Справа № 120/8737/22
Суддя: Маслоід Олена Степанівна
Дата ухвалення: 2023-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

09 березня 2023 р. Справа № 120/8737/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Маслоід О.С.,

за участю

секретаря судового засідання: Пахольчак С.С.

представника позивача: Короля С.І.

представника відповідача: Солов`я П.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку (загального або спрощеного) позовного провадження адміністративну справу

за позовом: Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" (вул. Хмельницьке шосе, 29, м. Вінниця, 21036)

до: Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (пл. Покровська, 11, м. Суми, 40000)

про: визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство ""Вінницька транспортна компанія" (далі - позивач) з позовною заявою до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-014843-b «Комплект зарядного пристрою для тягових батарей міського електричного транспорту з системою керування процесами зарядження» від 13.10.2022 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідач не мав повноважень для проведення моніторингу закупівлі, оскільки він належить іншому територіальному органу фінансового контролю; серед підстав для проведення моніторингу, згідно ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», виконання доручення Держаудитслужби відсутнє; відповідачем порушено предметну юрисдикцію перевірки. Крім цього, позивач послався на постанову КМУ № 303. Позивач також вважає, що виявлені відповідачем порушення не мають місце бути у наявності. Вказаний висновок позивач вважає необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає скасуванню.

28.10.2022 року до суду надійшло клопотання позивача про приєдання до матеріалів справи доказів сплати судового збору.

Ухвалою суду від 31.10.2022 року позовну заяву залишено без руху на позивачеві надано строк для усунення недоліків.

08.11.2022 року до суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою суду від 16.11.2022 року дану позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження, а також визначено, що вона буде розглядатись в порядку спрощеного позовного провадження з викликом (повідомленням) сторін, судове засідання призначено на 06.12.2022 року. Крім того, вказаною ухвалою витребувано у відповідача належним чином завірену копію спірного висновку від 13.10.2022 року.

06.12.2022 року до суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судове засідання 06.12.2022 року не з`явились представники сторін по справі, судове засідання відкладено на 27.12.2022 року.

14.12.2022 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечує проти заявлених позовних вимог. Аргументуючи свою позицію відповідач зазначає, що моніторинг проведений ним в межах наданих повноважень на підставі, яка визначена п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Предметом моніторингу були питання, які мають відношення до усіх стадій проведення закупівлі, тому відповідачем правомірно було проведено моніторинг. Відповідачем встановлені порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі». В зобов`язальній частині висновку відповідач визначив дії, які слід вчинити з огляду на відсутність механізму усунення порушень. Відповідач також вважає, що права позивача, у даному випадку, не порушені. З огляду на викладене, відповідач вважає дану позовну заяву необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

13.12.2022 року до суду відповідачем надана заява про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 15.12.2022 року вказана заява задоволена.

19.12.2022 року до суду поштою надійшов відзив на позовну заяву аналогічного змісту.

19.12.2022 року до суду відповідачем надана заява про розгляд справи в режимі відеоконференції.

Судове засідання 27.12.2022 року не відбулось у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги, судове засідання відкладено на 10.01.2023 року.

09.01.2023 року до суду відповідачем надана заява про розгляд справи в режимі відеоконференції, у задоволенні якої відмовлено ухвалою суду від 10.01.2023 року.

У судове засідання 10.01.2023 року з`явився представник позивача, надавав пояснення по суті спору, судове засідання було перервано у зв`язку із вимкненням світла понад 2 години, судове засідання відкладено на 17.01.2023 року.

11.01.2023 року до суду відповідачем надана заява про розгляд справи в режимі відеоконференції, яка задоволена ухвалою суду від 12.01.2023 року.

17.01.2023 року судове засідання не відбулось у зв`язку із технічною неможливістю під`єднання відповідача до системи відеоконференції. Судове засідання відкладено на 07.02.2023 року.

25.01.2023 року до суду відповідачем надана заява про розгляд справи в режимі відеоконференції, яка задоволена ухвалою суду від 30.01.2023 року.

У судовому засіданні 07.02.2023 року позивач надав додаткові пояснення, відповiдач наголосив свою правову позицію, сторони задавали питання, судове засідання відкладено на 21.02.2023 року.

15.02.2023 року до суду від позивача надійшли додаткові пояснння.

16.02.2023 року до суду відповідачем надана заява про розгляд справи в режимі відеоконференції, яка задоволена ухвалою суду від 20.02.2023 року.

21.02.2023 року до суду від відповідача надфйшли додаткові пояснення по справі.

В судовому засіданні 21.02.2023 року представники сторін наголошували додаткові пояснення, суд перейшов до дослідження доказів по справі. Судове засідання відкладено на 07.03.2023 року.

22.02.2023 року до суду відповідачем надана заява про розгляд справи в режимі відеоконференції, яка задоволена ухвалою суду від 27.02.2023 року.

В судовому засіданні 07.03.2023 року судом продовжено дослідження доказів та заслухано пояснення сторін. Судове засідання відкладено на 09.03.2023 року.

09.03.2023 року позивачем до матеріалів справи надано клопотання про долучення доказів тендерної документації.

В судовому засіданні 09.03.2023 року суд завершив дослідження доказів.

Дослідивши усі обставини справи та надавши їм юридичну оцінку, заслухавши представників сторін, суд встановив наступне.

24.01.2022 року позивачем оприлюднено закупівлю UA-2022-01-24-014843-b по предмету «Комплект зарядного пристрою для тягових батарей міського електричного транспорту з системою керування процесами зарядження».

Наказом відповідача від 26.09.2022 року № 33-3 розпочато моніторинг, зокрема, процедури закупівлі UA-2022-01-24-014843-b, на виконання доручення заступника голови Держаудитслужби від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022, та на підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", внесення змін до тендерної документації, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 13.10.2022 року затверджено висновок, яким, внаслідок аналізу питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, встановлено порушення ч. 3, 5 ст. 17; п. 2, 14 ч. 2 ст. 22 ; абз. 2 ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач, вважаючи висновок відповідача протиправним, з метою його скасування звернувся до суду з даними позовом.

Визначаючись стосовно позовних вимог, суд виходив з наступного.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ст. 19 Конституції України зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

П. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Системний аналіз норм доводить, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Суд зазначає, що моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-24-014843-b проведено відповідачем на виконання доручення заступника голови Держаудитслужби України від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022. У вказаному дорученні вказано, що з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 року згідно з переліком, наведеним у додатку. У цьому додатку визначено у якості підстави для проведення моніторингу саме п. 4 ч. 2 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі».

З наведеного вбачається, що заступник голови Держаудитслужби України доручив офісам Держаудитслужби провести відповідні моніторинги, у тому числі, доручено відповідачеві провести моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-24-014843-b. А на виконання цього доручення 26.09.2022 року вже було видано наказ № 33-3 про початок проведення моніторингу, в якому вказано підставу для проведення п. 4 ч. 2 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Та вказано про Доручення Держаудитслужби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022.

Згідно ч. 2 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відтак законодавцем передбачено, що на ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель може вказувати інформація, оприлюднена, зокрема, в електронній системі закупівель, що й мало місце у даному випадку та визначено у наказі про початок проведення мониторингу.

За таких обставин, зазначення вказаної підстави у наказі про початок моніторингу закупівлі є достатнім та законним.

Крім цього, як вже зазначалось, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

В свою чергу, згідно з Положенням про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2016 року, у редакції, чинній на момент проведення моніторингу, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Луганської, Полтавської, Сумської, Харківської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

З наведеного вбачається, що відповідачем у межах наданих повноважень було здійснено моніторинг процедури закупівлі позивача.

Щодо твердження позивача про порушення відповідачем вимог постанови Кабінету Міністрів України № 303 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану" від 13.03.2022 року (далі - Постанова № 303), то суд вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Постанова № 303 регулює питання щодо припинення проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V від 05 квітня 2007 року.

Відповідно до абз. 2 ст. 1 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" його дія не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного нагляду, податкового контролю, митного контролю, державного експортного контролю (крім здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами космічної діяльності України приватної форми власності законодавства про космічну діяльність в Україні), контролю за дотриманням бюджетного законодавства, державного нагляду на ринках фінансових послуг, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сфері автомобільного транспорту, під час рейдових перевірок (перевірок на дорозі), що проводяться з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про автомобільний транспорт", державного нагляду за дотриманням вимог безпеки використання ядерної енергії, державного нагляду (контролю) у сфері безпеки торговельного мореплавства і судноплавства на внутрішніх водних шляхах (у частині нагляду (контролю) за суднами).

Так, положення постанови КМУ від 13.03.2022 року № 303 не регулюють діяльність Держаудитслужби України та її міжрегіональних органів.

При цьому, постановою КМУ від 07.05.2022 року № 561 "Деякі питання здійснення державного фінансового контролю в умовах воєнного стану" визначено, що Державна аудиторська служба та її міжрегіональні територіальні органи під час воєнного стану та протягом місяця після його припинення або скасування виконують свої повноваження з урахуванням таких особливостей: здійснюють заходи державного фінансового контролю з урахуванням воєнного стану.

Згідно з п. 3-7 Прикінцевих та перехідних положень ЗУ "Про публічні закупівлі" встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Таким чином, провівши моніторинг, відповідач діяв на підставі та у спосіб передбачений чинним законодавством.

Стосовно порушення відповідачем предметної юрисдикції, суд зазначає наступне.

З констатуючої частини спірного висновку вбачається, що предметом моніторингу (аналізу) були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закіпівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Аналіз наведених питань, які були предметом моніторингу доводить, що вони охоплюють практично усі стадії (етапи) процедури закупівлі. При цьому, моніторинг розпочався 26.09.2022 року, у цей час фактично вже була завершена сама процедура закупівлі, було оголошено про намір укладання договору і позивачем замовником було укладено договір із переможцем 27.07.2022 року.

Суд наголошує на тому, що, виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована саме на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні державних закупівель. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Крім цього, як зазначено у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2021 року справа № 160/8403/19, адміністративне провадження № К/9901/20077/20, постанові від 26 січня 2023 року справа № 400/3948/20, адміністративне провадження № К/9901/13283/21 територіальний орган Державної аудиторської служби України був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

У цьому випадку, відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками тощо, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

З урахуванням викладеного, в сенсі оперативного та ефективного виправлення порушень, допущених замовником при проведенні державних закупівель, то суд зауважує, що процедурні порушення відповідачем були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору. Вказане, у свою чергу, не дає можливості замовнику позивачу виправити виявлені порушення, а свідчить про формальний підхід до проведення самого моніторингу, оскільки, у даному випадку, ефективність проведення державного заходу втрачається взагалі, а також втрачається сама сутність такого заходу.

Додатково суд звертає увагу на те, що у дорученні заступника голови Держаудитслужби України від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022 також мова йдеться саме про максимальну ефективність здійснення заходів державного фінансового контролю. А наказ відповідача від 26.09.2022 року № 33-3, за яким проведено моніторинг, не містить переліку питань, які необхідно досліджувати під час проведення моніторингу.

Щодо виявлених порушень, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що за результатом проведеного моніторингу відповідачем встановлено порушення позивачем вимог ч. 3, 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказана стаття визначає підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Також встановлено порушення позивачем вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Крім цього, суд наголошує, згідно ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно п. 12 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, зокрема, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

В контексті вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо зазначення у тендерній документації, зокрема, підстав, встановлених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", з наведеного вбачається, що замовник в тендерній документації повинен був зазначити про підставу прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі, відхиленні його тендерної пропозиції, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, а також якщо такий учасник не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, застосовано певні санкції - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Якщо такі обставини мали місце, то такий учасник може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Аналіз наведеного також доводить, що учасник процедури закупівлі саме в електронній системі закупівель під час подання підтверджує відсутність певних підстав. А замовником визначається спосіб документального підтвердження для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Порушення полягає у тому, що позивачем у п. 5 р. III тендерної документації установив вимогу щодо підтвердження всіма учасниками торгів відсутності підстав, визначених п. 2,3,4,8,9 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом надання довідок у довільній формі та не встановив вимоги щодо підтвердження учасниками торгів, під час подання тендерної пропозиції, відсутності підстав, передбачених п. 12 та ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

З матеріалів справи встановлено, що дійсно позивач у п. 5 р. 111 тендерної документації вказав, що додаються до тендерної пропозиції шляхом завантаження відповідних файлів з довідками у довільній формі, які повинні містити інформацію про те, що …. і далі по тексту вимоги, на які посилається відповідач у висновку.

Суд приймає до уваги посилання позивача щодо то, що ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" вказує на те, що саме учасник процедури закупівлі і саме в електронній системі закупівель під час подання підтверджує відсутність певних підстав.

Але при цьому, як вже зазначалось, замовник визначає спосіб документального підтвердження для надання таких документів лише для переможця процедури закупівлі.

Суд критично оцінює посилання позивача на те, що на період воєнного стану на Україні більшість відкритих єдиних державних реєстрів закрита, оскільки тендерна документація була складена позивачем у період до впровадження воєнного стану на Україні, а оголошення про процедуру закупівлі опубліковано 24.01.2022 року.

Таким чином, позивачем не виконані вказані вимоги.

Суд також зазначає, що з аналізу тендерної документації вбачається, що позивачем не було встановлено у ній підстав, встановлених ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що якщо у нього були договірні взаємовідносини із учасником, який не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю, то він відповідно знає про такі обставини і відсутня необхідність про їх зазначення у тендерній документації, з огляду на те, що існують певні вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", які замовники повинні виконувати не на свій розсуд, а в обов`язковому порядку.

За результатом проведеного моніторингу відповідачем також встановлено порушення позивачем вимог п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно яких у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Та порушення позивачем вимог абз. 2 ч. 2 ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно якої зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Порушення полягає у тому, що позивач у тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Позивач 22.02.2022 року, 01.03.2022 року, 30.03.2022 року та 25.04.2022 року продовжував кінцевий термін подання тендерних пропозицій і відповідно повинен був здійснювати це шляхом розміщення та відображення в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації, а також разом із змінами до тендерної документації в окремому документі повинен був оприлюднити перелік змін, що вносяться.

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що позивачем дійсно не вказано у тендерній документації кінцевий строк подання пропозицій і відпоівдно не здійснено розміщення та відображення таких відомостей в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації, а також разом із змінами до тендерної документації в окремому документі не було оприлюднено перелік змін, що вносяться.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що виправданим способом, з мотивів зручності, є внесення таких відомостей в оголошення, оскільки оголошення та тендерна документація є за своєю суттю зовсім різними документами, які мають різне сенсове та змістовне навантаження. Кожний з наведених документів визначає різні аспекти процедури закіпівлі. Так оголошення є повідомленням про проведення процедури закупівлі, а тендерна документація визначає умови проведення такої процедури закцупівлі. З урахуванням вимог Закону України «Про державні закупівлі» учасники вправі справедливо розраховувати на наявність саме у тендерній документації інформації щодо кінцевого терміну подання ними пропозицій і не повинні шукати таку інформацію в інших документах замовника.

Саме про необхідність дослідження питання щодо відмінності вказаних документів, відповідно до Закону України «Про державні закупівлі», і було наголошено Верховним Судом у постанові від 28.12.2022 року по справі № 160/2000/20, адміністративне провадження № К/9901/5558/21.

Крім цього, Верховний Суд неодноразово наголошував на відмінності між собою певних документів, які застосовуються під час проведення процедур закупівель, зокрема, постанова від 02.06.2022 року по справі № 160/2951/20, та відповідно про необхідність додержання вимог Закону України «Про державні закупівлі» щодо змістовного наповлення таких документів та визначення передбаченого законодавством переліку відомостей та інформації в них.

За таких обставин, суд доходить висновку про наявність вказаного порушення позивачем.

При цьому, суд не приймає до уваги посилання відповідача на відсутність порушених прав позивача, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

П. 15 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині може мати негативні наслідки для позивача.

Стосовно зобов`язальної частини оскаржуваного висновку, суд зазначає наступне.

Ч. 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Згідно п. 3 спірного висновку «зобов`язання щодо усунення порушення законодаства у сфері публічних закупівель» відповідачем вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 ЗУ «Про державні закупівлі» відповідач зобов`язує здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Як вже зазначалось судом, моніторинг було проведено вже після укладання замовником договору із переможцем. Відповідач дійсно має право на проведення моніторингу на будь-якій стадії проведення процедури закупівлі, але, при цьому, таке право суб`єкту владних повноважень слід використовувати раціонально.

З огляду на оперативність та ефективність такого заходу державного контролю, як моніторинг, то контролюючий орган має із розумінням сутності вказаного заходу здійснювати його проведення.

Так дійсно, вже на стадії укладеного договору із переможцем сутність проведення моніторингу стосовно дослідження питань щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерних пропозицій втрачає сенс. Відповідач вірно вказав, що при встановлені вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку позивача, вже на теперішній час, відсутній механізм їх усунення, як такий. І сам факт їх усунення взагалі не є ефективним заходом.

Мета моніторингу полягає ж не тільки у виявленні конкретних порушень під час проведення певної процедури закупівлі та зверненні уваги на них замовнику, а особливістю вказаного заходу є також і те, що замовник має можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

У даному випадку, відповідач не досяг вказаної мети проведеним моніторингом, оскільки у позивача відсутня можливість реагування на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідач у зобов`язальній частині спірного висновку зазначив про здійснення заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, а також визначив певний спосіб - притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

З цього приводу, суд зазначає про те, що сутність вказаних заходів повинна стосуватися саме фактичного усунення виявлених порушень під час проведення процедури закупівлі, що узгоджується із вимогою п. 5 ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про державні закупівлі» та бути співмірною. Зобов`язання же замовника вжити заходи, які не стосуються фактичного усунення ним виявлених порушень, свідчить про недотримання відповідачем вимог ст. 8 ЗУ «Про державні закупівлі».

Суд також звертає увагу, на критерій "пропорційності", який передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У контексті оцінки кожного аргументу (доводу), наданого стороною, суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відтак, з огляду на вищевикладене, суд вважає, що висновок відповідача від 13.10.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-014843-b «Комплект зарядного пристрою для тягових батарей міського електричного транспорту з системою керування процесами зарядження», як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям, викладеним у ст. 2 КАС України, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача про визнання його протиправним та скасування.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

За таких обставин, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у сумі 2481 грн. 00 коп.

Керуючись Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» та ст. 2, 6, 9, 73- 78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" до Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-014843-b «Комплект зарядного пристрою для тягових батарей міського електричного транспорту з системою керування процесами зарядження» від 13.10.2022 року.

Стягнути на користь Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області судовий збір в сумі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Комунальне підприємство "Вінницька транспортна компанія" (вул. Хмельницьке шосе, 29, м. Вінниця, 21036, )

Відповідач: Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (пл. Покровська, 11, м. Суми, 40000, )

Повний текст рішення складено та підписано суддею 14.03.2023 року

Суддя Маслоід Олена Степанівна