Справа № 420/16417/21
Суддя: Димерлій О.О.
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/16417/21
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Димерлія О.О.

суддів: Крусяна А.В. , Танасогло Т.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», Визирської сільської ради Одеського району Одеської області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.11.2022 у справі № 420/16417/21 за позовом Визирської сільської ради Одеського району Одеської області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Білд Констракшн Груп» про визнання протиправним та скасування висновку

У С Т А Н О В И В:

09.09.2021 Визирська сільська рада Одеського району Одеської області звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просила суд визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-08-007914 від 20.08.2021.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що в оскаржуваному висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-08-007914 від 20.08.2021 невірно застосовано нормативно-правові акти, що регулюють спірні правовідносини, означений акт індивідуальної дії не відповідає фактичним обставинам, а покладений обов`язок із вчинення дій не має реального законодавчого механізму виконання. На думку позивача, наведені в тендерній документації розрахунки, у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», не є складовою пропозиції учасника закупівлі, а тому їх ненадання не може слугувати підставою для відхилення тендерної пропозиції. Також, орган місцевого самоврядування наголошував, що подання учасником закупівлі інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям у формі, яка дещо відрізняється від форми зазначеної в тендерній документації, не може бути підставою для висновку про відсутність у такого учасника матеріально-технічної бази. Як вказував позивач, наданими документами ТОВ «Білд Констракшн Груп» виконано умови тендерної документації, а зміст таких документів не надає Замовнику права відхилити його тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям. Крім того, сільська рада акцентувала увагу на тому, що наразі умови укладеного з ТОВ «Білд Констракшн Груп» договору виконуються без жодних зауважень та порушень. До того, на думку позивача, приписами чинного законодавства орган фінансового контролю не уповноважено вимагати розірвати договір.

Згідно із поданими до Одеського окружного адміністративного суду письмовими поясненнями ТОВ «Білд Констракшн Груп», зазначені в тендерній документації розрахунки договірної ціни приведені у відповідність до результатів аукціону, направлено Замовнику закупівлі у паперовому вигляді після аукціону та не є складовою пропозиції учасника такої закупівлі, а тому їх ненадання не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника закупівлі. Також, третя особа акцентувала увагу на тому, що усі учасника аукціону були рівними під час його проведення. На думку учасника справи, установлене контролюючим органом порушення вимог ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині заборони вимагати документи в паперовому вигляді носить формальний характер та жодним чином не вплинуло на результат розгляду пропозицій учасників аукціону. Крім того, ТОВ «Білд Констракшн Груп» вказувало про надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази №520 від 22.04.2021, а тому вимоги тендерної документації в означеній частині учасником закупівлі виконано. Між тим, учасник справи наголошував на тому, що вимога контролюючого органу щодо розірвання договору не кореспондується із положеннями чинного законодавства.

Не погоджуючись із позовними вимогами Державною аудиторською службою України до окружного адміністративного суду подано відзив на адміністративний позов, у якому зазначено, що в порушення приписів ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником у тендерній документації установлено вимогу про надання документів у паперовому вигляді. Також, відповідач наголошував, що ТОВ «Білд Констракшн Груп» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.04.2021 №520, яка не містить інформації про обладнання/машини/механізми, що необхідні для виконання робіт, у зв`язку з чим не дотримано положень підпункту 4.1.1.1 пункту 4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Як наголошує відповідач, перелік обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які будуть фактично використовуватися ТОВ «Білд Констракшн Груп» при виконанні робіт/послуг за предметом закупівлі є ширшим ніж зазначено у довідці від 22.04.2021 №520. Означене, на думку суб`єкта владних повноважень, свідчить про те, що ТОВ «Білд Констракшн Груп» не надано усіх необхідних документів у формі, яку встановлено Замовником у тендерній документації та як наслідок невідповідність такого учасника аукціону кваліфікаційному критерію (наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі). До того ж, як вказує відповідач, контролюючим органом зобов`язано Замовника закупівлі усунути порушення у передбачений законодавством спосіб.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09.11.2022 у справі №420/16417/21 у задоволенні адміністративного позову Визирської сільської ради Одеського району Одеської області відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовної заяви суд першої інстанції вказав на те, що що ТОВ «Білд Констракшн Груп» не підтверджено наявності матеріально-технічної бази для виконання робіт за предметом закупівлі. Також, окружний адміністративний суд зазначив, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі виявлення порушень, які реально створюють зловживання і корупційні дії. Крім того, викладена суб`єктом владних повноважень у висновку UA-2021-04-08-007914 від 20.08.2021 вимога є співмірною із виявленими порушеннями. До того ж, судом першої інстанції враховано ненадання сторонами правочину жодних доказів на підтвердження реальності виконання його умов.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції ТОВ «Білд Констракшн Груп» подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що окружним адміністративним судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим скаржник просить апеляційний суд скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «Білд Констракшн Груп» зазначає, що зазначені в тендерній документації розрахунки договірної ціни учасником закупівлі приведені у відповідність до результатів аукціону та направлені Замовнику у паперовому вигляді після аукціону, а тому вони не є складовою пропозиції учасника такого тендеру. До того ж, третя особа вказує, що пропозиції інших учасників також не були відхилені Замовником з огляду на необхідність надання розрахунку договірної ціни в паперовому вигляді. Також, учасник справи наголошує, що тендерною документацією було встановлено лише форму і зміст довідки про наявність обладнання. Таку умову тендерної документації ТОВ «Білд Констракшн Груп» виконано шляхом надання довідки від 22.04.2021 №520. При цьому, будь-яких інших вимог щодо кількості обладнання, машин та механізмів тендерною документацією встановлено не було. Між тим, як стверджує третя особа, ТОВ «Білд Констракшн Груп» відповідає кваліфікаційним критеріям. Крім того, на думку скаржника, вимога контролюючого органу стосовно розірвання договору не ґрунтується на законодавчих приписах. До того ж, скаржник акцентує увагу на тому, що судом першої інстанції не враховано принципи пропорційності та співмірності між виявленими порушеннями та визначеними контролюючим органом засобами їх усунення. Як зауважує ТОВ «Білд Констракшн Груп», приписами Закону України «про публічні закупівлі» не передбачено процедури усунення виявлених порушень після визначення переможця аукціону та укладення з ним відповідного договору.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції Визирською сільською радою Одеського району Одеської області також подано апеляційну скаргу в якій зазначено, що окружним адміністративним судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права, а тому скаржник просить апеляційний суд скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу орган місцевого самоврядування наголошує, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Білд Констракшн Груп» подано довідку від 22.04.2021 №520 про наявність у нього обладнання та матеріально-технічної бази. При цьому, позивач зауважує, що тендерною документацією не конкретизовано яке саме обладнання, матеріально-технічну базу, устаткування та в якій кількості повинен мати учасник аукціону. Як стверджує сільська рада, ТОВ «Білд Констракшн Груп» відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які необхідні для виконання робіт згідно предмету закупівлі. Також, позивач акцентує увагу на неправильності висновку суду першої інстанції в частині зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Скориставшись наданим приписами чинного процесуального законодавства правом Державною аудиторською службою України до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено, що оскаржуване рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.11.2022 у справі №420/16417/21 ґрунтується на повному, всебічному та об`єктивному дослідження фактичних обставин справи, прийнято із повним дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, у системному зв`язку з положеннями чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги позивача та третьої особи задоволенню не підлягають, з урахуванням такого.

Зокрема, колегією суддів установлено, що 08.04.2021 Визирською сільською радою Одеського району Одеської області в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-08-007914-a «Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області» (код ДК 021:2015 - 45231000-5: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач).

Судом апеляційної інстанції з`ясовано, що Визирською сільською радою Одеського району Одеської області розроблено Тендерну документацію на закупівлю робіт: «Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області» (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач).

Вказана Тендерна документація була затверджена рішенням тендерного комітету №44-о від 16.04.2021.

Додатками до означеної тендерної документації були:

- технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;

- форма «Цінова пропозиція»;

- проект договору підряду.

З матеріалів справи убачається, що для участі у відкритих торгах тендерні пропозиції подано ПП «АСК», ТОВ «ЕЛЕКТРОЕТАЛОН», ТОВ «Житлоінвестбуд-ЛВ», ТОВ «Инвест-Монтаж», ПП «СПЕЦБУЛ-ЗАХІД», ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», ТОВ «ВЕЛЬТ КАПІТАЛ».

Колегією суддів з`ясовано, що найбільш економічно вигідну пропозицію на відкритих торгах запропоновано ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», а тому вказане товариство визнано переможцем закупівлі.

У зв`язку з чим, за результатами проведення відкритих торгів між Визирською сільською радою Одеського району Одеської області (Замовник) та ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» (Підрядник) 29.06.2021 укладено договір №216.

За умовами вказаного правочину Підрядник зобов`язується виконати роботи по об`єкту: Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області» (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, за переліком, обсягом робіт та використовуючи матеріали, наведені у додатку №1 договору, який є невід`ємною його частиною, а також згідно проектно-кошторисної документації на виконання цих робіт, а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити такі роботи на умовах, визначених цим Договором.

Як убачається з наявних у матеріалах справи документів, у період з 06.08.2021 по 20.08.2021 фахівцями Державної аудиторської служби України проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-04-08-007914-а.

За наслідками вказаного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-08-0079145-а від 20.08.2021, у якому зазначено наступне:

- Замовник установив у тендерній документації вимогу щодо надання документів (договірної ціни, кошторисів: зведеного кошторисного розрахунку; об`єктних та локальних кошторисів; інших документів та розрахунків згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна) у паперовому вигляді, чим порушив вимоги частини восьмої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- учасник ТОВ «Білд Констракшн Груп» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.04.2021 №520, яка не містить інформації про зазначене обладнання/машини/механізми, що необхідні для виконання робіт, які є предметом закупівлі, чим не дотримав вимог підпункту 4.1.1.1 пункту 4 розділу ІІІ тендерної документації та в порушення приписів абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Білд Констракшн Груп», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та уклав з ним договір.

У зв`язку з чим, Визирську сільську раду Одеського району Одеської області було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із висновком Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-08-007914-а від 20.08.2021 позивач звернувся до суду з позовною заявою про визнання його протиправним та скасування.

Здійснюючи перегляд справи в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить із такого.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Так, підпунктом 5.9. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовник визначив, що розрахунки (договірна ціна, кошториси: зведений кошторисний розрахунок; об`єктні та локальні кошториси; інші документи та розрахунки згідно з чинним законодавством, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна) приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону та завірені належним чином (додатково в електронному вигляді у форматі інформаційного блоку даних imd) учасник, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною (за ціною), повинен надати на адресу Замовника, протягом 1 (одного) робочого дня з дня проведення аукціону.

Частиною 8 статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Встановлюючи порушення Визирською сільською радою Одеського району Одеської області вимог ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» фахівці контролюючого органу вказали, що тендерною документацією передбачено подання документів у паперовому вигляді.

Здійснюючи аналіз установленого Державною аудиторською службою України порушення, у системному зв`язку із приписами чинного на час виникнення спірних правовідносин законодавства, колегія суддів зазначає, що підпунктом 5.9 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено надання переможцем аукціону на адресу замовника належним чином завірених документів та додатково в електронному вигляді у форматі інформаційного блоку даних imd.

Тобто, надання таких документів повинно відбуватися переможцем аукціону за наслідками його проведення.

Натомість, положеннями ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено подання інформації в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема, під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Отже, з урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції уважає правильним висновок окружного адміністративного про те, що адресована замовником на адресу переможця публічної закупівлі вимога відносно подання документів у паперовому вигляді не обмежує конкуренцію та не призводить до дискримінації учасників, оскільки стосується правовідносин щодо укладання договору закупівлі, які виникають після завершення відповідної процедури.

Стосовно відповідності ТОВ «Білд Констракшн Груп» кваліфікаційним критеріям, апеляційний суд зазначає наступне.

Так, статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» установлено кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Апеляційним судом з`ясовано, що згідно із п.п.4.1.1.1, 4.1.1.2 п.4.1 тендерної документації на закупівлю робіт: «Будівництво госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області» (показник національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» - 45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач» Визирська сільська рада Одеського району Одеської області вимагає від учасників подання ними документального підтвердження інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема:

- довідку, складену в довільній формі, про наявність в Учасника обладнання, матеріально технічної бази та технологій, із зазначенням найменування, кількості, термін експлуатації (років), з додатковим позначенням власне чи орендоване тощо, та інформації про технічний стан (справний/несправний)), необхідних для виконання робіт, що є предметом закупівлі. У разі використання обладнання та матеріально-технічної бази на праві користування (оренда, лізинг тощо), учасник надає копії документів, що підтверджують таке право. Наявність власного обладнання та матеріально-технічної бази (транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, приладів, інструментів тощо), підтверджується наданням: - бухгалтерської довідки (виписки) за відповідними рахунками бухгалтерського обліку, про наявність на балансі підприємства, та/або договорів купівлі-продажу тощо, та/або видатковими накладними на придбання; - копій реєстраційних документів (технічних паспортів та/або копій свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів/машин);

- Учасником процедури закупівлі для підтвердження своєї відповідності встановленому кваліфікаційному критерію такому, як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій може бути залучено потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців, за умови подання у складі тендерної пропозиції документів, що підтверджують або права власності або законні підстави користування таких субпідрядників/співвиконавців на об`єкти обладнання та матеріально-технічної бази, що залучається Учасником для виконання робіт та наявність якого вимагається згідно п. 4.1. цього Розділу.

Колегією суддів установлено, що ТОВ «Білд Констракшн Груп» у складі тендерної пропозиції подано підсумкову відомість ресурсів, у пунктах 10, 11, 13, 14, 17-22, 25-27, 29, 31-46, 48, 52-57, 59, 60, 62-79, 81, 82 розділу ІІ та пунктах 88-96 розділу ІІІ якої передбачено, що для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться, зокрема, компресори пересувні з двигуном внутрішнього згорання, тисом до 686кПа [7ат], продуктивністю 2,2 м3/хв.; бульдозери, потужністю 59кВт [80к.с.], 79 кВт [108к.с.] та 96 кВт [130к.с.]; електростанції пересувні, потужністю 30кВт, 4кВт, 2кВт та 10кВт; установки для свердлення отворів в залізобетоні діаметром до 160мм; установки гідравлічні для труб, довжиною продавлювання більше 20м, до 20м (що працюють від пересувних електростанцій); котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, масою 13т та 8т; апарати для стислого зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужністю 3,7кВт (працює від пересувної електростанції); агрегати зварювальні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400А; асфальтоукладальники універсальні, продуктивністю 600т/год.; крани-трубоукладальники для труб діаметром до 700мм, вантажопідйомністю 12,5т та діаметром до 400мм, вантажопідйомністю 6,3т; машини поливно-мийні, місткістю 6000л; автогрейдери середнього типу, потужністю 121кВт [165к.с.] та 99кВт [135к.с.]; агрегати наповнювально-обпресувальні, продуктивністю до 70м3/год.; крани мостові електричні загального призначення при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомністю 16т та 50т; котки дорожні самохідні на пневмоколісному ходу, масою 16т; перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500А; установки для зварювання ручного дугового [постійного струму]; крани баштові, вантажопідйомністю 5т, 8т та 12,5т; розчинозмішувачі пересувні, місткістю 150л; бетоноукладальники, продуктивністю 80 м3/год; автогідропідіймачі, висотою підйому 12м; молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій; підіймачі гідравлічні, висотою підйому 12,5м; навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомністю 4т та 1т; нарізувачі поздовжніх та поперечних швів у бетоні, що затужавів; компресори пересувні з електродвигуном, тиском 600кПа [6ат]; підіймачі щоглові будівельні, вантажопідйомністю 0,5т; розчинонасос, продуктивністю 1м3/год. та 3м3/год.; установки з гнучким індуктором для індукційного нагрівання струмами частотою 50Гц; прес-ножиці комбіновані; машини для нанесення плівкоутворювальних матеріалів; агрегати фарбувальні з пневматичним розпилюванням для фарбування фасадів будівель, продуктивністю 500м3/год.; електричні печі для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури у межах 80-500град.С; автогудронатори, місткістю 3500л; віброущільнювачі [віброплити] з бензиновим двигуном легкі, масою до 100кг; прес гідравлічний з електроприводом, шинотрубозгин з моторним приводом; верстат трубообрізний; агрегати електронасосні з регулюванням подачі вручну для будівельних розчинів, подачею 2м3/год., напором 150м; тельфери електричні, вантажопідйомністю 1т; машини свердлильні електричні; підіймачі гідравлічні,висотою підйому 10м; верстати трубозгинальні гідравлічні; крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомністю 32т; підіймачі вантажопасажирські, вантажопідйомністю 0,8т; насоси гідравлічні річні; котли бітумні пересувні, місткістю 400л; котли електричні бітумні, місткістю 1м3; лебідки річні та важільні, тягового зусилля до 14,72кН [1,5т]; лебідки електричні, тяговим зусиллям до 49,05кН [5т] та до 31,39кН [3,2т]; трансформатори зварювальні з номінальним струмом 315-500А; вібратори для усіх видів будівництва, крім гідротехнічного; машини шліфувальні електричні.

У зв`язку з чим, ТОВ «Білд Констракшн Груп» самостійно було оцінено об`єм робіт та визначено перелік обладнання, матеріально-технічну базу та технології, які необхідно використати для виконання будівництва госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області.

При цьому, відповідно до довідки ТОВ «Білд Констракшн Груп» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 22.04.2021 №520, в учасника аукціону наявні наступні машини: автокран КС 4572 на шасі НОМЕР_1 1шт., термін експлуатації 28 років, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний; екскаватор CATERPILLAR 428В 1шт., термін експлуатації 10 років, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний; екскаватор DOOSAN SOLAR 255LC-V 1шт., термін експлуатації 14 років, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний; спеціальний сідловий тягач DAF CF 85.410 1шт., термін експлуатації 9 років, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний; автокран вантажний XCMG QY 25К-5 1шт., термін експлуатації 8 років, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний; автокран КС 55727 на шасі МАЗ 25 тн 1шт., термін експлуатації 12 років, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний; екскаватор навантажувач Caterpillar 434F 1шт., термін експлуатації 9 років, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний; екскаватор JCB 220 1шт., термін експлуатації 11 років, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний; вантажний самоскид КАМАЗ 65115 1шт., термін експлуатації 23 роки, власний/орендований/тощо послуги, технічний стан справний.

З урахуванням наведеного, судом апеляційної інстанції з`ясовано, що ТОВ «Білд Констракшн Груп» не мало необхідного обладнання для виконання робіт згідно із предметом закупівлі.

Означене свідчить про невідповідність ТОВ «Білд Констракшн Груп» такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

При цьому, апеляційний суд уважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг стосовно надання ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» гарантій з приводу залучення додаткової техніки, оскільки як убачається із п.п.4.1.1.1, розробленої Визирською сільською радою Одеського району Одеської області тендерної документації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати довідку про наявність у нього обладнання, матеріально-технічної бази та технологій із зазначенням найменування, кількості, терміну експлуатації (років), з додатковим позначенням власне чи орендоване. У разі використання обладнання та матеріально-технічної бази на праві користування (оренда, лізинг тощо), учасник надає копії документів, що підтверджують таке право.

Отже, саме подаючи тендерну пропозицію учасник закупівлі мав підтвердити наявність у нього власного чи орендованого обладнання матеріально-технічної бази та технологій для виконання будівництва госпобутової каналізації та каналізаційних очисних споруд в селі Визирка, Лиманського району, Одеської області.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що залучення переможцем аукціону додаткового обладнання матеріально-технічної бази та технологій додаткового обладнання матеріально-технічної бази та технологій впливає на заявлену учасником під час аукціону вартість робіт та потребує виділення з бюджету додаткового фінансування.

Вказане суперечить меті публічної закупівлі, дискредитує інших учасників аукціону тендерні пропозиції яких було відхилено, а також нівелює принцип конкурентності у спірних правовідносинах.

В контексті наведеного, колегія суддів також звертає увагу на те, що Визирська сільська рада Одеського району Одеської області (Замовник) на виконання приписів частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» мала розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону.

Натомість, такого повідомлення Замовником закупівлі розміщено не було, а відразу допущено ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП» до аукціону та в подальшому визнано його переможцем публічної закупівлі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Оскільки, ТОВ «Білд Констракшн Груп» не відповідало установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Визирська сільська рада Одеського району Одеської області повинна була відхилити тендерну пропозицію такого учасника.

З урахуванням наведеного, колегія суддів уважає правильним висновок суду першої інстанції про невідповідність ТОВ «Білд Констракшн Груп» кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Стосовно обраного контролюючим органом способу усунення виявлених порушень колегія суддів зазначає таке.

Так, як зазначено в пункті 3 частини ІІ «Констатуюча частина» висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-08-007914 від 20.08.2021 (зобов`язання щодо учення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель), з огляду на встановлене порушення у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Отже, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення таких порушень, а саме визначено комплекс дій, які повинен вчинити замовник.

Акт індивідуальної дії суб`єктом владних повноважень конкретизований пунктом 3 оскаржуваного висновку, яким передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно із частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказаною законодавчою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі.

Отже, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладено обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Частиною 1 статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні правові висновки висловлені Верховним Судом у справах № 420/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, № 260/2993/21, які підлягають врахуванню судом апеляційної інстанції під час розгляду даної справи.

Вищевказане у повному обсязі спростовує доводи ТОВ «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», Визирської сільської ради Одеського району Одеської області у відповідних частинах апеляційних скарг та свідчить про правильність висновків окружного адміністративного суду.

Відповідно до п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Згідно із практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а викладені учасника справи в апеляційних скаргах доводи не свідчать про порушення судом норм матеріального чи процесуального права, які могли б призвести до неправильного вирішення справи.

Отже, при ухваленні оскаржуваного рішення судом першої інстанції було дотримано всіх вимог законодавства, а тому підстав для його скасування немає.

З підстав визначених статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «БІЛД КОНСТРАКШН ГРУП», Визирської сільської ради Одеського району Одеської області залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.11.2022 у справі № 420/16417/21 без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Суддя-доповідач Димерлій О.О.
Судді Крусян А.В. Танасогло Т.М.