Справа № 320/4425/22
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/4425/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Степанюка А.Г.

За участю секретаря: Ревва Е.Г.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 січня 2023 року, суддя Дудін С.О., у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа: Приватне акціонерне товариство "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" про визнання протиправним та скасування висновку,-

У С Т А Н О В И Л А:

Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради звернулось до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 18.02.2022 за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-12-09-002919-b.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення відповідача є протиправним, оскільки помилки, виявлені під час здійснення моніторингу в тендерній документації учасника закупівлі є формальними (несуттєвими) та не впливають на цінову пропозицію останнього.

Окрім того, позивач зазначив, що у спірному висновку вказано про недотримання Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" вимог пункту 4 таблиці додатку 1, оскільки у складі тендерної пропозиції були подані копії форми № 2 «Звіт про фінансові результати» та форми № 3 «Звіт про рух грошових коштів» за звітний період 2020 року, до яких не додано документів про їх подання контролюючого органу в електронній формі.

Проте, позивач зазначив, що вказані звіти містять відмітку про їх прийняття, що свідчить про дотримання Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" відповідних вимог тендерної документації.

Також у спірному висновку вказано про порушення Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" пункту 3 розділу V тендерної документації, у зв`язку з ненаданням до тендерної пропозиції ліцензії учасника на використання програмного комплексу АВК-5 (або його аналогу), проте позивач не погоджується з висновками контролюючого органу, оскільки товариством було надано у складі тендерної пропозиції всі необхідні документи.

Разом з тим, позивач зазначив, що відповідач неналежним чином оформив спірний висновок, оскільки у вказаному документі відсутня повна інформація щодо місцезнаходження Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради (відсутній поштовий індекс), а також не наведені мотиви його прийняття, які свідчать про порушення позивачем проведення процедури публічних закупівель.

Позивач також зазначив про необґрунтованість вказаного відповідачем у спірному висновку заходу щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення договірних відносин між Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради та Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалі, оскільки такий спосіб не відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23 травня 2022 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами та витребувано від відповідача докази по справі. Окрім того, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні позивача, Приватне акціонерне товариство "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 03 січня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, Державна аудиторська служба України звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Частиною 2 статті 311 КАС України визначено, що якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для проведення розгляду апеляційної скарги за участю учасників справи у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-09-002919-b щодо закупівлі робіт з будівництва дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування) (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель). У вказаному оголошені зазначено, що очікувана вартість предмета закупівлі 45 192 417,29 грн (т.2, а.с.4-5).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 04.01.2022 00:00, дата та час проведення електронного аукціону - 04.01.2022 15:15, а дата та час розкриття тендерних пропозицій - 04.01.2022 15:38.

Також Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради було оприлюднено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю робіт: "Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель)" (далі-Тендерна документація) (т.2, а.с.6-59).

Рішенням, оформленим протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради від 10.01.2022 №1, визначено переможцем процедури відкритих торгів ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-09-002919-b по об`єкту: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м. Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель - ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" з пропозицією на суму 44740863,59 грн з ПДВ.

Вказаним рішенням встановлено прийняти рішення про намір укласти договір на закупівлю робіт з переможцем процедури відкритих торгів по об`єкту: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель, ідентифікатор UA-2021-12-09-002919-b, - ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (т.4, а.с.176).

Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-12-09-002919-b по об`єкту: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)" з переможцем процедури закупівлі - ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (т.4, а.с.177).

21.01.2022 між Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради (Замовник) та Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (Генпідрядник) було укладено договір підряду №6, за умовами якого генпідрядник зобов`язався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт по об`єкту Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування), ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель (далі-об`єкт).

Відповідно до пункту 1.2 договору генпідрядник зобов`язується у строк до 30.07.2022 виконати роботи по капітальному ремонту об`єкта та передати їх замовнику, а замовник - прийняти та оплатити виконані роботи.

Пунктом 1.4 договору визначено, що власником об`єкту є замовник.

Згідно з пунктом 3.1 договору договірна ціна становить 44 740 863,59 грн, у т.ч. ПДВ - 7 456 810,60 грн.

Річна сума фінансування на 2022 рік по даному об`єкту становить: 23 119 324,59 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 3 853 220,77 грн.

Залишок коштів по договору, які будуть використані при умові виділення асигнувань на майбутній період становить: 21 621 536,00 грн, у т.ч. ПДВ 20% - 3 603 589,83 грн.

Пунктом 10.1 договору визначено, що договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2022 (т.4, а.с.178-191).

Також між сторонами були підписані Договірна ціна на будівництво: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування), що здійснюється у 2022 році (Додаток №1) та Календарний графік виконання робіт (Додаток №2) (т.4, а.с.192-250, т.5, а.с.1-33).

Вказаний договір був укладений на підставі рішення, оформленого протоколом від 10.01.2022 №1, про визначення ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" переможцем процедури відкритих торгів по об`єкту: Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м. Бориспіль Київської області (коригування)" (код ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель).

26.01.2022 Державною аудиторською службою України було прийнято наказ №13 "Про початок моніторингу процедур закупівлі", яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається (т.1, а.с.215).

Так, у додатку до вказаного наказу зазначено процедуру закупівлі №UA-2021-12-09-002919-b від 09.12.2021 (т.2, а.с.215-218).

На підставі вказаного наказу, у період з 26.01.2022 по 15.02.2022 Державною аудиторською службою України було проведено моніторинг процедури закупівлі "Будівництво дошкільного навчального закладу по вулиці Володимира Момота, 46-а в м.Бориспіль Київської області (коригування)", ДК021:2015 - 45210000-2- Будівництво будівель, 45 192 417,29 грн, 45210000-2, ДК021,1 роботи, за результатами якого складено висновок від 18.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-09-002919-b, який затверджено заступником Голови Державної аудиторської служби України Куропатом Олександром Григоровичем (т.1, а.с.219-220).

У вказаному висновку зазначено, що підставою здійснення моніторингу є виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі"; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладення договору про закупівлю, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель управління капітального будівництва Бориспільської міської ради, (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 09.12.2021 (протокол №216), зі змінами затвердженими рішенням уповноваженої особи від 24.12.2021 (протокол №225), тендерну пропозицію приватного акціонерного товариства «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» (далі - ПАТ «БКБМ»), протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 10.01.2022, договір підряду від 21.01.2022 № 6 (далі - Договір), укладений між Замовником та ПрАТ «БКБМ», додаткову угоду від 21.01.2022 № 1 до Договору, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія АМКУ) від 24.12.2021 № 28368-р/пк-пз, відповіді Замовника, надані 03.02.2022 та 04.02.2022 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби, пояснення Замовника надані з власної ініціативи.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що відповідно підпункту 5.2. пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема інформацію та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (надається згідно з додатком 1 до цієї тендерної документації).

Згідно з пунктом 1 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник на виконання вимог статті 16 Закону повинен надати довідку в довільній формі з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування.

Учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 30.12.2021 №1076 щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання з інформацією, зокрема про використання під час виконання робіт за предметом закупівлі підіймача колісного Genie GS-3384, підйомника ножничного типу Haulotte compact 10, екскаватора JCB JS220LC, що залучатимуться субпідрядником приватним акціонерним товариством «Агробудмеханізація».

Також учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» надав підтверджуючі документи щодо користування вказаним обладнанням, а саме: свідоцтва про реєстрацію машин серії НОМЕР_1 , серії НОМЕР_2 та серії НОМЕР_3 .

Відповідно до вказаних свідоцтв власником підіймача колісного Genie GS-3384 та підйомника ножничного типу Haulotte compact 10 є ТОВ «Балтік-форкліфт». При цьому у свідоцтві про реєстрацію екскаватора JCB JS220LC відсутня сторінка з інформацією про найменування власника.

Згідно з пунктом 4 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник на виконання вимог статті 16 Закону повинен надати, зокрема копії форми № 2 «Звіт про фінансові результати» та форми № 3 «Звіт про рух грошових коштів» за звітний період 2020 року з відміткою податкової служби, а в разі якщо документ подається в електронному вигляді, з документом, що підтверджує подачу даної звітності.

Учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» у своїй тендерній пропозиції надав форми № 2 «Звіт про фінансові результати» та форми № 3 «Звіт про рух грошових коштів» за 2020 рік з зазначенням печатки «електронний підпис». При цьому вказаний учасник не надав документ, що підтверджує подачу даної звітності в електронному вигляді, чим не дотримався вимог пункту 4 таблиці додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, та уклав з ним Договір.

Згідно з пунктом 3 розділу V тендерної документації Замовника, учасник повинен надати скановану копію з оригіналу документа в кольоровому вигляді ліцензії учасника на використання програмного комплексу АВК-5 (або аналог) у власному виробництві дійсної на дату розкриття тендерної пропозиції.

При цьому, документи, що не передбачені чинним законодавством України для суб`єктів підприємницької діяльності та фізичних осіб, не подаються учасниками в складі своєї пропозиції (у разі відсутності документів учасник повинен надати замість нього пояснювальну записку у відповідності з додатком № 7 з зазначенням підстави не надання документа з посиланням на законодавчі акти).

Учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» у своїй тендерній пропозиції надав довідку субпідрядника товариства з обмеженою відповідальністю «Авітон» (далі - ТОВ «Авітон») про наявність обладнання та матеріально-технічної бази з зазначенням у власності АВК-5 та оборотно-сальдову відомість ТОВ «Авітон» за 01.01.2021-24.12.2021 з обліком програмного забезпечення «Експерт-кошторис» ПРО та «Календарне планування».

Однак, учасник процедури закупівлі ПАТ «БКБМ» у своїй тендерній пропозиції не надав ліцензію учасника на використання програмного комплексу АВК-5 (або аналог) або пояснювальну записку (у разі відсутності ліцензії), чим не дотримався вимог пункту 3 розділу V тендерної документації Замовника.

На порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПАТ «БКБМ», як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

У вказаному висновку відповідач зазначив про порушення позивачем вимог абзацу другого пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

У висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вищевказаний висновок контролюючого органу протиправним та таким, що прийнято всупереч нормам чинного законодавства, а тому підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

В силу частини першої статті 3 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Так, пунктом 31 частини першої статті 1 Закону № 922 передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 32 частини першої статті 1 Закону № 922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922 передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У відповідності до частини третьої статті 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з частинами першою-третьою статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме: 1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; 3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону №922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до частин дев`ятої-десятої статті 29 Закону №922 після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону №922 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922 передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

У відповідності до частини першої статті 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція учасника:не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Згідно з частиною другою статті 31 Закону №922 інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини першою статті 33 Закону №922 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною третьою статті 33 Закону №922 передбачено, що переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (частина п`ята статті 33 Закону №922).

Згідно з частиною шостої статті 33 Закону №922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Як убачається із матеріалів справи, відповідач у висновку від 18.02.2022 №UA-2021-12-09-002919-b зауважив, що Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону не відхилило тендерну пропозицію ПАТ "БКБМ", як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

Також в оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив, що ПАТ "БКБМ" не було надано довідку з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування, як то встановлено вимогами підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації та пунктом 1 таблиці додатку 1 до Тендерної документації, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з підпунктом 5.2 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку п.1.1 розділу ІІІ цієї документації всі документи згідно переліку, вказаного нижче, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (надається згідно з Додатком 1 до цієї тендерної документації).

У відповідно до пункту 1 Документального підтвердження учасника кваліфікаційним критеріям на виконання вимог статті 16 Закону (Додаток №1 до тендерної документації), яке оформлено у вигляді таблиці, на виконання критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учаснику необхідно надати в електронному вигляді довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування (завірена копія балансової відомості та/або інвентаризаційної відомості, та/або видаткові накладні, та/або копія договору оренди обладнання, у яких повинно бути визначено перелік машин/механізмів/обладнання та вартість оренди машино-години машин/механізмів/обладнання, які будуть залучені при виконанні робіт та вказані в довідці про наявність матеріально-технічної бази та обладнання, та/або рахунки-фактури з відміткою про оплату по зазначеному в довідці обладнанню та/або інші документи, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою).

Матеріали справи свідчать, що Приватним акціонерним товариством "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" у складі тендерної пропозиції була подана довідка щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання від 30.12.2021 №1076, оформлена у вигляді таблиці (т.2, а.с.182-185).

У вказаній довідці зазначені машини, механізми та устаткування, які перебувають у власності та у користуванні ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".

Зокрема, у таблиці під №57 вказаний підіймач колісний, марки GENIEGS-3384 (1 шт.), а під №64 - екскаватор, марки JCBJS220LC (1 шт.), які залучатимуться субпідрядником ПАТ "Агробудмеханізація".

Зі свідоцтв про реєстрацію машини серії НОМЕР_1 від 21.11.2017 та серії НОМЕР_2 від 26.01.2018 слідує, що власником підіймача колісного марки GENIEGS-3384 та підйомника ножничного типу Haulotte compact 10 є ТОВ "Балтік-Форкліфт" (т.3, а.с.105).

Разом з тим, у свідоцтві про реєстрацію машини серії НОМЕР_3 відсутні відомості щодо власника екскаватора марки JCBJS220LC.

Таким чином, як вірно зазначено судом першої інстанції, довідка щодо наявності матеріально-технічної бази та обладнання від 30.12.2021 №1076 містить недостовірні відомості в частині зазначення власником вказаних машин ПАТ "Агробудмеханізація", який залучається ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" до робіт як субпідрядник.

При цьому, позивач зазначив, що ПАТ «БКБМ» було повідомлено про технічну помилку та надано на заміну актуальні свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів.

Відповідно до частини восьмої статті 12 Закону №922 подання інформації про час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Водночас, як вірно зауважено судом першої інстанції, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що ПАТ «БКБМ" було повідомлено позивача про відповідні зміни щодо власників відповідних машин та техніки та заміну відповідної документації ще до моменту визначення переможця процедури державної закупівлі.

Разом з тим, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 затверджено Перелік формальних помилок (далі - Наказ № 710).

У відповідності до Наказу № 710 до переліку формальних помилок належать, зокрема:

- інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі) (пункт 1);

- помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі (пункт 2);

- окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання) (пункт 4);

- у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації (пункт 5);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис (пункт 6);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера (пункт 7);

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа (пункт 8);

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо) (пункт 9);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані) (пункт 10);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною (пункт 11);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду (пункт 12).

Також згідно з Розділом ІІІ тендерної документації до формальних помилок належать помилки, зроблені під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливають на ціну тендерної пропозиції та не призводять до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв.

Так, судом першої інстанції вірно зауважено, що надання ПАТ "БКБМ" відповідних свідоцтв з інформацією, що власником відповідних технічних засобів є ТОВ "Балтік-форкліфт", яке є не субпідрядником, не є формальною помилкою, а свідчить про неналежне виконання ПАТ "БКБМ" вимог підпункту 5.2 пункту 5 розділу ІІІ технічної документації.

Водночас, допущення цієї помилки не свідчить про порушення позивачем процедури закупівлі, не призвели до негативних наслідків, не свідчить про порушення фінансової дисципліни та не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Окрім того, в оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив, що ПАТ "БКБМ" не виконано вимог пункту 4 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації в частині надання документів, які підтверджують подачу ним форми №2 "Звіт про фінансові результати" та форми №3 "Звіт про рух грошових коштів", з приводу чого суд зазначає таке.

Так, відповідно до пункту 4 Додатку 1 до тендерної документації одним із кваліфікаційних критеріїв, який підлягає підтвердженню учасником закупівель є наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, зокрема:

- копія форми №2 "Звіт про фінансові результати" за звітний період 2020 рік та останній квартал з початку звітного періоду 2021 року з відміткою податкової служби, а в разі якщо документ подається в електронному вигляді, з документом, що підтверджує подачу даного;

- копія форми №3 "Звіт про рух грошових коштів" за звітний період 2020 рік з відміткою податкової служби (у разі, якщо ведення такого документу не передбачено законодавством - пояснювальна записка у відповідності з Додатком №7 до цієї тендерної документації з зазначенням обґрунтованих обставин), а в разі якщо документ подається в електронному вигляді, з документом, що підтверджує подачу даної звітності (т.2, а.с.24-25).

Наказом Міністерства фінансів України від 07.02.2013 №73 затверджено Національне положення (Стандарт) бухгалтерського обліку 1 «Загальні вимоги до фінансової звітності», яке зареєстровано в Міністерстві юстиції України 28 лютого 2013 р. за № 336/22868 (далі-Положення №73).

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Положення №73 фінансова звітність складається з: балансу (звіту про фінансовий стан) (далі - баланс), звіту про фінансові результати (звіту про сукупний дохід) (далі - звіт про фінансові результати), звіту про рух грошових коштів, звіту про власний капітал і приміток до фінансової звітності.

Додатком 2 та 3 до Положення №73 визначені форма 2 "Звіт про фінансові результати" та форма 3 "Звіт про рух грошових коштів".

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 №419 затверджено Порядок подання фінансової звітності (далі-Порядок №419, в редакції, яка була чинна на момент подання ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів").

Пунктом 2 Порядку №419 визначеною, що фінансова звітність подається органам, до сфери управління яких належать підприємства, трудовим колективам на їх вимогу, власникам (засновникам) відповідно до установчих документів, а також згідно із законодавством - іншим органам та користувачам, зокрема органам державної статистики.

Згідно з пунктом 4 Порядку №419 датою подання фінансової звітності для підприємства вважається день фактичної її передачі за належністю, а у разі надсилання її поштою - дата одержання адресатом звітності, зазначена на штемпелі підприємства зв`язку, що обслуговує адресата.

Датою подання фінансової звітності в єдиному електронному форматі вважається дата одержання електронного повідомлення про одержання центром збору фінансової звітності такої фінансової звітності.

Датою подання фінансової звітності в електронному форматі для розпорядників бюджетних коштів та фондів загальнообов`язкового державного соціального і пенсійного страхування вважається дата одержання повідомлення від Казначейства (органу Казначейства) про подання звітності.

З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" подано у складі тендерної пропозиції наступні документи:

- Баланс (Звіт про фінансовий стан) на 31.12.2020 (т.3, а.с.171). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 25.02.2021 (т.3, а.с.175);

- Звіт фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 2020 рік (т.3, а.с.172);

- Звіт про рух грошових коштів (за прямим методом) за 2020 рік (т.3, а.с.173);

- Звіт про власний капітал за 2020 рік (т.3, а.с.174);

- Баланс (Звіт про фінансовий стан) на 30.09.2021 (т.3, а.с.176). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 06.11.2021 (т.3, а.с.177);

- Звіт фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 9 місяців 2021 року (т.3, а.с.177-178). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 06.11.2021 (т.3, а.с.178);

- Звіт про рух грошових коштів (за прямим методом) за 9 місяців 2021 року (т.3, а.с.179). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 06.11.2021 (т.3, а.с.180);

- Звіт про власний капітал за 9 місяців 2021 року (т.3, а.с.180-181). Вказаний документ був поданий в електронному вигляді та прийняти контролюючим органом, про що свідчить квитанція №2 від 06.11.2021 (т.3, а.с.181).

Всі вищевказані документи містять відбитки "Документ прийнято".

При цьому, як вірно зауважив суд першої інстанції, наявність на звіті про фінансові результати (звіті про сукупний дохід) за 2020 рік та звіті про рух грошових коштів (за прямим методом) за 2020 рік вказаних відміток лише свідчить про те, що вказана звітність була прийнята контролюючим органом, проте, не є підтвердження дотримання товариством положень пункт 4 таблиці 1 додатку 1 до тендерної документації, яке встановлює окрему вимогу щодо необхідності надання учасником документу щодо подачі звітності в електронному вигляді.

Також, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів подання ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» разом із тендерною пропозицією документів на підтвердження направлення контролюючому органу в електронному вигляді звіту про фінансові результати (звіті про сукупний дохід) за 2020 рік та звіту про рух грошових коштів (за прямим методом) за 2020 рік, а тому відповідач дійшов вірного висновків щодо недотримання ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» відповідних вимог тендерної документації під час подання тендерної пропозиції.

Разом з тим, судом першої інстанції вірно зауважено, що вказані обставини не свідчать про порушення позивачем процедури закупівлі, оскільки вони не призвели до негативних наслідків, не свідчать про порушення фінансової дисципліни та не є самостійною та достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Також в оскаржуваному рішенні Державна аудиторська служба України зазначила, що ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» всупереч вимогам пункту 3 розділу V тендерної документації не подало у складі тендерної пропозиції копію з оригіналу документа в кольоровому вигляді ліцензії учасника на використання програмного комплексу АВК-5 (або аналог) у власному виробництві дійсної на дату розкриття тендерних пропозиції. Натомість товариством було надано довідку субпідрядника, ТОВ «Авітон» про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у власності АВК-5 та оборотно-сальдову відомість вказаного товариства за 01.01.2021-24.12.2021 з обліком програмного забезпечення «Експерт-кошторис» ПРО та «Календарне планування».

Так, ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» у письмових поясненнях по справі повідомив, що товариство у своїй діяльності використовує програмний комплекс АВК-5, що підтверджується вказівкою у верхньому лівому куті кошторисної документації «Програмний комплекс АВК5 (3.6.3)».

Окрім того, третя особа зазначила, що на підтвердження використання товариством ліцензійного програмного комплексу АВК-5 у складі пояснень надано ліцензію НВФ «АВК Созидатель» №01/39720 на Програмний комплекс АВК-5 «Автоматизований випуск кошторисно-ресурсної документації» з підсистемою ПД, договір про надання послуг від 29.07.2021 №01/39720, укладений між Приватним акціонерним товариством «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» та Приватним підприємством «Український експертний будівельний центр» на консультаційні послуги з питань автоматизованого визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 «Автоматизований випуск на ПЕОМ кошторисно-ресурсної документації» для 3 робочих місць (з підсистемою «Підрядник») з подальшим ліцензійним програмним забезпеченням, ліцензійне гарантійне супроводження ПК АВК-5 з наданням доповнень, змін, нових редакцій ПК АВК-5, поточних консультацій по використанню ПК АВК-5, та акт надання послуг від 19.08.2020 по договору №1/36771 від 03.08.2020, з приводу чого суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 3 розділу V тендерної документації пропозиція технічним вимогам, встановленим замовником до цієї тендерної документації, має бути розрахована у програмному комплексі АВК-5, або в іншому програмному ліцензійному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків.

Учасник процедури закупівлі повинен надати скановану копію з оригінала документа в кольоровому вигляді ліцензії учасника на використання Програмного комплексу АВК-5 (або аналог) у власному виробництві, дійсної на дати розкриття тендерних пропозицій.

Матеріали справи свідчать, що ПАТ «Бориспільський комбінат будівельних матеріалів» до тендерної документації було додано такі документи:

- довідку Товариства з обмеженою відповідальністю "Авітон" про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відповідно до якої у власності товариства є АВК-5 (т.3, а.с.168);

- договір про надання послуг №01/39720 від 29.07.2021, укладений між ПП "Український експертний будівельний центр" та ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".

- ліцензію НВФ «АВК Созидатель» №01/39720 на Програмний комплекс АВК-5 «Автоматизований випуск кошторисно-ресурсної документації» з підсистемою ПД;

- акт наданих послуг від 19.02.2020 (т.1, а.с.183-185).

Так, за умовами пункту 1.1 договору ПП "Український експертний будівельний центр" (Виконавець) зобов`язався надати ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" (Замовник) консультаційні послуги з питань автоматизованого визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 "Автоматизований випуск на ПЕОМ кошторисно-ресурсної документації" для 3 робочих місць.

Згідно пункту 2.2 договору до наданих послуг замовнику-користувачу надається ліцензійна картка-дозвіл на користування ПК АВК-5 з вказаним терміном її дії. Виконавець забезпечує ліцензійне гарантійне супроводження ПК АВК-5 з наданням доповнень, змін, нових редакцій ПК АВК-5, поточний консультацій при використанні ПК АВК-5.

У відповідності до ліцензії НВФ «АВК Созидатель» №01/39720 на Програмний комплекс АВК-5 «Автоматизований випуск кошторисно-ресурсної документації» з підсистемою ПД замовником документа є ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів".

При цьому, у вказаному документі зазначено, що ліцензія поширюється на використання ПК АВК-5 у власному виробництві, без права передачі третім особам.

Також у вказаній ліцензії зазначено, що супровід при застосуванні ПК АВК-5 дійсний до 31.08.2022.

Таким чином, матеріали справи підтверджують факт наявності у ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" ліцензії на використання ПК АВК-5. Користування товариством вказаною програмою здійснюється із залученням ПП "Український експертний будівельний центр" на підставі договору про надання послуг №01/39720 від 29.07.2021, що спростовує висновки відповідача про те, що ПАТ "Бориспільський комбінат будівельних матеріалів" порушено вимоги пункту 3 розділу V тендерної документації, та щодо необхідності відхилення позивачем вказаної тендерної пропозиції з підстав її невідповідності тендерній документації.

При цьому, судом першої інстанції вірно зазначено, що недоліки в оформлені спірного висновку, а саме те, що контролюючим органом не вказано поштовий індекс Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради, не є самостійною підставою для його скасування та не спростовує виявлені відповідачем під час моніторингу порушення.

Щодо доводів позивача про необґрунтованість вказаного відповідачем у спірному висновку заходу щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 21.02.2021 №6, колегія суддів зазначає наступне.

Так, Закон №922 не визначає, які саме заходи щодо усунення виявлених порушень можуть бути застосовані контролюючим органом у разі виявлення законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, у разі встановлення контролюючим органом необґрунтованості визначення замовником процедури закупівель переможця та, відповідно, укладення з ним в подальшому договору, належним способом для усунення відповідних порушень є саме припинення таких договірних відносин.

Разом з тим, враховуючи, що частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної пропозиції переможця торгів не вплинули на правомірність проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, які б можна було кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуване рішення Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-002919-b від 18.02.2022 підлягає скасуванню.

При цьому, виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів №922-VIII та №2939-ХІІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Разом з тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 у справі №520/646/19.

Отже, окремі незначні порушення третьою особою при складанні тендерної пропозиції не впливають на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення такої тендерної пропозиції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 18.02.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-002919-b.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

При цьому судовою колегією враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 січня 2023 року.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду є законним і обґрунтованим, ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для його скасування не має.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 03 січня 2023 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Степанюк А.Г.