Справа № 160/16350/22
Суддя: Кучугурна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Кучугурної Н.В.
секретаря судового засідання Дубини Ю.О.
від позивача: Котович Д.В., представник;
від відповідача: не з`явився,
від третьої особи: не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -
Обставини справи: 18.10.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява (згідно зі штемпелем на переліку документів, 11.10.2022 здана позивачем у відділення поштового зв`язку для відправлення до суду) Комунального підприємства «Швидкісний трамвай» до Південного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі - UA-2022-02-01-006224-b.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач зазначає, що за результатами проведеної процедури закупівлі уповноваженою особою замовника дотримані принципи, визначені у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема максимальної економії, ефективності та пропорційності. Тендерна пропозиція переможця торгів була найбільш економічно вигідною серед пропозицій інших учасників, тому при укладенні договору про закупівлю за результатами проведеної процедури замовник не зазнав додаткових витрат та збитків. До того ж, тендерна документація переможця торгів відповідала всім кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, з урахуванням вимог ч.5 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а під час внесення змін договору про закупівлю були дотримані всі умови, які передбачені статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім цього, позивач зазначає, що порушення, нібито встановлені органом державного фінансового контролю, навіть у разі їх наявності та обґрунтованості, не могли б бути підставою для недійсності/нікчемності правочину і застосування відповідних наслідків. Наведені обставини і стали підставою для звернення до суду з цим позовом.
Позовна заява не відповідала вимогам, установленим статтями 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), тому ухвалою суду від 24.10.2022 була залишена без руху, з наданням позивачу строку для усунення недоліків.
На виконання вимог ухвали суду від 24.10.2022, від позивача 03.11.2022 до суду надійшла заява на усунення недоліків позовної заяви, з якої убачається, що позивачем недоліки позовної заяви були виправлені.
28.11.2022 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву. В обґрунтування відзиву відповідач зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена в оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства. Відповідач указує, що статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що саме замовник не вимагає публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», зокрема, щодо встановлених тендерною документацією кваліфікаційних критеріїв учасника торгів. Натомість Закон не містить обмежень щодо надання учасниками такої інформації. Крім цього, за доводами відповідача, укладення додаткової угоди про збільшення ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару відбулось без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку. В оскаржуваному висновку, в тому числі, і в частині зобов`язань щодо усунення порушень, містяться усі обов`язкові елементи форми висновку та дотримані всі вимоги щодо змісту висновку.
Ухвалою суду від 08.11.2022 задоволено клопотання позивача про залучення третьої особи у справі; залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача.
В ухвалі від 08.11.2022 зазначено, що позивач, відповідно до ч.11 ст.171 КАС України, не пізніше двох днів з дня вручення копії ухвали про відкриття провадження у справі має направити третій особі копію позовної заяви з додатками, а докази такого направлення надати суду до початку підготовчого засідання.
28.11.2022 від позивача надійшла копія квитанції та переліку документів до поштового листа про направлення позовної заяви з додатками ТОВ «Енергомеханіка».
08.12.2022 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (третя особа) надійшов відзив, згідно з яким третя особа погоджується з позовною заявою позивача та підтримує його позовні вимоги з огляду на те, що оскаржуваний висновок відповідача є таким, що не відповідає дійсним обставинам процедури закупівлі та є таким, що порушує принцип пропорційності, права та інтереси третьої особи. Третя особа зауважує, що відповідач у висновку не наводить жодних законних доказів або обставин, які могли б бути підставою для недійсності/нікчемності укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору і застосування відповідних наслідків. З огляду на викладене, третя особа просить суд задовольнити позовні вимоги.
Ухвалою суду від 08.11.2022 підготовче засідання призначено на 28 листопада 2022 року на 10:00 год.
28.11.2022 підготовче засідання було проведено за участю представників позивача Котовича Д.В. та Круценка Д.О., відповідач та третя особа у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином. Засідання було відкладено на 19.12.2022 на 11:00 год.
16.01.2023 в підготовче судове засідання сторони не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином. У зв`язку з цим, розгляд справи було відкладено на 30.01.2023 на 11:00 год.
30.01.2023 підготовче судове засідання проведено за участю представника позивача Котовича Д.В., відповідач та третя особа у судове засідання не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, причин неявки суду не повідомили.
10.02.2023 судове засідання було знято з розгляду у зв`язку з відсутністю електропостачання в приміщенні Дніпропетровського окружного адміністративного суду за адресою: вул. Академіка Чекмарьова, 5, м. Дніпро. Зазначене підтверджується актом від 10.02.2023 №8339/23, який міститься в матеріалах справи.
Підготовче засідання у справі було відкладено на 01.03.2023 на 11:00 год.
15.02.2023 від відповідача надійшло клопотання про проведення засідання, призначеного на 10.02.2023, в режимі відеоконференції, тобто, клопотання надійшло після дати призначеного на 10.02.2023 судового засідання.
01.03.2023 судове засідання проведено за участю представника позивача Котовича Д.В. Відповідач та третя особа у судове засідання не з`явились, причини неявки суду не повідомили.
У зв`язку з неявкою у судове засідання для розгляду справи по суті третьої особи та відповідача, розгляд справи був відкладений на 09.03.2023 на 14:30 год.
У судове засідання, призначене на 09.03.2023, з`явився представник позивача Котович Д.В., відповідач та третя особа у судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, причини неявки суду не повідомили.
У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги і просив їх задовольнити.
У судовому засіданні 09.03.2023 оголошено вступну та резолютивну частини рішення.
Заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -
Згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби (відповідач) від 12.09.2022 № 228 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівель - ID: UA-2022-02-01-006224-b, «Підшипники (кулькові та роликові вальниці)», що проводилась Комунальним підприємством «Швидкісний трамвай» (позивач), щодо підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
29 вересня 2022 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-006224-b.
У констатуючій частині висновку зазначено таке.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), надання роз`яснень до процедури, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємство «Швидкісний трамвай» (далі - замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи замовника від 01.02.2022 № 40, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (далі ТОВ «Енергомеханіка»), протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 22.02.2022 № 65, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 22.02.2022 в електронній системі закупівель, вимогу про усунення порушення від 23.02.2022, рішення замовника від 25.02.2022, договір про закупівлю від 09.03.2022 № 6831 (далі - Договір), додаткові угоди від 14.03.2022 № 1, від 22.04.2022 № 2, від
30.08.2022 № 3, від 13.09.2022 № 4, повідомлення про внесення змін до договору, висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31.08.2022 № 076, пояснення отримані 14.09.2022 та 26.09.2022 через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу установлено, що у підпункті 1 пункту 1 Додатку 2 до ТД замовник визначив, що учасник повинен надати довідку за рекомендованою формою (Додаток 3 до ТД) або у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного(-них) за предметом закупівлі договору(-ів) (не менше одного договору). Для підтвердження інформації, вказаної у довідці, в складі тендерної пропозиції учасник має надати в тому числі не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору).
Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергомеханіка» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Між замовником та ТОВ «Енергомеханіка» за результатами проведеної процедури закупівлі укладено Договір.
Відповідно до додаткової угоди від 13.09.2022 № 4 до Договору замовником збільшено ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у п.1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у п. 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток № 6 до вказаної додаткової угоди).
Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім в тому числі такого випадку як збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Замовником завантажено в електронну систему закупівель висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31.08.2022 № 076 про результати цінового моніторингу станом на 22.08.2022 рівня цін на підшипники, ціни на які збільшені замовником у додатковій угоді від 13.09.2022 № 4.
Договір між замовником та ТОВ «Енергомеханіка» укладено 09.03.2022 за цінами за одиницю товару, визначеними у тендерній пропозиції з урахуванням результатів аукціону, при цьому додаткова угода № 4 до Договору щодо збільшення ціни за одиницю товару укладена 13.09.2022.
На запит Південного офісу Держаудитслужби від 21.09.2022 щодо документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, замовник 26.09.2022 надав інформацію, якою роз`яснив, що приймаючи до уваги повідомлення ТОВ «Енергомеханіка» про відсутність та неможливість отримання інформації про рівень ринкових цін станом на дату укладання Договору (09.03.2022) через військові дії, а також рівень цін згідно із висновком Дніпропетровської торгово-промислової палати від 31.08.2022 № 076, які при підвищенні цін за одиницю номенклатурних позицій предмету закупівлі в Договорі не досягають мінімального значення згідно із вказаним Висновком, до розрахунку ціни за одиницю товару було прийнято ціни на момент укладання Договору та ціни за вказаним Висновком.
Водночас пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону передбачено зміну істотної умови договору про закупівлю в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Також, у пункті 9.5 розділу 9 Договору передбачено збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до покупця щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Збільшення ціни за одиницю товару можливе не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Отже, враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що замовником на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону укладено додаткову угоду від 13.09.2022 № 4 до Договору, якою внесено зміну до істотної умови Договору, а саме збільшено ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару, які зазначені у п. 1, 5, 10, 24-40 специфікації № 15 (додаток № 5 до вказаної додаткової угоди) та у п. 1, 2, 8-12, 14-20 специфікації № 16 (додаток №6 до вказаної додаткової угоди) без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.
За результатами проведеного органом фінансового контролю моніторингу встановлені такі порушення: порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання внесення змін до договору про закупівлю установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону, надання роз`яснень до процедури, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджується з зазначеним вище висновком, уважає його протиправним, тому й звернувся з цим позовом до суду.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає таке.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Положеннями ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно з ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII установлено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до пунктів 10, 11 ст. 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Таким чином, складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
Враховуючи, що підставою для звернення до суду з цим позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, суд уважає за необхідне розглянути виявлені порушення, проаналізувати аргументи сторін та надати їм правову оцінку.
Так, згідно з оскаржуваним висновком, відповідачем установлено порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Частинами 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Позивачем до тендерної документації складено додаток №2, в якому наведено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі».
У цьому додатку позивачем, серед іншого, встановлено такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Документами, які підтверджують цей кваліфікаційний критерій є: довідка за рекомендованою формою (Додаток 3 до ТД) або у довільній формі з інформацією про виконання аналогічного(-них) за предметом закупівлі договору(-ів) (не менше одного договору).
Аналогічним вважається договір на закупівлю підшипників (вальниць).
Для підтвердження інформації, вказаної у довідці, в складі тендерної документації учасник має надати: не менше 1 копії договору, зазначеного у довідці у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору); копію(-ї) документу(-ів) (видаткової накладної та/або акту прийому-передачі та/або копію листа-відгука від контрагента тощо) на підтвердження виконання не менше ніж одного договору, зазначеного в наданій учасником довідці. Інформація може надаватися про частково виконаний договір (виконані договори) або про договір (договори), строк дії якого (яких) не завершився.
Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергомеханіка» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.
Відповідно до ч.5 ст.17 Закону України «Про доступ до публічної інформації», замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Про наведене також зазначено у п.5 розділу ІІІ Тендерної документації.
Таким чином, під час визначення переможця торгів і встановлення його відповідності кваліфікаційним критеріям, установленим тендерною документацією, позивачем були дотримані відповідні вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».
До того ж, у самому оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень встановлено не було.
Щодо встановленого відповідачем порушення пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає таке.
За результатами процедури закупівлі, між Комунальним підприємством «Швидкісний трамвай» (покупець) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (постачальник) був укладений договір від 09.03.2022 №6831 про закупівлю за кодом ЄЗС ДК 021-2015 (CPV) 44440000-6 вальниці (Підшипники (кулькові та роликові вальниці)).
Згідно з п.1.1. договору, постачальник зобов`язується у 2022 році передати у встановлені строки у власність покупця товари за кодом ЄЗС ДК 021-2015 (CPV) 44440000-6 вальниці (Підшипники (кулькові та роликові вальниці)), що є придбанням матеріалів, виробів для виконання поточного ремонту станцій, виробничих будівель, споруд, покрівлі; матеріалів, запасних частин, вузлів, обладнання та інструменту для виконання капітально-відновлювальних ремонтів трамвайних вагонів в асортименті, кількості та за цінами, визначеними у Специфікації №1 (становить суму Специфікацій №2, 3, 4) згідно із джерелами фінансування за КЕКВ), що є невід`ємною частиною цього договору, а покупець зобов`язується прийняти цей товар та оплатити його вартість, за умови належної якості, кількості та супровідних документів.
Пунктом 2.1. договору передбачено, що кількість/обсяг товару, що підлягає постачанню, визначено в Додатку №1 до договору Специфікація №1, що є його невід`ємною частиною. Специфікації №2, 3, 4 (Додатки до договору №2, 3, 4) наведені виключно для розподілу номенклатурних позицій предмету закупівлі, їх кількості та вартості за джерелами фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету: КЕКВ 2610 та КЕКВ 3210.
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків покупця; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. У разі коливання ціни товару на ринку в межах до 10 % від ціни за одиницю товару, постачальник письмово звертається до покупця щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою(ми) або листом(ми) (завіреними копіями цих довідки(ок) або листа(ів)) відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку. До розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна щодо розміру ціни на товар на момент укладання Договору (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю) та на момент звернення до вказаних органів, установ, організацій, що підтверджує коливання (зміни) цін на ринку товару, що є предметом закупівлі за цим Договором. Збільшення ціни за одиницю товару можливе не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару (п.9.5. договору).
Так, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Тобто, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.
Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
З матеріалів справи видно, що постачальник ТОВ «Енергомеханіка» звернувся до КП «Швидкісний трамвай» (замовника) з листом від 31.08.2022 №014.08, в якому просив розглянути можливість збільшити ціну на окремі позиції товару до 10% відповідно до висновку Торгово-промислової палати України щодо рівня цін станом на 31.08.2022 №076. Також, у листі ТОВ «Енергомеханіка» зазначило, що підтвердження від компетентних установ цін станом на дату укладання договору №6831 від 09.03.2022 не є можливим, оскільки через військову агресію рф відкриті реєстри та доступні дані ринку є недоступними, та відповідні організації, що можуть надавати інформацію про коливання цін на ринку, станом на 09.03.2022 не мають можливості її надати.
До листа додано висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати №076 від 31.08.2022 за результатами цінового моніторингу підшипників станом на 22.08.2022.
З огляду на викладене, 13.09.2022 між КП «Швидкісний трамвай» (покупець) і ТОВ «Енергомеханіка» (постачальник) була укладена додаткова угода №4 до договору про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 ЄЗС:44440000-6 Вальниці (Підшипники (кулькові та роликові вальниці) за №6831 від 09 березня 2022 року.
Згідно з п.1 цієї додаткової угоди, керуючись пунктом 9.5. договору, відповідно до пунктів 1 та 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку із значним подорожчанням цін за одиницю товарів, що є предметом закупівлі за цим договором, враховуючи надані постачальником лист з проханням про підвищення ціни окремих номенклатурних позицій товарів до 10% та підтвердження коливання ціни товару на ринку (Висновок Дніпропетровської торгово-промислової падати України), сторони дійшли згоди внести зміни до договору.
У цій додатковій угоді зазначено, що специфікації №11, 12, 13, 14, 15, 16 до Додаткової угоди №4 та договору, в яких визначені найменування, кількість, ціни за одиницю товару та загальна вартість товару, який постачальник передав у власність покупця, та товару, який постачальник зобов`язується передати у власність покупця, з урахуванням збільшених цін за одиницю окремих номенклатур товару та відповідно зменшеним обсягом закупівлі.
Пунктом 3 додаткової угоди №4 передбачено, що збільшені ціни за одиницю окремих номенклатурних позицій товару (виділені жирним шрифтом у Специфікаціях №15, 16) не перевищують 10% згідно із Законом та не перевищують мінімальні ціни за одиницю згідно із наданим Висновком цінового моніторингу Дніпропетровської торгово-промислової палати України №076. Інші номенклатурні позиції товарів залишаються без зміни кількості та ціни за одиницю. Усі номенклатурні позиції предмету закупівлі в частині технічних та якісних характеристик залишаються без змін.
Отже, враховуючи встановлену Законом України «Про публічні закупівлі» можливість для сторін договору збільшення ціни за одиницю товару до 10%, договір про закупівлю товару від 09.03.2022 №6831, умовами якого передбачено порядок зміни ціни за одиницю товару на 10%, наданий ТОВ «Енергомеханіка» лист про збільшення ціни на окремі позиції товару до 10%, висновок Дніпропетровської торгово-промислової палати №076 від 31.08.2022 за результатами цінового моніторингу підшипників станом на 22.08.2022, умови додаткової угоди №4, згідно з якими, збільшення цін за одиницю окремих номенклатур товару здійснюється за рахунок зменшення обсягу закупівлі, а також з огляду на введений на всій території України з 24.02.2022 воєнний стан, що є обставиною непереборної сили, суд дійшов висновку про дотримання позивачем вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, а саме, збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Як зазначено вище, згідно з нормами розділу III наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку», у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, орган державного фінансового контролю зобов`язаний чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.
Судом установлено, що у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, відповідач зобов`язав замовника (позивача) здійснити заходи усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч. 1 ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до вимог частин 1, 4 ст. 188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
За змістом ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
З оскаржуваного висновку видно, що відповідач не встановив випадків, які передбачені ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», що виключає наявність будь-яких підстав про ствердження щодо нікчемності договору про закупівлю.
Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.
У Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.
Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Таким чином, пункт 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку є протиправним, як з огляду на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, так і з огляду на відсутність правомірних способів його виконання.
З огляду на викладене, суд зазначає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі - UA-2022-02-01-006224-b є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
З огляду на встановлені обставини справи, наведені положення чинного законодавства, суд зазначає, що позовні вимоги у цій справі підлягають задоволенню.
Згідно з ч.1 ст.143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Так, позивачем були понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду у сумі 2481,00 грн.
Таким чином, судовий збір у сумі 2481,00 грн підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби.
Керуючись ст. ст. 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Комунальне підприємство «Швидкісний трамвай» (майдан Праці, буд. 1, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська обл., 50057, ).

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, 65012, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (пр. Олександра Поля, буд. 28А, оф. 333, м. Дніпро, 49000, ).

Повний текст рішення складено 20.03.2023.

Суддя Н.В. Кучугурна