Справа № 520/9188/19
Суддя: Калиновський В.А.
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 р.Справа № 520/9188/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Калиновського В.А.,

Суддів: Мінаєвої О.М. , Макаренко Я.М. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т

представник позивача Мироненко О.О.

представник відповідача Єлісєєв М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.06.2021, головуючий суддя І інстанції: Бідонько А.В., м. Харків, повний текст складено 02.07.21 по справі № 520/9188/19

за позовом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради

до Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" третя особа Харківська міська рада

про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", 3-тя особа: Харківська міська рада, в якому просив суд знести самочинно збудовані об`єкти, а саме:

1. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 1, орієнтовна площа забудови 77,2 кв.м.);

2. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 1, орієнтовна площа забудови 2539,0 кв.м.);

3. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 2, орієнтовна площа забудови 77,0 кв.м.);

4. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 3, орієнтовна площа забудови 154,0 кв.м.);

5. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 4, орієнтовна площа забудови 991,7 кв.м.);

6. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 5, орієнтовна площа забудови 1080,1 кв.м.);

7. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 8, орієнтовна площа забудови 250,3 кв.м.);

8. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 9, орієнтовна площа забудови 233,3 кв.м.);

9. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 14, орієнтовна площа забудови 155,9 кв.м.);

10. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 15, орієнтовна площа забудови 298,9 кв.м.);

11. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 16, орієнтовна площа забудови 142,6 кв.м.);

12. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 17, орієнтовна площа забудови 319,0 кв.м.);

13. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 18, орієнтовна площа забудови 314,6 кв.м.);

14. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 19, орієнтовна площа забудови 182,0 кв.м.);

15. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя`ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 20, орієнтовна площа забудови 1317,8 кв.м.);

16. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 21 орієнтовна площа забудови 32,5 кв.м.);

17. Об`єкт будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля, орієнтовна площа забудови 60,0 кв.м.);

18. Нежитлова будівля на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (згідно план-схеми).

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 16.12.2019 року у справі №520/9188/19 задоволено клопотання представника відповідача, адміністративний позов Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради до Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", третя особа: Харківська міська рада про зобов`язання вчинити певні дії - залишено без розгляду.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 24.09.2020 року, задоволено апеляційну скаргу позивача, ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 16.12.2019 року по справі № 520/9188/19 скасовано, справу направлено до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 року залишено без розгляду адміністративний позов Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради до Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО", третя особа: Харківська міська рада в частині позовних вимог та продовжено розгляд адміністративної справи в частині позовних вимог щодо зобов`язання Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" знести самочинно збудований об`єкт, а саме нежитлову будівлю на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (згідно план-схеми).

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 24.03.2021 року у справі №520/9188/19 замінено позивача у справі № 520/9188/19 - Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради на належного позивача - Інспекцію державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради.

Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 року, ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 01.12.2020 по справі № 520/9188/19 скасовано, адміністративну справу за позовом Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради до Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" третя особа Харківська міська рада про зобов`язання вчинити певні дії направлено до Харківського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.06.2021 року адміністративний позов Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі. Зазначив, що земельна ділянка на якій розташовано спірні об`єкти на момент будівництва знаходилась у користуванні ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО», використовувалась відповідно до цільового призначення, забудова земельної ділянки відповідає предмету договору оренди землі, вимоги приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю не відповідають змісту позовних вимог, позивачем не доведено наявність порушеного суспільного інтересу або прав інших осіб. Вказав на те, що знесення самочинного будівництва є крайньою мірою, яка передбачена законом, і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Крім того, відповідачем вказано, що нежитлова будівля №4, орієнтовною площею забудови 991,7 кв.м (відповідно до змісту позовних вимог 5 об`єкт) є нежитловою будівлею літ. «Г-2», а нежитлова будівля №5, орієнтовною площею забудови 1080,1 кв.м (відповідно до змісту позовних вимог 6 об`єкт) є нежитловою будівлею літ. «В-2», право власності на які зареєстровано у встановленому законодавством порядку, а отже останні не можуть мати статусу самочинно збудованих, у зв`язку з чим, на його думку, вимога про зобов`язання знести зазначені будівлі є незаконною та такою, що не підлягає задоволенню.

Також, відповідачем вказано на те, що нежитлова будівля №14, орієнтовною площею забудови 155,9 кв.м (відповідно до змісту позовних вимог 9 об`єкт) та нежитлова будівля зазначена у пункті 18 позовних вимог є некапітальними спорудами, у зв`язку з чим, враховуючи відсутність в останніх ознак самочинного будівництва, позовні вимоги Інспекції у цій частині, на його думку, також не підлягають задоволенню.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому він, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник позивача, наполягаючи на законності та обгрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник відповідача, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою в задоволенні позову відмовити, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, справа розглядається за відсутності представника третьої особи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення осіб, які прибули в судове засідання, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що на підставі рішення Харківської міської ради від 06.07.2005 за № 121/05 «Про надання юридичним та фізичним особам земельних ділянок для будівництва та подальшої експлуатації об`єктів» АТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" надано в строкове платне користування земельну ділянку загальною площею 2,2500 га (кадастровий номер :02:043:0043) по просп. П`ятдесятиріччя ВЛКСМ, 22/88-А (на теперішній час просп. Ювілейний, 24/88-А).

На виконання вищевказаного рішення між Харківською міською радою та АТ "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" укладено договір оренди земельної ділянки від 27.10.2005 року загальною площею 2,25 га (кадастровий № :02:043:0043) по просп. П`ятдесятиріччя ВЛКСМ (на теперішній час просп. Ювілейний), 24/88-А у м. Харкові для завершення будівництва торговельно-виставочного центру та будівництва торговельно-виставочного центру з гостьовою автостоянкою (але не пізніше прийняття об`єкту до експлуатації) строком до 01.12.2007 та для подальшої експлуатації цього об`єкту строком до 01.12.2030.

Відповідно до п.1 Договору земельна ділянка віднесена до земель житлової та громадської забудови, землі транспорту.

Згідно відомостей, зазначених в інформаційних довідках з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №231060757 та №231059037 від 04.11.2020 року та технічних паспортів на громадські будинки літ. «Г-2» та літ. «В-2», що містяться у матеріалах справи, зазначені будівлі, розташовані на земельній ділянці :02:043:0043, належать відповідачу на праві приватної власності.

Судом встановлено, що Інспекцією протягом 2017-2019 років були проведені перевірки стосовно об`єктів будівництва, що розташовані на земельній ділянці з кадастровим номером :02:043:0043, яка перебуває у користуванні ПрАТ «КОНЦЕРН АВЕК ТА КО».

Так, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради у 2017 році було проведено позапланові перевірки, на підставі яких винесено приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а саме:

- №642/651-Пр-1-У від 19.08.2017 року з терміном усунення порушення до 19.10.2017 року, щодо нежитлової будівлі №1, орієнтовна площа забудови 77,2 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 1 об`єкт);

- №936/980/1-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №1, орієнтовна площа забудови 2539,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 2 об`єкт);

- №642/651-Пр-2-У від 19.08.2017 року з терміном усунення порушення до 19.10.2017 року, щодо нежитлової будівлі №2, орієнтовна площа забудови 77,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 3 об`єкт);

- №642/651-Пр-3-У від 19.08.2017 року з терміном усунення порушення до 19.10.2017 року, щодо нежитлової будівлі №3, орієнтовна площа забудови 154,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 4 об`єкт);

- №936/980/4-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №4, орієнтовна площа забудови 991,7 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 5 об`єкт);

- №936/980/5-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №5, орієнтовна площа забудови 1080,1 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 6 об`єкт);

- №936/980/8-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №8, орієнтовна площа забудови 250,3 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 7 об`єкт);

- №936/980/9-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №9, орієнтовна площа забудови 233,3 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 8 об`єкт);

- №936/980/14-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2017 року, щодо нежитлової будівлі №14, орієнтовна площа забудови 155,9 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 9 об`єкт);

- №936/980/15-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2017 року, щодо нежитлової будівлі №15, орієнтовна площа забудови 298,9 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 10 об`єкт);

- №936/980/16-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №16, орієнтовна площа забудови 142,6 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 11 об`єкт);

- №936/980/17-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2017 року, щодо нежитлової будівлі №17, орієнтовна площа забудови 319,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 12 об`єкт);

- №936/980/18-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №18, орієнтовна площа забудови 314,6 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 13 об`єкт);

- №936/980/19-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №19, орієнтовна площа забудови 182,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 14 об`єкт);

- №936/980/20-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №20, орієнтовна площа забудови 1317,8 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 15 об`єкт);

- №936/980/21-Пр-У від 22.11.2017 року з терміном усунення порушення до 22.01.2018 року, щодо нежитлової будівлі №21, орієнтовна площа забудови 32,5 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 16 об`єкт);

- №715-Пр-У від 15.09.2017 року з терміном усунення порушення до 15.11.2017 року, щодо нежитлової будівлі, орієнтовна площа забудови 60,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 17 об`єкт).

За змістом вказаних приписів, органом державного архітектурно-будівельного контролю було встановлено порушення п. 1 ч. 1 ст. 34, ч. 1, 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз. 2 п. 5, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ №466 від 13.04.2011, ч. 1, ст. 9, ст. 27 Закону України «Про архітектурну діяльність», та Порядок здійснення технічного та авторського нагляду під час будівництва об`єкта архітектури затверджений постановою КМУ №903 від 11.07.2007, а саме було встановлено, що вищезазначені будівлі були збудовані без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт, без розроблення та затвердження проекту, без забезпечення здійснення авторського та технічного нагляду.

В подальшому у 2018 році Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради було проведено позапланові перевірки виконання приписів щодо:

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 1, орієнтовна площа забудови 2539,0 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 2 об`єкт) Акт від 05.06.2018 року №454/515-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 4, орієнтовна площа забудови 991,7 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 5 об`єкт) Акт від 05.06.2018 року №457/518-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 5, орієнтовна площа забудови 1080,1 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 6 об`єкт) Акт від 05.06.2018 року №458/519-А.

За результатами вказаних позапланових перевірок органом державного архітектурно-будівельного контролю винесено приписи:

- №454/515-Пр-У від 05.06.2018 року з терміном усунення порушення до 05.08.2018 року, щодо нежитлової будівлі №1, орієнтовна площа забудови 2539,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 2 об`єкт);

- №457/518-Пр-У від 05.06.2018 року з терміном усунення порушення до 05.08.2018 року, щодо нежитлової будівлі №4, орієнтовна площа забудови 991,7 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 5 об`єкт);

- №458/519-Пр-У від 05.06.2018 року з терміном усунення порушення до 05.08.2018 року, щодо нежитлової будівлі №5, орієнтовна площа забудови 1080,1 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 6 об`єкт), якими встановлено невиконання обов`язкових до виконання приписів про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил.

Також, матеріалами справи підтверджено, що у 2019 році, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради було повторно проведено позапланові перевірки виконання приписів щодо:

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 1, орієнтовна площа забудови 77,2 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 1 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №101/152-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 1, орієнтовна площа забудови 2539,0 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 2 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №104/154-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 2, орієнтовна площа забудови 77,0 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 3 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року № 102/153-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 3, орієнтовна площа забудови 154,0 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 4 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №103/167-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 4, орієнтовна площа забудови 991,7 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 5 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №105/155-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 5, орієнтовна площа забудови 1080,1 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 6 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №106/156-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 8, орієнтовна площа забудови 250,3 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 7 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року № 109/157-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 9, орієнтовна площа забудови 233,3 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 8 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №110/158-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 14, орієнтовна площа забудови 155,9 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 9 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №111/159-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 15, орієнтовна площа забудови 298,9 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 10 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №112/160-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 16, орієнтовна площа забудови 142,6 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 11 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року № 113/161-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ілянки 310137500:02:043:0043 (нежитлова будівля № 17, орієнтовна площа забудови 319,0 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 12 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №114/162-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 18, орієнтовна площа забудови 314,6 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 13 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року № 115/163-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 19, орієнтовна площа забудови 182,0 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 14 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №116/164-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 20, орієнтовна площа забудови 1317,8 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 15 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №117/165-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 21 орієнтовна площа забудови 32,5 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 16 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №118/166-А;

- об`єкта будівництва на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля, орієнтовна площа забудови 60,0 кв.м.) (відповідно до змісту позовних вимог 17 об`єкт) Акт від 05.03.2019 року №100/151-А.

За результатами вказаних позапланових перевірок органом державного архітектурно-будівельного контролю повторно винесено приписи:

- №101/152-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №1, орієнтовна площа забудови 77,2 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 1 об`єкт);

- №104/154-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №1, орієнтовна площа забудови 2539,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 2 об`єкт);

- №102/153-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №2, орієнтовна площа забудови 77,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 3 об`єкт);

- №103/167-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №3, орієнтовна площа забудови 154,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 4 об`єкт);

- №105/155-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №4, орієнтовна площа забудови 991,7 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 5 об`єкт);

- №106/156-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №5, орієнтовна площа забудови 1080,1 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 6 об`єкт);

- №109/157-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №8, орієнтовна площа забудови 250,3 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 7 об`єкт);

- №110/158-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №9, орієнтовна площа забудови 233,3 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 8 об`єкт);

- №111/159-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №14, орієнтовна площа забудови 155,9 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 9 об`єкт);

- №112/160-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №15, орієнтовна площа забудови 298,9 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 10 об`єкт);

- №113/161-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №16, орієнтовна площа забудови 142,6 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 11 об`єкт);

- №114/162-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №17, орієнтовна площа забудови 319,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 12 об`єкт);

- №115/163-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року,, щодо нежитлової будівлі №18, орієнтовна площа забудови 314,6 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 13 об`єкт);

- №116/164-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №19, орієнтовна площа забудови 182,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 14 об`єкт);

- №117/165-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №20, орієнтовна площа забудови 1317,8 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 15 об`єкт);

- №118/166-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі №21, орієнтовна площа забудови 32,5 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 16 об`єкт);

- №100/151-Пр-У від 05.03.2019 року з терміном усунення порушення до 05.05.2019 року, щодо нежитлової будівлі, орієнтовна площа забудови 60,0 м2 (відповідно до змісту позовних вимог 17 об`єкт).

Крім того, 12.04.2019 року, Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради було здійснено позапланову перевірку об`єкту будівництва нежитлова будівля на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (згідно план-схеми) (відповідно до змісту позовних вимог 18 об`єкт)».

На підставі зазначеної перевірки, органом державного архітектурно-будівельного контролю винесено Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №202/271-Пр-У від 12.04.2019 року.

З метою перевірки виконання вимог припису №202/271-Пр-У від 12.04.2019 року, Інспекцією проведено позапланову перевірку стосовно зазначеного об`єкта будівництва за результатами якої встановлено невиконання вказаного припису та складено Акт №551-А від 31.07.2019 року.

Посилаючись на викладені обставини, обгрунтовуючи позовні вимоги положеннями статей 26, 31, 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради, звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що факт самочинного будівництва об`єктів на земельній ділянці з кадастровим номером :02:043:0043 підтверджено постановою Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2020 року у справі № 922/3202/19, яка є чинною та не скасованою. ПРАТ «КОНЦЕРН АВЕК та КО» не було виконано вимоги приписів Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради. Позивачем, як суб`єктом владних повноважень, дотримано умови звернення до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта будівництва, визначені ст. 38 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та доведено наявність достатніх правових підстав для постановлення судом рішення про знесення ПРАТ «КОНЦЕРН АВЕК та КО» самочинно збудованих об`єктів на земельній ділянці з кадастровим номером :02:043:0043.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.

Спірні відносини регулюються Конституцією України, Цивільним кодексом України, Законом України Про регулювання містобудівної діяльності, який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів, Законом України Про архітектурну діяльність, який визначає правові та організаційні засади здійснення архітектурної діяльності і спрямований на формування сприятливого життєвого середовища, досягнення естетичної виразності, економічної доцільності і надійності будинків, споруд та їх комплексів.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями статті 3 Закону України Про архітектурну діяльність законодавство про архітектурну діяльність складається з Конституції України, законів України Про основи містобудування, Про регулювання містобудівної діяльності, Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Згідно ст. 41 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право також проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.

Аналогічні повноваження органів державного архітектурно-будівельного контролю зазначені у п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до якого посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень та акти перевірок, і накладати штрафи у межах повноважень, передбачених законом; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно ст. 14 Закону України "Про основи містобудування" до компетенції виконавчих органів сільських, селищних, міських рад у сфері містобудування належать, зокрема, надання (отримання, реєстрація), відмова у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у випадках та відповідно до вимог, встановлених законом.

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Виконавчий орган сільської, селищної, міської ради вживає заходів щодо організації комплексної забудови територій відповідно до вимог цього Закону.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку:

1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних;

2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи;

3) затвердження проектної документації;

4) виконання підготовчих та будівельних робіт;

5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів;

6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Відповідно до ст. 31 зазначеного Закону, проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

Згідно ч. 5 ст. 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

Віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва (ч. 6 ст. 32 наведеного Закону).

Статтею 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після: подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля".

Згідно ч. 1 ст. 9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20 травня 1999 року № 687-XIV (у редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 687-XIV), будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об`єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Статтею 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 38 Закону № 3038-VI у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

За рішенням суду самочинно збудований об`єкт підлягає знесенню в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, з компенсацією витрат, пов`язаних із знесенням об`єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.

Отже, аналіз наведених норм права свідчить про те, що в разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, орган державного архітектурно-будівельного контролю уповноважений видати припис про усунення порушень. Цей припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу звернутися до суду на підставі ч. 1 ст. 38 цього Закону у зв`язку з його невиконанням.

Вказаною нормою встановлено лише два способи усунення порушень у разі істотного відхилення від проекту, а саме: проведення перебудови або приведення об`єкта до попереднього стану.

Можливість перебудови і усунення наслідків самочинного будівництва перевіряється на стадії виконання припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів. Невиконання припису без поважних причин може свідчити про неможливість перебудови або небажання особи, яка здійснила самочинне будівництво, усувати його наслідки.

Водночас, визначальним та достатнім є встановлення у сукупності та послідовності фактів здійснення відповідачем будівництва без документів, що дають право на це, у тому числі без належно затвердженого проекту та не виконання вимоги зобов`язального припису, яким вимагалось усунути виявлені порушення.

Тягар доказування наявності перелічених фактів та умов покладається на суб`єкта владних повноважень, що звертається до суду, проте їх перевірка здійснюється судом.

Зверненню суб`єкта владних повноважень з адміністративним позовом про зобов`язання знести самочинне будівництва передує саме наявність вищезазначених обставин.

Для правильного вирішення цього спору необхідно встановити наявність або відсутність підстав, з якими чинне законодавством пов`язує можливість знесення самочинного будівництва.

Правовідносини з приводу кваліфікації нерухомого майна як об`єкта самочинного будівництва унормовані приписами ст. 376 Цивільного кодексу України.

Так, за визначенням ч. 1 ст. 376 ЦК України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Зі змісту наведеної норми закону вбачається, що під об`єктом самочинного будівництва законодавцем розуміється нерухоме майно, котре відповідає хоча б одній з таких кваліфікуючих ознак: 1) об`єкт розміщений на земельній ділянці, яка не була відведена під мету будівництва; 2) об`єкт зведений без документа з приводу дозволу на виконання будівельних робіт; 3) об`єкт споруджений без належно затвердженого проекту; 4) наявні істотні порушення будівельних норм і правил.

Згідно ч. 7 ст. 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Отже, ознаками самочинного будівництва є відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва; об`єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку; створення об`єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Кожна із зазначених ознак є самостійною і достатньою для того, щоб визнати об`єкт нерухомого майно самочинним будівництвом.

Враховуючи викладені норми права, колегія суддів зазначає, що лише внаслідок невиконання вимог, встановлених у приписі, орган ДАБК звертається до суду з позовом про знесення самочинно збудованого об`єкта, в той же час, таке знесення відбувається за умови, що перебудова такого об`єкта самочинного будівництва є неможливою. Таким чином, суду повинні бути надані докази того, що будівельні роботи, виконані позивачем, суперечать суспільним інтересам або порушують права інших осіб, істотно порушують будівельні норми, а також докази неможливості перебудови такого об`єкту з метою усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб чи істотного порушення будівельних норм.

Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 р. N 553 (надалі - Порядок № 553) закріплено вимоги щодо оформлення результатів державного архітектурно-будівельного контролю.

Зокрема згідно пунктів 15-21 Порядку № 553, форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату ДІАМ як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Наказом Мінрегіону від 15.05.2012 року №240 затверджено форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Цим наказом, окрім іншого, затверджено форму Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (додаток 3).

Зокрема, вказана затверджена форма містить графи для встановлення контролюючим органом заходів щодо усунення порушень із визначенням терміну їх виконання.

Колегія суддів звертає увагу, що у приписах, які стали підставою даного позову, в графі «заходи щодо усунення порушень із визначенням терміну виконання» зазначено «усунути допущене порушення» (без зазначення заходів які необхідно здійснити для усунення порушень).

При цьому, чіткої вимоги стосовно зобов`язання суб`єкта містобудування - ПрАТ «Концерн АВЕК та Ко» усунути виявлені порушення шляхом зносу самочинно збудованих об`єктів Інспекцією висунуто не було.

Верховний Суд у складі колегії судді Касаційного адміністративного суду в постанові від 21.10.2021 року у справі №160/8402/19 щодо застосування вимог статті 2 КАС України до правовідносин пов`язаних з загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії виданих внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, зазначив:

«34. Відповідно до вказаних постанов, за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

35. Зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

36. Верховний Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

37. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.»

З урахуванням того, що вказані висновки Верховного Суду стосуються загальних вимог до індивідуальних актів усіх контролюючих органів визначених статтею 2 КАС України, одним з яких є Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради, останні повинні бути застосовані до спірних правовідносин.

Крім того, згідно висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19:

«24. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

25. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення».

Аналогічний висновок викладено та постанові Верховного Суду від 23.04.2020 року у справі №160/5735/19:

«41. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.»

У зв`язку з вищевикладеним, та обставина, що жодним із приписів, що стали підставою для ініціювання судового спору у справі №520/9188/19 суб`єкту містобудування не було встановлено обов`язок знести спірні об`єкти, зумовлює неможливість задоволення позовних вимог про знесення спірних будівель.

Тобто, оскаржуваними приписами на позивача не покладено ніяких заходів юридичної відповідальності.

Отже, в даному випадку відсутні обов`язкові дії, що передують пред`явленню органом державного архітектурно-будівельного контролю позову про знесення самочинного будівництва, а саме: винесення приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, оскільки, як доведено вище, останні не несуть юридичних наслідків для суб`єкта контролю; встановлення факту невиконання приписів протягом встановленого строку, оскільки, видання приписів без конкретизації заходів задля їх виконання зумовлює неможливість встановлення факту виконання чи невиконання останніх.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що звернення органу державного архітектурно-будівельного контролю до суду з позовом про зобов`язання знести об`єкти самочинного будівництва до винесення припису з відповідними вимогами - зобов`язання знести об`єкт самочинного будівництва, та встановлення факту його невиконання є передчасним, оскільки це є порушенням процедури, передбаченої статтями 38, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

В свою чергу, Приватне акціонерне товариство «Концерн АВЕК та Ко» посилається на те, що приписи Інспекції, які стали підставою для ініціювання спору у справі №520/9188/19, вони не оскаржували, оскільки останні на момент їх видачі не порушували права суб`єкта містобудування, з огляду на те, що не містили обов`язкових вимог щодо вчинення певних дій.

При цьому, відповідач не міг та не повинен був передбачити, що органом контролю буде подано позов про знесення спірних об`єктів без видання відповідного припису з аналогічною вимогою.

З огляду на викладені обставини, за результатами розгляду апеляційної скарги, з урахуванням вищенаведених норм права, суд апеляційної інстанції доходить висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про знесення відповідачем самочинно збудованих об`єктів на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (нежитлова будівля № 1, орієнтовна площа забудови 77,2 кв.м.; нежитлова будівля № 1, орієнтовна площа забудови 2539,0 кв.м.; нежитлова будівля № 2, орієнтовна площа забудови 77,0 кв.м.; нежитлова будівля № 3, орієнтовна площа забудови 154,0 кв.м.; нежитлова будівля № 4, орієнтовна площа забудови 991,7 кв.м.; нежитлова будівля № 5, орієнтовна площа забудови 1080,1 кв.м.; нежитлова будівля № 8, орієнтовна площа забудови 250,3 кв.м.; нежитлова будівля № 9, орієнтовна площа забудови 233,3 кв.м.; нежитлова будівля № 14, орієнтовна площа забудови 155,9 кв.м.; нежитлова будівля № 15, орієнтовна площа забудови 298,9 кв.м.; нежитлова будівля № 16, орієнтовна площа забудови 142,6 кв.м.; нежитлова будівля № 17, орієнтовна площа забудови 319,0 кв.м.; нежитлова будівля № 18, орієнтовна площа забудови 314,6 кв.м.; нежитлова будівля № 19, орієнтовна площа забудови 182,0 кв.м.; нежитлова будівля № 20, орієнтовна площа забудови 1317,8 кв.м.; нежитлова будівля № 21 орієнтовна площа забудови 32,5 кв.м.; нежитлова будівля, орієнтовна площа забудови 60,0 кв.м.) та нежитлової будівлі на території торгівельного майданчику «Перехрестя» ТЦ «Барабашово» між вул. Академіка Павлова та просп. Ювілейним у м. Харкові, кадастровий номер земельної ділянки :02:043:0043 (згідно план-схеми).

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Зважаючи на встановлені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.06.2021 року по справі №520/9188/19 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті, а отже підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "КОНЦЕРН АВЕК ТА КО" задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.06.2021 по справі № 520/9188/19 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю та земельних відносин Харківської міської ради відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя В.А. Калиновський
Судді О.М. Мінаєва Я.М. Макаренко
У зв`язку із перебуванням судді Мінаєвої О.М. у відпустці з 20.02.2023 до 03.03.2023 та перебуванням судді Макаренко Я.М. у відпустці з 02.03.2023 до 10.03.2023 (11.03.2023 та 12.03.2023 - вихідні дні), повний текст постанови складено 13.03.2023 року.