Справа № 420/19387/22
Суддя: Танцюра К.О.
Дата ухвалення: 2023-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді ТанцюриК.О., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Національного університету Одеська морська академія до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю Оператор Енергії про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Національного університету Одеська морська академія до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю Оператор Енергії про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 22.12.2022р., складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-15-001232-а (ІD моніторингу UA-M-2022-12-05-000029).

Ухвалою суду від 03.01.2023р. відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог позивач у позовній заяві зазначав, що вважає оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби від 22.12.2022р., складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-15-001232-а протиправним та просить суд його скасувати. Так, позивач вказав, що 18.02.2022 р. Відокремленим структурним підрозділом «Фаховий коледж морського транспорту Національного університету «Одеська морська академія» без права юридичної особи, розпочато процедуру публічної закупівлі «Електричної енергії, код за ДК 021:2015:09310000-5» (№ UA-2022-02-15-001232-a), за результатами процедури закупівлі з ТОВ «Оператор Енергії» було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу № 05/04 від 21.02.2022 року. Позивач вказав, що у зв`язку із з коливанням ціни електричної енергії на ринку, на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та з урахуванням умов договору (п. 5.3) було укладено додаткову угоду № 1 до договору від 22.09.2022 року та додаткову угоду № 2 від 03.10.2022 року. Відповідно до наказу начальника Південного офісу Держаудитслужби №285 від 05.12.2022 року розпочато моніторинг процедур закупівель та 14.12.2022 року через електрону систему закупівель позивачем отримано від відповідача запит про надання пояснення, відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вказав, що у відповідь на вказаний запит 19.12.2022 року, через електрону систему закупівель позивачем надано пояснення щодо питань, порушених у запиті та документальні підтвердження і 22.12.2022 року відповідачем за результатами моніторингу закупівлі з процедурою відкритих торгів складено висновок, згідно якого «замовником документально не підтверджено наявність коливання ціни товару на ринку у проміжок часу між укладанням договору та додаткової угоди від 22.09.2022 № 1, між укладанням додаткової угоди від 22.09.2022 № 1 та додаткової угоди від 03.10.2022 № 2. Таким чином, замовником додатковими угодами до договору від 22.09.2022 № 1 та від 03.10.2022 № 2 внесені зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону». Також, як зазначив позивач, у цьому висновку встановлено, що «за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури (скорочена), відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності оприлюднення внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.». Позивач вказав, що не погоджується із висновком відповідача, вказавши, що відповідач невірно тлумачить поняття «документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку» та вважає таким якийсь певний документ, однак законодавчого визначення «документального підтвердження коливання ціни товару на ринку» взагалі немає. В свою чергу, як вказав позивач, позивач та ТОВ «Оператор Енергії» у договорі дуже детально визначили та погодили порядок підтвердження факту коливання ціни товару на ринку. Так, згідно пп. 2) п. 5.3 договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадкові зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць з офіційного сайту Оператора ринку, що створений та діє відповідно до розділу VII Закону України «Про ринок електричної енергії», а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме за відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць. Перша зміна ціни на товар відбувається не раніше 10 днів з дати першого дня поставки електричної енергії. Подальші зміни ціни на товар можуть бути проведені не частіше ніж один раз на одну декаду (10 днів). У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару виключно відносно попередньої зміни ціни, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується виключно в той же спосіб, що зазначений раніше у цьому пункті. Позивач вказав, що для моніторингу зміни цін на ринку та для здійснення контролю коливання цін, позивач та третя особа передбачувано використовують ресурс офіційного сайту ДП «Оператор ринку» та, що до своєї відповіді на запит від 19.12.2022 року він додав, окрім іншого, файл «Додаток 3 Відомості про середньозважену ціну.docx», який містить скріншоти офіційного сайту ДП «Оператор ринку» з результатами торгів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку у визначений період, що не враховано відповідачем. В той же час, як вказав позивач, із доданих до позовної заяви доказів, які також надавались відповідачу на його запит про надання пояснення, вбачається, що збільшення ціни електричної енергії на ринку дійсно мало місце, а отже були всі законі підстави для укладання додаткових угод № 1 та № 2 до договору. Окремо позивач наголошує на протиправності висновку в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до договору від 22.09.2022 № 1 та від 03.10.2022 № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності додаткових угод до договору, оскільки положення діючого законодавства не містять підстав для визнання цих правочинів недійсними.

20.01.2023 до суду від представника Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач зазначив, що не погоджується із позовними вимогами позивача та просить суд відмовити у задоволенні позову. Відповідач вказав, що Південним офісом відповідно до норм статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII здійснено моніторинг переговорної процедури за предметом: 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія, яку проведено Фаховим коледжом морського транспорту Національного університету «Одеська морська академія, очікуваною вартістю 674 100,00 грн. з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Відповідач зазначив, що за результатами моніторингу переговорної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2022-02-15- 001232-а від 22.12.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель 22.12.2022 відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону. Відповідач вказав, що замовником згідно з додатковою угодою до договору від 22.09.2022 № 1, внесено зміни до істотних умов договору та з 01.09.2022 збільшено ціну за 1 кВт год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору з 4,20 грн з ПДВ до 4,60 грн з ПДВ., а також зменшився очікуваний загальний обсяг постачання електричної енергії до 151 840 кВт год. Відповідач вказав, що замовником згідно з додатковою угодою до договору від 03.10.2022 № 2, внесено зміни до істотних умов договору та з 01.10.2022 збільшено ціну за 1 кВт год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору з 4,60 грн з ПДВ до 5,05 грн з ПДВ, а також зменшився очікуваний загальний обсяг постачання електричної енергії до 144 427 кВт год. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.12.2022 щодо надання документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, та які стали підставою для укладання вищезазначених додаткових угод, замовником 19.12.2022 зазначено, що у якості документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку використовується інформація з вебсайту Державного підприємства «Оператор ринку» та відповідно до даних вищевказаного вебсайту коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період 10 днів вересня 2022 року та серпень 2022 року становить плюс 12,01 %, а саме з 2,99306 грн/кВт год до 3,30340 грн/кВт год без ПДВ. Коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період серпень 2022 року та 20 днів вересня 2022 року становить плюс 15,89%, а саме з 2.99306 грн/кВт год до 3.46865 грн/кВт год без ПДВ. Отже, як вказав відповідач, замовником документально не підтверджено наявність коливання ціни товару на ринку у проміжок часу між укладанням договору та додаткової угоди від 22.09.2022 № 1, між укладанням додаткової угоди від 22.09.2022 № 1 та додаткової угоди від 03.10.2022 № 2. Таким чином, замовником додатковими угодами до договору від 22.09.2022 № 1 та від 03.10.2022 № 2 внесено зміни до істотних умов договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922. Поряд з цим, відповідач зазначив, що законодавець встановив можливість проведення органами державного фінансового контролю моніторингу процедур закупівель, у тому числі, коли договори про закупівлю, укладені за результатами проведених замовникам процедур закупівель, знаходяться вже на стадії виконання сторонами та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань.

23.01.2023 до суду від Національного університету Одеська морська академія надійшла відповідь на відзив у якій позивач вказав, що не погоджується із відзивом відповідача та просить суд задовольнити позов у повному обсязі. Так, відповідач зазначив, що у листі Мінекономрозвитку № 3304-04/69987-06 від 24.11.2020 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі та, що із наявних матеріалів справи вбачається, що позивач та третя особа у своєму договорі (п.5.3) чітко визначили, що: «наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць з офіційного сайту Оператора ринку, що створений та діє відповідно до розділу VII Закону України «Про ринок електричної енергії». Поряд з цим, позивач, вказавши, що інформація з офіційного сайту ДП «Оператор ринку» та скріншоти цієї інформації є повністю правомірним та належним обґрунтуванням і документальним підтвердженням коливання ціни товару на ринку, а при укладанні додаткових угод № 1 та № 2 до договору усі вимоги, встановлені ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 ЦК України, сторонами дотримані повністю, а отже відсутні будь-які підстави недійсності цих правочинів, просить суд задовольнити позов у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Південним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг переговорної процедури за предметом: 021:2015 - 09310000-5 Електрична енергія, яку проведено Фаховим коледжом морського транспорту Національного університету «Одеська морська академія, очікуваною вартістю 674 100,00 грн. з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UА-2022-02-15- 001232-а від 22.12.2022 (а.с.34-37).

Так, в ході перевірки встановлено:

«Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відокремленого структурного підрозділу «Фаховий коледж морського транспорту Національного університету «Одеська морська академія» на 2022 рік, звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2021 -11 -22-002316-b, звіт про результати проведення процедури закупівлі UА -2022-01 -05-001506-С, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) оприлюднене 15.02.2022 в електронній системі закупівель, протокол уповноваженої особи Замовника від 15.02.2022 №5 про проведення переговорів з учасником товариство з обмеженою відповідальністю «ОПЕРАТОР ЕНЕРГІЇ», договір про закупівлю від 21.02.2022 № 05/04 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 22.09.2022 № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 03.10.2022 № 2, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткову угоду від 19.12.2022 № 3, пояснення та документи, отримані 19.12.2022 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства встановлено наступне.

Відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником оприлюднено повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та додаткові угоди до Договору від 22.09.2022 № 1 та від 03.10.2022 № 2 згідно з якими внесені зміни до істотних умов договору про закупівлю, щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. Відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, зокрема такого випадку, і збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Водночас зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Замовником згідно з додатковою угодою до Договору від 22.09.2022 № 1, внесено зміни до істотних умов Договору та з 01.09.2022 збільшено ціну за 1 кВт год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору з 4,20 грн з ПДВ до 4,60 грн з ПДВ. Також зменшився очікуваний загальний обсяг постачання електричної енергії до 151 840 кВт год. Також, Замовником згідно з додатковою угодою до Договору від 03.10.2022 № 2, внесено зміни до істотних умов Договору та з 01.10.2022 збільшено ціну за 1 кВт год електричної енергії у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку без збільшення загальної вартості Договору з 4,60 грн з ПДВ до 5,05 грн з ПДВ. Також зменшився очікуваний загальний обсяг постачання електричної енергії до 144 427 кВт год.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.12.2022 щодо надання документального підтвердження щодо саме коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, та які стали підставою для укладання вищезазначених додаткових угод, Замовником 19.12.2022 зазначено, що у якості документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку використовується інформація з вебсайту Державного підприємства «Оператор ринку» та відповідно до даних вищевказаного вебсайту коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період 10 днів вересня 2022 року та серпень 2022 року становить плюс 12,01 %, а саме з 2,99306 грн/ кВт год до 3,30340 грн/кВт год без ПДВ. Коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період серпень 2022 року та 20 днів вересня 2022 року становить плюс 15,89 0/о, а саме з 2.99308 грн/ кВт год до 3.46865 грн/кВт год без ПДВ. Отже, Замовником документально не підтверджено наявність коливання ціни товару на ринку у проміжок часу між укладанням Договору та додаткової угоди від 22.09.2022 № 1, між укладанням додаткової угоди від 22.09.2022 № 1 та додаткової угоди від 03.10.2022 № 2. Таким чином, Замовником додатковими угодами до Договору від 22.09.2022 № 1 та від 03.10.2022 № 2 внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків без документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає вимогам пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.».

Згідно п. 2 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби UА-2022-02-15- 001232-а від 22.12.2022 за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури (скорочена), відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури (скорочена) вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності оприлюднення внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не установлено.

Відповідно до п.3 Розділу ІІ висновку Південного офісу Держаудитслужби UА-2022-02 -15- 001232-а від 22.12.2022 (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):) з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими угодами до Договору від 22.09.2022 № 1 та від 03.10.2022 № 2, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності додаткових угод до Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631.

Підпунктом 1 п.4 Порядку №631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Пунктом 50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550 встановлено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Як встановлено судом під час з`ясування офіційних обставин справи, 21.02.2022 між Відокремленим структурним підрозділом «Фаховий коледж морського транспорту Національного університету «Одеська морська академія» та ТОВ «Оператор енергії» укладено договір про постачання електричної енергії споживачу №05/04 від 21.02.2022 а.с.13-16).

Відповідно до п.2.1 договору про постачання електричної енергії споживачу №05/04 від 21.02.2022 за цим договором постачальник продає споживачу електричну енергію за кодом ДК 021:20-5 Електрична енергія для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії.

Згідно п.2.3 очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає: 160 500 кВт*год.

Згідно пп. 2) п. 5.3 договору №05/04, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадкові зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць з офіційного сайту Оператора ринку, що створений та діє відповідно до розділу VII Закону України «Про ринок електричної енергії», а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме за відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць. Перша зміна ціни на товар відбувається не раніше 10 днів з дати першого дня поставки електричної енергії. Подальші зміни ціни на товар можуть бути проведені не частіше ніж один раз на одну декаду (10 днів). У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару виключно відносно попередньої зміни ціни, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується виключно в той же спосіб, що зазначений раніше у цьому пункті.

Відповідно до додатку №2 договору про постачання електричної енергії споживачу №05/04 від 21.02.2022р. ціна електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): 4,20 грн., в тому числі ПДВ -0,70грн.(зворотній лист а.с.17).

Згідно із додатковою угодою до договору від 22.09.2022 № 1 до договору №05/04 від 21.02.2022р. п.2.3 договору викладено у новій редакції «Очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає 151840,173913 кВт*год.»;3. Загальна вартість договору залишається без змін; 4. Викладено в новій редакції п.1) додатку 2 до Договору «Комерційна пропозиція»; « 1) ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): - з 21.02. по 31.08.2022р.-4,20грн, у т.ч. ПДВ 0,70грн; - з 01.09.2022р. -4,60грн., у т.ч. ПДВ -0,77 грн.(а.с.26).

Згідно із додатковою угодою до договору від 03.10.2022 № 2 до договору №05/04 від 21.02.2022р. п.2.3 договору викладено у новій редакції «Очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає 144 427,188118 кВт*год.»; 3. Загальна вартість договору залишається без змін; 4. Викладено в новій редакції п.1) додатку 2 до Договору «Комерційна пропозиція»; « 1) ціна (тариф) електричної енергії, у тому числі диференційовані ціни (тарифи): - з 21.02. по 31.08.2022р.-4,20грн, у т.ч. ПДВ 0,70грн; - з 01.09.2022р. -4,60грн., у т.ч. ПДВ -0,77 грн.; з -01.10.2022р. -5,05 грн., у тому числі ПДВ -0,84 грн.(а.с.27).

Судом встановлено, що на запит Південного офісу Держаудитслужби від 14.12.2022 щодо надання документального підтвердження щодо коливання ціни товару на ринку, що підтверджує підстави збільшення ціни за одиницю товару та які стали підставою для укладання вищезазначених додаткових угод, замовником 19.12.2022 надано пояснення та підтверджуючі документи.

Так, згідно пояснень Національного університету Одеська морська академія від 19.12.2022 відповідно до Листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України вих. № 3304- 04/33869-06 від 14.08.2019 р. «Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії», згідно із ч. 6 ст. 67 Закону № 2019-VIII від 13 .04.2017 р. «Про ринок електричної енергії» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку за результатами торгів оприлюднюються ціна та обсяги купівлі-продажу електричної енергії для кожного розрахункового періоду та інші показники, що можуть використовуватися як орієнтир (індикатор) для укладення правочинів щодо купівлі - продажу електричної енергії на ринку електричної енергії. Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» забезпечує ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» на своєму вебсайті (https.oree.сom.ua). Отже, для документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку «на добу наперед», сторони можуть використовувати інформацію з вищезазначеного сайту. Щодо додаткової угоди від 22.09.2022 №1: За даними сайту- ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» можна побачити, що середньозважена ціна РДН на ринку «на добу наперед» за 10 днів вересня 2022 року значно зросла у порівнянні із середньозваженою ціною РДН на ринку «на добу наперед» серпня 2022 року. Згідно з Інформацією з сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період 10 днів вересня 2022 року та серпень 2022 року становить плюс 12,01 %, а саме з 2,99306 грн./кВт.год. до 3,30340 грн./кВт.год. без ПДВ. Окремо наголошено, що зазначені показники не включають тариф на послуги з передачі електричної енергії затверджений регулятором для оператора системи передачі у встановленому порядку відповідно до постанови НКРЕКП від 01.12.2021 р. № 2454 - 0,34564 грн за 1 кВт*год без ПДВ та маржі Постачальника та самого ПДВ . Щодо додаткової угоди від 03.10.2022 № 2 згідно із інформацією з сайту ДП «ОПЕРАТОР РИНКУ» коливання середньозваженої ціни РДН на ринку «на добу наперед» у порівнянні за період серпень 2022 року та 20 днів вересня 2022 року становить плюс 15,89 %, а саме з 2,99306 гри/кВт.год. до 3.46865 грн./кВт.год. без ПДВ. Таким чином враховуючи умови договору додаткових угод до нього, роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було правомірно укладені Додаткові угоди 1 та 2. Звернуто увагу, що у разі розірвання Договору позивач змушений буде укласти Договір з постачальником «останньої надії» ДПЗД «Укрінтеренерго» - (далі ПОН) за ціною значно вищою ніж ціна за додатковими угодами 1 та 2 (за додатковою угодою 1 ціна (тариф) електричної енергії - 4.60 грн,/ кВт.год. у т.ч. ПДВ а ціна ПОН - 4,80782 грн/кВт.год., у т.ч. ПДВ, за додатковою угодою 2 ціна (тариф) електричної енергії - 5,05 грн/ кВт.год., у т.ч. ПДВ а ціна ПОН - 5,61774 грн/ кВт.год., у т.ч. ПДВ).

До пояснень Національного університету Одеська морська академія від 19.02.2023 додано наступні підтверджуючі документи (що не спростовано відповідачем): протоколи розкриття тендерних пропозицій; інформація щодо процедур закупівель; «додаток 3 Відомості про середньозважену ціну.docs» зі скріншотами офіційного сайту ДП «Оператор ринку» з результатами торгів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку у визначені періоди(а.с.38-43)

Суд зазначає, що п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

Відповідно до листа Мінекономіки №3304-04/69987-06 від 24.11.2020р. «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі.

Поряд з цим, як встановлено судом під час з`ясування офіційних обставин справи, згідно пп. 2) п. 5.3 договору №05/04, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. У цьому випадкові зміна ціни за одиницю здійснюється на таких умовах: постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується відомостями про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць з офіційного сайту Оператора ринку, що створений та діє відповідно до розділу VII Закону України «Про ринок електричної енергії», а також може підтверджуватись довідками відповідних органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку з обов`язковим врахуванням середньозваженої ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН саме за відповідну декаду (10 днів) або за 20 днів або за місяць. Перша зміна ціни на товар відбувається не раніше 10 днів з дати першого дня поставки електричної енергії. Подальші зміни ціни на товар можуть бути проведені не частіше ніж один раз на одну декаду (10 днів). У разі виникнення необхідності у подальшій зміні ціни товару виключно відносно попередньої зміни ціни, наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується виключно в той же спосіб, що зазначений раніше у цьому пункті.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що надані Національним університетом Одеська морська академія до Південного офісу Держаудитслужби скріншоти офіційного сайту ДП «Оператор ринку» з результатами торгів, є належним підтверджуючим фактом коливання ціни товару на ринку у визначені періоди.

Поряд з цим, суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за додатковими договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договорами, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Враховуючи викладене, а також надання Національним університетом Одеська морська академія підтвердження коливання ціни товару на ринку у спірні періоди, що стало підставою для укладання додаткових угод, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби від 22.12.2022, складений за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-15-001232-а (ІD моніторингу UA-M-2022-12-05-000029).

Частиною 2 ст.2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Враховуючи викладене позовні вимоги позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Частиною 1 ст.139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи те, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача, суд вважає, що наявні підстави для стягнення з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Керуючись ст.ст. 241-246, 250, 255, 295,382 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Національного університету Одеська морська академія - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 22.12.2022р., складеного за результатами моніторингу закупівлі №UA-2022-02-15-001232-а (ІD моніторингу UA-M-2022-12-05-000029).

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби (, вул.Канатна 83, м.Одеса) на користь Національного університету Одеська морська академія (код , вул. Дідріхсона 8, м.Одеса) судовий збір у розмірі 2481,00 грн.(дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя К.О. Танцюра