Справа № 160/1681/23
Суддя: Юрков Едуард Олегович
Дата ухвалення: 2023-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 березня 2023 року Справа № 160/1681/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Юркова Е.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-
31 січня 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби з вимогами:
В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-010192-a від 23.01.2023 р. є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу. Вказано, що згідно п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім виключень. Вказана норма застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, в свою чергу п. 34 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що товари це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів. Отже, твердження Відповідача про те, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується Замовниками у разі, якщо предметом закупівлі виключно є товар не ґрунтується на вимогах Закону. Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Таким чином, вся інформація, яка зазначена в підпункті 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю. Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації в повному обсязі відповідає вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», яка в цілому передбачає закупівлю товарів, проведення робіт чи надання послуг. Також вказано, що замовником у пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» було зазначено про можливість звернення до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації, а також вказано, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів. Отже, замовник не допускав порушень вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою суду від 06.02.2023 року відкрито провадження у справі № 160/1681/23, призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
22.02.2023 року відповідачем надано до суду відзив, в якому просив у задоволенні позову відмовити, посилаючись на те, що за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-01-18-010192-a Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.12.2022 р. № 368. За результатом моніторингу встановлено, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог Закону №922, а саме: - на порушення вимог частини другої статті 24 Закону №922 наведений у розділі ІІ тендерної документації порядок надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї не відповідає порядку, визначеному у частині 2 статті 24 цього Закону. Відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуги. Проте, у пункті 4 розділу VI тендерної документації, Замовником зазначено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, що суперечить припису частини 5 статті 41 Закону №922. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Участь в закупівлі приймали два учасники:
- ТОВ "Дия Лайт", остаточна пропозиція - 698 000,00 грн.,
- ФОП " ОСОБА_1 ", остаточна пропозиція 700 000,00 грн.
Судом встановлено, що наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 30.12.2022 року № 368 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, в тому числі відображення інформації, документів передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (далі Постанова № 710), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIIІ (далі Закон №922), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 03.02.2022, тендерна пропозиція ТОВ "Дия Лайт", протокол (рішення) відповідальної особи від 03.02.2022 №39 про визначення переможця та намір укладання договору, повідомлення про намір укласти договір опубліковане в електронній системі закупівель 03.02.2022, договір про надання послуг від 18.02.2022 №102 та додаткові угоди до нього від 21.11.2022 №1, від 30.12.2022 №2, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 12.01.2023.
За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2022-01-18-010192-a Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-010192-a, який затверджено 23.01.2023 року, згідно якого встановлено: тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог Закону №922, а саме: - на порушення вимог частини другої статті 24 Закону №922 наведений у розділі ІІ тендерної документації порядок надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї не відповідає порядку, визначеному у частині 2 статті 24 цього Закону, зокрема: тендерна документація у пункті 1 розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» не містить інформації, якою передбачено, що у разі несвоєчасного надання Замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуги. Проте, у пункті 4 розділу VI тендерної документації, Замовником зазначено підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, що суперечить припису частини 5 статті 41 Закону №922. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абзацу першому частини третьої статті 22 Закону №922 в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.
Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вирішуючи даний адміністративний спір, суд виходить з такого.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Так, наказом Східного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» від 30.12.2022 року № 368 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Вказаний наказ є чинним та позивачем не оскаржувався.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Так, частиною другою статті 24 Закону № 922 визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.
Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.
Судом встановлено, що у пункті 2 розділу ІІ Тендерної документації «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» вказано: замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.
Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
Зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) оприлюднюються в електронній системі закупівель у машинозчитувальному форматі протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.
Зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації відображаються в електронній системі закупівель у хронологічному порядку. Зазначена інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 Закону.
При цьому, у пункті першому розділу ІІ Тендерної документації вказано: у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів.
Отже, вказаний розділ Тендерної документації у повному обсязі відповідає вимогам частини 2 статті 24 Закону № 922.
Щодо посилання відповідача на частину 5 статті 41 Закону № 922 суд вказує, що означеною нормою визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
Судом встановлено, що у пункті 4 розділу VІ Тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» вказано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставини непереборної сили, затримки фінансування витрат Замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої ст. 41 Закону.
При цьому, згідно пункту 22 частини першої статті першої Закону № 922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
На підставі викладеного суд вказує, що в даному випадку до істотних умов договору про закупівлю, що можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, не можна віднести збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, про що зазначено позивачем у пункті 4 розділу VІ Тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю».
Отже, пункт 4 розділу VІ Тендерної документації «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» є таким, що не відповідає вимогам частини 5 статті 41 Закону № 922.
Згідно частини 3 статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
На підставі викладеного, зважаючи на невідповідність тендерної документації вимогам частини 5 статті 41 Закону № 922, що вказує на порушення частини третьої статті 22 Закону № 922, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-18-010192-a від 23.01.2023 року є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради не підлягають задоволенню.
Керуючись ст.ст. 72-77, 90, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 14 березня 2023 року.

Суддя Е.О. Юрков