

Оскільки судом відмовлено в задоволенні позовних вимог щодо скасування оспорюваних наказів, які ніби то негативно вплинули на позивача суд відмовляє в задоволенні позовних вимог щодо стягнення моральної шкоди з відповідачів.

VI. Розподіл судових витрат
Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ч.1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору, а витрат, пов`язаних з розглядом справи судом не встановлено, питання про розподіл судових витрат у цій справі не вирішується.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 77, 161,245, 255, 293, 295 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:
1.Адміністративний позов задовольнити частково.

2.Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_2 МО України, щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період з 16.11.2016 року по 28.02.2018 року.

3.Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 МО України ( АДРЕСА_1 ЄДРПОУ: НОМЕР_10 ) нарахувати і виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_11 , адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ) індексацію грошового забезпечення за період з 16.11.2016 року по 28.02.2018 року, із застосуванням «базового місяця» січень 2008 року.

4.В решті позовних вимог відмовити.

Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на постанову суду подається протягом тридцяти днів. Якщо розглянуто справу в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Оксана БОЙКО