Справа № 500/4769/22
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2023-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/4769/22

07 березня 2023 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П.

за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

позивача ОСОБА_1

представника відповідача Майка А.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатів Тернопільської області (далі відповідач, КДКА Тернопільської області), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 , в якій просить: визнати протиправним та скасувати рішення КДКА Тернопільської області від 02.12.2022 №96 про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 здійснює адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №000427, виданого 31.07.2020 Радою адвокатів Тернопільської області. 07.10.2022 рішенням №93 КДКА Тернопільської області порушено дисциплінарну справу відносно адвоката ОСОБА_1 за скаргою ОСОБА_2 щодо поведінки адвоката, яке надіслано позивачу листом від 11.10.2022, тобто з порушенням триденного строку, та без довідки члена дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області, складеної за результатами перевірки. На переконання позивача така скарга оформлена без дотримання вимог ст.14 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 120 від 30.08.2014 (далі Положення), а тому підлягала поверненню скаржнику. Не зрозумілим є і позивачу кому доручено проведення перевірки фактів, викладених в заяві ОСОБА_2 , та хто наділений повноваженнями на здійснення перевірки відповідно до Положення та складання довідки за результатами перевірки. Відповідачем жодного разу не надсилалось повідомлення, про всі засідання дисциплінарної палати позивач дізнавався самостійно від інших адвокатів та членів КДКА Тернопільської області. Позивач вважає, що в оскаржуваному рішенні не вказано в чому саме полягає порушення, не конкретизовано, які конкретні його дії порушують Правила адвокатської етики. Висновок про те, що позивач не мав права вступати у відносини пов`язані з наданням правової допомоги ОСОБА_2 , оскільки його інтереси суперечили інтересам іншого клієнта є передчасним та не вмотивованим. Оскаржуване рішення відповідачем також прийнято з порушенням тридцятиденного строку.

На думку позивача, при прийнятті оскаржуваного рішення, КДКА Тернопільської області грубо порушила процесуальне та матеріальне право, що свідчить про відсутність підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності та слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 03.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін та призначено судове засідання.

На виконання вимог вказаної ухвали, 23.01.2023 КДКА Тернопільської області подано до суду відзив на позовну заяву. Заперечуючи проти позову, відповідач послався на те, що розглянута скарга відповідає вимогам п.14 Положення, а обставини викладені позивачем щодо отримання копії скарги з додатками та без квитанції про оплату скаржником за організаційне забезпечення розгляду скарги спростовуються доказами відправлення. У скарзі ОСОБА_2 зазначив про порушення адвокатом Правил адвокатської етики, а саме адвокат без, письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу. Провести перевірку відомостей в скарзі ОСОБА_2 щодо поведінки адвоката ОСОБА_1 доручено члену дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 , за результатами якої рішенням від 07.10.2022 №93 порушено дисциплінарну справу стосовно позивача за ознаками дисциплінарного проступку кваліфікованого як порушення правил адвокатської етики.

Розглядаючи дисциплінарну справу, дисциплінарна палата КДКА Тернопільської області прийшла до висновку, що адвокат ОСОБА_1 , вступив саме у відносини пов`язані із наданням правової допомоги з ОСОБА_2 , потерпілим у кримінальному провадженні, який сприйняв себе його клієнтом, не виконавши обов`язку укладення договору про надання правової допомоги з клієнтом, надавав правову допомогу ОСОБА_2 у формі порад, консультації, тощо не дотримуючись принципів добропорядності та чесності. Також позивач не мав права вступати у відносини пов`язані із наданням правової допомоги з ОСОБА_2 , оскільки його інтереси об`єктивно суперечили інтересам іншого клієнта з яким адвокат ОСОБА_1 був пов`язаний договором про надання правової допомоги. Позивач отримав від іншого клієнта чи навпаки конфіденційну інформацію, що охоплюється предметом адвокатської таємниці, яка має перспективу бути використаною при наданні правової допомоги одному із клієнтів. Пояснення адвоката про те, що останній вів із скаржником лише дружнє спілкування, сприйняте критично, оскільки такі обставини спростовуються дослідженими обставинами.

За вказаних обставин, дисциплінарною палатою КДКА Тернопільської області прийнято обґрунтоване рішення від 02.12.2022 №96, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік, у зв`язку із встановленням вчинення дисциплінарного проступку, а саме порушення Правил адвокатської етики, тому відсутні підстави для визнання його протиправним та скасування.

У відповіді на відзив позивач відзначив, що КДКА Тернопільської області не перевірила скаргу подану ОСОБА_2 , на дії адвоката Кушки О.М., на відповідність її вимогам п.14 Положення, що свідчить про порушення порядку прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката. Водночас позивачу надіслано копію заяви без копії квитанції про оплату за організаційне забезпечення розгляду, а повідомлення про початок перевірки від члена дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_4 . Відповідач посилається на доведеність вини позивача у дисциплінарному проступку, однак жодним чином не заперечує факти допущених порушень порядку, визначеного Положенням. Оскаржуване рішення №96 від 02.12.2022, яким накладено дисциплінарне стягнення на позивача прийнято не уповноваженим на те органом, а саме дисциплінарною палатою КДКА Тернопільської області, а не КДКА Тернопільської області як того вимагає Регламент кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону.

В судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримали з підстав, наведених в позовній заяві та відповіді на відзив, просив позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, з мотивів викладених у відзиві, просив у задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є адвокатом, про що свідчить свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ТР №000427, видане 31.07.2020 на підставі рішення Ради адвокатів Тернопільської області від 31.07.2020 №80/7 (а.с.22).

На адресу КДКА Тернопільської області надійшла скарга ОСОБА_2 про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю (а.с.126-150). Зі змісту скарги слідує, що ОСОБА_2 , будучи потерпілим за ч.2 ст.355 Кримінального кодексу України (далі КК України), а в подальшому за ч.4 ст.186 КК України, підписав договір про надання правової допомоги з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , оплативши їм 1000 доларів США. ОСОБА_2 вважає, що адвокати Кушка О.М. і ОСОБА_6 порушили правила адвокатської етики в частині конфлікту інтересів. Зазначає, що отримавши кошти адвокати почали захищати і представляти інтереси працівників Управління стратегічних розслідувань Тернопільської області, які були на місці скоєння злочину та стосовно яких було порушено кримінальне провадження Державним бюро розслідування (далі ДБР) за перевищення влади і посадових повноважень при затриманні його нападників. Ні письмової, ні усної згоди на це ОСОБА_2 не надавав. Скаржник зазначає, що адвокати їздили в ДБР (м.Львів), відвозили документи, брали участь у процесуальних діях, використали довірену їм інформацію ДБР. Вказане підтверджується скріншотами переписки у месенджері Ватсап (WhatsApp) з ОСОБА_1 , де зазначається, що нібито справа, яка знаходиться в ДБР не має ніякого відношення до ОСОБА_2 . На переконання скаржника, адвокати шахрайським методом отримали в нього кошти, нічого не зробили, а також почали представляти інтереси працівників Управління стратегічних розслідувань Тернопільської області і відмовились написати звіт про виконану роботу та повернути кошти.

Провести перевірку відомостей викладених у скарзі ОСОБА_2 щодо неналежної поведінки адвоката ОСОБА_1 та притягнення його до дисциплінарної відповідальності доручено члену дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 (а.с.151).

Позивачу направлено скаргу ОСОБА_2 та запрошено з`явитись для дачі пояснень з приводу даної скарги 07.10.2022 до КДКА Тернопільської області (а.с.152).

Адвокат ОСОБА_1 , надаючи пояснення по суті питань викладених у скарзі (а.с.153-155), вказав, що на початку липня до нього звернувся товариш і сказав, що його знайомий потрапив у біду і йому необхідна правова допомога. Не маючи змоги нормально і якісно допомогти, позивач запропонував свого знайомого адвоката ОСОБА_7 , разом з яким зустрівся із клієнтом ОСОБА_2 . В ході розмови ОСОБА_8 окреслив усі рамки правової допомоги, обговорили суму гонорару, яка складала 1000 доларів США. Тоді ж скаржнику пояснили, що ОСОБА_1 не матиме достатньо часу, щоб надавати йому правову допомогу, і вирішили, що ОСОБА_2 укладе договір з ОСОБА_9 . В подальшому між ОСОБА_9 та ОСОБА_2 укладено договір про надання правової допомоги, але скаржник щоденно дзвонив до ОСОБА_1 і розпитував що робити в тій чи іншій ситуації, що говорити на слідчих діях. Щоденно повідомляв про хід розслідування. Будь яких договірних відносин ОСОБА_1 ні з ОСОБА_2 , ні з працівниками Управління стратегічних розслідувань Тернопільської області не мав. Правову допомогу, окрім дружніх розмов та викладу бачення певних ситуацій, скаржнику не надавав, кошти не отримував.

За результатами перевірки відомостей викладених у скарзі ОСОБА_2 , 05.10.2022 членом дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 складено довідку, якою рекомендовано порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 за ознаками дисциплінарного проступку кваліфікованого як порушення правил адвокатської етики (а.с.156-161).

07.10.2022 відповідачем прийнято рішення №93 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 за ознаками дисциплінарного проступку кваліфікованого як порушення правил адвокатської етики, яке направлено позивачу (а.с.164-171).

Відповідно до витягу з протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області від 04.11.2022 №30 заслухано усні пояснення скаржника ОСОБА_2 та адвоката Кушки О.М., розгляд питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності / закриття дисциплінарної справи порушеної за скаргою ОСОБА_2 відкладено до отримання відповіді на запит члена дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 до територіального управління ДБР, розташованого в м.Львові щодо повідомлення інформації про участь адвоката ОСОБА_1 у кримінальних провадженнях відносно працівників Управління стратегічних розслідувань Тернопільської області до наступного засідання КДКА Тернопільської області (а.с.174-178).

02.12.2022 відповідачем прийнято рішення №96 про притягнення до дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_1 та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік, яке направлено позивачу (а.с.201-211).

Не погодившись із таким рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість рішення відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначено Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.

За приписами ст.34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.

Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов`язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов`язків адвоката, передбачених законом.

Не є підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності винесення судом або іншим органом рішення не на користь його клієнта, скасування або зміна судового рішення або рішення іншого органу, винесеного у справі, в якій адвокат здійснював захист, представництво або надавав інші види правової допомоги, якщо при цьому не було вчинено дисциплінарного проступку.

Згідно з ч.1 ст.28 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокату, адвокатському бюро або адвокатському об`єднанню забороняється укладати договір про надання правової допомоги у разі конфлікту інтересів.

Адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо, зокрема: виконання договору про надання правової допомоги може призвести до розголошення адвокатської таємниці; адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Неприпустимість конфлікту інтересів передбачено у ст.9 Правил адвокатської етики, за приписами якої під конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов`язками перед клієнтом, наявність якої може вплинути на об`єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов`язків, а також на вчинення чи не вчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності.

Адвокат без письмового погодження з клієнтами, щодо яких виник конфлікт інтересів, не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими, або вірогідно можуть стати суперечливими, а також за таких обставин надавати їм професійну правничу (правову) допомогу.

У разі отримання адвокатом конфіденційної інформації від клієнта, якому він надавав професійну правничу (правову) допомогу, пов`язаної з інтересами нового клієнта при наданні правничої допомоги, адвокат зобов`язаний отримати письмове погодження клієнтів, між якими виник конфлікт інтересів.

Адвокат без письмового погодження з клієнтом, щодо якого виник конфлікт інтересів, не може представляти, захищати клієнта чи надавати йому професійну правничу (правову) допомогу, якщо інтереси клієнта суперечать власним інтересам адвоката.

За відсутності письмового погодження клієнта, в разі виникнення конфлікту інтересів в процесі реалізації адвокатом договору, такий договір має бути розірваний з дотриманням умов, визначених цими Правилами.

Згідно з ст.14 Правил адвокатської етики адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги.

У відповідності до ст.12-1 Правил адвокатської етики адвокат повинен бути добропорядним, чесно та гідно виконувати свої професійні обов`язки.

Адвокату заборонено робити завідомо неправдиві заяви стосовно суті доручення, фактичних обставин, що мають до нього відношення, їх правової оцінки, прав і обов`язків адвоката, клієнта, а також обсягу своїх повноважень щодо представництва інтересів клієнта.

Положеннями ст.10 Правил адвокатської етики обумовлено, що дотримання принципу конфіденційності є необхідною і щонайважливішою передумовою довірчих відносин між адвокатом і клієнтом, без яких є неможливим належне надання професійної правничої (правової) допомоги, здійснення захисту та представництва. Тому збереження конфіденційності будь-якої інформації, яка визначена як предмет адвокатської таємниці Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" або становить персональні дані про фізичну особу, які охороняються законодавством з питань захисту персональних даних, є правом адвоката у відносинах з усіма суб`єктами права, які можуть вимагати розголошення такої інформації, та обов`язком щодо клієнта і тих осіб, кого ця інформація стосується.

Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі.

Адвокатською таємницею є:

- факт звернення особи за правовою допомогою;

- будь-яка інформація, що стала відома адвокату, адвокатському бюро, адвокатському об`єднанню, помічнику адвоката, стажисту або іншій особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом (адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням), у зв`язку з наданням професійної правничої (правової) допомоги або зверненням особи за правовою допомогою;

- зміст будь-якого спілкування, листування та інших комунікацій (в тому числі з використанням засобів зв`язку) адвоката, помічника адвоката, стажиста з клієнтом або особою, яка звернулася за наданням професійної правничої (правової) допомоги;

- зміст порад, консультацій, роз`яснень, документів, відомостей, матеріалів, речей, інформації, підготовлених, зібраних, одержаних адвокатом, помічником адвоката, стажистом або наданих ним клієнту в рамках професійної правничої (правової) допомоги чи інших видів адвокатської діяльності.

Розголошення відомостей, що складають адвокатську таємницю, заборонено за будь-яких обставин, включаючи незаконні спроби органів досудового розслідування і суду допитати адвоката про обставини, що складають адвокатську таємницю.

Дотримання принципу неприпустимості конфлікту інтересів на стадії прийняття доручення клієнта визначено ст.20 Правил адвокатської етики, відповідно до якої адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об`єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат пов`язаний договором про надання правової допомоги.

Адвокат не має права прийняти доручення також, якщо конфлікт інтересів пов`язаний з тим, що адвокат отримав від іншого клієнта конфіденційну інформацію, що охоплюється предметом адвокатської таємниці або захищається законодавством в інший спосіб, яка має перспективу бути використаною при наданні правової допомоги новому клієнту.

Обмеження, передбачені цією статтею, не застосовуються в конкретному випадку за письмовою згодою клієнта (клієнтів), інтереси якого (яких) представляє адвокат та є суперечливими.

Види дисциплінарних стягнень, які можуть застосовуватись до адвоката за вчинення ним дисциплінарного проступку наведені у ч.1 ст.35 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та полягають у: 1) попередженні; 2) зупиненні права на заняття адвокатською діяльністю на строк від одного місяця до одного року; 3) для адвокатів України - позбавленні права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, а для адвокатів іноземних держав - виключенні з Єдиного реєстру адвокатів України.

При цьому відповідно до ч.1, 2 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі:

1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності;

2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону;

3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

Накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю може застосовуватися виключно у разі:

1) повторного протягом року вчинення дисциплінарного проступку;

2) порушення адвокатом вимог щодо несумісності;

3) систематичного або грубого одноразового порушення правил адвокатської етики.

Згідно зі ст.37 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.

Частиною 1 ст.39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" обумовлено, що за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.

За змістом ст.40 наведеного Закону дисциплінарна справа стосовно адвоката розглядається дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури протягом тридцяти днів з дня її порушення. Розгляд дисциплінарної справи здійснюється на засадах змагальності. Під час розгляду справи дисциплінарна палата заслуховує повідомлення члена дисциплінарної палати, який проводив перевірку, про результати перевірки, пояснення адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарну справу, особи, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, та пояснення інших заінтересованих осіб.

Частиною 1 ст.41 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи. Рішення дисциплінарної палати приймається більшістю голосів від її загального складу, крім рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю, яке приймається двома третинами голосів від її загального складу.

Рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання виду дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.

Відповідно до ч.1 ст.42 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду. Оскарження рішення не зупиняє його дії.

З наведеного правового врегулювання висновується, що підставою для застосування відносно адвоката дисциплінарних стягнень є вчинення дисциплінарних саме проступків, до яких законодавець відніс порушення Правил адвокатської етики. Питання щодо наявності чи відсутності у діянні адвоката складу дисциплінарного проступку з`ясовуються під час дисциплінарного провадження, за результатом якого приймається рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.

У разі прийняття рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення відповідний дисциплінарний орган, із урахуванням обставин вчинення проступку, його наслідків, особи адвоката та інших обставин, вирішує питання щодо обрання виду дисциплінарного стягнення, що накладається на адвоката, який має відповідати вимогам Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" і належним чином вмотивований у відповідному рішенні.

Як слідує з матеріалів справи, за результатами перевірки відомостей викладених у скарзі ОСОБА_2 , 05.10.2022 членом дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 складено довідку, якою рекомендовано порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката ОСОБА_1 за ознаками дисциплінарного проступку кваліфікованого як порушення правил адвокатської етики.

07.10.2022 відповідачем прийнято рішення №93 про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 за ознаками дисциплінарного проступку кваліфікованого як порушення правил адвокатської етики, у відповідності до ч.1 ст.39 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Суд вважає безпідставними доводи позивача про оформлення такої скарги без дотримання вимог ст.14 Положення, у якій має бути обов`язково зазначено ПІБ адвоката щодо поведінки якого подається заява (скарга), поштова адреса, а також номер засобу зв`язку та адреса електронної пошти, оскільки вказаною нормою чітко перебачено про зазначення цих відомостей скаржником якщо такі відомі. Наявність такої інформації в Єдиному реєстрі адвокатів України, на що посилається позивача, не спростовує висновків суду про відсутність підстав у відповідача для повернення скарги з цих мотивів.

Не зрозумілим є і позивачу кому доручено проведення перевірки фактів, викладених в заяві ОСОБА_2 , та хто наділений повноваженнями на здійснення перевірки відповідно до Положення та складання довідки за результатами перевірки, посилаючись на отримання повідомлення від члена дисциплінарної комісії КДКА Тернопільської області ОСОБА_4 , датоване 23.09.2022.

З матеріалів дисциплінарної справи видно, що провести перевірку відомостей викладених у скарзі ОСОБА_2 щодо неналежної поведінки адвоката ОСОБА_1 та притягнення його до дисциплінарної відповідальності доручено члену дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 , якою направлено скаргу та запрошено з`явитись для дачі пояснень 07.10.2022 до КДКА Тернопільської області (а.с.151-152).

При цьому, докази здійснення плати за внесення даних до Реєстру дисциплінарних проваджень не є документом, що приєднуються до скарги в підтвердження обставин, якими така обґрунтовується, а тому посилання позивача на надіслання йому копії скарги без копії квитанції про оплату за організаційне забезпечення розгляду не заслуговують на увагу.

Допитана в ході судового розгляду свідок ОСОБА_4 , член дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області, повідомила, що її невідомі обставини надіслання повідомлення за її підписом від 23.09.2022 (а.с.10), у якому йдеться про те, що їй доручено провести перевірку відомостей викладених в скарзі ОСОБА_2 щодо поведінки адвоката ОСОБА_1 .

Разом з ти, повідомлення ОСОБА_1 членом дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 (а.с.152) та помилково надісланий лист ОСОБА_4 , член дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області від 23.09.2022 (а.с.10), про проведення щодо нього перевірки не позбавило права позивача надати письмові пояснення по суті порушених питань, реалізоване ним 04.10.2022 (а.с.153-155).

Більше того, позивач не оскаржує рішення КДКА Тернопільської області від 07.10.2022 №93 про порушення дисциплінарної справи з підстав недотримання відповідачем порядку розгляду скарги ОСОБА_2 .

Натомість, відповідачем на підставі наданих йому повноважень, при порушенні та розгляді дисциплінарної справи стосовно адвоката ОСОБА_1 дотримано вимоги Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", зокрема забезпечення права на участь у прийнятті оскарженого рішення.

Відповідно до витягу з протоколу засідання дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області від 04.11.2022 №30 заслухано усні пояснення скаржника ОСОБА_2 та адвоката Кушки О.М., розгляд питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності / закриття дисциплінарної справи порушеної за скаргою ОСОБА_2 було відкладено до отримання відповіді на запит члена дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 до територіального управління ДБР, розташованого в м.Львові (а.с.174-178).

Слід відзначити участь адвоката ОСОБА_1 у засіданні та надавання ним усних пояснень в ході розгляду дисциплінарної справи, що спростовує доводи позивача про не повідомлення його про проведення засідання дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області шляхом надіслання листа поштою рекомендованим відправленням за адресою робочого місця або надіслання листа на адресу електронної пошти адвоката, зазначених в Єдиному реєстрі адвокатів України, а відтак не впливають на правомірність спірного рішення.

При цьому, згідно з п.2 ст.41 Положення розгляд питання, справи, віднесених до порядку денного засідання дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, може бути відкладений або зупинений у разі необхідності витребування нових матеріалів (доказів). До строку розгляду дисциплінарної справи не включається і перебіг строків зупиняється на термін хвороби чи відпустки адвоката, стосовно якого порушено дисциплінарне провадження, а також термін, на який розгляд справи було зупинено.

Відтак твердження позивача про не дотримання приписів ст.39 Положення, відповідно до якої дисциплінарна справа стосовно адвоката має бути розглянута дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше тридцяти днів з дня її порушення, є також безпідставним.

Між тим, оскаржуване рішення КДКА Тернопільської області від 02.12.2022 №96 відповідає вимогам п.8.12 Регламенту кваліфікаційно- дисциплінарної комісії адвокатури регіону, відповідно до якого у випадку, якщо рішення кваліфікаційної та дисциплінарної палати прийняті у відповідності до абзацу другого частини п`ятої статті 50 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність", вони є рішеннями кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури як документи окремо визначеної форми, які видаються від імені КДКА. У такому рішенні, зокрема, має зазначатися, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури регіону у складі членів певної палати розглянула питання і прийняла відповідне рішення, яке підписується головою КДКА, головою та секретарем палати.

Як наслідок, доводи позивача про те, що спірне рішення прийняте не уповноваженим на те органом, а саме дисциплінарною палатою КДКА Тернопільської області, а не КДКА Тернопільської області як того вимагає Регламент кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону, не відповідає дійсності.

Надаючи оцінку доводам позивача про порушення відповідачем норм процесуального права, суд враховує, що певні дефекти адміністративного акта можуть не пов`язуватись з його змістом, а стосуватися процедури його ухвалення. У такому разі можливі дві ситуації: внаслідок процедурного порушення такий акт суперечитиме закону (тоді акт є нікчемним), або допущене порушення не вплинуло на зміст акта (тоді наслідків для його дійсності не повинно наставати взагалі).

Отже, саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.

Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultraviresaction - invalidact). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Суд наголошує, що у відповідності до практики Європейського суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості. Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: "протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків" і, на противагу йому, принцип "формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення".

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

З досліджених обставин справи суд дійшов висновку, що помилково надісланий лист - повідомлення ОСОБА_4 , як члена дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області від 23.09.2022 (а.с.10), про проведення перевірки адвоката ОСОБА_1 , є формальним порушенням, оскільки 29.09.2022, уповноваженим членом дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 (а.с.152), було надіслано аналогічне повідомлення про проведення перевірки щодо позивача та забезпечено його право отримати додатки до скарги та надати письмові пояснення по суті порушених питань.

Як видно з рішення КДКА Тернопільської області від 02.12.2022 №96 адвоката ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю на строк 1 рік.

Підставою для прийняття наведеного рішення слугувало порушення позивачем вимог ст.9, 10, 12-1, 14, 20 Правил адвокатської етики, що призвело до вчинення дисциплінарного проступку, передбаченого п.3 ч.2 ст.34 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що для встановлення порушення Правил адвокатської етики відповідач має встановити невідповідність дій адвоката певним формально визначеним та затвердженим вимогам, що передбачають які саме дії можуть бути визначені як порушення правил.

За позицією позивача, що відповідає письмовим та усним поясненням наданих в ході розгляду дисциплінарної справи, Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та Правил адвокатської етики ним не порушено. Відносини та спілкування позивача з ОСОБА_2 не були пов`язані з наданням правової допомоги, договору про надання правової (правничої) допомоги із ОСОБА_2 не укладав, кошти від нього не отримував і йому не відомо чому у них було тривале слідкування і чому скаржник до нього телефонував.

Водночас позивач визнав обставини того, що з ОСОБА_2 його познайомив оперуповноважений Управління стратегічних розслідувань Тернопільської області з метою надавати правову допомогу ОСОБА_2 та надані останнім до матеріалів скарги "скріншоти" переписки у месенджері Ватсап (WhatsApp) відповідають дійсності та здійснені між ним адвокатом ОСОБА_1 та ОСОБА_2

В оскаржуваному рішенні КДКА Тернопільської області від 02.12.2022 №96 вказується, що адвокат ОСОБА_1 вступив саме у відносини пов`язані із наданням правової допомоги з ОСОБА_2 , який є потерпілим у кримінальному провадженні і сприйняв себе його клієнтом, не виконавши обов`язку укладення договору про надання правової допомоги з клієнтом, надавав правову допомогу ОСОБА_2 у формі порад, консультації, тощо не дотримуючись принципів добропорядності та чесності.

Як встановлено судом, в ході розгляду дисциплінарної справи досліджені "скріншоти" переписки у месенджері Ватсап (WhatsApp) (а.с.186-196), визнані скаржником та адвокатом щодо поведінки якого подано скаргу як такі що відповідають дійсним обставинам та здійснені між ним адвокатом ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Вказані матеріали підтверджують обставини договірних відносин ОСОБА_2 та адвоката Кушки О.М. по наданні правової допомоги, оскільки їх зміст, постановка запитань та відповідей, дозволяє сформувати такий висновок.

Відтак суд критично оцінює пояснення позивача про те, що останній вів із скаржником лише дружнє спілкування, що спростовуються встановленими обставинами.

Також в оскаржуваному рішенні КДКА Тернопільської області від 02.12.2022 №96 зазначається про те, що позивач не мав права вступати у відносини пов`язані із наданням правової допомоги з ОСОБА_2 оскільки його інтереси об`єктивно суперечили інтересам іншого клієнта з яким адвокат ОСОБА_1 був пов`язаний договором про надання правової допомоги. Позивач отримав від іншого клієнта чи навпаки конфіденційну інформацію, що охоплюється предметом адвокатської таємниці, яка має перспективу бути використаною при наданні правової допомоги одному із клієнтів.

В ході розгляду дисциплінарної справи досліджений і отриманий на запит члена дисциплінарної палати КДКА Тернопільської області ОСОБА_3 лист територіального управління ДБР, розташованого у м.Львові №12-41-18109 від 16.11.2022 (а.с.179-184), у відповідності до якого 26.08.2022 старшому оперуповноваженому 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами) ОСОБА_10 в приміщенні Головного управління Національної поліції в Тернопільській області під відеозапис вручено повідомлення про підозру у вчиненні злочинів, передбачених, ч.2 ст.127, ч.2 ст.28 ч.2 ст.365, ч.2 ст.28 ч.1 ст.371 КК України. Примірник вказаного повідомлення скеровано до ЖЕКу за місцем проживання ОСОБА_10 , та надіслано листом з описом вкладення. 20.09.2022 до 4 СВ ТУ ДБР у м.Львові надійшло клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_10 адвоката Кушки Олександра Михайловича в якому останній просить надати йому для ознайомлення матеріали кримінального провадження № 0000105 від 02.07.2022. Додатком до даного клопотання є документи, що підтверджують надання ОСОБА_1 правової допомоги ОСОБА_10 .

Вказаний лист підтверджує заперечувану позивачем обставину про надання правової допомоги оперуповноваженому 2-го відділу (боротьби з транснаціональними та етнічними організованими злочинними групами) ОСОБА_10 , а саме у кримінальному провадженні №0000105 від 02.07.2022 щодо працівників Управління стратегічних розслідувань Тернопільської області, які здійснювали затримання нападників ОСОБА_2 .

Наведене свідчить, що позивач взяв на себе зобов`язання по захисту клієнтів, інтереси яких могли потенційно суперечити один одному, не отримавши письмової згоди на таке представництво від кожного з них, що, в свою чергу, не заперечується позивачем, оскільки ним не отримано письмової згоди на представництво інтересів від ОСОБА_2 та ОСОБА_10 .

Отже, факт порушення позивачем Правил адвокатської етики підтверджено належними та допустимими доказами, які встановлені розглядом дисциплінарної справи.

Повертаючись до оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, суд зазначає, що відповідач в оскаржуваному рішенні від 02.12.2022 №96 констатував наявність у діянні адвоката ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, кваліфікувавши його як одноразове грубе порушення, за яке відповідно до ч.2 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" може застосовуватись дисциплінарне стягнення виключно у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю.

На переконання суду, отримана від ОСОБА_2 чи ОСОБА_10 інформація, що охоплюється предметом адвокатської таємниці, має перспективу бути використаною позивачем при наданні правової допомоги одному із клієнтів та вплинути на хід та результати розгляду кримінального провадження № 0000105.

Суд також враховує свідоме учинення протиправного діяння адвокатом ОСОБА_1 з огляду на його обізнаність в законодавстві, що регламентує діяльність адвокатури України, що свідчить про пропорційність (співмірність) застосованого виду стягнення, а саме зупинення права на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік.

Виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства та встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення КДКА Тернопільської області від 02.12.2022 №96 про притягнення адвоката ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік, що відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ч.2 ст.2 КАС України, а доводи позивача та представлені ним докази наразі не спростовують вказаних висновків суду.

Закріплений у ч.1 ст.9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах "Салов проти України" (заява №65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява №63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що позов підлягає залишенню без задоволення за встановленої судом безпідставності його вимог.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в позові ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатів Тернопільської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 13 березня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 );

відповідач:

- Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатів Тернопільської області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Острозького 10,м. Тернопіль,46008, код ЄДРПОУ/РНОКПП 25693808);

третя особа:

- ОСОБА_2 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ/РНОКПП ) .

Головуючий суддя Мандзій О.П.