Справа № 804/979/17
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2023-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2023 року Справа № 804/979/17
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Боженко Н.В., розглянувши в порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу №804/979/17 за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -
06 лютого 2017 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якій позивач, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати пункти 2, 4 наказу №1 від 03.01.2017 р. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: п.2 відповідно щодо утримання з ОСОБА_1 переплати в розмірі 66 282, 83 грн., яка утворилась внаслідок відсторонення ОСОБА_1 від посади за період з 08.06.2016 р. по 03.01.2017 р.; п.4 щодо скасування пунктів наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.07.2016 р. №246 (п. 14.19, п. 15.19, п. 16.17), від 03.08.2016 р. №275 (п. 15.21. п. 16.21. п.17.21), від 01.09.2016 р. №300 (п. 12.19, п. 13.19. п. 14.19) від 03.10.2016 р. №334 (п. 13.13, п. 14.13, п. 15.13), від 03.11.2016 року №387 (п.14.15, п.15.15, п.16.14) в частині, що стосується виплат ОСОБА_1 премій, надбавок, винагород;
- зобов`язати відповідача повернути на користь ОСОБА_1 вже стягнуті на підставі наказу №1 від 03.01.2017 р. з ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 35 грн. 10 коп. відповідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_3 від 15.03.2017 р. №6/1/65;
- зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за період з червня 2016 р. по лютий 2017 р. у загальній сумі 25 126 грн. 16 коп. з вирахуванням податків та зборів;
- стягнути судові витрати.
Справі за даним адміністративним позовом присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 804/979/17 та у зв`язку з автоматичним розподілом дана адміністративна справа була передана для розгляду судді ОСОБА_2 .
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.02.2017 року відкрито провадження у справі №804/979/17.
Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2017 року у задоволенні позові ОСОБА_1 - відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017 року по справі №804/979/17 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а оскаржувану постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду - без змін.
Постановою Верховного Суду від 03.03.2020 року по справі №804/979/17 касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, скасовано постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.05.2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2017 року, справу постановлено направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
18 березня 2020 р. адміністративна справа №804/979/17 надійшла до Дніпропетровського окружного адміністративного суду та за результатами розподілу справи автоматизованою системою документообігу, передана на розгляд судді Боженко Н.В.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 березня 2020 року суд прийняв до свого провадження адміністративну справу №804/979/17 та призначив справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2020 року зупинено провадження в адміністративній справі №804/979/17 за позовною заявою ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 до завершення обмежувальних протиепідемічних заходів (карантину).
27 квітня 2020 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позов, відповідно до якого відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначив, що на час перебування позивача у відрядженні до грудня 2017 року останній отримував грошове забезпечення, за посадою військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 , а саме у відповідача. Проте, жодних документів від позивача або ухвал суду про відсторонення позивача від посади до відповідача не надходило. Також зазначає, що позивач про факти відсторонення його від посади не повідомляв відповідача. Твердження позивача про обов`язок суду надати до відповідача копії ухвал про відсторонення від посади останнього, не знімає відповідальності та обов`язку позивача. У січні 2017 року відповідачу стало відомо, що з червня 2016 року по січень 2017 року позивача за ухвалами суду не одноразово відсторонено від займаної посади. При цьому, позивач був на особисто присутній на всіх судових засіданнях Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу, на яких ухвалювалось ухвали та володів інформацією щодо відсторонення його від посади військового комісару. В порушення ст. 12 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України позивачем не повідомлено відповідача про його відсторонення від служби. Дії та бездіяльність позивача призвели до здійснення незаконного нарахування та виплати йому грошового забезпечення в період відсторонення від посади. З метою дотримання вимог чинного законодавства України та на підставі отриманої інформації про відсторонення позивача від посади, наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 03.01.2017 №1, скасовано відповідні накази про виплату премій, надбавок і винагороди, та надано вказівку начальнику відділу фінансового забезпечення утримати передплату у розмірі 66 282, 83 грн., що і стало предметом позову. Оскільки позивача жодним чином не повідомив військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 про відсторонення його від посади з вини позивача виникла передплата грошового забезпечення за час відсторонення його від посади. Також зазначає, що Законодавство про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів не поширюється на військовослужбовців та прирівняних до них осіб. Також, Східним офісом Держаудит служби встановлено порушення допущене позивачем у наслідок порушення вимог ст. 12 Розділу І Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно акту від 25.05.2017 року №08-20/14 щодо законності витрачання бюджетних коштів на виплату грошового забезпечення позивачу за період 01.10.2015 року по 01.02.2017 року. Отже підстави для задоволення позову відсутні.
28 квітня 2020 року від представника відповідача надійшло клопотання про заміну сторони правонаступником, а саме відповідача на ІНФОРМАЦІЯ_9 .
21 листопада 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку суду від позивача надійшло клопотання про поновлення провадження у справі у зв`язку з покращенням епідемічної ситуації в країні.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2022 року поновлено провадження у справі №804/979/17 за позовною заявою ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_2 про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, зобов`язання вчинити певні дії, призначено підготовче судове засідання на 13 грудня 2022 року.
В судове засідання, призначене на 13 грудня 2022 року, учасники справи не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Від відповідача надійшло клопотання про вирішення питання про заміну сторони у справі в порядку письмового провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року вирішено замінити сторону по справі №804/979/17 з ІНФОРМАЦІЯ_2 , правонаступником - ІНФОРМАЦІЯ_9 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ).
Протокольною ухвалою суду відкладено підготовче судове засідання на 22 грудня 2022 року.
В підготовче судове засідання, призначене на 22 грудня 2022 року, учасники справи не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, в зв`язку з чим відкладено підготовче судове засідання на 24 січня 2023 року.
14 грудня 2022 року та 17 січня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку від позивача надійшла заява, в якій він просить розгляд справи проводити без його участі та без участі його представника, зазначає про відсутність у нього клопотань.
В підготовче судове засідання, призначене на 24 січня 2023 року, учасники справи не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, в зв`язку з чим відкладено підготовче судове засідання на 31 січня 2023 року.
27 січня 2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду через канцелярію від представника відповідача надійшли додаткові пояснення по справі в яких відповідач проти позову заперечує в повному обсязі. Зазначає фактичні обставині, тотожні викладеним у позовній заяві та вказує, що наказ, який є предметом оскарження у відповідних частинах, видано в день надходження до відповідача ухвал про відсторонення позивача від посади. В зв`язку з відстороненням позивача від посади йому було обмежено виплату грошового забезпечення. Також вказує, що саме відповідач на виконання ст. 12 розділу 1 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України повинен був повідомити відповідача про вказані ухвали, оскільки згідно вказаного положення Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 року закрито підготовче провадження по справі, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 07 лютого 2023 року.
В судове засідання, призначене на 07 лютого 2023 року, сторони не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, в зв`язку з чим протокольною ухвалою відкладено судове засідання на 21 лютого 2023 року.
В судове засідання, призначене на 21 лютого 2023 року, сторони не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.
Відповідно до ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
З урахуванням відсутності сторін, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, заяви від позивача про розгляд справи без його участі, достатніх доказів у матеріалах справи для вирішення спору по суті заявлених вимог, суд ухвалив здійснити розгляд справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
ОСОБА_1 проходить службу в Збройних Силах України з 1993 року, в тому числі на посаді військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 10.12.2014. За участь у 2014 році в антитерористичній операції в Донецькій та Луганських областях набув статусу «Учасника бойових дій». Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) № 128 від 24.05.2016 підполковника ОСОБА_1 визнано таким, що вибув у відрядження до військової частини НОМЕР_3 АДРЕСА_3 для надання допомоги командуванню військової частини на підставі рішення командувача оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_6 » Сухопутних військ Збройних Сил України.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 (по стройовій частині) від 24.05.2016 №80 позивач вибув у відрядження до військової частини НОМЕР_3 АДРЕСА_3 (посвідчення про відрядження від 24.05.2016 № 148).
Наказом від 26.05.2016 № 161 командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 (по стройовій частині) підполковника ОСОБА_3 . ОСОБА_1 визнано таким, що прибув для надання допомоги командуванню військової частини - польова пошта НОМЕР_3 з 26.05.2016. Наказом командира військової частини НОМЕР_5 від 14.11.2016 № 15 позивача визнано таким, що вибув з військової частини НОМЕР_5 з 14.11.2016 майора ОСОБА_4 (військова частина - пп НОМЕР_3 31.10.2016 змінила назву на військова частина НОМЕР_5 , підстава: наказ командира в/ч-пп НОМЕР_3 №329 від 31.10.2016). У вищезазначений період виконував обов`язки військової служби покладені на позивача під час службового відрядження.
На підставі телеграми військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 15.11.2016 №5/1382, наказу від 15.11.2016 № 189 ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 майора ОСОБА_5 . ОСОБА_1 прибув з відрядження з військової частини НОМЕР_5 АДРЕСА_3 , та вибув до ІНФОРМАЦІЯ_8 для надання допомоги у відпрацюванні документів територіальної оборони терміном на 30 діб з 15.11.2016. На підставі телеграми від 15.12.2016 № 5/1492 та наказу від 15.12.2016 № 207 ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 майора ОСОБА_6 позивачу продовжено термін відрядження до ІНФОРМАЦІЯ_10 з 15.12.2016 до 30.12.2016.
З відрядження позивач повернувся до ІНФОРМАЦІЯ_7 03.01.2017 на підставі наказу №1 від 03.01.2017 року ТВО військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_11 ОСОБА_7 .
Ухвалами Центрально-Міського районного суду від 08.06.2016, 04.08.2016, 05.10.2016 та 07.12.2016 ОСОБА_1 відсторонений від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 08.06.2016 по 09.02.2017 року.

На підставі цих ухвал військовий комісар ІНФОРМАЦІЯ_3 виніс Наказ від 03.01.2017 № 1, що є предметом оскарження.

В Наказі від 03.01.2017 № 1 зазначено, що 03.01.2017 року від військової прокуратури Криворізького гарнізону засобами електронної пошти на адресу помічника військового комісара з правової роботи ІНФОРМАЦІЯ_4 було отримано ухвали Центрально-Міського районного суду міста Кривого Рогу, відповідно до яких в рамках кримінального провадження № 0000093 відносно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ст.ст. 368 ч.3, 28 ч.3 КК України, ухвалено рішення про відсторонення підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 від посади військового комісара з 08.06.2016 по 09.02.2017 року.

З метою виконання ухвал Центрально-Міського районного суду від 08.06.2016, 04.08.2016, 05.10.2016 та 07.12.2016, згідно пункту 1 Наказу від 03.01.2017 № 1 позивача відсторонено від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 08.06.2016 по 09.02.2017.

Пунктом 2 вказаного наказу відповідно до вимог пункту 11.2 наказу Міністра оборони України від 11.06.2011 №260 (зі змінами) начальнику відділу фінансового забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_4 наказано утримати переплату в розмірі 66 282,83 грн, яка утворилась внаслідок відсторонення від посади підполковника ОСОБА_1 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 за період з 08.06.2016 по теперішній час.

Пунктом 3 наказу наказано внести зміни до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 03.06.2016 №196 (пункт 13.20, 14.20, 15.19) та викласти в наступній редакції: здійснити виплату премії, надбавки, винагороди підполковнику ОСОБА_1 , військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_5 за період з 01.06.2016 по 07.06.2016 включно.

Згідно з пунктом 4 вказаного наказу скасовано пункти наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.07.2016 №246 (пункти 14.19, 15.19, 16.17), від 03.08.2016 №275 (пункти 15.21, 16.21, 17.21), від 01.09.2016 №300 (пункти 12.19, 13.19, 14.19), від 03.10.2016 №334 (пункти 13.13, 14.13, 15.13), від 03.11.2016 №387 (пункти 14.15, 15.15, 16.14) в частині, що стосується виплат премій, надбавок, винагород підполковнику ОСОБА_1 , військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Не погоджуючись з пунктами 2, 4 Наказу від 03.01.2017 № 1, позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Відповідно до частини другої статті 65 Конституції України громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Так, проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25.03.1992 № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008) та Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція № 170).

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Пунктом 1 Положення № 1153/2008 передбачено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до положень пункту 122 Положення № 1153/2008, відсторонення військовослужбовців від посади, як захід забезпечення кримінального провадження, здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.

Грошове забезпечення військовослужбовців, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади, здійснюється в порядку, визначеному Міністром оборони України.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України визначено Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою Наказом Міністерства оборони України від 11.06.2008 № 260 (далі Інструкція № 260).

Пунктом 1.2 Інструкції № 260, яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин, обумовлено, що грошове забезпечення військовослужбовців визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Пунктом 11.2 Розділу XI Інструкції №260 передбачено, що військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

Пункт 11.3 Інструкції №260 передбачає, що військовослужбовцям, заарештованим за постановою слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту. У разі, якщо до військовослужбовців, відсторонених від посад, яких утримували під вартою, обрано інший запобіжний захід, а не утримання під вартою, з дня прибуття до військової частини (установи, організації) і до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили про засудження військовослужбовців до позбавлення волі грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому пунктом 11.2 цієї Інструкції.

Пунктом 4.31 Інструкції №170 визначено, що порядок і тривалість усунення від виконання службових обов`язків та відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців визначаються Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Військовослужбовцям відстороненим згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України відсторонення військовослужбовців від посад, як захід забезпечення кримінального провадження, на підставі отриманого рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження здійснюється наказом командира військової частини або найближчого прямого начальника на строк не більше двох місяців.

За клопотанням прокурора ухвалою слідчого судді чи суду строк відсторонення військовослужбовця від посади може бути продовжений. Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді чи суду за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого. Виплата грошового забезпечення за час відсторонення військовослужбовців від посад здійснюється в порядку, визначеному Інструкцією № 260.

Пунктом 4.32 Інструкції № 170 визначено, що військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонені від посади, якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у вигляді домашнього арешту або тримання під вартою, продовжують проходити військову службу згідно з пунктом 122 Положення, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини. Виконання обов`язків військової служби такими військовослужбовцями здійснюється за місцем проходження служби або у разі відсутності обмеження свободи пересування військовослужбовця - в іншому місці, визначеному посадовою особою, у чиєму підпорядкуванні вони перебувають.

У разі якщо відповідно до Кримінального процесуального кодексу України ухвалою слідчого судді чи суду військовослужбовцю змінюється тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід кримінального провадження, то такий військовослужбовець продовжує проходити військову службу.

Предметом оскарження в цій справі є наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.01.2017 року №1, на підставі п. 2 якого з позивача утримується переплата в розмірі 66282,83 грн. за період з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року, а на підставі п. 4 якого скасовано пункти щомісячних наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , згідно яких позивачу було виплачено премії, надбавки та винагороди.

Обґрунтуванням спірного наказу є отримання 03.01.2017 року від військової прокуратури Криворізького гарнізону засобами електронного пошти на адресу помічника військового комісара з правової роботи ІНФОРМАЦІЯ_3 ухвал Центрально-Міського районного суду міста Кривого року від 08.06.2016 року, 04.08.2016 року, 05.10.2016 року та 07.12.2016 року, винесених в рамках кримінального провадження №0000093 та на підставі яких позивача в період з 08.06.2016 року по 09.02.2017 року було відсторонено від виконання посадових обов`язків. В зв`язку з викладеним та з метою виконання вищевказаних ухвал було винесено наказ, що є предметом оскарження у відповідних частинах.

Вихідними позиціями сторін у цій справі є наступні. Позивач наполягає на тому, що його вини у виникненні переплати не має, адже згідно ч. 4 ст. 157 Кримінального процесуального кодексу України копія ухвали надсилається особі, яка звернулася з відповідним клопотанням, підозрюваному чи обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше дня, наступного за днем її постановлення, та підлягає негайному виконанню в порядку, передбаченому для виконання судових рішень. Проте, в порушення вказаної норми відповідні ухвали на адресу відповідача не були своєчасно направлені. В свою чергу позиція відповідача полягає в тому, що позивач був особисто присутній під час винесення кожної з ухвал про його відсторонення від посади, однак про такі ухвали відповідача не повідомив, що в т.ч. є порушенням ст. 12 розділу І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно якої про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, то військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Інші заявлені сторонами аргументи мають похідний характер та ґрунтуються на первісному аргументі щодо встановлення питання зловживання (недобросовісності) з боку ОСОБА_1 або подання ним недостовірних даних, що призвели до безпідставної виплати йому сум грошового забезпечення, про що зазначено в постанові Верховного Суду від 03 березня 2020 року по цій справі.

Оцінюючи питання зловживання (недобросовісності) з боку ОСОБА_1 або подання ним недостовірних даних у тому, що ухвали про його відсторонення не були виконані своєчасно, суд виходить з наступного.

Главою 14 Кримінального процесуального кодексу України врегульовано процедуру відсторонення від посади.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 157 Кримінального процесуального кодексу України за наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: порядок виконання ухвали.

Відповідно до частини четвертої вказаної статті копія ухвали надсилається особі, яка звернулася з відповідним клопотанням, підозрюваному чи обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше дня, наступного за днем її постановлення, та підлягає негайному виконанню в порядку, передбаченому для виконання судових рішень.

Порядок виконання судових рішень у кримінальному провадженні врегульовано ст.ст. 534-535 Кримінального процесуального кодексу України.

Так, згідно ч. 1 ст. 535 Кримінального процесуального кодексу України судове рішення, що набрало законної сили, якщо інше не передбачено цим Кодексом, звертається до виконання не пізніш як через три дні з дня набрання ним законної сили або повернення матеріалів кримінального провадження до суду першої інстанції із суду апеляційної чи касаційної інстанції.

В свою чергу частиною другою вказаної статті встановлено, що суд разом із своїм розпорядженням про виконання судового рішення надсилає його копію відповідному органу чи установі, на які покладено обов`язок виконати судове рішення.

З аналізу наведених норм права вбачається, що особа, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді відсторонення від посади, не є суб`єктом, який уповноважений на звернення до виконання відповідного судового рішення.

Більш того, в матеріалах справи відсутні докази щодо факту та дати отримання самим позивачем відповідних ухвал.

Враховуючи викладене, суд відхиляє посилання відповідача на ст. 12 розділу І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно якої про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, що військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, оскільки порядок виконання судового рішення щодо відсторонення від посади не передбачає його виконання за відсутності та пред`явлення (отримання) до виконання відповідачем самого судового рішення (ухвали про відсторонення від посади), в т.ч. не встановлено порядку відсторонення від посади на підставі усного повідомлення про зміст проголошеного в судовому засіданні рішення.

Під час касаційного перегляду цієї справи Верховним Судом у постанові від 03.02.2020 року вказано: « 53. Відповідно до статті 127 КЗпП України відрахування із заробітної плати можуть провадитись тільки у випадках, передбачених законодавством України.
54. Відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу:
54.1. 1) для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення невитраченого і своєчасно не поверненого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби, якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахування. У цих випадках власник або уповноважений ним орган вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості або з дня виплати неправильно обчисленої суми;
54.2. 2) при звільненні працівника до закінчення того робочого року, в рахунок якого він вже одержав відпустку, за невідроблені дні відпустки. Відрахування за ці дні не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи з підстав, зазначених в пунктах 3, 5, 6 статті 36 і пунктах 1, 2 і 5 статті 40 цього Кодексу, а також при направленні на навчання та в зв`язку з переходом на пенсію;
54.3. 3) при відшкодуванні шкоди, завданої з вини працівника підприємству, установі, організації (стаття 136).
55. Разом з тим, згідно з положенням частини першої статті 1215 ЦК України не підлягає поверненню безпідставно набуті заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.
56. Тобто, закон встановлює два виключення із цього правила: по-перше, якщо виплата вказаних платежів є результатом рахункової помилки з боку особи, яка проводила цю виплату; по-друге, у разі недобросовісності з боку набувача.
57. Правильність виконаних розрахунків, за якими була проведена виплата, а також добросовісність набувача презюмуються, отже, зазначене у статті 1215 Цивільного кодексу України майно підлягає поверненню у разі наявності цих фактів.
58. Така правова позиція викладена Верховним Судом України в постановах від 02.07.2014 у справі 6-91цс14, від 22.01.2014 у справі 6-151цс13 та Верховним Судом у постанові від 03.10.2019 у справі № 487/3380/16-а.
59. Для правильного вирішення питання про утримання надміру сплачених сум грошового забезпечення суди повинні достеменно встановити факт переплати у зв`язку із поданням недостовірних відомостей, що враховуються при її обчисленні, та з чиєї вини нараховано суми грошового забезпечення у розмірі, що суперечить вимогам Закону.
60. Судами попередніх інстанцій установлено, що ухвалами Центрально-Міського районного суду від 08.06.2016, 04.08.2016, 05.10.2016 та 07.12.2016 ОСОБА_1 відсторонений від посади військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 з 08.06.2016 по 09.02.2017.
61. Як стверджує відповідач, про відсторонення позивача від займаної посади на період з червня 2016 року по січень 2017 року йому стало відомо лише у січні 2017 року.
62. Проте судами не досліджувалось питання зловживання (недобросовісності) з боку ОСОБА_1 або подання ним недостовірних даних, що призвели до безпідставної виплати йому сум грошового забезпечення.».

Відповідно до ч. 5 ст. 353 Кодексу адміністративного судочинства України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

На сьогодні у праві існують три основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt) та у справах, де суб`єкт владних повноважень доводить правомірність своїх рішень, що передбачають втручання у власність або діяльність суб`єкта приватного права (зокрема, притягнення його до відповідальності), подані таким суб`єктом владних повноважень докази, за загальним правилом, повинні відповідати критерію «поза розумним сумнівом».

Аналогічний правові висновки міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 17.02.2022 року по справі №1.380.2019.003363, 11.02.2020 року у справі №816/502/16.

У справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява № 387/03, 20 вересня 2012 року, п.53) Європейський суд з прав людини висловив позицію, відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом», тобто, аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.

За обставин даної справи саме на суд, що виносив відповідні ухвали, покладено обов`язок їх направлення, сторона обвинувачення в особі слідчого та прокурора є суб`єктами, які зацікавлені (як ініціатори застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження) у виконання відповідного судового рішення мали б контролювати та вживати заходів щодо забезпечення його виконання, в свою чергу відповідач був би фактичним виконавцем відповідного судового рішення шляхом вжиття відповідних заходів (зарахування військовослужбовця у розпорядження, обмеження виплати грошового забезпечення тощо). В свою чергу в наявній юридичній ситуації мета обрання запобіжного заходу стосовно позивача взагалі не була виконана та досягнута за період з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року. Водночас, обов`язку позивача забезпечувати виконання ухвали суду про його відсторонення від посади законодавством не передбачено, докази щодо факту та дати отримання позивачем згаданих ухвал відповідачем не надані, в матеріалах справи відсутні.

При дослідженні питання щодо наявності зловживання або недобросовісності з боку позивача, існування фактів подання ним недостовірних даних, що призвели до безпідставної виплати йому сум грошового забезпечення, судом не встановлено, факти подання ним недостовірних даних відсутні. Відповідно, вина позивача в несвоєчасному отриманні відповідачем ухвал про відсторонення позивача від посади відсутня.

Враховуючи п. 56 та 62 постанови Верховного Суду від 03.02.2020 року по цій справі, суд констатує недоведеність відповідно до стандарту доказування «поза розумним сумнівом» та навіть стандарту доказування «баланс ймовірностей» вини позивача у несвоєчасному отриманні відповідачем ухвал про відсторонення позивача від посади та, як наслідок, виплаті позивачу грошового забезпечення в повному обсязі.

Щодо іншої можливої підстави для повернення безпідставно набутого грошового забезпечення, що прирівнюється до заробітної плати в розумінні статті 1215 Цивільного кодексу України існування рахункової помилки з боку відповідача, суд зазначає, що таких аргументів відповідач протягом судового розгляду не висловлював, в матеріалах справи відповідні докази відсутні.

Отже, суд приходить до висновку, про протиправний зміст пунктів 2 та 4 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.01.2017 року №1, в зв`язку з чим наказ у відповідній частині підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про розмір коштів, які підлягають стягненню на користь позивача, суд зазначає наступне.

З приводу стягнутих на підставі наказу №1 від 03.01.2017 р. з ОСОБА_1 грошові коштів в сумі 35 грн. 10 коп. відповідно довідки ІНФОРМАЦІЯ_3 від 15.03.2017 р. №6/1/65, нарахування та виплати грошового забезпечення позивачу за період з червня 2016 по лютий 2017 року у загальній сумі 25126,16 грн., з вирахуванням податків та зборів.

В матеріалах справи містяться довідки ІНФОРМАЦІЯ_3 від 15.03.2017 р. №6/1/65 та від 15.03.2017 р. №6/1/64, які містять інформацію про те, що розмір та додаткові види грошового забезпечення, яке підлягало виплаті позивачу в період відсторонення від виконання службових обов`язків та про розмір та додаткові види грошового забезпечення позивача, що було фактично виплачено в період з 01.03.2016 року по 01.03.2017 року. При цьому довідка ІНФОРМАЦІЯ_3 від 15.03.2017 р. №6/1/65 дійсно містить відповідну суму в генеральному стовпці «нараховано» у субстовці без назви, що йде слідом після субстовпця «М/Д на оздоров» в строчці «січень17» зазначено «-35,10», що вказує на від`ємне значення та характер відповідної суми стосовно грошового забезпечення позивача.

Зі змісту вищевказаних довідок вбачається, що грошове забезпечення позивача виплачувалося не в повному обсязі та утримувались суми. Водночас, суд зазначає, що відповідальним суб`єктом за нарахування та виплату конкретних сум грошового забезпечення є роботодавець, в той час як суд здійснює контроль за дотриманням законодавства в ході відповідних нарахувань та виплати. За обставин даної справи, утримання, нарахування та виплата проводилися не в повному обсязі виходячи з підстав, які судом в ході розгляду даної справи визнано необґрунтованими. Водночас, нарахування та виплата позивачу грошового забезпечення без впливу таких підстав відповідачем самостійно ще не здійснювалася. Відповідно, на даному етапі суд не вбачає підстав для втручання в дискреційні повноваження відповідача шляхом зобов`язання його повернути, нарахувати та виплатити конкретні суми грошового забезпечення, при цьому, що період неправомірного утримання є з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року, оскільки з 03 січня 2017 року є правомірним відсторонення позивача від посади на підставі отриманої відповідачем ухвали суду, через що в задоволенні цих позовних вимог належить відмовити.

Виходячи з вищевикладеного, з метою забезпечення ефективного захисту права позивача, порушення якого судом в ході розгляду справи встановлено, суд вважає за необхідне вийти за межі цієї позовної вимоги та зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_9 здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення ОСОБА_1 , з урахуванням грошового забезпечення, що не було йому нараховано та виплачено, а також було утримано з ОСОБА_1 , в зв`язку з виданням наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.01.2017 року №1 п.2, п.4, за період з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року, з вирахуванням податків та зборів та виплачених сум.

За вказаних обставин, позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд зазначає, що відповідно до п. 12, 13 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору.

Позивачем 04 травня 2017 року подано клопотання про відшкодування судових витрат на пальне у зв`язку з необхідністю проїзду з м. Кривого Рогу до м. Дніпро та у зворотному напрямку у сумі 1171,67 грн.

З цього приводу суд зазначає, що згідно з ч. 1 ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

В свою чергу відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду.

На підтвердження вказаних витрат позивачем протягом розгляду справи надано:

1) Кошторис тарифу на транспорті послуги проїзду з м. Кривий Ріг до Дніпропетровського окружного адміністративного суду, яку розробив сам позивач на підставі відповіді начальника відділу транспорту і зв`язку виконкому Криворізької міської ради від 24.07.2017 року №12-203. Відповідно до вказаної таблиці тариф на проїзд громадським транспортом з району мешкання позивача у м. Кривий Ріг (м-н Даманскьий) до будівлі суду та назад складає 324 грн. за двох осіб, а вартість проїзду на автомобілі 312,23 грн. виходячи з вартості газу пропан-бутан 10,80 грн за літр за витрати пального 9,8 л. на 100 км, альтернативно: виходячи з вартості бензину 22,40 грн та витрати 8,9 л на 100 км = 588,11 грн.;

2) копію листа відділу транспорту і зв`язку виконкому міської ради від 24.04.2017 року №12-203, згідно якого вартість проїзду від м. Кривий Ріг до м. Дніпро становить 63-82 грн, вартість проїзду по місту 6 грн.

3) копії: фіскального чеку про оплату бензину від 26.02.2017 року №169011 на суму 112 грн, службового документу від 21.03.2017 року №69867 про оплату газу на суму 334,41 грн., фіскального чеку від 10.04.2017 року про оплату газу на суму 325,30 грн., фіскального чеку від 03.05.2017 року про оплату газу на суму 399,96 грн, всього 1171,67 грн. (одна тисяча сто сімдесят одна гривня 67 копійок).

Суд зазначає, що судові засідання у даній справі відбувалися в наступні дати:

1) 27.02.2017 року

2) 22.03.2017 року

3) 10.04.2017 року

4) 04.05.2017 року

Щодо підтвердження витрат в зв`язку з прибуттям до суду в судові засідання 27.02.2017 року, 22.03.2017 року та 04.05.2017 року суд зазначає, що оплата палива відбулась за день до проведення відповідних судових засідань, докази цільового використання палива відсутні. При цьому доказів на підтвердження ночівлі у місті Дніпро позивачем не надано. В зв`язку з цим суд не приймає надані докази на підтвердження витрат, пов`язаних із прибуттям у судові засідання у вказані дати.

Щодо судового засідання, призначеного на 10.04.2017 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до наданого позивачем фіскального чеку оплачено вартість газу на суму 325,30 грн. Суд зауважує, що доказів на підтвердження наявності у позивача автомобіля, оснащеного газовою системою, показників середнього споживання таким автомобілем газу не надано. Водночас, згідно іншого фіскального документу від 26.02.2017 року оплачувався бензин, що також вказує на неможливість однозначного підтвердження понесення відповідних витрат саме позивачем.

Таким чином, суд не визнає належними, достатніми та допустимими докази на підтвердження витрат на прибуття позивача в судові засідання, у зв`язку з чим підстави для відшкодування судових витрат, згідно ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства, відсутні.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ: НОМЕР_2 ) про визнання протиправними та скасування пунктів наказу, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункти 2, 4 наказу №1 від 03.01.2017 року військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , а саме: п.2 відповідно щодо утримання з підполковника ОСОБА_1 переплати в розмірі 66 282, 83 грн., яка утворилась внаслідок відсторонення підполковника ОСОБА_1 від посади за період з 08.06.2016 р. по 03.01.2017; п.4 щодо скасування пунктів наказів військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 від 01.07.2016 р. №246 (п. 14.19, п. 1-5,19, п. 16.17). від 03.08.2016 р. №275 (п. 15.21. п. 16.21. п.17.21). від 01.09.2016 р. №300 (п. 12.19, п. 13.19. п. 14.19) від 03.10.2016 р. №334 (п. 13.13. її. 14.13, п. 15.13), від 03.11.2016 року №387 (п.14.15, п.15.15, п.16.14) в частині, що стосується виплат підполковнику ОСОБА_1 премій, надбавок, винагород.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_9 здійснити перерахунок та виплату грошового забезпечення підполковнику ОСОБА_1 , з урахуванням грошового забезпечення, що не було йому нараховано та виплачено, а також було утримано з ОСОБА_1 , в зв`язку з виданням наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 03.01.2017 року №1 п. 2, п.4, за період з 08 червня 2016 року по 03 січня 2017 року, з вирахуванням податків та зборів та виплачених сум.

В іншій частині заявлених позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.В. Боженко