Справа № 380/6819/22
Суддя: Заверуха Олег Богданович
Дата ухвалення: 2023-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/6819/22 пров. № А/857/17969/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Заверухи О.Б.,

суддів Гінди О.М., Ніколіна В.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Самбірського комунального підприємства «Об`єднане» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарнобуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

суддя (судді) в суді першої інстанції Москаль Р.М.,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення м. Львів,

дата складання повного тексту рішення 11 листопада 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

26 квітня 2022 року Самбірське комунальне підприємство «Об`єднане» звернулось в суд з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарнобуд» (далі ТОВ «Гарнобуд»), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-10-19-002312-b.

На обґрунтування позовних вимог зазначає, що як замовник оголосило закупівлю робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво», номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b, 04 листопада 2021 року по цій закупівлі відбувся електронний аукціон. Вказує, що з огляду на те, що учасник ТОВ «Гарнобуд» надав найбільш економічно вигідну пропозицію, наступного робочого дня, 05 листопада 2021 року розпочато розгляд його тендерної пропозиції. Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Гарнобуд» були виявлені невідповідності у документах, які стосувалися кваліфікаційних критеріїв. Зазначає, що керуючись нормами частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» 09 листопада 2021 року, за два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, оприлюднило для учасника в електронній системі закупівель повідомлення про необхідність виправлення невідповідності. 10 листопада 2021 року ТОВ «Гарнобуд» додало до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи, які вимагалися відповідно до повідомлення для виправлення невідповідності. За результатами розгляду тендерної пропозиції було встановлено, що учасник виправив невідповідності, які були вказані у повідомленні від 09 листопада 2021 року, тому прийнято рішення про визначення цього учасника переможцем та з яким 23 листопада 2021 року укладено договір про закупівлю № 146/21-3/01. Зазначає, що 14 квітня 2022 року Держаудитслужбою в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b, яким встановлено такий тип порушення: «порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), встановлено інші порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником, а саме надання учаснику 24 години для виправлення невідповідності в порядку частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказує, що не погоджується з таким висновком та просить скасувати його як неправомірний, оскільки він порушує його інтереси як замовника публічних закупівель. Вважає, що невідповідності можуть бути виявлені у документах, які подані в складі пропозиції або можуть бути встановлені невідповідності щодо документів, які вимагалися, але не були подані учасником, неподання необхідного документа є невідповідністю тендерної документації.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу проведеної Самбірським комунальним підприємством «Об`єднане» закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що учасник/ТОВ «Гарнобуд» в складі тендерної документації надав замовнику/Самбірському КП «Об`єднане»: - довідку № 562/24 від 01.11.2021 про наявність у ТОВ «Гарнобуд» відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт; - договір №17/09/2021 з ФОП ОСОБА_1 про оренду транспортного засобу (автокрану КТА-25); - договір оренди обладнання з ПП «Данмарбуд» №01/11 від 01.11.2021, від 22.09.2021, №26/04 від 26.04.2021. В силу того, що до тендерної документації не було надано свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу - автокрану КТА-25, гарантійні листи від орендаря ПП «Данмарбуд» про погодження використання свого обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання ТОВ «Гарнобуд» робіт за предметом закупівлі та забезпечення відповідного працівника, замовник правомірно надав учаснику час (протягом 24 год.) виправити невідповідності в інформації та/або документах. Оскільки у наданий замовником час учасник/ТОВ «Гарнобуд» додав усі необхідні документи до складу своєї тендерної пропозиції, а отже, вказаний учасник публічних закупівель підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту першому частини першої статті 16 наведеного Закону №922-VIII. Ці обставини свідчать, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гарнобуд» за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Тому суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Державна аудиторська служба України подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим, прийняте з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, зазначає, що ТОВ «Гарнобуд» у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран, а також гарантійний лист про те, що виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника. Наведені обставини вказують на те, що зазначений учасник не підтвердив свою відповідність такому кваліфікаційному критерію як «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» та «наявність відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід». Вказує, що в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника, натомість уклав з ним договір виконання робіт. Вважає протиправним застосування замовником до учасника норм частини дев`ятої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовник має виявити саме невідповідність інформації в документах, а не відсутність/неподання того чи іншого документа; неможливо виявити невідповідність у документі, який не був завантажений учасником.

Представником позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначено, що 10.11.2021 учасник/ТОВ «Гарнобуд» додав усі необхідні документи до складу своєї тендерної пропозиції, тому усунув невідповідність у раніше поданих документах. Посилається на норми частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» та вказує, що невідповідності можуть бути виявлені у документах, які подані в складі пропозиції або можуть бути встановлені невідповідності щодо документів, які вимагалися, але не були подані учасником; неподання необхідного документа є невідповідністю, в першу чергу, тендерній документації.

У разі відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, суд апеляційної інстанції розглядає справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, оскільки справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів (п. 1 ч. 1 ст. 311 КАС України).

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу з наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, 19.10.2021 замовник/Самбірське КП «Об`єднане» оголосило закупівлю робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b, що підтверджується протоколом засідання тендерного комітету № 23 від 19.10.2021 (а.с. 62-66, 182-183).

04.11.2021 по вказаній закупівлі відбувся електронний аукціон (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-19-002312-b), в якому взяли участь три учасники (ТОВ «Гарнобуд» із кінцевою пропозицією 71000000,00 грн. з ПДВ, ТОВ «Будівельна фірма Грандтавербуд» із кінцевою пропозицією 79550000,00 грн. з ПДВ, ТОВ «Будівельні споруди міста» із кінцевою пропозицією 87578163,66 грн. з ПДВ) (а.с. 80-82, 184).

09.11.2021 відбулось засідання тендерного комітету, оскільки учасник/ТОВ «Гарнобуд» надав найбільш економічно вигідну ціну, члени тендерного комітету перейшли до тендерної пропозиції цього учасника. Під час розгляду тендерної пропозиції учасника/ТОВ «Гарнобуд» виявлені неточності в документах, які надані для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям; на розгляд членам тендерного комітету наданий проект повідомлення для учасника/ТОВ «Гарнобуд» про виправлення невідповідності шляхом надання протягом 24 годин відповідних підтверджуючих документів. Засідання тендерного комітету оформлено протоколом розгляду тендерних пропозицій по закупівлі від 09.11.2021 (а.с. 83-86, 188, 212).

09.11.2021 замовник оприлюднив для учасника в електронній системі закупівель повідомлення про виправлення невідповідностей (а.с. 188).

10.11.2021 учасник/ТОВ «Гарнобуд» додав до своєї тендерної пропозиції через електронну систему закупівель документи, які вимагалися відповідно до повідомлення про виправлення невідповідностей, зокрема, гарантійні листи ПП «Данмарбуд», листи- підтвердження ПП «Данмарбуд», свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу (а.с. 188,зворот -191).

О 13:42 год 10.11.2021 завершився час для виправлення учасником невідповідностей, тому замовник розпочав повторний розгляд пропозиції з урахуванням довантажених документів.

10.11.2021 відбулось засідання тендерного комітету, за результатами розгляду тендерних пропозицій прийнято рішення визнати тендерну пропозицію учасника/ТОВ «Гарнобуд» такою, що відповідає умовам тендерної документації, в т.ч. кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до статті 16 та вимогам, встановленим у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», ТОВ «Гарнобуд» визначено переможцем тендеру (а.с. 87-88).

23.11.2021 між Самбірське КП «Об`єднане» (Замовник) та ТОВ «Гарнобуд» (Підрядник) укладено договір №146/21-3/01 на виконання будівельних робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (а.с. 89-95, 214).

Держаудитслужба здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-19-002312-b (предмет закупівлі: «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) в частині дотримання замовником/Самбірським КП «Об`єднане» законодавства у сфері публічних закупівель. За результатом моніторингу Держаудитслужба склала висновок UA-2021-10-19-002312-b від 14.04.2022.

У висновку за результатами процедури закупівлі встановлено таке: на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу в пункті 1 Додатку №1 до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. На будівельні машини та механізми (власні та/або залучені) додатково подаються скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів. У випадку якщо учасник залучає необхідну техніку для виконання робіт (матеріально-технічну базу), то у складі тендерної пропозиції необхідно надати документи, що підтверджують право користування такою технікою (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг тощо), разом з актами прийому-передачі (або іншим документом), у разі якщо передача згідно акту приймання-передачі (або згідно іншого документа) передбачена умовами договору. У договорах має бути чітко визначений перелік техніки, якою може користуватися учасник відповідно до договору. Також, учасник в складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.

Зазначено, що на виконання зазначених умов учасника/ТОВ «Гарнобуд надав довідку про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт від 09.11.2021 №569, та, зокрема в якій зазначив інформацію про автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ) залучений на підставі договору від 17.09.2021 №17/09/2021 у ФОП ОСОБА_1 Учасник/ТОВ «Гарнобуд у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), чим недотримався вимоги пункту 1 Додатку № 1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Також вказано, що учасник/ТОВ «Гарнобуд в складі тендерної пропозиції не надав оригінал листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору №26/04 від 26.04.2021, щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців, чим недотримався вимоги пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Замовник установив вимогу в пункті 2 Додатку № 1 до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, інформації та підтвердження наявності робітників, які будуть працювати на будівельних машинах, вказаних у довідці про наявність у учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. У випадку, якщо на такій техніці працюватиме робітник контрагента за договором - надати від нього гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника.

На виконання зазначених умов учасник/ТОВ «Гарнобуд» надав інформацію про залучення техніки у ПП «Данмарбуд» за договорами від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11. Однак, учасник/ТОВ «Гарнобуд» у складі тендерної пропозиції не надав гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника, чим порушив вимоги пункту 2 Додатку №1 до тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Моніторингом встановлено, що замовник установив учаснику/ТОВ «Гарнобуд» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження скан-копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), оригіналу листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору №26/04 від 26.04.2021 щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців та гарантійного листа від ПП «Данмарбуд» про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (відповідно до договору від 22.09.2021 та від 01.11.2021 № 01/11), які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника/ТОВ «Гарнобуд, чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. У висновку зазначено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Гарнобуд», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

Держаудитслужба за результатами моніторингу склала висновок, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Гарнобуд» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору порушень не установлено (а.с. 115-117).

Крім того, вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку про обгрунтованість позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з обґрунтованістю такого висновку суду першої інстанції з наступних підстав.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).

Згідно з визначеннями, наведеними в статті 1 Закону №922-VIII:

7) електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

11) замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

14) моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

15) найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція/пропозиція тендерна пропозиція/пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій/пропозицій відповідно до статті 29 цього Закону;

16) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

18) переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

31) тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

32) тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Стаття 16 Закону № 922-VIII визначає кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. Так, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до норм частин 1, 3, 8, 9, 11 статті 26 Закону №922-VIII:

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції.

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 32 Закону №922-VIII інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Відповідно до частин 1-4, 8 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом першої інстанції досліджені матеріали тендерної документації, та встановлено наступне.

Замовник/Самбірське КП «Об`єднане» оголосило закупівлю робіт «Берегоукріплення лівого берега річки Дністер в межах м. Самбора. Нове будівництво» (Коригування) (Код ДК 021:20-7 Будівельні роботи та поточний ремонт), номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b.

Відповідно до норм статті 16 Закону №922-VIII Замовник/Самбірське КП «Об`єднане» встановило кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, серед яких наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с. 27).

Так, на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Замовник установив вимогу до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції таких документів (пункт 1 Додатку №1 до тендерної документації, а.с. 35-36): - довідки, складеної в довільній формі, що містить інформацію про наявність в учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі; - на будівельні машини та механізми (власні та/або залучені) додатково подаються скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів або технічних паспортів; - у випадку якщо учасник залучає необхідну техніку для виконання робіт (матеріально-технічну базу), то у складі тендерної пропозиції необхідно надати документи, що підтверджують право користування такою технікою (договір оренди, договір лізингу, договір надання послуг тощо), разом з актами прийому-передачі (або іншим документом), у разі якщо передача згідно акту приймання-передачі (або згідно іншого документа) передбачена умовами договору. У договорах має бути чітко визначений перелік техніки, якою може користуватися учасник відповідно до договору; - учасник в складі тендерної пропозиції надає оригінал листа-підтвердження від орендодавця (надавача послуг, власника, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі з посиланням на ідентифікатор цієї закупівлі.

На підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» замовник установив вимогу до тендерної документації про надання учасником у складі своєї тендерної пропозиції, інформації та підтвердження наявності робітників, які будуть працювати на будівельних машинах, вказаних у довідці про наявність у учасника відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, що є предметом закупівлі. У випадку, якщо на такій техніці працюватиме робітник контрагента за договором - надати від нього гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (пункт 2 Додаток №1 до тендерної документації, а.с.36-37).

Учасник/ТОВ «Гарнобуд» до тендерної документації надав довідку, в якій засвідчив наявність в нього відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт, зазначивши, що роботи виконуватимуться, зокрема, автокраном КРАЗ ( НОМЕР_1 ), залученим у ФОП ОСОБА_1 на підставі договору від 17.09.2021 №17/09/2021, проте не завантажив скан-копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічний паспорт на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), а також листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання учасником робіт за предметом закупівлі. Учасник/ТОВ «ГАРНОБУД» у складі тендерної пропозиції надав інформацію про залучення техніки у ПП «Данмарбуд» за договорами від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11, проте не завантажив гарантійний лист про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного персоналу.

З огляду на те, що зазначені недоліки стосувалися кваліфікаційних критеріїв, замовник надав учаснику можливість усунути ці недоліки, про що 09.11.2021 електронній системі закупівель оприлюднив повідомлення про усунення невідповідності.

10.11.2021 ТОВ «Гарнобуд», на виконання зазначених недоліків до своєї тендерної пропозиції надав скан-копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу або технічного паспорту на автокран КРАЗ ( НОМЕР_1 ), листа-підтвердження від орендодавця ПП «Данмабуд» до договорів від 22.09.2021 та від 01.11.2021 №01/11 та ПП «Данмарбуд» до договору №26/04 від 26.04.2021, щодо не заперечення використання його машин, механізмів та техніки для виконання робіт учасником за предметом закупівлі від орендодавців та гарантійного листа від ПП «Данмарбуд» про те, що для виконання робіт на об`єкті із застосуванням залученої за договором техніки буде забезпечено наявність відповідного працівника (а.с. 178-179).

У цій справі доводи скаржника побудовані на тому, що замовник/позивач протиправно застосував до учасника норми частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII, надавши час для усунення невідповідностей в інформації та/або документах, оскільки замовник має виявити саме невідповідність інформації в документах, а не відсутність/неподання того чи іншого документа. Вважає, що замовник повинен був керуватись нормами абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та відхилити тендерні пропозиції ТОВ «Гарнобуд» як такі, що не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Позивач вважає, що правомірно керувався нормами частини дев`ятої статті 26 Закону №922-VIII та надав учаснику 24 години для виправлення невідповідності. Посилається на норми частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII та вважає, що неподання необхідного документа є невідповідністю тендерної документації.

Оцінюючи ці аргументи скаржника, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Проаналізувавши обставини цієї справи та подані ТОВ «Гарнобуд» документи, колегія суддів зазначає, що учасник/ТОВ «Гарнобуд» в складі тендерної документації надав замовнику/Самбірському КП «Об`єднане»: - довідку №562/24 від 01.11.2021 про наявність у ТОВ «Гарнобуд» відповідного обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для здійснення виконання робіт; - договір №17/09/2021 з ФОП ОСОБА_1 про оренду транспортного засобу (автокрану КТА-25); - договір оренди обладнання з ПП «Данмарбуд» №01/11 від 01.11.2021, від 22.09.2021, №26/04 від 26.04.2021.

В силу того, що до тендерної документації не було надано свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу - автокрану КТА-25, гарантійні листи від орендаря ПП «Данмарбуд» про погодження використання свого обладнання, матеріально-технічної бази та технологій для виконання ТОВ «Гарнобуд» робіт за предметом закупівлі та забезпечення відповідного працівника, замовник правомірно надав учаснику час (протягом 24 год.) виправити невідповідності в інформації та/або документах.

Оскільки у наданий замовником час учасник/ТОВ «Гарнобуд» додав усі необхідні документи до складу своєї тендерної пропозиції, отже, вказаний учасник публічних закупівель підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту першому частини першої статті 16 наведеного Закону №922-VIII.

Ці обставини свідчать, що у позивача були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Гарнобуд» за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Проаналізувавши вищенаведені норм законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зазначає, що статтею 16 Закону № 922-VIII встановлений перелік кваліфікаційних критеріїв, що вимагаються замовником від учасників процедури закупівель, який є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

При цьому, у наведеному переліку кваліфікаційних критеріїв, такий кваліфікаційний критерій як - «невідповідність інформації, що подана у складі тендерної пропозиції» відсутній.

Також і аналіз змісту пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону № 922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення вищенаведених невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Таким чином, із наведеного аналізу норм чинного законодавства, можна прийти до висновку, що суб`єкт владних повноважень не може самостійно тлумачити та розширювати перелік кваліфікаційних критеріїв, які містяться у статті 16 наведеного Закону № 922-VIII, оскільки перелік таких кваліфікаційних критеріїв є вичерпним та такого кваліфікаційного критерію, який зазначений вище та міститься у оспорюваному Висновку, норми статті 16 не містять.

Вищевказане узгоджується з правовим висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 28 квітня 2022 року №160/16713/20.

Тому правильним є висновок суду першої інстанції про відсутність порушень позивачем приписів Закону №922-VIII при здійсненні закупівлі послуги номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2021-10-19-002312-b.

Доводи скаржника про порушення позивачем частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII про те, що замовник процедури закупівлі повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника/ТОВ «Гарнобуд» з посиланням на те, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є необгрунтованими та спростовуються вищенаведеним.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що висновок Державної аудиторської служби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-10-19-002312-b слід скасувати як протиправний, задовольнивши повністю позовні вимоги Самбірського КП «Об`єднане».

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року у справі № 380/6819/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання до Верховного Суду касаційної скарги.

Головуючий суддя О. Б. Заверуха
судді О. М. Гінда
В. В. Ніколін
Повне судове рішення складено 14 березня 2023 року.