Справа № 520/23314/21
Суддя: Мінаєва О.М.
Дата ухвалення: 2023-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 р. Справа № 520/23314/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Мінаєвої О.М.

суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О.

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної міграційної служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року, головуючий суддя І інстанції: Єгупенко В.В., м. Харків, повний текст складено 18.07.22 року у справі № 520/23314/21

за позовом ОСОБА_1

до Державної міграційної служби України

третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якому просив суд:

- скасувати рішення Державної міграційної служби України від 15.09.2021 р. № 311-21;

- зобов`язати Державну міграційну службу України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що з урахуванням ситуації, яка склалась в країні його походження та рішень судів, які набрали законної сили, наявні підстави для зобов`язання відповідача у судовому порядку визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року у справі № 520/23314/21 адміністративний позов задоволено частково.

Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 15.09.2021р. № 311-21.

Зобов`язано Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

В іншій частині позову відмовлено.

Відповідач, Державна міграційна служба України, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального (п.п. 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту) та процесуального права (ст.ст. 76, 77, 90, 242 КАС України), просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року у справі № 520/23314/21 та винести нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що процедура повторного розгляду на виконання рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2020 у справі 520/14178/19 проведена відповідачем виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС України та з дотриманням вимог п. 6.10 Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ від 07.09.2011 № 649. При цьому, проаналізовано інформацію, повідомлену позивачем та враховано поточну ситуацію в Сирії, що підтверджується висновком ГУ ДМС України в Харківській області від 10.08.2021 по справі № 2017КН0055, зі змісту якого вбачається, що заявник не ухилявся від проходження служби в армії і мав всі дозволи з боку державних органів для виїзду з країни, не навів жодних конкретних фактів або підтверджень щодо ситуації власного вербування до лав збройних сил Сирії після виїзду з останньої, не повідомив про наявність у нього пацифістських поглядів або релігійних переконань, які б не дозволяли йому брати зброю в руки, а також про те, що несення військової служби потребує його участі у військових діях, що суперечать його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркуванням совісті, як це передбачено п. 170 гл. V Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН5, а тому відповідач дійшов вірного висновку про недоведеність побоювань заявника бути призваним до служби в армії та постраждати під час проходження останньої.

Посилаючись на висновки Верховного Суду, які викладені у постанові від 13.08.2020 у справі № 820/647/18, вказав, що небажання або ухиляння від виконання свого громадянського боргу по захисту своєї країни через проходження військової служби, або через побоювання притягнення до відповідальності за порушення законодавства своєї країни, не є передбаченою законом підставою для надання статусу біженця на території України.

Зазначає, що міграційною службою з`ясовано інформацію по країні походження позивача, відповідно до якої більша частина території Сирійської Арабської Республіки перебуває під контролем уряду, озброєна опозиція позбавлена можливості вести активні бойові дії, а країна перебуває на шляху політичного врегулювання конфлікту, що свідчить про не доведення позивачем побоювань постраждати через наявність в країні внутрішнього збройного конфлікту.

Враховуючи встановлену за наслідками повторного розгляду заяви ОСОБА_1 визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту, невідповідність позивача критеріям Конвенції про статус біженців від 28 червня 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців від 31 січня 1967 року, відсутні підстави для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до умов, передбачених пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а тому спірне рішення прийнято правомірно.

Крім того, вважає, що питання визнання особи біженцем належить до дискреційних повноважень ДМС України, а тому суд першої інстанції помилково зобов`язав відповідача визнати ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач правом надати відзив на апеляційну скаргу не скористався.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів апеляційної інстанції, переглядаючи судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги у відповідності до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 , громадянин Сирійської Арабської Республіки, 16.11.2017 р. звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою № 43 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

За результатами розгляду вказаної заяви позивача, на підставі співбесід, інформації по країні походження та інших матеріалів Головним управлінням Державної міграційної служби в Харківській області складено висновок щодо відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Сирійської Арабської Республіки Альзокані ОСОБА_2 .

На підставі вивчення документів та матеріалів, підтримуючи висновок Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області, Державною міграційною службою України прийнято рішення про відмову у визнанні ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 04.10.2018 р. № 345-18.

Позивач отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 31.10.2018 р. №92, в якому вказано, що відповідно до статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018 р. № 345-18.

Не погоджуючись з правомірністю прийнятого спірного рішення Державної міграційної служби України, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 09.01.2019 у справі №520/9856/18 адміністративний позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України, третя особа - Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області про скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково. Скасовано рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018 р. № 345-18. Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 23.04.2019 р. рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09.01.2019 у справі №520/9856/18 залишено без змін.

19.12.2019 р. позивачем отримано повідомлення Головного управління ДМС України у Харківській області №116 від 19.12.2019 р. про те, що відповідно до ст. 6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» позивачу повторно відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення ДМС України від 09.12.2019 р. № 431-19 як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні.

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України, третьої особи - Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, в якому просив: скасувати рішення ДМС України від 04.10.2018 № 345-18; зобов`язати ДМС України визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2020 р. у справі № 520/14178/19 позовні вимоги задоволені частково. Зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду. В іншій частині позовні вимоги залишено без задоволення. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 16.06.2020 постанову Харківського окружного адміністративного суду від 10 березня 2020 року у справі № 520/14178/19 залишено без змін.

06.11.2021 р. позивач отримав повідомлення від Головного управління ДМС України у Харківській області від 26.10.2021 р. №53 про те, що відповідно до абз. 5 ч.1 ст.6 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», йому відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені п.п.1, 13 ч. 1 ст.1 цього Закону відсутні. Підстава: рішення ДМС України від 15.09.2021 р. №311-21.

Не погоджуючись з прийняттям спірного рішення Державної міграційної служби України, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості та протиправності рішення Державної міграційної служби України від 15.09.2021р. № 311-21, прийнятого за наслідками повторного розгляду заяви ОСОБА_1 , оскільки відповідачем при вирішенні питання про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не було належним чином проаналізовано інформацію, що містилися в анкеті та протоколах співбесід, а також не враховано поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії (загальновідомі офіційні документи та повідомлення ЗМІ), відповідно до якої ситуація в країні його походження залишається загостреною, не з`ясувано характер об`єктивного побоювання позивача, зокрема, наскільки конфлікт в країні походження позивача загрожуватиме його життю, здоров`ю та свободі у разі повернення на Батьківщину, не спростовано можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення, що в свою чергу не відповідає вимогам статті 3 Європейської конвенції про права людини, яка забороняє вислання осіб у країну, де вони можуть зазнати переслідувань, тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження.

Судом взято до уваги, що ДМС України втретє відмовило позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з тих самих підстав, що і попереднього разу, коли суд скасував оскаржуване рішення.

Також суд дійшов висновку, що з метою відновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, та у зв`язку з тим, що позивачу вже втрете відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, слід застосувати такий спосіб захисту прав позивача як зобов`язання Державної міграційної служби України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати чи позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначається Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" від 08 липня 2011 року № 3671-VI (далі - Закон № 3671-VI).

Згідно з п. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

За визначенням, наведеним у п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частиною 1 статті 5 Закону № 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ч. 2 ст. 5 Закону № 3671-VI).

Положеннями ч. 5 ст. 5 Закону № 3671-VI встановлено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону № 3671-VI розгляд заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом двох місяців з дня прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Працівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводяться співбесіди із заявником або його законним представником, які мають на меті виявити додаткову інформацію, необхідну для оцінки справжності фактів, повідомлених заявником або його законним представником.

Співбесіда із заявником проводиться за правилами, встановленими частинами другою і третьою статті 8 цього Закону (ч. 2 ст. 9 Закону № 3671-VI).

Після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ч. 11 ст. 9 Закону № 3671-VI).

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону № 3671-VI рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, протягом місяця з дня отримання особової справи заявника та письмового висновку.

За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (ч. 5 ст. 10 Закону № 3671-VI).

У разі якщо центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа цього центрального органу виконавчої влади протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз`ясненням порядку оскарження такого рішення. Довідка про звернення за захистом в Україні продовжується, якщо особа оскаржує таке рішення (ч. 13 ст. 10 Закону № 3671-VI).

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженця 1967 року поняття "біженець" включає в себе 4 основних підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця: 1) особа повинна знаходиться за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, - за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) неможливість або побоювання користуватися захистом країни походження; 3) особа повинна мати цілком обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань; 4) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расова належність; б) релігія; в) національність (громадянство); г) належність до певної соціальної групи; д) політичні погляди.

Тож, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.

Колегія суддів зауважує, що належним критерієм для набуття міжнародного захисту особою є наявність у неї обґрунтованих побоювань у разі повернення до країни громадянської належності: стати жертвою переслідувань за однією чи кількома ознаками, наведеними у Конвенції про статус біженців 1951 року та у пункті 1 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" або зазнати серйозної шкоди, пов`язаної з умовами, зазначеними у статті 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кваліфікаційній Директиві ЄС 2011/95/ЕU, та пункті 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.

Приписами п. 5 ст. 4 Директиви Ради Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається" від 27 квітня 2004 року № 8043/04 передбачено, що заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторони. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

При цьому слід зазначити, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 6 Закону № 3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що правовою підставою для прийняття спірного рішення слугувала відсутність умов, передбачених пунктами 1 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

З матеріалів справи встановлено, що позивач є громадянином Сирійської Арабської Республіки. До 2008 року проживав та навчався у Сирії, м. Дамаск, з 2008 переїхав у Кувейт, де з 90-х рр. проживав та працював його батько. Після закінчення школи у Кувейті 2012 р. вступив до Державного університету м. Дамаск. Через активізацію військових дій та побоювання бути призваним до лав урядової армії навесні 2012 року разом із рідним братом ОСОБА_3 повернувся до Кувейту, а у жовтні 2013 року приїхав на навчання до України.

Після закінчення підготовчого факультету Харківського національного університету радіоелектроніки, у жовтні 2014 року втупив на медичний факультет Харківського національного університету ім. В.Н. Каразіна, з третього курсу був відрахований у вересні 2017 року за невиконання навчального плану, а саме за не складання іспиту «Крок-1».

У червні 2021 року заявник закінчив Луганський державний медичний університет, проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

16 листопада 2017 року ОСОБА_1 звернувся з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

У заяві від 16.11.2017 та співбесідах заявник стверджує, що повернутися на Батьківщину не може через громадянську війну та побоювання стати жертвою переслідувань. Зазначав, що після повернення до Сирії може бути призваним до лав армії та буде змушений вбивати своїх співгромадян, що суперечить його внутрішньому переконанню та поглядам.

За результатами вказаних співбесід, інформації по країні походження (Сирія), а також наданих заявником матеріалів, відповідач дійшов висновку, що заявник - ОСОБА_1 , не довів надану ним інформацію щодо ухилення від військової служби, що свідчить про відсутність підстав для переслідування його державними органами країни за останнє. Заявник в країні громадянської належності до адміністративної або кримінальної відповідальності не притягався, з цих приводів державними органами не переслідувався. Отже, загроза життю, безпеці чи свободі заявника в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, з цих приводів відсутня. Інформація по країні походження заявника вказує на те, що не на всій території Сирії відбуваються військові дії, через відсутність на цих територіях терористичної організації "Ісламська держава" та подібних до неї організацій, а також сил, опозиційних державній владі, та, як слідство, відсутність збройного протистояння між останніми та урядовими силами країни.

Позивач отримав повідомлення Головного управління Державної міграційної служби України у Харківській області від 31.10.2018 р. №92, в якому вказано, що відповідно до статті 6 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, на підставі рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018 р. № 345-18.

Колегія суддів встановила, що рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018 р. № 345-18 було скасовано та зобов`язано відповідача повторно розглянути заяву позивача.

Скасовуючи рішення Державної міграційної служби України від 04.10.2018 р. № 345-18 Харківський окружний адміністративний суду у справі № 520/9856/18 дійшов висновків, що відповідачем не було проаналізовано належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, анкеті та протоколах співбесід та не враховано поточної та актуальної інформації по ситуації в Сирії, внаслідок чого не спростовано можливість загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення.

На виконання вказаного судового рішення відповідачем прийнято рішення ДМС України від 13.05.2019 № 42-19, а Головним управлінням ДМС у Харківській області видано наказ від 27.05.2019 № 218, яким прийнято рішення про повторний розгляд заяви ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону України «Про біженців або осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», рішенням Державної міграційної служби України від 09.12.2019 р. № 431-19, заявнику відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Позивач оскаржив зазначене рішення до суду. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.03.2020 р. у справі № 520/14178/19 зобов`язано ДМС України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з урахуванням висновків суду.

На виконання вказаного судового рішення відповідачем прийнято рішення ДМС України від 25.06.2020 р. № 33-20, а Головним управлінням ДМС у Харківській області видано наказ від 13.07.2020 р. № 167, яким прийнято рішення про повторний розгляд заяви ОСОБА_1 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Процедура розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, передбачена Правилами № 649.

Відповідно до п. 6.10 Правил №649 у випадку отримання рішення ДМС щодо повторного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнятого на виконання рішення суду, яке набрало законної сили, територіальний орган ДМС протягом семи робочих днів оформлює наказ (додаток 28) про повторний розгляд заяви.

Процедура повторного розгляду заяви здійснюється виключно з урахуванням висновків суду, що стали підставою для скасування рішення ДМС.

Повторний розгляд заяви здійснюється протягом одного місяця з дня надходження до територіального органу ДМС відповідного рішення.

Строк повторного розгляду заяви продовжується до двох місяців керівником територіального органу ДМС за вмотивованим поданням уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС.

З наведеного вище слідує, що під час повторного розгляду заяви позивача відповідач має обов`язок прийняти рішення виключно з урахуванням висновків суду.

Таким чином, приймаючи оскаржуване в цій справі рішення відповідач мав проаналізувати належним чином інформацію, повідомлену позивачем в заяві від 16.11.2017 р, анкеті та протоколах співбесід та врахувати поточну та актуальну інформацію по ситуації в Сирії, тобто станом на січень 2019 року, коли було прийнято перше судове рішення про зобов`язання Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Стосовно дотримання відповідачем вказаного обов`язку щодо врахування висновків суду колегія суддів зазначає таке.

З досліджуваного колегією суддів висновку Головного управління ДМС в Харківській області від 10.08.2021 р. по справі № 2017КН0055 встановлено, що за результатами повторного розгляду відповідач вважає доцільним відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Сирійської Арабської Республіки Альзокані ОСОБА_2 , що і зумовило винесення оскаржуваного рішення Державної міграційної служби України від 15.09.2021 № 311-21, відповідно до якого рекомендовано відмовити позивачу у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту, з огляду на відсутність умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI.

В основу зазначеного висновку покладено невідповідність позивача критерію включення за Конвенцією про статус біженців від 28 червня 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців від 31 січня 1967 року, що свідчить про відсутність підстав для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до умов, передбачених пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Щодо аналізу інформації, наданої разом із заявою від 16.11.2017 р., Головним управлінням ДМС в Харківській області зазначено, що позивачем не наведено жодних конкретних фактів або підтверджень щодо ситуації власного вербування до лав збройних сил Сирії після його виїзду, а тому зроблено висновок про непідтвердження посилань заявника про побоювання бути призваним до проходження військової служби в урядовій армії країни та постраждати під час її проходження.

Також, Головне управління ДМС в Харківській області вважало, що інформація з мережі Інтернет, згідно з якої ОСОБА_1 ухиляється від проходження служби в урядовій армії не може бути взята до уваги, оскільки зазначений позивачем сайт не є офіційним сайтом сирійської влади, а тому може бути створений будь-ким.

Крім того, в ході розгляду справи позивачем не повідомлено про наявність у нього релігійних переконань або пацифістських поглядів, які б не дозволяли йому брати зброю в руки, а також про те, що несення військової служби потребує його участі у військових діях, що суперечать його політичним, релігійним або моральним переконанням чи обґрунтованим міркуванням совісті, як передбачено п. 170 гл. V Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців УВКБ ООН, для уникнення проходження військової служби.

Разом з цим, з заяви-анкети, протоколів співбесіди від 06.08.2020 р. та від 10.08.2021 р. встановлено, що під час співбесіди позивач зазначав, що у країні його громадянської належності триває військовий конфлікт, що супроводжується загальнопоширеним насиллям та серйозними порушеннями прав людини; у Сирії його можуть переслідувати проурядові сили через небажання брати участь у війні, а також притягнути до відповідальності з огляду на ухилення від військової служби, небажання нікого вбивати та підтримати жодну з сторін конфлікту.

Вищенаведене дозволяє дійти висновку, що позивач належно обґрунтував своє побоювання щодо небезпеки бути призваним до лав урядової армії та в такий спосіб повідомив міграційний орган про свої погляди та внутрішні переконання, які не дозволяють йому брати зброю в руки та суперечать його бажанню не вбивати людей та не брати участь збройному конфлікті.

Крім того, судом першої інстанції вірно зазначено, що побоювання особи є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї в її країні. Ситуація у країні походження є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні та історією, яка відбулася особисто із заявником.

При цьому, побоювання можуть ґрунтуватися не тільки на тому, що особа постраждала особисто від дій, які змусили її покинути країну, тобто ці побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової, соціальної чи політично групи тощо).

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Так, відповідач, проаналізувавши інформацію по країні походження заявника, зазначив у висновку що ситуація в Сирії склалася зовсім інша ніж декілька років тому. Уряд країни повернув контроль над більшою частиною території країни, озброєна опозиція позбавлена можливості вести активні бойові дії, зберігаючи свій контроль у провінції Ідліб. Ісламська держава (колишня ІДІЛ або ІДІШ) та її військова інфраструктура розгромлена, сама ж країна перебуває на шляху політичного врегулювання конфлікту за участі міжнародного співтовариства.

Наголосив на відсутності підстав вважати, що в разі повернення до країни громадянської належності, а саме на територію підконтрольну уряду країни (провінція та столиця Дамаск, тощо), на яких відсутні військові дії та протистояння між терористичними угрупуваннями, опозиційними силами з одного боку та урядовими силами з іншого, стосовно заявника буде порушено статтю 15 Кваліфікаційної Директиві ЄС 2011/95/ЕU.

Колегія суддів зазначає, що висновки міграційного органу стосовно актуальної ситуації в Сирії ґрунтуються на інформації з наступних джерел: українське інтернет-видання Європейська Правда від 30.08.2019; УВКБ ООН у V Редакції Рекомендацій з питання міжнародного захисту стосовно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку від 03.11.2017; публікації Європейського офісу з питань надання притулку (EASO) Суб`єкти в Сирії. Інформація про країну походження. Звіт від 01.12.2019, данні іранського міжнародного інформаційного порталу ParsToday від 02.2020; українське видання Кореспондент від 18.02.2020; інформація американської міжнародної правозахисної організації HumanRights від 01.01.2018; картографічні дані британської мовної корпорації Бі-бі-сі від 27.02.2020; доповіді та картографічні данні щодо ситуації в Сирії, підготовлених американським Інститутом військових досліджень від 22.02.2019; інформація Організації Об`єднаних Націй від 30.09.2019; дані інших центрів досліджень та агентств новин 2019-2020 років; дані британської мовної корпорації Бі-бі-сі від 15.03.2021.

Слід зауважити, що дослідженні міграційним органом загальновизнані офіційні документи щодо країни походження позивача, є не актуальними на час прийняття оскаржуваного рішення та не висвітлюють всіх важливих обставин, що впливають на прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

При цьому, наведена у висновку інформація несе вибірковий та однобокий характер, що свідчить про необ`єктивний розгляд питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Перевіряючи повноту з`ясування органом міграційної служби усіх обставин, їхню належну перевірку та аналіз, в тому числі щодо інформації про країну походження заявника, колегія суддів дійшла висновку, що у Сирії - країні походження позивача, на час прийняття спірного рішення, вочевидь, існує загальнопоширене насилля та порушення прав людини з огляду на таке.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік) (далі - УВКБ ООН), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п. п. 45, 66).

Згідно з Позицією УВКБ ООН "Про обов`язки та стандарти доказів у біженців" 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного, які можуть бути як усні, так і документальні.

Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказування покладається на особу, яка висловлює це твердження.

Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Разом з тим, згідно з офіційною інформацією, наявною на профільних інтернет-ресурсах Організації Об`єднаних Націй (http://undocs.org/), Управління Верховного комісара ООН у справах біженців (https://www.refworld.org.ru/) та засобів масової інформації, зокрема ВВС, викладено наступне.

Відповідно до рекомендації УВКБ ООН з питань міжнародного захисту відносно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку - Редакція VI, Березень 2021 (Доступ за посиланням: https://vwvw.refworld.org/docid/606427d97.html) цивільне населення продовжує нести основний тягар конфлікту. Згідно з численними повідомленнями, сторони конфлікту здійснюють військові злочини, інші серйозні порушення міжнародного гуманітарного права та серйозні порушення та зловживання правом прав людини, включаючи дії, що прирівнюються до злочинів проти людства, з масовою безкарністю.

Щодо поводження з особами, які виступають проти уряду або сприймаються такими, що виступають проти нього в рекомендаціях УВКБ ООН зазначено, що сирійський уряд продовжує жорстоко придушувати та карати будь-яке реальне або можливе інакомислення в районах, що знаходяться під його контролем. Для цього використовуються дуже широкі критерії при визначенні того, що є політичним інакомисленням: будь-яка критика, спротив або недостатня лояльність до влади, висловлені будь-яким способом чи у будь-якій формі, регулярно призводять до серйозних наслідків для людини.

Серед тих, кого регулярно вважають такими, що висловлюють антиурядову думку, є цивільне населення (особливо чоловіки та хлопці призивного віку) з або в районах, які на даний час або раніше були під контролем опозиції; особи, які ухиляються від військової служби та дезертири; опозиційні депутати місцевих рад; громадянське суспільство та політичні активісти; протестуючі; журналісти та громадянські журналісти; гуманітарні працівники та волонтери цивільного захисту; лікарі та інший медичний персонал; правозахисники; а також викладачів та науковців.

Відносно особливих занепокоєнь щодо осіб, які виступають проти або вважають такими, що виступають проти уряду, та які повертаються з-за кордону УВКБ ООН вказує, що влада Сирії застосовує механізм перевірки для тих, хто прагне врегулювати свій статус до повернення до Сирії за кордону. Критерії, за якими надається дозвіл на безпеку, невідомі, а також не існує інформації щодо того, скільки осіб отримали схвалення чи відмову сирійською владою у проханні про отримання такого дозволу. Згідно з повідомленнями, сирійська влада відхилила значну частину сирійців, які бажають повернутися, що призвело до поділу сімей. На відміну від офіційних заяв, що висловлюють готовність на повернення біженців, державні чиновники публічно погрожували біженцям, вказуючи на те, що ті, кого вважають нелояльними до уряду, не вітаються.

Повідомляється, що в районах, що перебувають під владою, репатріанти зазнають переслідувань, свавільних арештів, насильницьких зникнень, катувань та інших форм жорстокого поводження, а також конфіскації майна, в тому числі через сприйняття осіб такими, що висловлюють антиурядову думку. Чоловіки призовного віку також ризикують бути заарештованими з метою примусового призову на військову службу після повернення.

Також відповідно до інформації з Сирійської мережі з прав людини (СМПЛ) зафіксовано арешти близько 2000 повернених за кордону, включаючи жінок та дітей, у період з 2017 по серпень 2019 року. Додаткові арешти тих, що повернулись з Лівану були задокументовані СМПЛ на період з січня по вересень 2020 р. Повідомляється, що арешти відбувалися відразу після в`їзду, на сухопутних кордонах з Ліваном, Йорданією та Туреччиною та в аеропорту Дамаска, або протягом днів або місяців після повернення. Також повідомляється, що арешти мали місце, незважаючи на те, що особа отримала дозвіл на безпеку від уряду Сирії до повернення.

Деякі репатріанти також можуть зіткнутися з обмеженнями пересування, включаючи необхідність отримати дозвіл на безпеку для повернення до району їх походження, тоді як іншим взагалі не дозволяється повертатися до районів їх походження.

Згідно з повідомленнями, використовуючи списки розшукуваних, армія і органи безпеки продовжують свої зусилля з виявлення і примусового залучення осіб, які ухиляються від призову, в основному на мобільних і стаціонарних контрольно-пропускних пунктах, а також в державних установах, таких як університети і лікарні, в державних прийомних центрах і під час обшуку будинків. Повідомляється, що повернені з-за кордону є серед заарештованих з метою призову на військову службу після повернення. Зазначається про такі кампанії в усіх районах, що перебувають під контролем уряду, особливо у районах, що повторно взяті, хоча місцеві угоди або обмежена присутність зменшує можливість уряду примусово призивати тих, хто ухиляється від проходження військової служби у певних районах.

На практиці, замість того, щоб зазнавати кримінальних санкцій та позбавлення волі відповідно до Військово-кримінального кодексу, ухильників від призову частіше заарештовують та часом затримують на короткий термін перед призовом. Як повідомляється, ті, хто ухиляються від призову та вважаються такими, що виступають проти уряду, ризикують бути підданими особливо жорстокому поводженню під час арешту, допиту, затримання та, коли їх призначать, під час військової служби. У деяких випадках сім`ям тих, хто ухилявся від призову, також погрожували та знущалися.

З огляду на відсутність положень про замісну або альтернативну службу, УВКБ ООН вважає, що особи, які ухиляються від призову на обов`язкову або резервну військову службу з міркувань совісті (відмова від військової служби з міркувань совісті), ймовірно, будуть потребувати міжнародного захисту біженців на підставі цілком обґрунтованих побоювань переслідувань через їх політичні переконання або приписуваних політичних переконань і / або їх релігії, в залежності від індивідуальних обставин справи.

Беручи до уваги широко поширені повідомлення про серйозні порушення міжнародного права прав людини, міжнародного гуманітарного права та міжнародного кримінального права урядовими силами, в поєднанні з тим фактом, що окремі новобранці і резервісти, як правило, не контролюють свою роль в збройних силах (включаючи район, в якому вони розгорнуті, і характер покладених на них завдань), УВКБ ООН вважає, що вербування в збройні сили тягне за собою розумну ймовірність участі в діяльності, яка являє собою порушення міжнародного гуманітарного, кримінального права і / або права прав людини.

У своїх Керівних принципах за заявами про надання статусу біженця в зв`язку з військовою службою УВКБ ООН відзначило, що визнання права окремих осіб заперечувати проти військової служби на тій підставі, що служба в армії буде означати участь в діяльності, яка являє собою порушення міжнародного гуманітарного, кримінального права, або права прав людини, і надання статусу біженця в таких випадках узгоджується з логікою, що лежить в основі положень про виключення в Конвенції 1951 року.

Для керівництва щодо осіб, які ухиляються від призову, які виступають проти уряду або вважаються виступаючими проти нього через їх власної антиурядової діяльності (наприклад, участь в антиурядових протестах, вираз антиурядових поглядів в пресі або в соціальних мережах, підтримка або приєднання до опозиційної антиурядової озброєного угруповання), їхнім походженням з повторно захоплених територій або їх сімейними зв`язками з особами, які виступають або вважається супротивником уряду, див. розділ III.А. 1 (Особи, що протистоять або сприймаються як протистоять уряду).

УВКБ ООН також вважає, що особи, дезертирували з сирійської збройних сил, ймовірно, будуть потребувати міжнародного захисту біженців на підставі їхніх політичних переконань або приписуваних політичних переконань або інших відповідних підстав, в залежності від індивідуальних обставин справи. УВКБ ООН також вважає, що члени сімей ухиляються від призову і дезертирів можуть потребувати міжнародного захисту біженців на підставі приписуваних їм політичних переконань.

В інформаційній записці про країну походження Управління Верховного комісара ООН у справах біженців (УВКБ ООН) від 7 травня 2020 року, Ухилення від призову на строкову військову службу (Ухилення від призову на строкову військову службу; Видача та застосування указів про часткову амністію; Проживання на території, яка раніше контролювалась опозицією; Видача закордонних паспортів; Повернення та "Врегулювання свого статусу") вказано, що у Сирії ухилення від призову є кримінальним злочином. Право на відмову від військової служби з міркувань совісті не визнається законом, і немає положень про її заміну або альтернативну службу.

Незалежні спостерігачі відзначають, що по всій території підконтрольній уряду, особи, які поверталися зазнавали утисків, свавільного арешту, суворого ув`язнення, катування та інших форм жорстокого поводження, а також конфіскації майна, в тому числі з причини передбачуваної антиурядової думки таких громадян. За даними Міжнародної кризової групи немає ніякої визначеності, хто може бути у безпеці від таких арештів після повернення тому, що позиція режиму, відносно тих, хто є опонентом не завжди чітка або - що ще небезпечніше - може змінюватися з часом. Чоловіки військового віку також ризикують бути арештованими з метою примусового призову після повернення. Сирійська мережа з прав людини зафіксувала арешти близько 2000 повернених з-за кордону, включаючи жінок та дітей, у період з 2017 по серпень 2019 року.

Із загального аналізу та керівництва по Сирії за вересень 2020 року Європейського офісу з питань надання притулку (EASO) (доступ за посиланням: https://easo.europa.eu/countrv-guidance-svria/ll-govemment-svria-and-associated-armed-groups) встановлено, що відповідно до статті 9 (2) (е) QD, акти переслідування [відповідно до визначення в параграфі 1] можуть, серед іншого, приймати форму: переслідування або покарання за відмову нести військову службу в конфлікті, якщо виконання військової служби включатиме злочини або дії, що підпадають під дію підстав для виключення, викладених в статті 12 (2). У разі триваючого збройного конфлікту в Сирії, де, як повідомляється, сирійські збройні сили робили різні виключні дії, це може бути застосовано [см. Главу Виключення] і цілком обґрунтовані побоювання переслідувань в цілому були б обґрунтовані. У виняткових випадках, коли чітко встановлено, що роль, в якій буде задіяний заявник, виключає участь в виключаються діях, можуть знадобитися додаткові фактори для обґрунтування цілком обґрунтованих побоювань переслідування.

Беручи до уваги відсутність процедури отримання або визнання статусу особи, що відмовляється від військової служби з міркувань совісті, і відсутність альтернативної служби в Сирії, для осіб, що вважаються відмовниками від військової служби з міркувань совісті, цілком обґрунтовані побоювання переслідувань в цілому також будуть бути обґрунтованими. Індивідуальна оцінка того, чи є хто-небудь особою, яка відмовляється від військової служби з міркувань совісті, повинна визначити, чи є опір військовій службі мотивованим серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії і совістю людини або його глибоко і щиро сповідуваними релігійними або іншими переконаннями, вірою.

Інші дії, яким можуть піддаватися особи, які ухиляються від призову, також можуть носити настільки суворий характер, що вони рівносильні переслідуванню (наприклад, довільний арешт разом з іншими формами жорстокого поводження, такими як фізичне насильство, ризики, пов`язані зі зверненням в місцях утримання під вартою, включаючи тортури). Що стосується ухилення від призову, цілком обґрунтовані побоювання переслідувань в цілому будуть обґрунтованими. Хоча певні винятки від військової служби передбачені законом, їх застосування на практиці не є передбачуваним.

Враховуючи вищевикладену інформацію з загальновідомих офіційних документів та повідомлень ЗМІ, колегія суддів дійшла висновку, що станом на 2019 ріку у позивача існує реальна загроза бути арештованим відразу після в`їзду у країну походження та призваним на військову службу, оскільки така практика існує в усіх районах, що перебувають під контролем уряду, особливо у районах, що повторно взяті.

Щодо загальної ситуації в Сирійській Арабській Республіці, колегія суддів вважає доцільним зазначити наступне.

З рекомендації УВКБ ООН з питань міжнародного захисту відносно осіб, які залишають Сирійську Арабську Республіку - Редакція VI, Березень 2021 (доступ за посиланням: https://www.refworld.ortj/docid/606427d97.html) вбачається, що з огляду на наявність серйозних порушень міжнародного гуманітарного права і порушень та зловживань у сфері прав людини і триваючого збройного конфлікту в Сирії УВКБ ООН продовжує характеризувати втечу цивільних осіб з Сирії як рух біженців, при цьому переважна більшість сирійських прохачів притулку продовжують потребують міжнародного захисту біженців, що відповідає вимогам визначення біженця, що міститься в статті 1А (2) Конвенції 1951 року.

Відповідно до доповіді Генерального секретаря від 22.04.2021 про виконання резолюції 2139 (2014), 2165 (2014), 2191 (2014), 2258 (2015), 2332 (2016), 2393 (2017), 2401 (2018) та 2449 (2018), 2504 (2020) та 2533 (2020) Ради Безпеки ООН (доступ за посиланням: https://undocs.Org/ru/S/2021/390) громадянське населення по всій Сирійській Арабській Республіці продовжувало страждати від прямих і непрямих наслідків збройного конфлікту та насильства. УВКПЛ підтвердило щонайменше 177 інцидентів, коли в ході бойових дій по всій країні щонайменше 171 мирний житель, включаючи 23 жінки та 32 дитини, було вбито і щонайменше ще 257 мирних жителів, включаючи 26 жінок та 78 дітей, отримали поранення. До цих інцидентів належать наземні зіткнення, застосування саморобних вибухових пристроїв, підрив на вибухонебезпечних пережитках війни, збройні зіткнення та цілеспрямовані вбивства, скоєні різними сторонами конфлікту або невстановленими особами. Основна причина загибелі серед цивільного населення (39 відсотків випадків) полягала у підриві на вибухонебезпечних пережитках війни, включаючи міни та боєприпаси, що не розірвалися.

У Резолюції Ради ООН з прав людини від 24.03.2021 №46/22 Положення в області прав людини в Сирійській Арабській Республіці, вказано, що Рада з прав людини висловлює глибокий жаль у зв`язку з тим, що громадянське населення продовжує нести основну тяжкість наслідків конфлікту і що цивільні особи, а також об`єкти, необхідні для їх виживання, продовжують зазнавати навмисних та невиборчих нападів, у тому числі із застосуванням заборонених видів зброї та боєприпасів, зокрема з боку правлячого режиму та його державних та недержавних союзників, висловлює глибоке занепокоєння з приводу кількості жертв серед цивільного населення, включаючи загиблих або поранених внаслідок вибухів наземних мін, вибухонебезпечних пережитків війни та саморобних вибухових пристроїв, та з глибокої занепокоєнням зазначає у зв`язку висновки Комісії з розслідування щодо скоєння військових злочинів та злочинів проти людяності.

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини, у ситуаціях загальнопоширеного насильства для заявника може існувати реальний ризик порушення ст. 2, 3 Конвенції у разі повернення до країни походження.

Оскільки визначення особи, що потребує додаткового захисту згідно п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 3671-VI включає в себе положення норми статей 2, 3 Конвенції, то особа, якій цієї країни походження має вважатися такою, що потребує додаткового захисту.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 14.09.2021 М.Б. та інші проти Росії (№ 71321/17 та 9 інших заяв) суд зазначив, що доводи заявників засновані на більш свіжих даних і підтверджені надійними і докладними звітами міжнародних органів, які недвозначно підтверджують щоденні порушення режиму припинення вогню, бойові дії в масштабах країни, руйнівні наслідки цього збройного конфлікту, невиборні нападу терористичних груп (включаючи ІГІЛ/Даіши і ОСОБА_4 ) та інших недержавних суб`єктів на цивільне населення в усіх частинах країни, а також: практика довільних затримань і насильницькі зникнення молодих людей. Суд також взяв до відома останню доступну інформацію на сайті Центру примирення Міністерства оборони Росії, в якій говориться, що незважаючи на домовленості про припинення вогню, незаконні збройні формування, що діють в районі деескалації Ідліб, продовжували порушувати відповідні угоди, а повстанці здійснили збройні напади в провінції (ах) Алеппо, Хама і Латакія. Всі ці звіти відповідали висновкам Суду щодо загальної ситуації з безпекою па всій території Сирії у справі Ой уз. Болгарія.

Оскільки, якщо заявник ще не був депортований, істотним моментом часу для оцінки ризиків в країні призначення повинен бути момент розгляду справи Судом. Суд розглянув найостанніші доступні матеріали по країні. Повідомлялося про серйозну військову ескалації на північному заході Сирії в 2020-2021 роках, а зіткнення на північному сході посилилися, що призвело до безлічі жертв і поранень серед цивільного населення. Повідомлялося про активність ІГІЛ/Даіш в центральній і східній частинах країни, про посилення заворушень і погіршенні умов безпеки на півдні. Крім того, за перші шість місяців 2020 року було задокументовано нові епізоди тортур осіб, утримуваних сирійськими властями. Більш того, члени руху Хайат Тахріраш-Шам в провінціях Алеппо і Ідліб продовжували затримувати, катувати і страчувати мирних жителів, які виступають проти їх деспотичного правління. Повідомлялося, що особи, які повернулися були серед тих, хто піддавався переслідуванню, безпідставному арешту, утриманню під вартою без зв`язку із зовнішнім світом, тортурам та іншим формам жорстокого поводження, а також конфіскації власності з причин, включаючи ймовірну антиурядову думку; і як проурядові сили, так і збройні групи в 2020-2021 роках продовжували довільно затримувати людей в районах, що знаходяться під їх ефективним контролем.

Крім того, оцінюючи ризики жорстокого поводження із заявниками в країні призначення, Суд звертає увагу на передбачувані наслідки висилки в світлі загальної ситуації в країні і його або її особистих обставин. Власні розповіді заявників про події в Сирії відповідали інформації з надійних і об`єктивних джерел про загальну ситуацію, вказуючи на те, що їх особисті обставини піддавали їх підвищеному ризику жорстокого поводження. Зокрема, всі заявники, як репатріанти, ризикували піддатися переслідуванням, безпідставного арешту і утримання під вартою без зв`язку із зовнішнім світом після прибуття, незважаючи на отримання дозволу служби безпеки, тортур та інших форм жорстокого поводження, а також конфіскації майна і обмежень пересування, в тому числі облік сприйманого антиурядового думки окремих осіб.

Відповідно, Суд встановив наявність серйозних підстав вважати, що на момент розгляду справ заявників існував реальний ризик того, що заявники зіткнуться з жорстоким поводженням або смертю, якщо постанови про їх висилку до Сирії будуть реалізованим.

Отже, ситуація в Сирійській Арабській Республіці за інтенсивністю та напруженістю становить ризик для позивача, якщо він туди повернеться, оскільки сторони конфлікту використовують методи й тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення, конфлікт є всеохоплюючим, кількість вбитих та поранених осіб є дуже значною.

Крім того, ситуація у країні Сирії неодноразово досліджувалася Верховним Судом у своїй практиці, зокрема у постановах від 25 липня 2019 року у справі №815/7180/16, від 27 грудня 2019 року у справі №820/4137/16, від 24.12.2020 року у справі № 2040/6507/18, від 23.02.2022 року у справі № 520/8025/2020 тощо.

Відповідно до висновків ЄСПЛ у справі Sufiand Elmiv.The United Kingdom (заяви 8319/07 і 11449/07) повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (пункти 217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які були переміщені в результаті боротьби.

Отже, існують загальновизнані офіційні документи, які підтверджують факти того, що в країні походження позивача триває військовий конфлікт та існує ситуація загальнопоширеного насильства, які, в свою чергу, можуть становити загрозу життю, безпеці чи свободі позивача.

Враховуючи вищенаведену інформацію по країні походження позивача, колегія суддів дійшла висновку про підтвердження обґрунтованості загрози життю позивача, його безпеці чи свободі в країні походження, в якій триває військовий конфлікт, а ситуація залишається загостреною, що залишилося поза увагою відповідача, без надання належної оцінки, з`ясування характеру об`єктивного побоювання позивача, зокрема, наскільки конфлікт в країні походження позивача загрожуватиме його життю, здоров`ю та свободі у разі повернення на Батьківщину, та не було враховано під час розгляду звернення позивача щодо отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, матеріалів особової справи та наявної інформації по країні походження, призвело до прийняття неправомірного рішення щодо відмови позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 23 березня 2020 року у справі № 813/2186/17, від 25 березня 2020 року у справі № 820/2961/17, від 27 квітня 2020 року у справі № 500/216/19, від 24 червня 2020 року у справі № 815/1701/18.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості адміністративних актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі "Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки" (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі "Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру" (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Із наведеного вище випливає, що орган міграційної служби повинен мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення, тобто наведення органом міграційної служби доказів на підтвердження обставин, які вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення органу міграційної служби необґрунтованим, а, відтак, - протиправним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що рішення Державної міграційної служби України від 15.09.2021р. № 311-21 прийнято без врахування всіх обставин, які виникли в процесі розгляду питання щодо розгляду звернення позивача, та без врахування висновків суду та обставин, які встановлених у справах № 520/9856/18, № 520/14178/19, а тому підлягає скасуванню.

Аналогічний висновок щодо застосування норм матеріального права викладений у постановах Верховного Суду від 04.06.2020 р. у справі № 826/2621/16 та від 27.05.2021 р. у справі 420/4426/19.

При цьому, досліджуючи та здійснюючи аналіз вищенаведеної інформації щодо країни походження позивача в процесі розгляду даної справи колегія суддів вважає, що заява позивача відповідає критерію включення за Конвенцією про статус біженців від 28 червня 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців від 31 січня 1967 року, у зв`язку з чим, на переконання суду апеляційної інстанції, наявні підстави для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідно до умов, передбачених пунктом 1 частини першої статті 1 Закону України Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Щодо позовних вимог про зобов`язання ДМС України прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, колегія суддів зазначає наступне.

Під дискреційними повноваженнями розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Одночасно, колегія суддів наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним і таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Отже, суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

Враховуючи, що наведені відповідачем підстави для відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, були досліджені під час судового розгляду і визнані судом неправомірними, а інших підстав для такого рішення за матеріалами справи не вбачається і відповідач на їх наявність не вказує, тому колегія суддів вважає, що у відповідача є обов`язок із винесення стосовно позивача рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що оскаржуваним рішенням ДМС України позивачу втрете було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Водночас підстави для відмови позивачу у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового були такі самі, як і в минулі рази. Разом з тим, оцінку таким підставам було надано судом у справах №520/9856/18, № 520/14178/19, а рішеннями судів у цих справах такі підстави були визнані неправомірними.

Відповідно до частин першої, другої статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями, та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Законом України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини врегульовані відносини, що виникають у зв`язку з обов`язком держави виконати рішення Європейського суду з прав людини у справах проти України.

Так, статтею 17 зазначеного Закону передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі Гурепка проти України (Gurepka v. Ukraine), заява №61406/00, пункт 59) зазначив, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується; спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Конституційний Суд України в рішенні від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 зазначив, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (абзац десятий пункту 9 Рішення).

Отже, обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з метою відновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, необхідне застосувати такий спосіб захисту прав позивача як зобов`язання ДМС України прийняти стосовно позивача рішення про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та наявність підстав для прийняття рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і виконання необхідних умов для його прийняття, колегія суддів вказує, що захист прав позивача в такий спосіб не є втручанням в дискреційні повноваження відповідача, тому що суд не приймає рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а, врахувавши наявність достатніх підстав для цього, зобов`язує відповідача прийняти таке рішення стосовно позивача.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 826/19954/16, від 24 грудня 2020 року у справі № 2040/6507/18, від 30 серпня 2021 року у справі №520/11435/2020, від 23.12.2021 року у справі № 420/5312/20.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування рішення Державної міграційної служби України від 15.09.2021р. № 311-21 та зобов`язання Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина Сирійської Арабської Республіки - ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з ч. 1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що при прийнятті рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року у справі № 520/23314/21 суд дійшов правильних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року у справі № 520/23314/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Мінаєва
Судді В.А. Калиновський З.О. Кононенко
Постанова складена в повному обсязі 15.03.23 р.