Справа № 560/9342/22
Суддя: Козачок І.С.
Дата ухвалення: 2023-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 560/9342/22
РІШЕННЯ
іменем України

15 березня 2023 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Козачок І.С. розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного ліцей-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, виплату коштів,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернулась до Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби, у якому просить:

1. Визнати незаконним та скасувати наказ начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України № 199-ОС від 03 серпня 2022 року «Про особовий склад»

2. Поновити ОСОБА_1 на військовій службі та на посаді командира взводу - офіцера - вихователя І роти Державного ліцею - інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою «Кадетський корпус» імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України

3. Зобов`язати Державний ліцей - інтернат нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за період військової служби на посаді командира взводу - офіцера-вихователя І роти Державного ліцею-інтернату з 20 липня 2022 по 03 серпня 2022 року відповідно до посади, з урахуванням розміру виплат, визначених наказом №176-ОС від 20 липня 2022

4. Зобов`язати Державний ліцей-інтернат нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду в розмірі 30000 грн. за кожний місяць з 20 липня 2022 по день фактичного поновлення на військовій службі

5. Зобов`язати Державний ліцей-інтернат нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок (несвоєчасна виплата грошової компенсації за належне, але не отримане протягом проходження служби речове майно) за період з 03 серпня 2022 по день фактичного поновлення на військовій службі

6.Зобов`язати Державний ліцей-інтернат нарахувати та виплатити середнє грошове забезпечення за вимушений прогул у період з 03 серпня 2022 по день фактичного поновлення на посаді.

В обґрунтування позову зазначає, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 23 лютого 2022 № 63-ОС її було зараховано на службу у військовий оперативний резерв державної прикордонної служби України та направлено для проходження служби до Національної академії прикордонної служби України. Виконуючим обов`язки начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби виданий наказ від 20 липня 2022 № 176-ОС, відповідно до якого ОСОБА_1 було зараховано до списку особового складу ліцею на всі види грошового забезпечення та здійснено вступ на посаду командира взводу - офіцера вихователя І роти. Відповідно до цього наказу позивач з 20.07.2022 приступила до виконання обов`язків. У подальшому наказом начальника Державного ліцею-інтернату № 199-ОС від 03 серпня 2022 скасований попередній наказ від 20 липня 2022 № 176-ОС.

Позивач зазначає, що з оскарженим наказом своєчасно ознайомлена не була, виплати грошового забезпечення у розмірах, визначених законодавством, за період несення служби з 20 липня по 03 серпня 2022 не отримала. Вважає, що дії відповідача є протиправними, відтак просить наказ скасувати і поновити її на посаді із зобов`язанням відповідача провести усі належні їй виплати.

У відзиві відповідач просить відмовити у задоволенні позову, зазначаючи, що у зв`язку зі скасуванням наказу начальника Ліцею від 20.07.2022 №176-ОС "По особовому складу", нарахування та виплата ОСОБА_1 грошового забезпечення не здійснювались. Вважає, що підстави для поновлення позивачки на посаді відсутні, оскільки на даний час наявне обмеження, через яке і було скасовано наказ про її призначення на посаду. Вважає також, що належним відповідачем у справі є особа, що безпосередньо підписала спірний наказ, відтак саме їй повинні бути адресовані позовні вимоги.

У відповіді на відзив позивач зазначає, що вона перебувала на військовій службі та виконувала посадові обов`язки з 20 липня 2022 по 03 серпня 2022, тому виплати за цей час безумовно повинні бути проведені.

У запереченнях на відповідь на відзив відповідач посилається на те, що оскільки ОСОБА_1 не проходила службу в Ліцеї протягом двох місяців, з яких необхідно виходити для розрахунку середнього заробітку відповідно до порядку № 100, проводити нарахування і виплату коштів немає підстав.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалами від 09.09.2022, 03.01.2023, 22.02.2023 суд витребував у відповідача та інших органів та установ державної влади відомості та додаткові документи, які стосуються предмета спору.

Ухвалою від 09.03.2023 суд відмовив у клопотанні про заміну неналежної сторони, прийшовши до висновку, що саме до відповідача як суб`єкта влади повинні бути звернені позовні вимоги.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Стаття 4 Закону України «Про Державну прикордонну службу» визначає, що правовою основою діяльності Державної прикордонної служби України є Конституція України, Закон України "Про державний кордон України", цей Закон, інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ст. 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу» у системі Державної прикордонної служби України діють навчальні заклади, науково-дослідні установи, підрозділи спеціального призначення та органи забезпечення. Стаття 14 Закону передбачає, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

Як вбачається зі змісту п. 305 Розділу XIV Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 (далі - Положення № 1115/2009) в особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (затверджений Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ), в Україні введений воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб. У подальшому строк дії воєнного стану продовжувався і на момент розгляду справи він триває.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" оголошено загальну мобілізацію.

Згідно з п. 4 зазначеного Указу Президента призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України повинен здійснюватись в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

Військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Відповідно до ч. 6 статті 2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Порядок призову на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період визначений статтею 39-1 Закону №2232-XII.

Призову на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період не підлягають громадяни України, які на момент призову:

1) визнані за результатами медичного огляду непридатними до військової служби за станом здоров`я;

2) досягли граничного віку перебування в резерві, або якщо час, що залишився до досягнення такими громадянами граничного віку перебування в резерві, є меншим за строк, на який здійснюється призов;

3) вислужили встановлені строки військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, і з дня їх звільнення з такої служби пройшло менше одного року;

4) мають загальний строк військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період у календарному обчисленні не менше одного року. Такі особи в зазначений період можуть бути призвані на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період за їхньою згодою.

Частиною 8 статті 39-1 Закону №2232-XII встановлено обмеження, яке передбачає, що призову на військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період не підлягають також громадяни України, визначені абзацами четвертим - дванадцятим частини першої та частиною другою статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:

2) заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

3) визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);

4) жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;

5) жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

6) жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;

7) жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

8) жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

9) усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;

10) зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

11) які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

12) опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

13) жінки та чоловіки, які мають неповнолітню дитину (дітей) і чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

14) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

15) працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, Бюро економічної безпеки України, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;

16) інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем Державної прикордонної служби, що підтверджується Тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного № НОМЕР_1 , копія кого надана до справи.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 23 лютого 2022 № 63-ОС відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 було зараховано на службу у військовий оперативний резерв Державної прикордонної служби України та направлено для проходження служби у військовому оперативному резерві до Національної академії прикордонної служби України. Також позивачку скеровано для постановки на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_1 )

Наказом начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби від 20 липня 2022 №176-ОС ОСОБА_1 було зараховано до списку особового складу ліцею на всі види грошового забезпечення та здійснено вступ на посаду командира взводу - офіцера вихователя І роти.

Відповідно до цього наказу позивач з 20.07.2022 приступила до виконання обов`язків.

У подальшому, наказом начальника Державного ліцею - інтернату №199-ОС від 03 серпня 2022 на підставі абзацу 13 статті 23 Закону України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку" було скасовано наказ в. о. начальника Державного ліцею - інтернату від 20 липня 2022 № 176-ОС "По особовому складу", який стосувався призначення позивачки на посаду.

Судом встановлено, що з моменту включення позивачки до особового складу та призначення її на посаду (наказ від 20 липня 2022) вона виконувала обов`язки за посадою до моменту недопуску її відповідачем до служби. Зазначене підтверджено відповідачем у довідці від 28.02.2023 № 30-02, яка надана на вимогу суду.

Абзац 13 ч. 1 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" передбачає, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані жінки та чоловіки, які мають неповнолітню дитину (дітей) і чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Отже, зі змісту цього положення вбачається, що на військову службу не може бути призвано жінку або чоловіка, які мають неповнолітню дитину (дітей), а також чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби.

Таким чином, для можливості застосування абзацу 13 повинні бути одночасно дотримані декілька умов, зокрема такі:

- особа повинна бути з числа військовозобов`язаних,

- особа повинна мати неповнолітню дитину (дітей),

- особа повинна мати чоловіка (дружину), який (яка) вже проходить військову службу за одним із видів військової служби.

На думку суду, позивач не могла бути звільнена з військової служби на підставі абзацу 13 ч. 1 статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", оскільки цей абзац застосовується до військовозобов`язаних, тоді як позивачка належить до осіб оперативного резерву.

Крім того, у справі відсутні належні докази того, що чоловік позивачки також проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених ч. 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до ч. 7 статті 26 цього Закону звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - органи Держприкордонслужби) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2019 № 1115/2009 (далі - Положення №1115/2009).

Відповідно до п. 12 Положення №1115/2009 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців з державою, зокрема включення їх до списків особового складу органів Держприкордонслужби або виключення з таких списків, присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військових званнях, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо, оформлюється письмовими наказами на підставі документів, види та форма яких установлюються наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється наказом Міністерства внутрішніх справ України. Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.06.2017 №468 затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України (далі - Інструкція). Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ Інструкції облік особового складу в особливий період ведеться в порядку, установленому в мирний час, але з урахуванням особливостей, викладених у цьому розділі. Підрозділом 10 Порядку підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби військовослужбовцями (накази по особовому складу (з кадрових питань) Державної прикордонної служби України Розділу ІІ Інструкції Облік особового складу в мирний час передбачено наступне.

Накази по особовому складу (з кадрових питань) (далі - накази) є основними документами, які визначають службове становище військовослужбовців і працівників Державної прикордонної служби України. Зміни до пунктів наказів по особовому складу, а також скасування пунктів раніше виданих наказів здійснюються новими наказами. Якщо наказом визнається таким, що втратив чинність, попередній наказ, у розпорядчій частині зазначається пункт, який повинен починатися зі слів: «Визнати таким, що втратив чинність,... ». Зміни, що вносяться до наказу, оформляються окремим наказом, який повинен мати такий заголовок: «Про внесення змін до наказу...» із зазначенням дати, номера наказу, до якого вносяться зміни. Розпорядча частина наказу починається з такого пункту: «Внести зміни до наказу». Далі окремими підпунктами формулюються зміни до розпорядчого документа.

Відтак, враховуючи положення Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та Інструкції з організації обліку особового складу Державної прикордонної служби України, не передбачене прийняття наказу про скасування (повністю) раніше прийнятого наказу. Шляхом прийняття нового наказу можливо внести зміни до певних пунктів раніше виданого наказу, а також скасувати пункти раніше виданих наказів.

Крім того, у разі виявлення порушення порядку призначення військовослужбовця, його може бути звільнено з посади та/або зараховано у розпорядження його прямим начальником, який згідно з цим Положенням уповноважений видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад.

Наказом Міністерства оборони України № 333 від 26.05.2014 року затверджено інструкцію «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України» (зі змінами). Відповідно п. 2.7. інструкції зарахування особового складу до списків військової частини і виключення зі списків, а також внесення в облікові документи змін, які відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців і працівників, крім освіти, реєстрації (розірвання) шлюбу, народження дітей, здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині. Процес звільнення військовослужбовця з військової служби складається з етапів видання наказу по особовому складу про звільнення з військової служби та виключення військовослужбовця зі списків особового складу наказом командира військової частини по стройовій частині.

Разом з тим, відповідач не звільнив позивачку у встановленому порядку, а припинив її перебування на службі шляхом скасування попередньо прийнятого наказу, відтак військова служба ОСОБА_1 не може вважатись завершеною. З огляду на це, спірний наказ начальника Державного ліцею - інтернату №199-ОС від 03 серпня 2022 є необґрунтованим, протиправним, таким що вчинений не у спосіб, визначений законом, а отже підлягаю скасуванню.

Щодо нарахування та виплати грошового забезпечення, суд враховує таке.

Відповідно до ст. 16 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" умови грошового забезпечення військовослужбовців та оплати праці працівників Державної прикордонної служби України визначаються законодавством. Згідно зі статтею 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Встановлено, що до складу грошового забезпечення позивачки належать: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Спеціальним законодавством врегульовані основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей: правове становище осіб, які проходять військову службу у тому числі звільнення з військової служби, а також порядок та умови оплати праці, а саме Законом України "Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

У той же час, вказаними нормативно-правовими актами не врегульований порядок виплати грошового забезпечення за час затримки розрахунку. Натомість, такий порядок встановлений Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України). Строки проведення розрахунку при звільненні та відповідальність за недотримання таких строків визначені статтями 116 та 117 КЗпП України.

Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.

Відповідальність за затримку розрахунку при звільненні встановлено статтею 117 КЗпП України, згідно з приписами якої в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.

Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини. Враховуючи те, що нормами спеціального законодавства не врегульовано порядок виплати військовослужбовцям грошового забезпечення за час затримки розрахунку, до спірних правовідносин підлягають застосуванню вищезазначені норми Кодексу законів про працю України.

На думку суду, прийняття відповідачем наказу від 03.08.2022, який прийнятий з порушенням вимог законодавства, не позбавляє позивачку права на виплату належного їй грошового забезпечення за фактично відпрацьований робочий час.

Згідно з довідкою Ліцею від 28.02.2023 №31-02 складові грошового забезпечення, встановлені ОСОБА_1 згідно з наказом від 20.07.2022 №176-ОС, є такими: посадовий оклад - 3520 грн.; оклад за військовим званням - 1270 грн.; надбавка за вислугу років - 0 грн.; надбавка за особливості проходження служби - 40% - 1916 грн.; премія від окладу - 14080 грн.

Встановлено, що станом на момент розгляду справи відповідач не здійснив з позивачкою повного розрахунку за період військової служби з дня призначення її на посаду по день скасування наказу про призначення на посаду, відтак позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Відповідач на виконання ухвали суду надав інформацію про те, що сума нарахованого ОСОБА_1 грошового забезпечення складає 0,00 грн.

Суд, в свою чергу, не уповноважений і не повинен самостійно проводити нарахування або розрахунки суми грошового забезпечення, яка підлягає виплаті позивачці за спірний період, позаяк ці функції належать до повноважень роботодавця, тобто відповідача. Неможливість такого обчислення судом полягає ще й у тім, що суд не володіє повною інформацією щодо застосовуваного у військових органах та установах порядку проведення відповідних нарахувань та утримань грошового забезпечення військовослужбовцям, яким володіють лише відповідні уповноважені фінансові служби.

З огляду на це, необхідно зобов`язати відповідача провести нарахування та виплату ОСОБА_1 грошового забезпечення за період військової служби на посаді командира взводу - офіцера-вихователя І роти Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України з 20 липня 2022 по 03 серпня 2022 включно, виходячи з установлених для неї розмірів складових грошового забезпечення.

Що стосується виплати додаткової грошової винагороди згідно з постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28 лютого 2022 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і навчальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану", суд виходить з такого.

На виконання Указів Президента України від 24 лютого 2022 №64 "Про введення воєнного стану в Україні" та №69 "Про загальну мобілізацію" Кабінет Міністрів України 28.02.2022 прийняв постанову №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" (далі Постанова №168).

Пунктом 1 Постанови № 168 (в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин) установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах. Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

З метою виконання вимог Постанови №168 та з метою врегулювання виплат військовослужбовцям Державної прикордонної служби України Адміністрацією Державної прикордонної служби України виданий наказ від 30.07.2022 №392/0/81-22-АГ "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168" (далі - Наказ № 164).

Пунктом 1 Наказу від 30.07.2022 №392/0/81-22-АГ визначено, що військовослужбовцям, крім випадків, передбачених цим наказом, які проходять військову службу в Адміністрації Державної прикордонної служби України, регіональних управліннях, органах охорони державного кордону, загонах морської охорони (у тому числі строкову), навчальних закладах, підрозділах спеціального призначення та органах забезпечення з дня призову (прийняття) на військову службу до дня виключення із особового складу органу Держприкордонслужби (у зв`язку із звільненням з військової служби) на період дії воєнного стану щомісячно здійснюється виплата додаткової винагороди в розмірі 30 тисяч гривень у розрахунку на місяць пропорційно часу виконання відповідно до законодавства України обов`язків військової служби.

Оскільки ОСОБА_1 обов`язки військової служби виконувала у період з 20.07.2022 по 03.08.2022, право на цю виплату вона набула за фактично відпрацьований час. Зважаючи на це, необхідно зобов`язати відповідача нарахувати та виплати позивачці щомісячну додаткову винагороду у розрахунку за місяць пропорційно часу виконання обов`язків військової служби.

Що стосується виплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок, стаття 2 Закону України «Про компенсацію громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати» від 19 жовтня 2000 № 2050-ІІІ(далі Закон № 2050-ІІІ) визначає, що компенсація громадянам втрати частини доходів у зв`язку з порушенням строків їх виплати (далі - компенсація) провадиться у разі затримки на один і більше календарних місяців виплати доходів, нарахованих громадянам за період починаючи з дня набрання чинності цим Законом. Відповідно до статті 3 Закону № 2050-ІІІ сума компенсації обчислюється шляхом множення суми нарахованого, але не виплаченого громадянину доходу за відповідний місяць (після утримання податків і обов`язкових платежів) на індекс інфляції в період невиплати доходу (інфляція місяця, за який виплачується доход, до уваги не береться). Згідно зі статтею 4 Закону № 2050-ІІІ виплата громадянам суми компенсації провадиться у тому ж місяці, у якому здійснюється виплата заборгованості за відповідний місяць.

Використане у статті 3 Закону №2050-ІІІ визначення про те, що компенсація обчислюється як добуток «нарахованого, але не виплаченого грошового доходу» за відповідний місяць, означає, що повинна існувати обов`язкова складова обчислення компенсації - невиплачений грошовий дохід, який може бути або нарахований, або який можна нарахувати, зокрема, і на підставі судового рішення. Судом встановлено, що розмір нарахованого грошового забезпечення позивачки згідно з наданою відповідачем інформацією, становить 0,00 грн. Зважаючи на це, визначити розмір виплати не є можливим, відтак позовні вимоги в даній частині є передчасними, отже задоволенню не підлягають.

Щодо вимоги про виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд виходить з наступного.

Відповідно до абз.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 (далі - Порядок №100) працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць. Згідно з абз. 3 пункту 2 Порядку №100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Положеннями п. 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У той же час, норми Порядку №100 в частині обрахунку робочих днів не застосовуються до військовослужбовців. В частині 6 статті 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» зазначається, що вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Отже, неробочі по трудовому законодавству дні є днями відпочинку військовослужбовця, однак в такі дні допускається залучення військовослужбовців до виконання службових обов`язків. Таким чином, у цей період можуть здійснюватись збори чи інші заходи, спрямовані на виконання функцій органу військового управління. Саме тому для військовослужбовців встановлено пільгові умови пенсійного забезпечення і при розрахунку середнього грошового забезпечення необхідно брати у розрахунок не робочі дні, а календарні.

Період вимушеного прогулу позивачки до дати прийняття рішення становить 223 календарних дні. ОСОБА_1 було прийнято на посаду 20 липня 2022, тому відповідно до п. 2 Порядку № 100 цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

Оскільки відповідач не здійснював нарахування грошового забезпечення позивачки за період її роботи, це позбавляє суд можливості провести обрахунок належної виплати. Відтак, відповідач повинен самостійно нарахувати та виплати ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, вирішивши одночасно питання щодо відрахування до бюджету усіх належних податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

У адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оскільки відповідач не довів правомірність вчинених дій та прийнятого ним наказу в частині, яка стосується прав позивача, і доводи останньої належними доказами не спростував, адміністративний позов є обґрунтованим та підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295, Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов - задоволити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України №199-ОС від 03 серпня 2022 року По особовому складу в частині

скасування наказу начальника Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України від 20 липня 2022 №176-ОС "По особовому складу"

Поновити ОСОБА_1 на посаді командира взводу - офіцера-вихователя І роти Державного ліцею-інтернату з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України з 03.08.2022 року.

Зобов`язати Державний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби України нарахувати та виплати ОСОБА_1 грошове забезпечення за період військової служби на посаді командира взводу - офіцера-вихователя І роти Державного ліцею-інтернату з 20 липня 2022 по 03 серпня 2022 включно, щомісячну додаткову винагороду пропорційно часу виконання обов`язків військової служби ( за період з 20.07.2022 по 03.08.2022 включно), а також середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.08.2022 по дату прийняття судом рішення про поновлення на посаді.

У задоволенні решти вимог позову - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 15 березня 2023 року

Позивач:ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 )
Відповідач:Державний ліцей-інтернат з посиленою військово-фізичною підготовкою "Кадетський корпус" імені І.Г. Харитоненка Державної прикордонної служби (вул. Шевченка, 46,Хмельницький,Хмельницька область,29009 , код ЄДРПОУ - 38245193)

Головуючий суддя І.С. Козачок