Справа № 160/669/23
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року Справа № 160/669/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-
Фізична особа підприємець ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Головного управління ДПС у Дніпропетровській області, в якому просить:
В обгрунтування позовних вимог позивач вказує, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення є протиправними, оскільки він не здійснював реалізацію тютюнових виробів. В порушення підпунктів 80.2.2, 80.2.5. пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України наказ № 1280-п від 22.05.2022 про проведення фактичної перевірки не містить посилання на конкретні фактичні підстави призначення перевірки, окрім звичайного посилання на норми, що регулюють питання призначення такої перевірки (формальні підстави), тому фактична перевірка була проведена незаконно, з порушенням чинного законодавства.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 року відкрито провадження у справі №160/669/23, розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1, 2 ст. 257, ч.1 ст.260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
Згідно ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
До позовної заяви позивачем додано заяву про виклик свідків.
За правилами ст. 92 КАС України заява про виклик свідка має бути подана до або під час підготовчого судового засідання, а якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання у справі.
Тобто, процесуальними вимогами встановлені чіткі вимоги до заяви про виклик свідків, які є обов`язковими для врахування сторонами. При цьому, з аналізу наведеного вбачається, що така заява може бути подана у випадку розгляду справи з викликом сторін за правилами загального чи спрощеного позовного провадження.
Розгляд цієї справи проводиться в порядку спрощеного позовного провадження, без виклику сторін, позивач з клопотанням про розгляд справи в загальному провадженні з викликом сторін не звертався, а тому заява позивача про виклик свідків не підлягає задоволенню.
Суд також зазначає, що у разі недостатності отримання додаткових пояснень та доказів, суд може за власною ініціативою викликати свідка, про якого повідомив позивач та призначити справу до розгляду у судовому засіданні.
09.02.2023 від Головного управління ДПС у Дніпропетровській області до суду надійшов відзив на позовну заяву.
Відповідач просить відмовити у задоволенні позовної заяви і просить звернути увагу на наступне.
Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального є самостійною обставиною, з якою законодавець пов`язує право контролюючого органу проводити фактичні перевірки суб"єктів господарювання та не вимагає наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства. Посилання позивача на те, що даний акт є недопустимим доказом, тому що наказ та направлення не пред`являлись перевіряючими, є безпідставними, адже не підкріплюється жодними доказами
Наведені обставини викладені в акті фактичної перевірки від 30.05.2022 №742/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 і за наведене порушення передбачена відповідальність ст. 17 Закону №265/95-ВР.
В порушення ч. 21 ст. 15 Закону №481/95-ВР позивачем реалізується підакцизний товар без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Посадовими особами контролюючого органу позивачу було вручено письмову вимогу про надання платником податків документів від 25.05.2022, проте всупереч п. 85.2 ст. 85 ПК України ОСОБА_1 не надано посадовим особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки.
У відповіді на відзив позивач не згодний з доводами, викладеними у відзиві на позовну заяву.
ОСОБА_1 вважає, що відзив на позов підписано не уповноваженою особою, та підлягає залишенню без розгляду. Представник Головного управління ДПС у Дніпропетровській області Валерія Денисова, котра підписала відзив на позовну заяву, не надала підтвердження повноважень на участь у справі шляхом подання до суду відзиву по справі, а відтак неможливо встановити, чи повноважною вона є особою, й відповідно чи представляє вона інтереси Головного управління ДПС у Дніпропетровській області.
Відповідач дійшов помилкового висновку, що в наказі ГУ ДПС у Дніпропетровській області від 25.05.2022 №1280-п міститься посилання на підстави проведення перевірки, а саме пп.80.2.5. п. 80.2. ст. 80 ПК України, а отже фактична перевірка позивача проведена для здійснення функцій, визначених законодавством у сфері обігу підакцизних товарів. Проте, перевірка проведене на підставі надуманих підстав, й наказ про призначення перевірки є незаконним. У наказі Головного управління Державної податкової служби у Дніпропетровській області від 25.05.2022 №1280-п відсутня мета та фактична підстава проведення перевірки.
ОСОБА_1 (код РНОКПП НОМЕР_1 ) здійснював господарську діяльність без отримання ліцензій на реалізацію тютюнових виробів, тоді як тютюнові вироби позивач ніколи не реалізовував й докази такої реалізації відсутні.
У зв`язку з тим, що працівники ГУ ДПС ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не пред`явлено продавцю та ФОП ОСОБА_1 направлення на проведення фактичної перевірки, копії наказу про проведення перевірки відповідно п. 81.1 ПК України, а працівниками взагалі не зазначено, що проводиться фактична перевірка господарської одиниці, то особою, яка фактично проводила розрахункову операцію та ФОП ОСОБА_1 правомірно не допущено працівників податкової служби до фактичної перевірки, й відповідно п. 81.2. ПК України працівники ГУ ДПС мали скласти акт, що засвідчує факт відмови у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, із зазначенням заявлених причин відмови, що зроблено не було. У разі відмови платника податків розписатися у направленні на перевірку посадовими особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки. 25.05.2022 посадовими особами ГУ ДПС складено акт №000129 щодо відмови продавця ФОП ОСОБА_1 від підпису у направленнях на проведення фактичної перевірки від 25.05.2022 №1421, 1422. Проте, даний акт складено з порушенням порядку встановленого законом.
Під час проведення фактичних перевірок ФОП ОСОБА_1 контрольні розрахункові операції у визначенні пп.20.1.11 п.20.1 ст.20 та п.80.4 ст.80 ПК України не проводились, а отже й застосування штрафних санкцій за порушення спеціального Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР не відбулось.
Відповідач не надав доказів здійснення розрахункової операції за рахунок коштів ГУ ДПС у Дніпропетровській області.
До позову та відзиву додано чек з банківського терміналу, й зазначено розрахунок з платіжної картки, проте не додано відомостей про вказаний картковий рахунок, зокрема власника, облік коштів на вказаному картрахунку, також відсутні первинні документи, котрі підтверджують отримання посадовою особою ГУ ДПС, котра здійснила контрольну розрахункову операцію, коштів для здійснення такої операції у суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 , а тому відсутні підстави вважати, що контрольна розрахункова операція здійснена з коштів ГУ ДПС. Також, працівниками ГУ ДПС не складались акт за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_1 ..
Відповідач не надав доказів повернення придбаного товару, складання акту повернення придбаного товару ФОП ОСОБА_1 , за результатами контрольної розрахункової операції; або відшкодування витрат відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.
Відповідач помилково дійшов висновку, що позивач реалізовував підакцизні товари, при цьому жодного належного та допустимого доказу такої реалізації до суду не надано, що вказує на те, що вказані твердження є лише припущенням.
Норми пп. 20.1.13 п.20.1 ст.20 ПК України не передбачають право контролюючого органу проводити інвентаризацію наявної у платника податків майна та складання його опису. Фактичною підставою для нарахування позивачу штрафних санкцій була інвентаризація тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, у торговельному об`єкту позивача, проведена контролюючим органом. Проте, зазначена інвентаризація відповідачем проведена неправомірно.
Відповідач виключно на підставі припущень дійшов висновку, що позивачем здійснювалась реалізація рідин, що використовуються в електронних сигаретах.
Виходячи з положень ст. 13, ст. 14 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877-V від 05.04.2007, працівниками ГУ ДПС не були відібрані для проведення експертизи для встановлення обставин реалізації позивачем товарів, що підлягають ліцензуванню та оподаткуванню акцизним збором.
14.02.2023 від відповідача надійшли заперечення, в яких він підтримує свою позицію та щодо посилання позивача на відсутність повноважень представника ГУ ДПС у Дніпропетровській області вказує наступне.
Статтею 43 КАС України передбачено, що здатність особисто здійснювати свої адміністративні процесуальні права та обов`язки, у тому числі доручати ведення справи представникові (адміністративна процесуальна дієздатність), належить серед інших органам державної влади.
Постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2020 №893 «Деякі питання територіальних органів Державної податкової служби ліквідовано як юридичні особи публічного права територіальні органи Державної податкової служби за переліком згідно з Додатком.
Відповідно до п. 3 постанови №893 права та обов`язки територіальних органів Державної податкової служби, що ліквідуються, переходять Державній податковій службі та її територіальним органам у межах, визначених положеннями про Державну податкову службу та її територіальні органи (п. 3 Постанови №893).
Наказом Державної податкової служби України від 30.09.2020 №529 «Про утворення територіальних органів Державної податкової служби» утворено як відокремлені підрозділи Державної податкової служби територіальні органи.
З 01.01.2021 забезпечення здійснення новоствореними територіальними органами повноважень та функцій територіальних органів, що ліквідуються, була передбачена відповідним наказом від 24.12.2020 №755.
У частині самопредставництва територіальний орган ДПС з метою організації своєї діяльності забезпечує самопредставництво ДПС та ГУ ДПС у судах через начальника ГУ ДПС, а також без окремого доручення голови ДПС та начальника ГУ ДПС через їхніх заступників, державних службовців, підрозділів, до функціональних повноважень яких належить представництво в судах інтересів ГУ ДПС відповідно до положень про такі підрозділи, які забезпечують самопредставництво інтересів ДПС та ГУ ДПС в судах без окремого доручення голови ДПС та начальника ГУ ДПС.
Відповідно до ч. 1 ст. 55 КАС України, сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесу особисто (самопредставництво) та (або) через представника, крім випаду, встановленого частиною дев`ятою статті 266 цього Кодексу.
Відповідач зазначає, що за змістом ч. 3 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» обов`язковому відображенню (реєстрації) в Єдиному державному реєстрі належать, зокрема, відомості про керівників державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб та осіб, які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи.
Відзив на позовну заяву і заперечення у справі підготовлені і підписані представником відповідача, головним державним інспектором відділу супроводження судових спорів із загальних питань управління правового забезпечення Головного упрвління ДПС у Дніпропетровській області Денисовою Валерією.
На підтвердження повноважень представником надано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) перебуває на обліку Головного управління ДПС у Дніпропетровській області.
Основним видом діяльності підприємця по КВЕД є 47.78. роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах.
25.05.2022 Головним управлінням ДПС у Дніпропетровській області винесено наказ №1280-п «Про проведення фактичної перевірки господарської одиниці з продажу тютюну, тютюнових виробів та електронних сигарет за адресою: АДРЕСА_1 ».
Для перевірки були оформлені направлення на перевірку від 25.05.2022 №1421 і від 25.05.2022 №1422, в яких вказана мета перевірки: дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Направлення на перевірку не були підписані представником фізичної особи-підприємця продавцем ОСОБА_2 , про що посадовими особами податкового органу було складено акт відмови від підписання у направленнях на перевірку №000129 від 25.05.2022.
25.05.2022 посадовими особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області Ягольник Д.О. і Ємець М.А. в присутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 і продавця ОСОБА_2 було проведено перевірку господарської одиниці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 в суб`єкта господарської діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .
В ході перевірки було встановлено факти:
-проведення розрахункових операцій без застосування РРО.ПРРО,РК та без видачі розрахункового документу на суму 300 грн.;
- не надання платником податків посадовим (службовим) особам органів державної податкової служби в певному обсязі всіх документів, що належать або пов`язані з предметом перевірки;
-на момент первірки 25.05.2022 14:01 відсутні трудові відносини між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ).
За висновками перевірки встановлені наступні порушення:
п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 №265/95-ВР «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (із змінами та доповненнями), а саме: проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, без роздрукування та видачі відповідного розрахункового документу на суму 300,00 грн.;
п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України, а саме: ненадання платником податків посадовим особам органів державної податкової служби у повному обсязі всіх документів, що належать до предмету перевірки;
ст.ст. 2, 21,22,23, 24 Кодексу законів про працю України.
Результати перевірки оформлені актом фактичної перевірки від 30.05.2022 №742/04/36/07/09/РРО/ НОМЕР_1 .
Відповідно до розрахунку штрафних (фінансових) санкцій до акту фактичної перевірки загальна сума штрафних (фінансових) санкцій складає 293120,00 грн.
30.05.2022 посадовими особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області складено акт №000129, що засвідчує факт відмови від ознайомлення та підписання акту фактичної перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 і продавця ОСОБА_2 .
На підставі вказаного акту перевірки були винесені податкові повідомлення-рішення:
Позивач не погоджується з прийнятими податковими повідомленнями-рішеннями, вважає, що вони були прийняті за результатами неправомірної перевірки, у зв`язку з чим звернувся з відповідним позовом до суду.
При вирішенні спору суд виходить з наступного.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства встановлені Податковим кодексом України.
Відповідно до п.61.1 ст. 61 ПК України податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
Також, пп. 62.1.3 п.62.1 ст.62 ПК України визначено, що податковий контроль здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.
Абзацом 1 п. 75.1. ст. 75 Податкового кодексу України встановлено право контролюючих органів на проведення камеральних, документальних (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичних перевірок.
Згідно підп. 75.1.3. п. 75.1 ст. 75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Порядок проведення фактичної перевірки наведений у ст. 80 ПК України.
Відповідно до п.80.1 ст. 80 ПК України фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Пунктом 80.2. ст. 80 ПК України (в редакції на час проведення фактичної перевірки) встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав:
80.2.1. у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів;
80.2.2. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, у тому числі із забезпеченням можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів;
80.2.3. письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, у тому числі незабезпечення можливості проведення розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, касових операцій, патентування або ліцензування;
80.2.4. неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками;
80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері регулювання виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального;
80.2.6. у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3;
80.2.7. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації.
В наказі Головного управління ДПС у Дніпропетровській області №1280-п від 25.05.2022 підставою проведення перевірки вказано підп. 80.2.2. і підп. 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Приймаючи наказ про проведення фактичної перевірки позивача, контролюючий орган лише обмежився посиланнями на норми чинного законодавства, в тому числі норми Податкового кодексу України, якими визначено підстави для проведення фактичної перевірки платника податків. Але при цьому відповідач жодним чином не обґрунтував, що саме зумовило необхідність проведення перевірки позивача, наявність (отримання) якої саме інформації стало приводом для її проведення, а також не вказав мету перевірки, що має визначатися з підстав проведення перевірки.
Верховний Суд у постанові від 12.10.2021 у справі справа № 120/5729/20- а зауважує, що стаття 80 Податкового кодексу України передбачає вичерпні підстави для проведення фактичної перевірки. Втім, застосовуючи конкретну правову підставу для призначення такої перевірки, у наказі на перевірку контролюючий орган зобов`язаний не тільки зазначити відповідний підпункт пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, але й обґрунтувати (пояснити), які саме фактичні підстави (обставини) зумовлюють необхідність проведення фактичної перевірки.
У наказі №1280-п від 25.05.2022 не наведено фактичних підстав для його застосування щодо зазначеного платника податків, відповідачем не обґрунтовано наявність підстав для перевірки, передбачених підпунктами 80.2.2 і 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, зокрема щодо отримання контролюючим органом в установленому порядку інформації про порушення платником податків тих вимог чинного законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки.
Натомість складений під час перевірки податковим органом опис нафтопродуктів та газу скрапленого та/або алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які знаходяться у підприємця свідчить про те, що ним здійснювалась торгівля одноразовими електронними сигаретами, рідиною, що використовується в електронних сигаретах, що не є тютюновими виробами.
Таким чином, матеріали справи свідчать, що відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав письмових та належним чином оформлених доказів, які б підтвердили, що підставою для прийняття наказу про проведення фактичної перевірки слугувала інформація про порушення позивачем вимог законодавства.
Оскільки відповідач не довів наявність підстав, визначених пп.80.2.2 та пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України, для призначення фактичної перевірки позивача , суд погоджується з доводами позову про незаконність призначення та проведення такої фактичної перевірки.
Суд також вважає необхідним врахувати, що відповідно до п. 80.5 ст. 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Відповідно до п. 81.1. ст. 81 ПК України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;
службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.
У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.
Аналіз наведених норм п. 81.1. ст. 81 ПК України свідчить про те, що податковим законодавством передбачений обов`язок вручення документів на проведення перевірки уповноваженим особам, а саме:
- безпосередньо платнику податків;
- уповноваженому представнику;
- або особам, які фактично проводять розрахункові операції.
З акту перевірки вбачається, що вона була проведена у присутності продавця, який відмовився від підписання акта та отримання його примірника, а також від підписання у направлень на перевірку.
Як засвідчено в самому акті перевіряючим не було надано доказів в підтвердження трудових відносин між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , а отже останній не може вважатися ані уповноваженим представником підприємця, ані особою, яка фактично проводила розрахункові операції.
Пунктом 86.1. ст. 86 ПК України встановлено, що результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт.
Акт перевірки - документ, який складається у передбачених цим Кодексом випадках, підтверджує факт проведення перевірки та відображає її результати.
Пунктом 86.5. ст. 86 встановлено, що акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).
Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.
У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.
У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.
Отже, наявність порушення при призначенні та/або проведенні перевірки може бути покладено в підстави позову про скасування податкового повідомлення-рішення чи іншого рішення, якщо таке було прийнято за результатами перевірки.
У постанові від 22.09.2020 року у справі №520/8836/18 Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду зазначив, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України. Невиконання вимог закону щодо підстави для проведення документальної позапланової перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Таким чином, податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками перевірки та на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню. Встановлені судами обставини щодо протиправності призначення та проведення відповідачем перевірки, за наслідками якої і було прийнято оскаржуване податкове повідомлення-рішення, є достатніми для висновку про протиправність такого рішення.
Тобто, встановлені судом порушення відповідачем вимог закону щодо призначення та оформлення фактичної перевірки вже є самостійною і достатньою підставою для висновку про протиправність спірних податкових повідомлень-рішень.
Водночас щодо прийнятих оскаржуваних податкових повідомлень рішень, суд вважає необхідним додати наступне.
14.1.212. реалізація підакцизних товарів (продукції) - будь-які операції на митній території України, що передбачають відвантаження підакцизних товарів (продукції) згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами з передачею прав власності або без такої, за плату (компенсацію) або без такої, незалежно від строків її надання, а також безоплатного відвантаження товарів, у тому числі з давальницької сировини, реалізація суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів.
За п.215.1. ст. 215 ПК України до підакцизних товарів належать, зокрема:
тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну;
рідини, що використовуються в електронних сигаретах.
Законом України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (Закон №481/95-ВР) визначені основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України.
Згідно ст.1 Закону №481/95-ВР тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.
Аналогічне визначення містить і підп. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 ПК України.
За вимогами абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону №481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
За визначенням, наведеним у підп. 14.1.107. п. 14.1 ст. 14 марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
Частиною 21 ст. 15 Закону №481/95-ВР передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм , у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:
Під час перевірки позивача податковим органом встановлено роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без наявності відповідної ліцензії та зберігання, реалізацію рідин, що використовуються в електронних сигаретах без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.
Разом з тим, за складеним під час перевірки податковим органом описом нафтопродуктів та газу скрапленого та/або алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які знаходяться у підприємця, ним здійснювалась торгівля одноразовими електронними сигаретами.
Згідно підпунктів 14.1.563, 14.1.564 електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими;
рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях;
Відповідно до Методичних рекомендацій щодо класифікації згідно з вимогами УКТ ЗЕД товарів харчового призначення, електронна сигарета працюючий на елементі живлення мікроелектронний пристрій, який нагріває рідину, що містить пропіленгліколь, ароматизатор з нікотином або без нікотину.
Пара, що утворюється, імітує традиційний процес паління сигарет. Пристрій може мати вигляд звичайної сигарети, сигари або люльки для паління або іншої форми. Під час вдихання потік повітря активізує парогенератор, у якому відбувається нагрівання рідини та перетворення її в пару, що нагадує тютюновий дим. Товар представлено у наборі для роздрібної торгівлі, який також містить зарядний пристрій, шнур живлення й набір запасних патронів та класифікується у товарній позиції 8543 згідно з УКТ ЗЕД (тобто група 85). Класифікація змінних картриджів для електронних сигарет здійснюється відповідно до складу рідини у товарній позиції 3824 згідно з УКТ ЗЕД (група 38).
Вищенаведені норми не передбачають ліцензування такого виду діяльності як роздрібна торгівля електронних сигарет та наявність акцизних марок на цьому товарі.
Тобто матеріали перевірки містять суперечиливі дані щодо товару який реалізується позивачем.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України від 5 квітня 2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» .
За вимогами ч. 2 ст. 8 Закону № 877-V органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані, зокрема, повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом.
Статтею 13 цього Закону встановлена можливість відбору зразків продукції. Такий відбір повинен був здійснений для проведення експертизи встановлення обставин на підтвердження реалізації позивачем тютюнових виробів, що підлягають ліцензуванню і оподаткуванню акцизним збором.
За ст. 13 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.
У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.
Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.
Відповідно до ст. 14 Закону № 877-V відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи - підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.
До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.
Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.
Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.
Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності.
Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані).
Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.
Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).
За наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків (ч. 1 ст. 15 Закону № 877-V ) .
Частиною 1 ст. 72, ч. 1 ст. 73 КАС України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обгрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
За правилами ст. 74 КАС України обставини, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно положень ст. 75 КАС України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. При цьому в силу положень ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
За вимогами ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 90 КАС України).
Посадовими (службовими) особами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області не були відібрані зразки в порядку, встановленому Законом № 877-V для проведення експертизи для встановлення обставин реалізації позивачем товарів, що підлягають ліцензуванню і оподаткуванню акцизним збором.
Акт перевірки не містить достатньої інформації, яка дозволяє встановити факт порушення позивачем ліцензування і маркування тютюнових виробів, з огляду на відсутність будь-якої деталізації виявленого порушення, повних реквізитів оглянутої продукції, опису дій, вчинених посадовими особами контролюючого органу в ході фактичної перевірки.
Складання податковим органом акта фактичної перевірки із відображенням у ньому лише твердження щодо реалізації рідини, що використовується у електронних сигаретах є недостатнім і повинно здійснюватись шляхом повного фіксування та збирання всіх необхідних доказів на підтвердження таких обставин, у тому числі шляхом фіксування місця правопорушення (здійснення господарської діяльності) фото- або відеозасобами, відібрання зразків продукції, вилучення такої продукції, детального опису порушень, а також обставин, що перешкоджали таким діям, у разі якщо вони мали місце.
Фізичні особи - підприємці застосовують реєстратори розрахункових операцій відповідно до Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».
Відповідно до абз. 1 преамбули Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» його дія поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.
В статті 2 Закону №265/95-ВР надано визначення таким термінам:
- реєстратор розрахункових операцій - пристрій або програмно-технічний комплекс, в якому реалізовані фіскальні функції і який призначений для реєстрації розрахункових операцій при продажу товарів (наданні послуг), операцій з купівлі-продажу іноземної валюти та/або реєстрації кількості проданих товарів (наданих послуг), операцій з приймання готівки для подальшого переказу. До реєстраторів розрахункових операцій відносяться: електронний контрольно-касовий апарат, електронний контрольно-касовий реєстратор, вбудований електронний контрольно-касовий реєстратор, комп`ютерно-касова система, електронний таксометр, автомат з продажу товарів (послуг) тощо;
- розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця;
- розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, видатковий чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений в паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених цим Законом, зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, чи заповнений вручну.
Згідно п. 11 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані: проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.
Пунктами 1, 2 ст. 3 Закону № 265/95-ВР (в редакції від 17.03.2022 -на час проведення перевірки) на суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу покладено обов`язок :
1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.
Використання програмних реєстраторів розрахункових операцій при оптовій та/або роздрібній торгівлі пальним забороняється;
2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).
Статтею 15 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» передбачено, що контроль за додержанням суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги), інших вимог цього Закону здійснюють органи доходів і зборів шляхом проведення фактичних та документальних перевірок відповідно до ПК України.
Відповідно до п. 80.4 ПК України перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.
Контролюючі органи мають право: проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів (підп. 20.1.11 п. 20.1 ст. 20 ПК України).
В акті фактичної перевірки наведені обставини проведення посадовими (службовими) особами податкового органу контрольної розрахункової операції з придбання товару. За придбаний товар продавцем не видано розрахункового документу встановленої форми.
Проте, відповідачем не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції.
За приписами ст. 2 Закону України «Про джерела фінансування органів державної влади» органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування в межах, передбачених Законом України про Державний бюджет на відповідний рік.
Як вбачається з акта перевірки, до такого не долучено належних та допустимих доказів здійснення контрольної розрахункової операції, зокрема доказів:
отримання у встановленому законом порядку та повернення грошових коштів для здійснення контрольної розрахункової операції;
того яка саме посадова особа податкового органу здійснила контрольну розрахункову операцію, у кого та коли;
складення акту за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки;
складення акту про повернення товару.
Позивач також зазначає, що до позову і відзиву було надано чек з банківського терміналу й зазначено розрахунок з платіжної картки, натомість вказаний документ не був наданий ні позивачем, ні відповідачем. До того ж не було додано відомостей про вказаний картковий рахунок, зокрема, його власника, облік коштів на рахунку.
Враховуючи відсутність доказів, які б вказували на видачу посадовим особам, які в межах проведення фактичної перевірки позивача здійснили контрольну розрахункову операцію в даній справі, грошових коштів (готівки) з каси за рахунок відповідних бюджетних асигнувань контролюючого органу, суд дійшов висновку, що вказані грошові кошти фактично мають інше джерело походження ніж кошти, передбачені на здійснення відповідної діяльності органів ДПС.
Контрольна розрахункова операція була проведена за власні кошти, , що не передбачено Законом України "Про джерела фінансування органів державної влади".
Враховуючи те, що законодавство не містить дозволу щодо використання для проведення контрольних операцій приватних коштів, у т.ч. коштів осіб, які проводять перевірку, а відтак в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, посадові особи контролюючого органу, за відсутності законодавчого дозволу, не мають права використовувати власні кошти для проведення контрольної розрахункової операції.
З наведеного у свою чергу вбачається, що контрольна розрахункова операція фактично проведена не за рахунок контролюючого органу, тобто не у зв`язку з виконанням функцій держави.
Таким чином, суд приходить до висновку, що контрольна розрахункова операція посадовими особами відповідача проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства, яка могла б свідчити про факт порушення платником податків Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995р. № 265/95-ВР.
Крім того, як було встановлено судом, наказом від 25.05.2022 №1280-п не було визначено конкретну підставу для проведення перевірки, а лише наведено посилання на підп. 80.2.2. п. 80.2. ст. 80 ПК України. Відсутність доказів отримання конкретної інформації щодо порушення позивачем вказує на відсутність підстав для проведення перевірки, а тому податковий орган не мав повноважень на дослідження в ході проведення перевірки питання дотримання позивачем вимог Закону №265-ВР.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог і їх задоволення.
Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем при зверненні до суду був сплачений судовий збір у сумі 3991,60 грн., що підтверджується квитанцією №М699-ТТ77-В302-Т7НТ від 05.01.2023. Сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 242-246, 250, 255, 257, 262,295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Суддя О.В. Врона