Справа № 160/9081/22
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2023 року Справа № 160/9081/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого - судді Кучми К.С., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне підприємство «Днепрогорстрой» про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 19.04.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-28-011455-с.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що відповідачем у період з 01.04.2022 р. по 19.04.2022 р. було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-28-011455-с, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-28-011455-c від 19.04.2022 р., яким встановлено порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710 та ч.7 ст.33 Закону №922-VIII. Позивач вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-28-011455-с від 19.04.2022 р. є протиправним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст про зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.
Що стосується порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710 позивач зазначає, що постанова містить окремі вимоги та розмежовує окремо органи місцевого самоврядування та окремо головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня). Таким чином, оскільки позивач є органом місцевого самоврядування, то в даному випадку пункт 4 постанови №710 для позивача є спеціальним і саме цим пунктом має керуватися Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради. За наведених обставин, твердження відповідача по порушення позивачем вимог пункту 4-1 постанови КМУ «Про ефективне використання державних коштів» не ґрунтується на вимогах законодавства, а цей пункт не має застосовуватися до нього. Щодо порушення ч.7 ст.33 Закону №922-VIII зазначає, що згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" замовник не має права вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Тому і публікації будь-яких документів, що стосуються зазначених пунктів в електронній системі закупівель в даній закупівлі відсутні. Крім того, уповноваженою особою було перевірено юридичну особу та директора юридичної особи, який підписав документи тендерної пропозиції на відсутність підстав зазначених у пунктах 2, 3 та 8 ч.1 ст.17 Закону №922-VIII, на момент перевірки порушень не виявлено. В свою чергу, відповідно до чинного законодавства, у уповноваженої особи замовника відсутній обов`язок зберігання документального підтвердження перевірки реєстрів відкритих даних, через це, дані які перевіряла уповноважена особа не мають документального підтвердження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.10.2022 року позовна заява була залишена без руху через невідповідність ст.ст.160, 161 КАС України.
На виконання вимог ухвали суду, 10.11.2022 року позивачем були усунуті недоліки позовної заяви, а саме: надано до суду копії позовної заяви з додатками відповідно до кількості учасників справи.
Ухвалою суду від 11.11.2022 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання. Цією ж ухвалою суду залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне підприємство «Днепрогорстрой».
На виконання вимог ухвали суду від відповідача 29.11.2022 року надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення позивачем вимог пункту 4-1 постанови КМУ «Про ефективне використання бюджетних коштів» від 11.10.2016 р. №710. Так, під час моніторингу на запити Західного офісу Держаудитслужби позивачем надано відповідь щодо здійснення ним обґрунтування розміру, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, в якому, зокрема, зазначено, що оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто, не обов`язковим. Відповідач зазначає, що згідно із статтею 117 Конституції України, Кабінет Міністрів України в межах своєї компетенції видає постанови і розпорядження, які є обов`язковими до виконання. Також, за нормою статті 49 Закону України «Про Кабінет Міністрів України» від 27.02.2014 р. №794-VII, Кабінет Міністрів України на основі та на виконання Конституції і законів України, актів Президента України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, видає обов`язкові для виконання акти - постанови і розпорядження. Доводи позивача про те, що органи місцевого самоврядування не є розпорядниками бюджетних коштів, суперечить нормам чинного законодавства. Оскільки відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є розпорядником бюджетних коштів, а отже виконання вимог постанови КМУ № 710 для нього є обов`язковим. Крім того, позивач ігнорує існування пункту 4-1 постанови КМУ № 710, вимоги якого мають імперативний характер і повинні бути виконані в повному обсязі. Відповідач наголошує, що позивачем порушено саме пункт 4-1, а не пункт 4 постанови №710. Щодо виявленого порушення ч.7 ст.33 Закону №922-VIII зазначає, що учасник повинен виконати вимоги ст.17 Закону №922-VIII при поданні тендерної пропозиції. У випадку, коли учасник переходить у статус переможця, він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги ст.17 Закону №922-VIII, а саме частини шостої ст.17 Закону №922-VIII. Водночас частина шоста ст.17 Закону №922-VIII чітко перелічує пункти 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частину другою цієї статті, за якими переможець повинен надати документи. При цьому, частина 6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» є спеціальною уточнюючою нормою, адже імперативно акцентує увагу на обов`язку переможця надати відповідні документи, незалежно від наявності (відсутності) інформації в публічних реєстрах. Вказана частина 6 не обумовлює жодних винятків чи умов з приводу ненадання визначеної нею інформації. Відповідач звертає увагу на те, що замовником не надано жодного підтвердження того, що він перевіряв відповідну інформацію у відкритих державних реєстрах саме стосовно переможця, тобто після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 25.01.2022 р., та до моменту укладення договору 11.02.2022 р. Західний офіс зазначає, що дотримання норм Закону є обов`язком кожної особи, водночас норми Закону є рівними в юридичній силі, та не застосовуються вибірково.
Щодо дотримання відповідачем порядку оформлення висновку та відповідності його змісту вимогам чинного законодавства відповідач зазначив, що позивач наділений правом надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Проте, Департамент не звертався за роз`ясненнями змісту, не оприлюднив ні заперечення щодо висновку, ні інформацію про неможливість усунення виявлених порушень. Крім того, оскільки відсутній механізм примусового чи автоматичного виконання зобов`язань, що містяться у висновку, жодне з відповідних зобов`язань не може бути реалізованим без рішення замовника, а замовник як юридична особа також не може бути притягнений до адміністративної відповідальності за порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель та невиконання висновку, адже така відповідальність для замовника як юридичної особи чинним законодавством не передбачена. Відповідно, відсутнє порушення як реальних, так і потенційних прав, свобод чи охоронюваних законом інтересів позивача. Враховуючи викладене, відповідач просив суд відмовити в задоволені позовних вимог у повному обсязі.
Третя особа до теперішнього часу не скористалась своїм правом для надання пояснень стосовно цієї позовної заяви.
Протокольною ухвалою суду від 25.01.2023 року було закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті.
В судове засідання сторони та третя особа своїх представників не направили, про день та час його проведення повідомлялися належним чином. До суду 28.02.2023 року від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві, враховуючи позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд встановив наступні обставини справи.
Переможцем торгів визначено ПП «Днепрогорстрой».
Пунктом II Констатуючої частини висновку за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «Днепрогорстрой», визначення його переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, відповідності тендерної документації вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Днепрогорстрой» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку Західного офісу Держаудитслужби UA-2021-12-28-011455-с від 19.04.2022 р., складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939 (далі - Закон №2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням, законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Згідно із частиною 2 статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.
Відповідно до статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII).
Згідно із частиною 6 статті 7-1 Закону №922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
В даному випадку предметом моніторингу закупівлі були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника та внесені зміни до неї, реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій, рішення уповноваженої особи щодо подовження строку розгляду тендерної пропозиції учасника від 20.01.2022року, тендерну пропозицію ПП «Днепрогорстрой», опубліковане повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ПП «Днепрогорстрой» та опубліковані учасником документи на виконання такої вимоги, протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця №1697 від 25.01.2022 р., повідомлення про намір укласти договір, оприлюднені переможцем тендеру після аукціону документи та інформацію, договір підряду від 11.02.2022 р. №07ПД/22; опубліковані замовником під час моніторингу пояснення та документи на запити органу державного фінансового контролю.
Як вказано у висновку контролюючого органу, за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710 «Про ефективне використання державних коштів», а саме не забезпечено оприлюднення на відповідному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2021-12-28-011455-с.
Оцінюючи доводи суб`єкта владних повноважень щодо наявності порушень вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710 «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року, суд виходить з наступного.
У пункті 4-1 постанови КМУ №710 «Про ефективне використання державних коштів» вказано головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Згідно із п.18 ч.1 ст.1 Бюджетного кодексу України головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.
Позивач є організацією, яка створена органом місцевого самоврядування та повністю утримується за рахунок місцевого бюджету, а тому є бюджетною установою та розпорядником бюджетних коштів, що підтверджується інформацією з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Державної казначейської служби України.
Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник, Департамент гуманітарної політики ДМР, є розпорядником бюджетних коштів, а отже виконання вимог постанови КМУ № 710 для нього є обов`язковим.
З доводів позивача вбачається, що він вважає, що органи місцевого самоврядування не є розпорядниками бюджетних коштів. Проте, така позиція суперечить нормам чинного законодавства.
Відповідно до п.47 частини першої ст.2 Бюджетного кодексу України розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, довгострокових зобов`язань у рамках державно-приватного партнерства, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету.
Згідно із п.12 частини першої ст.2 Бюджетного кодексу України бюджетні установи - органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також організації, створені ними у встановленому порядку, що повністю утримуються за рахунок відповідно державного бюджету чи місцевого бюджету. Бюджетні установи є неприбутковими.
Таким чином, відповідно до Бюджетного кодексу України органи місцевого самоврядування та організації, що створенні ними, є розпорядниками бюджетних коштів, а бюджетними коштами є не лише кошти державного, але й кошти місцевого бюджету.
Позивач стверджує, що вимоги постанови КМУ № 710 для нього є рекомендаційними.
Суд не погоджується з вказаною позицією позивача та зазначає, що вимоги пункту 4-1 постанови КМУ №710 мають імперативний характер і повинні бути виконані в повному обсязі.
Проте, в порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710 позивачем (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів).
Таким чином, суд вважає обґрунтованим висновок відповідача про виявлене порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710 «Про ефективне використання державних коштів».
Щодо порушення вимог частини 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.6 ст.17 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої статті 17 Закону №922-VIII визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Згідно із ч.3 ст.17 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
При цьому, за змістом ч.4 ст.17 Закону №922-VIII замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Суд звертає увагу на те, що Закон №922-VIII розмежовує поняття "учасник закупівлі" та "переможець закупівлі". Відповідно до визначень, наведених в статті 1 цього Закону:
учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
В процедурі закупівлі згідно із приписами Закону №922-VIII може брати участь необмежена кількість учасників, але лише один з них визначається переможцем.
Отже на етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій виникають правовідносини між замовником та учасниками процедури закупівлі. При цьому в частинах 1-5 статті 17 Закону №922-VIII встановлені конкретні вимоги саме для учасників, які підлягають виконанню при подачі тендерної пропозиції.
Разом з тим, на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору виникають правовідносини між замовником та переможцем процедури закупівлі.
Частиною шостою статті 17 Закону №922-VIII імперативно встановлено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, та не передбачено можливості неподання документів.
Суд погоджується з доводами позивача про те, що згідно із ч.5 ст.17 Закону №922-VIII замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Однак, враховуючи конструкцію статті 17 цього Закону, суд вважає, що частина шоста статті 17 Закону №922-VIII конкретно стосується переможця конкурсу, встановлює його обов`язок надати відповідні документи, незалежно від наявності/відсутності інформації в публічних реєстрах, не обумовлює жодних винятків чи умов щодо ненадання необхідної інформації. Більш того, в силу прямої вказівки Закону відповідні документи повинні надаватися переможцем замовнику шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, безвідносно до того, чи міститься така інформація у відкритих єдиних державних реєстрах з вільним доступом.
Таким чином, переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, надання яких вимагається тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативною нормою Закону. Водночас, наявність в законі заборони для замовника вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливість замовником самостійно перевірити публічну інформацію, жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього Закону надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.7 ст.33 Закону №922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
Встановлений органом державного фінансового контролю під час проведеного моніторингу факт ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII, під час розгляду справи не спростовано ні позивачем, ні третьою особою на стороні позивача.
Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є обґрунтованим та відповідає матеріалам судової справи.
Таким чином, суд вважає правомірним висновок відповідача про виявлене порушення ч.7 ст.33 Закону №922-VIII, якою встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Щодо способу усунення виявленого порушення, суд звертає увагу на таке.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Як встановлено судом, у пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону шляхом припинення зобов`язань за укладеним за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ПП «Днепрогорстрой» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Крім того, Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог Закону №922-VIII в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Проте, за обставинами цієї справи орган державного фінансового контролю, зокрема, вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні моніторингу процедури закупівлі, а саме шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Тому, посилання позивача на нечіткість та невизначеність резолютивної частини спірного висновку та на те, що відповідач у висновку не зазначив конкретний спосіб усунення виявлених порушень, суд вважає необґрунтованими та безпідставними.
"47. ...частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
48. Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
49. Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на орган державного фінансового контролю покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення...
54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
55. Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
56. Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
57. Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
58. Таким чином, ...укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Орган державного фінансового контролю конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність".
Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 26.10.2022 р. у справі №420/693/21, який також враховано судом при вирішенні справи.
Крім цього, суд враховує позицію ЄСПЛ, сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).
Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За правилами частини першої статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В силу ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Враховуючи наведене, оцінивши основні вагомі аргументи сторін, за результатами судового розгляду справи суд дійшов висновку, що Західний офіс Держаудитслужби, приймаючи оскаржуваний висновок від 19.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-28-011455-с, діяв правомірно, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
Відповідач як суб`єкт владних повноважень довів повноту правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, що свідчить про відсутність підстав для скасування судом спірного висновку. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження та спростовані у ході розгляду справи, а тому суд дійшов висновку, що позовну заяву слід залишити без задоволення повністю з викладених вище підстав.
З огляду на положення ч.1 ст.139 КАС України, за наслідками розгляду цієї справи, розподіл судових витрат не здійснюється.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

Суддя К.С. Кучма