Справа № 160/17630/22
Суддя: Рянська Вікторія В'ячеславівна
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Рянської В.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження в м. Дніпрі у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, подана представником позивача адвокатом Постольник Оксаною Сергіївною, до Східного офісу Держаудитслужби, у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-29-006525-а.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, щодо розірвання договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти № 27 від 29.08.2022, укладеного між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради та переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР», зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. На думку позивача, оскаржуваний висновок є протиправним, оскільки позивачем не було допущено порушення вимог законодавства у сфері закупівель. На виконання вимог замовника на стадії подання пропозицій ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» було надано довідки про відсутність підстав для відмови в укладенні договору № 0030 від 10.08.2022 та про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» № 0031 від 09.08.2022. У подальшому на виконання вимог тендерної документації переможцем закупівлі було надано: довідку ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» щодо уповноваженої особи на підписання договорів та інших документів № 52; довідку щодо ліцензії на господарську діяльність № 0064 від 19.08.2022; довідку про відповідальність за використання дитячої праці або торгівлю людьми № 0057 від 19.08.2022; довідку про банкрутство та ліквідаційні процедури № 0055 від 18.08.2022; довідку про відсутність заборгованості щодо сплати податків № 0058 від 19.08.2022 та відповідь ДПС на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості зі сплати податків від 17.08.2022; довідку про особу представника товариства щодо притягнення до відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією № 0052 від 19.08.2022; витяг з інформаційно-аналітичної системи щодо відсутності судимості представника від 17.08.2022; інформаційні довідки з ЄДР осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення від 17.08.2022 щодо ОСОБА_1 і ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР». Зазначені документи було подано разом із пояснювальним листом про надання документів у письмовому варіанті № 0054 від 18.08.2022, в якому вказано, що документи подаються у письмовому вигляді через технічні проблеми. При здійсненні закупівлі Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради перевірено та підтверджено повноту та зміст наданих документів, оскільки ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено необхідність відхилення тендерної пропозиції саме через наявність фактичних обставин невідповідності учасника та його посадових осіб вимогам законодавства. Витребувані замовником документи було надано у повному обсязі. Обставин, які б перешкоджали укладенню договору, не було виявлено. Щодо зазначення у висновку про завантаження у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» не в повному обсязі проекту договору про закупівлю (відсутності частини умов пунктів 10.4 та 10.12 розділу 10, та відсутності пунктів 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 9.10, 10.11 розділу 10), позивач вказує, що такі положення не є умовами договору, а по суті є його прикінцевими положеннями. Укладений договір повністю відповідає проекту договору, в якому вказані пункти наявні. Листом № 000033 від 10.08.2022 учасник надав згоду з основними умовами договору, у зв`язку з чим дотримано умову узгодження істотних умов договору відповідно до ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2022 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами; встановлено учасникам справи строки для подання заяв по суті справи; витребувано докази у відповідача, які постановлено надати у строк для подання відзиву.
У відзиві, який надійшов до суду, відповідач просив відмовити у задоволенні позову. Обґрунтовуючи заперечення проти позовних вимог зазначив, що відповідно до доручення Державної аудиторської служби України № 003100-18/2714-2022 від 11.04.2022 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ № 293 від 03.10.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включено закупівлю позивача (унікальний номер UA-2022-07-29-006525-а), повідомлення про яке оприлюднено в електронній системі закупівель 04.10.2022. За результатами моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби було складено висновок, який затверджено начальником Східного офісу Держаудитслужби та оприлюднено в електронній системі закупівель 26.10.2022. Під час моніторингу було встановлено порушення замовником п. 5 ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі». Переможець закупівлі ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» не надав замовнику документи у спосіб, зазначений у тендерній документації замовника, а саме шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до підпункту 3 пункту 2 розділу V тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР». Відповідач зауважує, що довідка щодо ліцензії на господарську діяльність № 0064, довідка про відповідальність за невикористання дитячої праці або торгівлю людьми № 0057, довідка про особу представника товариства щодо притягнення до відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією № 0052 та довідка про відсутність заборгованості щодо сплати податків № 0058 датовані 19.08.2022, а отже не могли бути подані учасником 18.08.2022. В електронній системі закупівель відсутнє документальне підтвердження щодо технічних проблем під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель. Замовником під час надання пояснень на запит Східного офісу Держаудитслужби не було надано жодних підтверджень подання учасником-переможцем документів, перелік яких наведено у позовній заяві. Висновок про результати моніторингу закупівлі ґрунтується на інформації та документах, що опубліковані на момент проведення моніторингу в електронній системі публічних закупівель Prozorro. Під час моніторингу процедури закупівлі встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» завантажений не в повному обсязі проект договору про закупівлю. Проект договору у тендерній пропозиції повинен відповідати проекту договору у тендерній документації. Оскільки тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» не відповідала додатку № 3 до тендерної документації замовника, вона підлягала відхиленню відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Проте замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР», визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю товару за бюджетні кошти № 27 від 29.08.2022, вартістю 1952640,00 грн, строк дії до 31.12.2022. Відсутні у проекті договору пункти містять умови договору, в яких немає приміток щодо прикінцевих положень або інших позначень, які б визначали їх необов`язковість. Зокрема відсутні пункти договору стосуються згоди на обробку персональних даних, що містяться у цьому договорі, рахунках, актах, накладних та інших документах, що стосуються цього договору. Стосуються порядку зміни та доповнень до договору, інформації щодо ознаки замовника неприбутковою організацією та інформації щодо виконавця. Умови змін реквізитів або інших даних, які можуть перешкоджати виконанню умов договору та інші умови, визначені замовником у проекті договору до тендерної документації. Відповідач зазначає, що замовник не наділений правом звільняти учасників закупівлі від надання будь-яких документів чи інформації. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, містить зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, яке є пропорційним виявленим порушенням.
Станом на час розгляду справи відповідь на відзив та заперечення до суду не надійшли. Відповідно до ч. 4 ст. 159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи.
Дослідивши матеріали справи та надані докази, проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази у справі за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов таких висновків.
16.08.2022 опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем аукціону визначено ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» з ціною тендерної пропозиції 1952640,00 грн.
17.08.2022 опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
29.08.2022 між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (замовником) і ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» (виконавцем) було укладено договір № 27 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти.
Згідно з пунктом 1.1 цього договору, виконавець надає замовнику послуги з надання невиключної ліцензії на право користування програмним забезпеченням для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів для реалізації функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки та паркування транспортних засобів у м. Дніпро (надалі «Програмне забезпечення»), що включає всі функціональні компоненти (надалі «Компоненти»), які визначені у Додатку № 1 до цього договору за ДК 021:2015-72260000-5 Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням. У строк до 31.12.2022 повноважним персоналом виконавця здійснюється (надається) встановлення та активація (що передбачає також налаштування і тестування) компонентів програмного забезпечення на обладнання замовника, а також надання доступу до компонентів програмного забезпечення.
Джерело фінансування закупівлі кошти місцевого бюджету (п. 1.5 договору).
Строк надання послуг до 31.12.2022 (пункт 1.6 договору).
Відповідно до пункту 2.1 договору вартість послуг з постачання програмного забезпечення, що надається в рамках цього договору, становить 1952640,00 грн без ПДВ, згідно з розрахунком договірної ціни (Додаток № 1 до цього Договору). Операція звільняється від оподаткування податком на додану вартість згідно з п. 261 підрозд. 2 розд. ХХ Податкового кодексу України.
У день укладення зазначеного договору 29.08.2022 його було опубліковано в електронній системі закупівель.
04.10.2022 в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби № 293 від 03.10.2022. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 із змінами (далі Закон № 922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.
05.10.2022 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2022-07-29-006525-a. 10.10.2022 у відповідь на вказаний запит позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення.
19.10.2022 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2022-07-29-006525-a. 24.10.2022 у відповідь на вказаний запит позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення.
26.10.2022 Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-29-006525-a, який опубліковано в електронній системі закупівель 26.10.2022 (далі також Висновок). У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» встановлені порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII, - порушень не встановлено.
Моніторингом установлено, що замовником у підпункті 6 пункту 5 Розділу ІІІ тендерної документації визначено вимогу, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Таким чином, замовник самостійно визначив у тендерній документації спосіб надання переможцем процедури закупівлі документів, передбачених частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII під час воєнного стану, зокрема, оприлюднення їх в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Відповідно до підпункту 3 пункту 2 розділу V тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі, який визначений переможцем - ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР», яким не оприлюднено документи в електронній системі закупівель (спосіб, зазначений у тендерній документації замовника), що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону № 922-VIII. У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» завантажений не в повному обсязі проект договору про закупівлю, підписаний уповноваженою на те особою учасника та містить печатку, а саме: пункт 10.4 та 10.2 розділу 10 проекту договору має неповний зміст, зокрема, відсутня частина умови пункту 10.4 проекту договору: «…одержанням офіційних дозволів, документів для виконання договору, сплати податків, інших обов`язкових платежів, а також у випадках, передбачених чинним законодавством» та відсутня частина умов пункту 10.2 проекту договору: «Відповідно до вимог статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та керуючись Цивільним та Господарським кодексами України, істотні умови договору про закупівлю, укладеного за результатами процедури закупівлі, проведеної відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально…»; пункти 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 9.10, 10.11 розділу 10 договору відсутні в проекті договору. Таким чином, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» не відповідала Додатку № 3 до тендерної документації замовника та підлягала відхиленню відповідно до абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII. Однак замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР», визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю товару за бюджетні кошти № 27 від 29.08.2022, вартістю 1952640,00 грн, строк дії до 31.12.2022.
У пункті 3 Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства шляхом розірвання договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти № 27 від 29.08.2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Незгода позивача із оскаржуваним висновком Східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-29-006525-а зумовила звернення до суду з даною позовною заявою.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зазначає таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993.
Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922-VIIІ).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.
Як встановлено зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме порушення пункту 3 частини першої статті 31 та частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
Щодо висновків відповідача про допущене позивачем порушення суд зазначає таке.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Відповідно до підпункту 3 пункту 2 розділу V тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець закупівлі не надав у спосіб, зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до ч. 7 ст. 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.
У пояснювальному листі ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» від 18.08.2022 № 0054, адресованому Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, зазначено, зокрема, що у зв`язку з відсутністю можливості з технічних причин завантажити документи в електронному вигляді, такі документи надсилаються у паперовому вигляді. Також ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» було надано позивачеві довідку про особу-представника товариства щодо притягнення до відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією № 0052 від 19.08.2022; довідку щодо уповноваженої особи на підписання договорів та інших документів № 52 від 14.08.2022; довідку про банкрутство та ліквідаційні процедури № 0055 від 18.08.2022; довідку про відповідальність за використання дитячої праці або торгівлю людьми № 0057 від 19.08.2022; довідку про відсутність заборгованості щодо сплати податків № 0058 від 19.08.2022 та відповідь ДПС на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості зі сплати податків від 17.08.2022; довідку щодо ліцензії на господарську діяльність № 0064 від 19.08.2022; витяг з інформаційно-аналітичної системи щодо відсутності судимості представника від 17.08.2022; інформаційні довідки з ЄДР осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення від 17.08.2022 щодо ОСОБА_1 і ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР».
Згідно з абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
З доданого до позовної заяви копії договору № 27 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти від 29.08.2022, укладеного між Інспекцією з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (замовником) і ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» (виконавцем), встановлено, що зміст пунктів 10.2, 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 9.10, 10.11 розділу 10 цього договору відповідає змісту відповідних пунктів договору у складі тендерної документації (Додаток № 3).
Щодо зазначення в оскаржуваному висновку про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти № 27 від 29.08.2022, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.
Статтею 10 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (пункт 7 статті 10).
Однак суд звертає увагу, що вказаною нормою не встановлено права органів фінансового контролю вимагати розірвання договору.
Частинами 1, 2 статті 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Суд зазначає, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі, крім ненадання учасником-переможцем процедури закупівлі замовнику у спосіб, зазначений у тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також завантаження у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР» не в повному обсязі проекту договору про закупівлю (пунктів 10.2, 10.4, 10.5, 10.6, 10.7, 10.8, 10.9, 9.10, 10.11 розділу 10), інших порушень не встановлено.
У Висновку зазначено, що за результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII, - порушень не встановлено.
Вирішуючи даний спір, суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує, що у данному випадку визначений відповідачем спосіб усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, укладеного за результатами публічної закупівлі, є неспівмірним із виявленими порушеннями.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору № 27 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти від 29.08.2022, призведе до порушення прав та інтересів як позивача, так і виконавця - ТОВ «ЄДИНИЙ ПАРКУВАЛЬНИЙ ПРОСТІР», що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає, що при винесенні оскаржуваного висновку відповідач діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Під час судового розгляду справи відповідачем правомірність оскаржуваного висновку не доведено.
З огляду на викладене, спірний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.
Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.
Згідно з ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Як встановлено з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позовної заяви до суду, в сумі 2481,00 грн, що підтверджується платіжним дорученням № 639 від 31.10.2022.
Позивач є особою, щодо якої відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, здійснювались заходи державного контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель. Отже, позивач не є суб`єктом владних повноважень у даних правовідносинах, а тому понесені позивачем витрати зі сплати судового збору відповідно до ст. 139 КАС України підлягають стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача.
Керуючись статтями 2, 9, 77, 90, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Позов Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-07-29-006525-а щодо предмету закупівлі «Послуги з надання невиключної ліцензії на право користування програмним забезпеченням для автоматизації контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів для реалізації функції автоматизованого контролю за дотриманням правил зупинки, стоянки та паркування транспортних засобів у м. Дніпро».
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2481,00 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня).
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Позивач: Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради, місцезнаходження: 49000, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 75, .

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби, місцезнаходження: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, .

Повний текст рішення складено 27.02.2023.

Суддя В.В. Рянська