Справа № 420/11505/22
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2023-03-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/11505/22

Головуючий в І інстанції: Потоцька Н.В.

Дата та місце ухвалення рішення: 01.12.2022 р.

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді доповідача Шеметенко Л.П.

судді Турецької І.О.

судді Шевчук О.А.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2022 року по справі за позовом Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2022 року Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариства з обмеженою відповідальністю «Ольга» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-а від 05.08.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що Управлінням освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було оголошено закупівлю за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:20-1 - Кейтерингові послуги (ДК 021:2015 - 55523100-3 Послуги з організації шкільного харчування (послуги з організації харчування учнів пільгових категорій, учнів 1-4 класів, учнів табору з денним перебуванням закладів загальної середньої освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області). Одним з учасників закупівлі було ТОВ «Ольга», яке на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі тендерної документації надано Замовнику договір №15-Ц від 15.12.2017, укладений з Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси»; завірену копію Додатку №1 «Дислокація» до вказаного Договору; завірені копії Актів наданих послуг; лист-відгук Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» від 16.02.2022 №01-72/192 за підписом директора Валерія Волянського, виданий на ім`я Замовника з посиланням на цю закупівлю, який містить інформацію про предмет закупівлі, номер та дату договору, строк надання послуг, а також інформацію щодо якості наданих послуг.

З огляду на вказані документи, позивач встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», адже надані підтверджуючі документи відповідали вимогам до підтверджуючих документів, встановленим у Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, шо підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» до Тендерної документації.

Позивач вважає, що в даному випадку були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ольга». На думку позивача, обставина щодо зазначення у листі учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» №2701/1 від 27.01.2022 року інформації про іншій договір не спростовує факт відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» вищенаведеному кваліфікаційному критерію, який документально підтверджено учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 01.12.2022 року позов Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невірне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду та прийняти нове про відмову у задоволені позову.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області не отримувало ухвалу про відкриття провадження у справі та позов з додатками, а тому Управління не було повідомлено належним чином про розгляд даної справи, а також було позбавлено права на подання відзиву на позов. Апелянт вважає, що судом першої інстанції було порушено норми ст. 175 КАС України та ст. 261 КАС України.

Крім того по суті спору апелянт зазначив, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі ID: UA-2021-12-25-000009 було встановлено порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимоги абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апелянт вказав на те, що тендерна пропозиція ТОВ «Ольга» не відповідала кваліфікаційним критеріям тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відсутні підстави вважати протиправним висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-а від 05.08.2022 року.

Представником Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області подано відзив на апеляційну скаргу, в якому висловлено свої доводи щодо законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції та наявності підстав для відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 25.12.2021 року Управлінням освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області було оголошено закупівлю за процедурою відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:20-1 - Кейтерингові послуги (ДК 021:2015 - 55523100-3 Послуги з організації шкільного харчування (послуги з організації харчування учнів пільгових категорій, учнів 1-4 класів, учнів табору з денним перебуванням закладів загальної середньої освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області).

Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UА-2021-12-25-000009-а. Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «ProZorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-25-000009-a.

Судом встановлено, що згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь у згаданій процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції такими учасниками: ТОВ «Фабрика смаку» та ТОВ «Ольга».

Відповідно до протоколу прийняття рішення уповноваженою особою № б/н від 16.03.2022 переможцем процедури відкритих торгів у згаданій процедурі закупівлі визначено ТОВ «Фабрика смаку».

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу від 16.03.2022 (fhttps://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-25-000009-a).

За результатами процедури закупівлі між Управлінням освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області та товариством з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку» укладено Договір №20 від 28.03.2022 року.

Наказом начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 15.07.2022 року №15 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами), на підставі виявлених органом державного фінансового контролю, ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, почато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-a, яка проводилась Позивачем.

У період з 15.07.2022 року по 05.08.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області було проведено моніторинг, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-a від 05.08.2022 року.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-a від 05.08.2022 року Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до аукціону встановило порушення вимоги абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, у висновку зазначено, що аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та правомірності допущення учасників до оцінки встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Ольга» не відповідала вимогам тендерної документації замовника з огляду на наступне:

Відповідно до пункту 1 Додатка 1 до тендерної документації Замовником передбачено надання: «Лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (у разі використання) з інформацією про виконання в повному обсязі аналогічного договору* (договорів) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації. Учасник зазначає наступну інформацію: повне найменування замовників згідно таких договорів, їх адреси та контактні номери телефонів, ПІБ та посади керівників таких замовників, найменування послуг згідно договорів, вартість договорів, обсяг закупівлі, строки виконання договорів з підтверджуючими документами (оригінал чи належним чином завірена копія договору з додатками та усіма Додатковими угодами, до якого додаються копії актів наданих послуг; лист-відгук щодо виконання аналогічного договору в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі», виданий на ім`я Замовника з посиланням на цю закупівлю, який повинен містити інформацію про предмет закупівлі, номер та дату договору, строк надання послуг, а також інформацію щодо якості наданих послуг)».

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області в оскаржуваному висновку посилалось на те, що учасником ТОВ «Ольга» в тендерній пропозиції надано лист про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якому зазначена інформація відрізняється від наданого в підтвердження договору. Зокрема, учасником ТОВ «Ольга» надано лист про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 27.01.2022 № 2701 /1, в якому зазначено договір від 15.01.2018 № ЗП/4, укладений між Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси» та ТОВ «Ольга», строком дії до 31.12.2018 та ціною договору 2 580 943,40 гривень. При цьому на підтвердження договору від 15.01.2018 № ЗП/4, в тендерній пропозиції надано договір від 15.12.2017 № 15-Ц, укладений між Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м.Одеси» та ТОВ «Ольга», строком дії до 31.12.2017, ціною договору 151 832,00 грн, до якого додано лист-відгук виданий на ім`я Замовника з посиланням на вищезазначену закупівлю.

Враховуючи вищевикладене, відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Ольга» не відповідала кваліфікаційним критеріям тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. Як наслідок тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій. При цьому, слід зазначити, що частиною шістнадцятою статті 29 Закону передбачено можливість Замовника при виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, розмістити у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.

Враховуючи викладене, Замовник, не розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, не надав ТОВ «Ольга» можливість виправити наведені вище невідповідності.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-а від 05.08.2022 року, Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області оскаржило його до суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно наявності підстав для задоволення поданого Управлінням освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області позову, з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням пунктів 13 та 14 статті 1 Закону № 922-VIII конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу; моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

В свою чергу, пунктами 31 та 32 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 7 Закону № 922, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано статтею 8 Закону №922-VIII.

Частиною 1 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно приписів ч.6 цієї статті, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Розділом ІV Закону № 922 визначені умови проведення відкритих торгів, які є основною процедурою закупівлі.

Частиною 2 статті 20 Закону № 922 визначено, що під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Частиною 1 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно п.п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 22 цього Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як зазначалось вище, за результатом проведеного моніторингу, відповідачем встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Ольга» не відповідала вимогам тендерної документації замовника з огляду на те, що вказаним учасником в тендерній пропозиції надано лист про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якому зазначена інформація відрізняється від наданого в підтвердження договору.

Згідно з положеннями частин першої-другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації на закупівлю послуг ДК 021:20-1 - Кейтерингові послуги (ДК 021:2015 - 55523100-3 Послуги з організації шкільного харчування (послуги з організації харчування учнів пільгових категорій, учнів 1-4 класів, учнів табору з денним перебуванням закладів загальної середньої освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області), визначені Замовником згідно із ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені у Додатку № 1 до цієї тендерної документації.

Одним із кваліфікаційних критеріїв, визначених Замовником у Додатку № 1 до тендерної документації є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Згідно Додатку 1 до тендерної документації документами, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям є: лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (у разі використання) з інформацією про виконання в повному обсязі аналогічного договору (договорів) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації. Так, згідно вказаного Додатку 1 учасник зазначає наступну інформацією: повне найменування замовників згідно таких договорів, їх адреса та контактні; номери телефонів, ПІБ та посади керівників таких замовників, найменування послуг згідно договорів, вартість договорів, обсяг закупівлі, строки виконання договорів з підтверджуючими документами (оригінал чи належним чином завірена копія договору з додатками та усіма Додатковими угодами, до якого додаються копії актів наданих послуг; лист-відгук щодо виконання аналогічного договору в розумінні ЗУ «Про публічні закупівлі», виданий на ім`я Замовника з посиланням на цю закупівлю, який повинен містити інформацію про предмет закупівлі, номер та дату договору, строк надання послуг, а також інформацію щодо якості наданих послуг).

Як вбачається з матеріалів справи, учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі тендерної документації надано Замовнику:

завірену копію Договору №15-Ц від 15.12.2017 року, укладеного між Комунальною установок «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» та учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга», про надання послуг: 5520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з організації харчування дітей в закладах освіти м. Одеси) зі строком надання послуг - грудень 2017 та ціною в розмірі 151 832,00 грн.;

завірену копію Додатку № 1 «Дислокація» до вказаного Договору;

завірені копії Актів наданих послуг №1 та №2 від 18.12.2017 року;

лист-відгук Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» від 16.02.2022 №01-72/192 за підписом директора Валерія Волянського, виданий на ім`я Замовника з посиланням на цю закупівлю, який містить Інформацію про предмет закупівлі, номер та дату договору, строк надання послуг, а також інформацію щодо якості наданих послуг.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що на підставі наданих підтверджуючих документів Замовник встановив відповідність учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», адже надані підтверджуючі документи відповідали вимогам до підтверджуючих документів, встановленим у Додатку 1 «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, шо підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям» до Тендерної документації.

В свою чергу, як вбачається з матеріалів справи, учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга» в складі тендерної пропозиції також було надано лист від 27.01.2022 року № 2701/1про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Дійсно, у вказаному листі зазначено договір від 15.01.2018 року № ЗП/4, укладений між Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» та ТОВ «Ольга», строком дії до 31.12.2018 року та ціною договору 2 580 943,40 гривень. Вказана інформація відрізняється від наданих учасником документальних підтверджень досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Водночас колегія суддів зазначає, що зміст пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у листі довільної форми з інформацією про виконання в повному обсязі аналогічного договору (договорів) з аналогічним предметом закупівлі та у поданих документальних підтвердженнях виконання аналогічних договорів) як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII або ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII.

В даному випадку Управління Держаудитслужби не заперечує факт відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» такому кваліфікаційному критерію, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), оскільки надані вказаним учасником копія Договору №15-Ц від 15.12.2017 року, укладеного між Комунальною установою «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси», копія Додатку № 1 «Дислокація» до вказаного Договору; копії Актів наданих послуг; лист-відгук Комунальної установи «Центр фінансування та господарської діяльності закладів та установ системи освіти Приморського району м. Одеси» від 16.02.2022 №01-72/192 в повній мірі підтверджують наявність у ТОВ «Ольга» документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що сам по собі лист учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» №2701/1 від 27.01.2022 не може слугувати підтверджуючим документом відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», адже складений безпосередньо учасником процедури закупівлі ТОВ «Ольга».

Єдиною підставою для висновку про наявність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ольга» Управління Держаудитслужби зазначає невідповідність викладеної у листі інформації наданим документальним підтвердженням наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Однак, колегія суддів вважає, що встановлене відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, носить суто формальний характер та не впливає на оцінку відповідності учасника процедури закупівлі ТОВ «Ольга» такому кваліфікаційному критерію як «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. В свою чергу, частиною третьою статті 22 цього Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В даному випадку суд першої інстанції вірно зазначив, що чинним законодавством України не передбачені вимоги щодо наявності у тендерній документації інформації про надання учасником процедури закупівлі в якості підтверджуючого документа саме листа у довільній формі, за підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (у разі використання) з інформацією про виконання в повному обсязі аналогічного договору (договорів) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації.

В даному випадку ТОВ «Ольга» документально підтвердило досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, що виключало можливість відхилення замовником тендерної пропозиції вказаного товариства.

Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі UA-2021-12-25-000009-a, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про протиправність висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-а від 05.08.2022 року та наявності підстав для його скасування.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують та не свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права.

Звертаючись з апеляційною скаргою, відповідач вказував на те, що ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 22.08.2022 року про відкриття провадження у справі ним отримано не було, як і копії позовної заяви з додатками, що позбавило Управління можливості надати відзив на позовну заяву та довести власну позицію по справі.

Колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно ч. 1 та 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності. За правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Відповідно до ст. 261 КАС України відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі.

Згідно пункту 1 частини другої статті 129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.

За змістом частини першої статті 8 КАС України, всі учасники судового процесу є рівними перед законом і судом.

Відповідно до частини першої статті 44 КАС України учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.

Частиною першою статті 11 КАС України передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

При вирішення цієї адміністративної справи Суд вважає за необхідне звернути увагу, зокрема, на рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) «Мінак та інші проти України», яке слугувало підставою для перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 2а-1421/10/1916 (постанова від 03 березня 2020 року, провадження № 11-363зва19).

Принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (рішення від 27 жовтня 1993 року у справах «Авотіньш проти Латвії», заява № 17502/07, пункт 119 та «Домбо Бехеєр Б. В . проти Нідерландів», пункт 33). Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитись із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі з апеляційною скаргою іншої сторони, та надати власні зауваження з цього приводу. Під загрозою стоїть впевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, зокрема, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи (пункти 17 - 18 рішення від 06 лютого 2001 року у справі «Беер проти Австрії», заява № 30428/96).

Відповідно до пункту 8 розділу ІІ рішення у справі «Мінак та інші проти України» у разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні (пункт 70 рішення від 21 травня 2015 року у справі «Заводнік проти Словенії», заява № 53723/13).

ЄСПЛ у пункті 10 розділу II вказаного рішення зазначив, що національні суди, не переконавшись, чи були апеляційні скарги у справах заявників їм вручені або чи були заявники повідомлені про апеляційні скарги будь-яким іншим чином, позбавили їх можливості надати зауваження щодо поданих у їхніх справах апеляційних скарг та не виконали свого зобов`язання щодо дотримання закріпленого у статті 6 Конвенції принципу рівності сторін.

Крім того, колегія суддів враховує правову позицію Європейського суду з прав людини, висловлену в рішенні від 08 листопада 2018 у справі «Созонов та інші проти України», в якій ЄСПЛ зазначив, що загальна концепція справедливого судочинства, яка охоплює основний принцип, згідно з яким провадження має бути змагальним, вимагає, щоб особа була поінформована про порушення справи. Принцип рівності вимагає, щоб кожній стороні була надана розумна можливість представити свою справу за умов, які не ставлять її в істотно несприятливе становище у порівнянні з іншою стороною. Європейський суд з прав людини дійшов до висновку, що на національні суди покладено обов`язок з`ясувати чи були повістки чи інші судові документи завчасно отримані сторонами та, за необхідності, зобов`язані фіксувати таку інформацію у тексті рішення. У разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги Управління в частині порушення судом першої інстанції норм процесуального права в частині, що стосуються належного повідомлення Управління про наявність позовної заяви Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області, а саме: надсилання копії ухвали про відкриття провадження у справі та копії позовної заяви з додатками, надання можливості для подання відзиву на таку позовну заяву.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 22.08.2022 року розгляд даної справи було призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку ст. 262 КАС України).

Також вказаною ухвалою було встановлено відповідачеві п`ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвала від 22.08.2022 року була направлена відповідачеві засобами електронної пошти на електронну адресу: .

Доказів отримання Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області примірника вказаної ухвали разом із копією позовної заяви матеріали справи не містять.

Колегія суддів вважає, що обставини справи щодо невручення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області в установленому процесуальному порядку копії позовної заяви з додатками та ухвали про відкриття провадження у справі і не забезпечення практичної можливості надати відзив на цю позовну заяву та скористатися іншими процесуальними правами - свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

В свою чергу, згідно ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Пунктом 3 частини 3 статті 317 КАС України встановлено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Враховуючи, що судом першої інстанції правильно по суті спору вирішено справу, однак порушено норми процесуального права, що згідно ст. 317 КАС України є підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області - задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 01 грудня 2022 року -скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким позов Управління освіти Фонтанської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-25-000009-а від 05.08.2022 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 17.03.2022 р.

Суддя доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: І.О. Турецька

Суддя: О.А. Шевчук