Справа № 160/8320/22
Суддя: Суховаров А.В.
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

іменем України

15 березня 2023 року справа 160/8320/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Суховаров А.В.

судді Головко О.В., Ясенова Т.І.,

розглянувши в письмовому провадженні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.09.2022 (суддя Жукова Є.О.) в адміністративній справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі

ВСТАНОВИВ:

Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 08.06.2022 звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 25.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-01-05-005481-с.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.09.2022, прийнятому у спрощеному провадженні, відмовлено в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради просить рішення суду скасувати та прийняти нове судове рішення яким задовольнити позовні вимоги. Посилаються на те, що при проведенні процедури закупівлі не було допущено порушення вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначає, що зобов`язальна частина висновку є неконкретною, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність оскарженого висновку.

Переглядаючи справу, колегія суддів виходить з наступного:

На підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до наказу начальника Управління № 136 від 06.05.2022, у період з 06.05.2022 по 25.05.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: «Капітальний ремонт даху, інженерних мереж, ґанку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Башкирська, буд. 6», за номером ID: UА-2022-01-05-005481-c.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель від 25.05.2022, затвердженому начальником Управління та оприлюдненому в електронній системі закупівель 25.05.2022.

Відповідно до розділу ІІ констатуючої частини висновку встановлено, що:

За результатами моніторингу відповідності тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що на порушення вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічна специфікація Замовника в тендерній документації («Технічна специфікація» Додатку № 7 до тендерної документації), містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («ROCRWOOL»; «Ceresit»; «Ruukki»; «STROTEX»; «Техноніколь»; «FIBERTEX»; «Thomsit»; «Flex»; «DEFENS»; «Leo Lightman»), з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Сансноу Білдінг», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення керуючись ст.ст. 5 та 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог ч. 4 ст. 23 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи протиправним такий висновок, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до 4 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до п.п. 7, 8, 9 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення.

Відповідно до ч. 6 та ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі Порядок № 552).

Відповідно до п. 3-5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Стосовно виявлених порушень по суті колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі`технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» торговельна марка позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізнення товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.

Судом встановлено, що технічна специфікація Замовника в тендерній документації («Технічна специфікація» Додатку № 7 до тендерної документації), містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («ROCRWOOL»; «Ceresit»; «Ruukki»; «STROTEX»; «Техноніколь»; «FIBERTEX»; «Thomsit»; «Flex»; «DEFENS»; «Leo Lightman»).

Відповідно до п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація до предмета закупівлі це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Вимоги до технічної специфікації передбачені ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним нормативним актом, що регулює, зокрема правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Отже, при складанні технічної специфікації позивач повинен був дотриматись ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», однак, зазначивши торговельні марки та вказавши про можливість використання еквіваленту, не обґрунтував необхідність посилання на торгову марку, що є обов`язковим.

При цьому, таке обґрунтування з огляду на правовідносини, що регулюються ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», повинно міститись саме у технічній специфікації.

Також у відповідь на доводи апелянта з цього приводу апеляційний суд звертає увагу, що позивачем таке обґрунтування не зазначено у жодному розділі тендерної документації, що в будь-якому випадку суперечить приписам ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, порушення позивачем приписів чинного законодавства суд вважає доведеними.

Доводи апеляційної скарги про те, що посилання на конкретну торгову марку є посиланням на якість продукції суд вважає безпідставними, оскільки якість продукції відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі» має бути описана шляхом зазначення усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, а зазначення лише торгової марки (без обґрунтування необхідності такого посилання) може призвести до дискримінації учасників.

Стосовно доводів апелянта про неконкретність оскарженого висновку у його зобов`язальній частині колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідно до абз. 9 п. 1 та п.п. 2, 3 ст. 8 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зазначено, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб. Аналогічно, п. 15 ст. 10 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачає право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Отже право відповідача вимагати притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях прямо передбачено законом і така вимога чітко сформульована в оскаржуваному висновку.

З урахуванням доводів і заперечень сторін, наданих ними доказів, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 241-244, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.09.2022 без змін.

Постанова набирає законної сили з 15.03.2023 та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий А.В. Суховаров

суддя О.В. Головко

суддя Т.І. Ясенова