Справа № 591/1490/23
Суддя: Сидоренко А. П.
Дата ухвалення: 2023-03-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 591/1490/23
Провадження № 2-а/591/13/23
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 березня 2023 року Зарічний районний суд м. Суми в складі:

головуючого судді - Сидоренко А.П.

з участю секретаря судового засіданняЧмуневич М.О.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача Кузнєцова А.С.,

представника відповідача Паливоди І.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 в особі представника адвоката Кузнєцова Артема Сергійовича до Управління Державної міграційної служби в Сумській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства,

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 в особі представника адвоката Кузнєцова А.С. звернувся до суду з вказаним позовом та свої вимоги обґрунтовує тим, що він є громадянином Російської Федерації та у відповідності до п. 7 ч. 1 ст.. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» перебуває в Україні на законних підставах, оскільки в установленому законодавством порядку в`їхав в Україну постійно або тимчасово проживав на території України. Про ці обставини свідчить отримана у встановленому законом порядку Посвідка на тимчасове проживання, яка діяла до 15 грудня 2022 року.

Сам позивач проживає в Україні приблизно з 2001 року. 31 січня 2002 року отримав розрахунковий номер облікової картки платника податку в Україні.

07 лютого 2002 року було укладено шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 , яка після реєстрації шлюбу отримала прізвище ОСОБА_3 . ІНФОРМАЦІЯ_1 у них народилася дочка - громадянка України ОСОБА_4 , яка наразі є повнолітньою, однак, у зв`язку з навчанням перебуває на утриманні позивача. 22 травня 2007 року шлюб було розірвано на території України.

12 вересня 2014 року позивач повторно уклав шлюб з громадянкою України - ОСОБА_5 , яка змінила прізвище на « ОСОБА_3 ». Шлюб було укладено на території Російської Федерації через проблеми з отриманням дозволу у консульській установі Російської Федерації.

ІНФОРМАЦІЯ_2 на території України у подружжя народився син ОСОБА_6 , громадяни України, який на час прийняття спірного рішення є малолітньою дитиною.

Так, з 03 березня 2015 року і по теперішній час позивач зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Посвідка на тимчасове проживання позивача закінчувалася 15 грудня 2022 року і позивач планував отримувати посвідку на постійне проживання, оскільки для цього були всі підстави. Представники відповідача повідомили, що для цього потрібно завчасно, за три місяці, звернутися та подати пакет документів.

Так, з червня місяця 2022 року позивач зв`язувався засобами телефонного зв`язку, навідувався до відповідача щодо можливості отримання посвідки. Представники відповідача повідомляли, що наразі не існує такого механізму для громадян Російської Федерації через її збройну агресію і уряд готує низьку рішень, які врегулюють цей порядок. Однак, якщо навіть такого не відбудеться після закінчення терміну дії тимчасової посвідки, хвилюватися не потрібно, ніяких заходів впливу щодо нього вчинятися не буде і на час воєнного стану та місяць після його завершення тимчасова посвідка буде діяти навіть за сплину строку.

Звернувшись у грудні 2022 року до територіального підрозділу ДМС, позивачу повідомили, що в листопаді приблизно 30 днів була можливість подавати заяви про продовження дії посвідки, а зараз такий термін сплинув. На питання позивача, де про це можна було довідатися, йому відповіли, що ніхто його не зобов`язаний був інформувати.

Після закінчення посвідки позивача запросили 12 січня 2023 року представники відповідача і начальник Управління Державної міграційної служби України в Сумській області виніс рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 12 січня 2023 року (далі - спірне рішення) відносно позивача.

Своїми діями відповідач створив умови, що унеможливлювали отримання позивачем продовження позивачем посвідки. У позивача склалося враження, що таке відношення до нього виникло виключно через те, що він є громадянином Російської Федерації - країни, що здійснила збройну агресію проти України.

Позивачу не надали консультацію щодо порядку продовження посвідки на тимчасове проживання та дійсних наслідків сплину її дії.

Під час винесення спірного рішення позивач повідомляв, що не згоден з ним. Представник відповідача не цікавився бажанням позивача оскаржити рішення та не повідомляв центр надання правової допомоги.

Така поведінка суперечить абз. 3 п. 10 Наказу від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», за яким після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Таке грубе порушення прав позивача та процедури прийняття рішення є підставою для скасування рішення у відповідності до правового висновку, зазначеного у постанові Касаційного адміністративного суду від 15 жовтня 2019 року у справі № 363/1103/19.

Щодо неврахуванням відповідачем обов`язкових обставин під час винесення рішення, зазначає, що позивач зі своєю сім`єю: дружиною (громадянкою України), повнолітньою донькою (громадянкою України), неповнолітнім сином (громадянином України), проживає на території України більше 20 років.

Під час прийняття спірного рішенням відповідач не дослідив обставини, за яких позивач не може бути повернутий та розлучає батька з сім`єю та малолітньою дитиною, що є порушенням законодавства за наступних підстав.

Позивачу було встановлено строк до 11 лютого 2023 року покинути Україну. Наразі невиконання спірного рішення створює умови для застосування ч.1 ст. 30 Закону.

Ситуація у країні походження позивача є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування родині, в якій дружина та малолітня дитина громадяни України, є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні походження позивача, а родина розлучатися з позивачем не має наміру.

Крім того, ОСОБА_1 , вважає, що після повернення на територію Російської Федерації буде мобілізованим до російської армії, де його примусять брати участь у вбивстві громадян України, що він зовсім не бажає, оскільки має стійкі політичні переконання в повному засудженні збройної агресії проти України.

Прийняте спірне рішення про повернення з України призведе до порушення принципу 6 Декларації прав дитини (малолітнього громадянина України - ОСОБА_6 ), відповідно до якого малолітня дитина, має зростати під опікою і відповідальністю своїх батьків і, в усякому разі, в атмосфері любові і моральної та матеріальної забезпеченості та принцип 3, що дитині має належати від народження право на ім`я і громадянство.

У відповідності до ст. 9 Конвенції про права дитини (Конвенцію ратифіковано Постановою ВР № 789-ХІІ від 27.02.91) держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Крім того, право на возз`єднання сім`ї, тобто на в`їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім`ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах, передбачено також п.3 ч.1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Відповідно до п. 26 ч.1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», до членів сім`ї іноземця або особи без громадянства належать чоловік (дружина), неповнолітні діти, в тому числі неповнолітні діти чоловіка (дружини), непрацездатні батьки та інші особи, які вважаються членами сім`ї відповідно до права країни походження.

При прийнятті рішення про повернення, відповідачем також не враховано той факт що позивач з сім`єю іншого місця проживання не мають, тим більше на території Російської Федерації.

Посилаючись на зазначені обставини, позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 12 січня 2023 року начальника Управління Державної міграційної служби України в Сумській області відносно ОСОБА_1 .

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 24 лютого 2023 року відкрите провадження у справі за зазначеним позовом, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження за обов`язкової участі сторін з призначенням судового засідання на 03 березня 2023 року о 14 год. 00 хв..

03 березня 2023 року в зв`язку з клопотанням представника позивача про відкладення, розгляд справи відкладено до 15 березня 2023 року, о 13 год. 20 хв.

03 березня 2023 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач не погоджується з позовом та просить суд відмовити в його задоволенні (а.с. 35-38).

13 березня 2023 року від представника позивача ОСОБА_1 адвоката Кузнєцова А.С. надійшла відповідь на відзив, в якій не погоджується з доводами представника відповідача.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали заявлений позов в повному обсязі, представник відповідача заперечував проти задоволення позову з підстав, що викладені у відзиві.

Заслухавши пояснення учасників справи, свідка, дослідивши подані суду докази, суд вважає позов обґрунтованим з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Під час судового розгляду встановлено, що позивач ОСОБА_1 має громадянство Російської Федерації та мав посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 строком дії до 15 грудня 2022 року (а.с. 46).

12 січня 2023 року відносно позивача складений протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МСМ №001293 (а.с. 45), за наслідками розгляду якого постановою про накладення адміністративного стягнення від 12 січня 2023 року позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП (а.с. 47).

Рішенням № 7 від 12 січня 2023 року начальника відділу, Управління Державної міграційної служби України в Сумській області Коротким Русланом вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 11 лютого 2023 року (а.с. 47-48).

Зазначеним рішенням установлено, що 12 січня 2023 року працівниками Управління ДМС України у Сумській області виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який незаконно перебуває на території України. При проведення перевірки встановлено: громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , паспорт НОМЕР_2 , уродженець РФ, з 16 грудня 2022 року проживає без документів на право проживання в Україні, своєчасно територію України не покинув та проживав за адресою: АДРЕСА_1 . 12 січня 2023 року відносно вищезазначеного іноземного громадянина складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 203 КУпАП серії ПР МОМ № 001293 та начальником Управління ДМС України у Сумській області до громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. (постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН МСМ № 001107). У період дозволеного строку перебування громадянина РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з питання продовження строку перебування на території України чи оформлення документів, що підтверджують право проживання в Україні до підрозділів Державної міграційної служби України не звертався та підстав для отримання ним статусу біженця чи притулку в Україні не надав.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні та порядок їх в`їзду та виїзду з України визначені Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI).

Згідно з частиною 1 статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Постановою КМУ № 1202 від 21 жовтня 2022 року, яка набрала чинності 26 жовтня 2022 року, встановлено, що посвідки на тимчасове чи постійне проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації, строк дії яких закінчився або, які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 року, підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.

Іноземці або особи без громадянства, крім громадян Російської Федерації, зобов`язані в установленому законодавством порядку подати документи для обміну таких посвідок на тимчасове чи постійне проживання протягом 30 календарних днів з дня припинення або скасування воєнного стану.

Відтак, Постановою КМУ №1202 від 21 жовтня 2022 року строк дії посвідок на тимчасове/ постійне проживання на території України продовжено на період дії воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування, окрім посвідок оформлених громадянам Російської Федерації.

Згідно пункту 1 Постанови КМУ № 1232 від 01 листопада 2022 року, яка набрала чинності 09 листопада 2022 року, встановлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей:

розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором:

у разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/ територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.

Абзацем 3 пункту 2 Постанови КМУ № 1232 від 01 листопада 2022 року визначено, що обмеження у пункті 1 цієї постанови не поширюються на осіб, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п`ятнадцятою, шістнадцятою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або інші передбачені цією статтею підстави за умови підтримки їх заяв про оформлення посвідки на тимчасове проживання письмовим клопотанням центрального органу виконавчої влади, до повноваження якого належить сфера діяльності таких осіб.

Пунктом 3 Постанови КМУ № 1232 від 01 листопада 2022 року передбачено, що особи, зазначені в абзаці третьому пункту 2 цієї постанови, повинні протягом 30 днів з дня набрання чинності цією постановою звернутися за обміном посвідки на тимчасове проживання, якщо строк звернення за її обміном настав у період з 24 лютого 2022 року до дня набрання чинності цією постановою.

Таким чином, з 09 листопада 2022 року в зв`язку з прийняттям КМУ Постанови № 1232, органами ДМС поновлено обмін посвідок на постійне/тимчасове проживання в Україні громадянам РФ за визначеними в ній критеріями.

Пунктом 19 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322, передбачено, що у разі закінчення строку дії посвідки на тимчасове проживання документи для її обміну можуть бути подані не пізніше 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії.

Враховуючи те, що строк дії посвідки на тимчасове проживання позивача в України закінчувався 15 грудня 2022 року, за нормами зазначеної Постанови КМУ № 1232 від 01 листопада 2022 року строк звернення за обміном посвідки настав 25 листопада 2022 року, та позивач мав обов`язок подати відповідні документи протягом 30 днів з дня набрання чинності вказаної постанови, тобто до 09 грудня 2022 року.

Проте ОСОБА_1 всупереч вимог діючого законодавства не здійснив обмін раніше виданої посвідки.

Як вказано раніше, частиною першою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

Порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні цього Закону вважається, у тому числі, перебування особи на території України без законних на те підстав, що мало місце у випадку спірних правовідносин.

Доводи позивача про ненабрання постанови про накладання адміністративного стягнення за ч. 1 ст. 203 КУпАП від 12 січня 2023 року законної сили на час прийняття відповідачем рішення № 7 про примусове повернення, суд вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказане не спростовує факт порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в частині терміну перебування на території України. Крім того, в силу ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою повернення є дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, а не набрання законної сили постановою про накладення адміністративного стягнення за таке порушення.

У відповідності до п. 10 Наказу № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року «Про затвердження Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства» рішення органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Рішення суду про примусове видворення іноземця може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом.

Після оголошення іноземцю рішення про примусове повернення посадові особи з`ясовують у іноземця намір оскаржити згадане рішення. У разі висловлення іноземцем наміру оскаржити це рішення негайно повідомляється центр надання правової допомоги, якщо іноземець самостійно не уклав угоду з адвокатом.

Оскарження рішень про примусове повернення або примусове видворення зупиняє їх дію, якщо іноземець оскаржив це рішення у встановленому законом порядку до суду - у межах строків, визначених частинами другою-четвертою статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАСУ), незалежно від того, чи суд у порядку забезпечення адміністративного позову відповідною ухвалою зупинив дію рішення суб`єкта владних повноважень або його окремих положень, що оскаржуються.

Під час судового розгляду не встановлено обставин того, що після оголошення оскаржуваного рішення у позивача з`ясовувався намір його оскарження, внаслідок чого виник би обов`язок повідомлення центру надання правової допомоги відповідачем. Проте обставини цієї справи вказують на те, що позивач уклав угоду з адвокатом Кузнєцовим А.С. згідно інформації, яка міститься в ордері, 10 лютого 2023 року, що вказує на те, що позивач самостійно вирішив питання забезпечення права на правову допомогу.

Суд погоджується з доводами представника відповідача про те, що неповідомлення центру надання правової допомоги у разі висловлення іноземцем наміру оскаржити рішення про примусове повернення, не вказує на його незаконність.

Посилання позивача на правову позицію, висловлену в постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року у справі №363/1103/19, суд вважає необґрунтованим, оскільки обставин зазначеної справи стосуються порушення прав іноземця, відносно якого було застосоване адміністративне затримання, а тому вона не може бути застосована до спірних правовідносин.

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, держави - учасниці повинні охороняти сім`ю, дитинство, материнство, батьківство та створювати умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного життя.

Частиною другою статті 51 Конституції України встановлено, що батьки зобов`язані утримувати своїх дітей до повноліття.

Відповідно до статті 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання .

Приписами статті 151 Сімейного кодексу України до обов`язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров`я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов`язку батьківського піклування щодо неї.

Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У частині третій статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

Згідно з приписами статті 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір`ю.

Згідно з статтею 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, слід зазначити, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28 червня 2011 року (заява №55597/09)).

При розв`язанні спірних правовідносин слід врахувати правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену в рішенні від 18 грудня 1991 року у справі «Мустакім проти Бельгії» (Moustaquim v Belgium) № 12313/86. Суд підкреслив, що у випадках, коли відповідні рішення (а саме про департацію) представляли собою втручання в права, захищені ст. 8-1 ЄКПЛ, слід обґрунтувати суттєву суспільну необхідність». Крім того, рішення повинні бути «співрозмірні цілям, що переслідуються законом».

У справі «Беррехаб проти Нідерландів» від 21 липня 1998 року, Суд, виходячи із конкретних обставин, вважав, «що не було дотримано належного балансу між інтересами сторін і з цієї причини була відсутня пропорційність між заходами, що застосовувалися владою, та правовими цілями, що переслідувалися».

Під час судового розгляду встановлено, що позивач перебував у шлюбі з громадянкою України ОСОБА_2 з 07 грудня 2002 року (а.с. 9), який було розірвано 22 травня 2007 року (а.с. 10).

Від цього шлюбу позивач має дочку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с. 11), яка має громадянство України (а.с. 12) та навчається в Державному навчальному закладі «Сумський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості» (а.с. 13).

12 вересня 2014 року позивач уклав шлюб з ОСОБА_5 , яка є громадянкою України (а.с. 14), від якого мають малолітню дитину ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 16).

Позивач має зареєстроване місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та за зазначеною адресою зареєстроване місце проживання його дружини ОСОБА_7 та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с. 18).

Вказані обставини підтвердила допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_7 , яка також зазначила, що їх сім`я з 2021 року має місце проживання в Україні та позивач мав намір оформити постійне проживання. Реалізація оскаржуваного рішення буде мати наслідком на розлучення позивача з сім`єю.

Крім того, як вбачається із матеріалів справи, син позивача ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , є малолітньою дитиною, яка не підлягає примусовому поверненню, відповідно до статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

У справі «Каплан та інші проти Норвегії» (рішення від 24.07.2014, заява №32504/11) Європейський суд з прав людини вказав на недопустимість непропорційного втручання в право на повагу до сімейного життя подружжя та їх дітей.

Суду не надано належних та допустимих доказів асоціальної характеристики позивача.

З урахуванням зазначеного, втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статті 8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення позивача з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним.

Таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право позивача, необхідно також оцінити дотримання інтересів його дитини, доля якої, враховуючи її вік та становище батька, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.

Також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».

Отже, з урахуванням встановлених обставин справи суд приходить до висновку, що відповідач не доклав належних зусиль для з`ясування факту наявності у позивача малолітньої дитини, яка народжена в Україні, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (позивача та малолітньої дитини) постановив рішення про примусове повернення його за межі України.

Тому, аналізуючи фактичні дані по справі на предмет їх відповідності статті 8 Конвенції та практиці Європейського суду з прав людини, суд приходить до висновку, що примусове повернення позивача вочевидь не є пропорційно легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи та становить втручання до сімейного життя.

Подібна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 11 липня 2019 року у справі №303/5220/16-а.

За таких обставин позовні вимоги підлягають задоволенню та наявні підстави для визнання протиправним та скасування рішення № 7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 12 січня 2023 року, постановлене Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області відносно позивача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 8, 9, 77, 78, 241-246, 288 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення № 7 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 12 січня 2023 року начальника відділу Управління Державної міграційної служби України в Сумській області Короткого Руслана відносно ОСОБА_1 .

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Позивач: ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 .

Відповідач: Управління Державної міграційної служби в Сумській області, місцезнаходження: м. Суми, вул. Герасима Кондратьєва, буд. 27, .

Суддя А.П.Сидоренко