Справа № 160/19833/22
Суддя: Кучма Костянтин Сергійович
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Кучми К.С.
при секретарі судового засідання Казакової Л.А.
представника позивача Бажана В.П.
представників відповідача Дідоряк М.Г., Скутар К.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у м.Дніпро адміністративну справу в порядку загального позовного провадження за позовною заявою Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку, -
Позивач звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 р.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що відповідачем у період з 10.11.2022 р. по 29.11.2022 р. було проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 р., яким встановлено порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 р., є протиправним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу.
З приводу виявлених порушень позивач зазначає, що відсутність підстав за пп.2, 3 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» перевіряється безпосередньо замовником у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, документи від переможця не вимагаються. Відсутність підстав за пп.8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» перевіряється безпосередньо замовником у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, документи від переможця не вимагаються. Отже, на думку позивача він не допускав порушень вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі». Що стосується порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону України зазначає, що дійсно у пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації не передбачена вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, проте зважаючи на специфіку послуг, не планувалося залучати до надання послуг співвиконавців. Разом з тим, учасники надали листи в довільній формі, про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців. Крім цього, згідно із п.1 розділу ІІ тендерної документації передбачено, що відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та вимог тендерної документації з боку учасників процедури закупівлі означатиме, що учасники, які беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст тендерної документації, її вимоги, погоджуються з ними та зобов`язуються їх виконати, про що надається відповідна довідка в момент подачі пропозиції. Позивач зазначає, що жодного запитання, вимоги чи скарги в зазначеній процедурі закупівлі, стосовно не зазначення замовником вимог інформації про субпідрядників/співвиконавців не було. Також звертає увагу суду на зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке містить неконкретизований висновок, який не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.12.2022 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання. Цією ж ухвалою суду залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
На виконання вимог ухвали суду від відповідача 12.01.2023 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Управління здійснює свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Відповідно до підпунктів 2, 4, 13,16 пункту 10 Положення про Управління, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі. Отже, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 10.11.2022 р. №36-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 р. №003100-18/6851-2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведено моніторинг процедури закупівлі Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради за номером ID: UA-2021-12-04-001003-c.
За результатами моніторингу встановлено порушення п.2 ч.2 ст.22 та п.18 ч.2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», в тендерній документації не зазначено умов щодо ненадання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст.17 Закону №922-VIII та вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону №2939-ХІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало здійснити заходи, направлені на недопущення в подальшому виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Крім того, підставою для формулювання вимоги саме такого змісту було те, що виявлені порушення не потребують від позивача припинення (розірвання) договірних відносин чи їх врегулювання. Тому, вимога була скерована на дотримання в подальшому вказаних нормативних документів, під час проведення закупівель. Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
До суду від третьої особи надійшла заява про розгляд справи без участі його представника, та в якій ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» підтримало повністю позовні вимоги позивача.
Протокольною ухвалою суду від 25.01.2023 року було закрито підготовче засідання та призначено розгляд справи по суті на 08.02.2023 року.
В судовому засіданні представник позивача позові вимоги підтримав у повному обсязі та просив суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав.
Представники відповідача в режимі відеоконференції позов не визнали, а тому просили суд відмовити в його задоволенні.
Дослідивши матеріали справи, враховуючи позицію позивача, викладену у позовній заяві, враховуючи позицію відповідача, викладену у відзиві на позовну заяву, позицію третьої особи, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та об`єктивному розгляді обставин справи, суд встановив наступні обставини справи.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-04-001003-c по предмету «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), очікуваною вартістю 1 429 925,25 грн.
Переможцем торгів визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
03.01.2022 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №89б, а в подальшому між ними було укладено Додаткові угоди від 13.05.2022 р. №1, від 11.08.2022 р. №2 та від 13.09.2022 р. №3.
Відповідно до наказу від 10.11.2022 року №36-з про початок моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області було проведено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c, за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 р.
Пунктом II Констатуючої частини висновку за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало здійснити заходи, направлені на недопущення в подальшому виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 р., складеного за результатами проведеного моніторингу.
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Відповідно до п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. №23, зі змінами, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Відповідно до пункту 3 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 р. №119, із змінами, внесеними наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.06.2022 р. №186 передбачено, що основними завданнями управління є реалізація повноважень Офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Дорученням заступника Голови Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 управлінню доручено провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, за номером 3205 якого передбачено моніторинг процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c.
На виконання вказаного доручення Держаудитслужби України, наказом начальника управління від 10.11.2022 року №36-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922, пунктів 4 і 10 Положення №119, із змінами, прийнято рішення про проведення моніторингу процедури за номером ID: UA-2021-12-04-001003-c, здійсненої Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, повідомлення про яке оприлюднено в електронній системі закупівель. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, твердження позивача, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведене, Управління уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне.
Принципи публічних закупівель визначені статтею 5 Закону №922-VIII (далі - в редакції відповідно до якої закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
За визначенням, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII, забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Згідно із частиною 1 статті 10 Закону №922-VIII Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:
1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:
- оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
- оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;
- оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;
2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;
3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.
У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;
4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;
5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;
6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;
7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;
8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;
9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;
10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;
11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;
12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;
13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.
Так, частиною першою статті 22 Закону №922-VIII зазначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною другою вказаної статті встановлено вимоги до відомостей, що зазначаються в тендерній документації, а саме:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;
4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);
5) кількість товару та місце його поставки;
6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;
8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;
9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;
10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.
У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;
11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;
12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;
13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;
14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;
15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);
16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);
17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;
18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;
19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".
Як слідує з оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимог абзацу другого пункту 2 та пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не містить умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону та не зазначено вимогу про зазначення учасником у тендерній документації інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт та послуг.
Щодо порушення абз.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.
Так, згідно із оскаржуваним висновком тендерна документація не містить умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 Закону, що свідчить про її невідповідність вимогам абз.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.
В даному випадку відповідно до розділу ІІІ тендерної документації:
У пункті 5 розділу ІІІ Тендерної документації "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону" зазначено: Для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів;
- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Учасник зобов`язаний надати Замовнику у складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначених цією тендерною документацією, в т.ч. зазначених у Додатках до цієї тендерної документації.»
В свою чергу, Додаток 2 до тендерної документації передбачає: Документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст.17 Закону:
«Лист від учасника, складений у довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, у якому учасник гарантує відсутність обставин, передбачених частино першою та другою статті 17 Закону.
Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.
Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.2 ст.17 Закону Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у ч.2 ст.17, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, Учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Згідно із ч.6 ст.17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Тобто, тендерна документація містить посилання на ст.17 Закону №922-VIII, тоді як не містить повне відтворення змісту цієї статті, що, на думку відповідача, мало бути для дотримання вимог п.2 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII.
Щодо порушення п.18 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.
Так, згідно із оскаржуваним висновком у тендерній документації не зазначено вимогу про зазначення учасником у тендерній документації інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт та послуг.
Позивач не заперечує тієї обставини, що вказана вимога не була відтворена у тендерній документації замовника.
При цьому, учасники процедури закупівлі TOВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» на виконання пункту 18 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" було подано у складі своєї тендерної пропозиції довідку, якою повідомлено замовника, що для надання послуг, що є предметом даної процедури закупівлі, учасники не планують залучати субпідрядника/співвиконавця.
В свою чергу, не зазначення у тендерній документації замовника вимоги про необхідність вказівки про субпідрядників, яких учасник планує залучати по виконання робіт, не завадило учасникам процедури закупівлі виконати вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а замовнику - здійснити розгляд тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та визначити переможця, то ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі.
За викладених обставин та з урахуванням того, що вимога, визначена у п.18 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII (незважаючи на те, що така вимога не була замовником зазначена у тендерній документації) у ході проведення процедури закупівлі під час відкритих торгів була дотримана учасниками закупівлі (в тому числі переможцем) шляхом надання відповідного листа за змістом якого підтверджено факт того, що учасник процедури закупівлі не планує залучати до надання послуг з організації харчування субпідрядників/співвиконавців, суд приходить до висновку, що приписи п.18 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі" були дотримані.
Суд зазначає, що згідно із п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тобто, за змістом тендерної документації є не відтворенням змісту імперативних положень Закону №922-VIII, а викладення саме умов конкретної процедури закупівлі.
Стаття 17 Закону №922-VIII не містить підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, що можуть обиратися замовником на власний розсуд і не є для нього обов`язковими при оцінці тендерних пропозицій.
Згідно із ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.
Щодо зобов`язань контролюючого органу викладених у висновку, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Так, у констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог абзацу другого пункті 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до вказаного висновку, відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ, зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення в подальшому виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2, пункту 18 частини другої статті 22 Закону (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Верховний Суд у постанові від 26.01.2023 року у справі №160/3289/21 зазначив, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Суд погоджується з доводами позивача, що, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
За наведених обставин, суд вважає, що оскаржуваний висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 р. є протиправним, а тому підлягає скасуванню.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ, сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) №303-A, пункт 29).
Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Приймаючи до уваги вище наведене, суд дійшов висновку про задоволення позовної заяви з викладених вище підстав.
Згідно з ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як видно з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, тому судовий збір у розмірі 2 481 грн. підлягає поверненню позивачу.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -
Позовну заяву задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-04-001003-c від 29.11.2022 р.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст.ст.295, 297 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 10.03.2023 року.

Суддя К.С. Кучма