Справа № 420/14007/22
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2023-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/14007/22

Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В. Дата і місце ухвалення: 05.12.2022р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року по справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання незаконним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:

- визнати незаконним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за №312 від 31.07.2022р., яким лейтенанта ОСОБА_1 увільнено від посади командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади та призначено на посаду старшого офіцеру відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- поновити лейтенанта ОСОБА_1 на посаді командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що спірним наказом лейтенанта ОСОБА_1 в порядку просування по службі увільнено від посади командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади та призначено на вищу посаду старшого офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 без отримання згоди військовослужбовця на таке переміщення. Такими діями відповідачем порушено вимоги пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано п.4 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за №312 від 31.07.2022р. (в редакції наказу від 21.11.2022р. за №495), яким ОСОБА_1 увільнено від посади командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади та призначено на посаду старшого офіцеру відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Поновлено ОСОБА_1 на посаді командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади військової частини НОМЕР_3 .

Допущено негайне виконання судового рішення в частині поновлення на посаді.

Не погоджуючись з вказаним рішенням військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин справи та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення від 05.12.2022р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що переміщення на вищу посаду в порядку просування по службі здійснюється без згоди військовослужбовця. Задовольняючи позов ОСОБА_1 судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не зазначено норми, яка б вказувала на обов`язковість надання військовослужбовцем згоди на його переміщення, тим більше в умовах особливого періоду.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що командиром військової частини НОМЕР_3 , яка виконує бойові завдання та знаходиться за межами пункту постійної дислокації, подано клопотання у вигляді службової характеристики від 03.08.2022р., згідно якого позивач згоден на вищу посаду в порядку просування по службі, та лист ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22.09.2022р. про наявність вакантної посади старшого офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 проходив службу на посаді командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади з травня 2022 року.

Позивач має звання «лейтенант», присвоєне йому наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №113 від 25.03.2022р.

Наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №312 від 31.07.2022р., відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, старшого лейтенанта ОСОБА_1 увільнено від займаної посади командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади, та призначено старшим офіцером відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У наказі, також, зазначено, що ОСОБА_1 призначається на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк «старший лейтенант» на шпк «капітан».

Наказом №228 від 30.08.2022р. ОСОБА_1 виключений зі списків особового складу.

Вважаючи неправомірним наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » №312 від 31.07.2022р. ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку.

Судом першої інстанції, також, встановлено, що наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 21.11.2022р. №495 викладено п.4 наказу від 31.07.2022р. №312 в наступній редакції:

«Відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, нижчепойменованих осіб офіцерського складу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сухопутних військ Збройних Сил України увільнити від займаних посад і призначити:

4. Лейтенанта ОСОБА_2 , командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади, старшим офіцером відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 , ВОС - 2905003.

1987 р.н., освіта: Одеський державний університет внутрішніх справ у 2009 р., у ЗС - із 03.2022.

Призначається на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк «старший лейтенант» на шпк «капітан».

Підстава: наказ командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 25 березня 2022 року №113».

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 та скасовуючи п.4 наказу командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за №312 від 31.07.2022р. (в редакції наказу від 21.11.2022р. за №495), виходив з того, що станом на час прийняття оскаржуваного наказу призначення військовослужбовців на вищу посаду могло здійснюватися тільки при наявності його згоди на таке просування по службі, яке є правом військовослужбовця. Суд зазначив, що відповідачем не доведено наявності згоди позивача для призначення на вищу посаду або підстав необов`язковості такої згоди в умовах воєнного часу.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1, ч.4 ст.2 Закону України 25.03.1992р. №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, які вважаються військовослужбовцями.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, врегульовано Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008)

Відповідно до п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Згідно п.82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється, серед іншого, на вищі посади - у порядку просування по службі.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).

Пунктом 85 Положення №1153/2008 передбачено, що просування по службі військовослужбовців здійснюється за рейтинговим принципом та за умови перебування військовослужбовців у резерві або на конкурсній основі на посади науково-педагогічних (наукових) працівників.

Відповідно до п.87 Положення №1153/2008 особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

За змістом абз. 2 п.257 Положення №1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

З аналізу вказаних норм у їх сукупності слідує, що в особливий період для доукомплектування Збройних сил України при просуванні військовослужбовця по службі на вищу посаду дозволяється не дотримуватись рейтингу та строків перебування на попередній посаді.

Сторонами у справі не заперечується, що посада старшого офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_2 є вищою у порівнянні з посадою командира стрілецького взводу стрілецької роти стрілецького батальйону НОМЕР_2 окремої механізованої бригади.

Аналізуючи зміст абз.2 п.257 Положення №1153/2008 суд першої інстанції дійшов висновку, що призначення на вищу посаду в умовах дії особливого періоду для доукомплектування ЗСУ не може здійснюватись без згоди військовослужбовця.

Колегія суддів вважає помилковим такий висновок суду першої інстанції, оскільки жодною нормою Положення №1153/2008 не передбачено обов`язку отримання згоди військовослужбовця при переміщенні його та/або просуванні на вищу посаду в особливий період.

Пунктом 112 Положення визначені випадки, коли переміщення не може здійснюватися без згоди військовослужбовця навіть під час воєнного стану, проте позивачем не зазначено та не доведено наявності однієї із підстав, передбачених вказаним пунктом, відповідно до яких вимагається згода на переміщення по службі під час воєнного стану.

До того ж, пунктом 112 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Враховуючи, що ОСОБА_1 проходив військову службу за призовом під час мобілізації, тому, на думку колегії суддів, переміщення його на нове місце військової служби у зв`язку з службовою необхідністю могло відбуватися без отримання його згоди.

За таких обставин колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що переміщення позивача на нове місце служби відбулось з дотриманням вимог Положення №1153/2008. А відтак, підстави для задоволення позову ОСОБА_1 та скасування наказу №312 від 31.07.2022р. відсутні.

При вирішенні спору суд першої інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року.

Поряд з цим, 13.03.2023р. до суду апеляційної інстанції від Управління державної реєстрації Відділу державної реєстрації актів цивільного стану в Одеській області надійшла інформація про смерть ОСОБА_1 , в підтвердження чого надано витяг з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про смерть.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.238 КАС України суд закриває провадження у справі у разі смерті або оголошення в установленому законом порядку померлою фізичної особи або припинення юридичної особи, за винятком суб`єкта владних повноважень, які були однією із сторін у справі, якщо спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Якщо судом першої інстанції ухвалено законне і обґрунтоване рішення, смерть фізичної особи - сторони у спорі чи припинення юридичної особи - сторони у спорі, що не допускає правонаступництва, після ухвалення такого рішення не може бути підставою для застосування вимог частини першої цієї статті.

Враховуючи висновок колегії суддів про неправильне застосування судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення норм матеріального права, що є підставою для скасування такого рішення, а смерть фізичної особи позивача настала після постановлення судом першої інстанції цього рішення, тому колегія суддів доходить висновку, що рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі як це передбачено ч.1 ст.319 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.3 ч.1 ст.315, ст.ст. 319, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року скасувати.

Провадження у справі №420/14007/22 - закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 14 березня 2023 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук