Справа № 520/3652/22
Суддя: Бідонько А.В.
Дата ухвалення: 2023-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2023 р. №520/3652/22

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Бідонька А.В.;

за участю секретаря судового засідання - Літвіщенко Д.О.,

представника позивача, Шуст Ю.М.,

представника відповідача, Шуваєвої С.О.,

представника третьої особи, Гребенюк О.О.,

розглянувши в місті Харкові в приміщенні Харківського окружного адміністративного суду у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7,м. Харків,61003) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4,м. Київ,04070), треті особи - Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" (вул. Актюбінська, буд. 24, м. Харків, 61001), Харківська міська рада (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61200) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд : - Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.02.2022 за предметом закупівлі Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення законодавства в частині щодо застосування переговорної процедури закупівлі з порушенням вимог пункту 2 частини 2 ст. 40 Закону та повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю - порушення вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону та зобов`язань щодо здійснення заходів щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язання за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. - Стягнути з Державної аудиторської служби України на користь Департаменту інфраструктури Харківської міської ради судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня) грн. 00 коп.

В обґрунтування позовних вимог вказано, що відповідачем було здійснено моніторинг закупівлі утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс", ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. За результатами моніторингу закупівлі складено висновок, який на думку позивача, є протиправним з тих підстав, що порушення законодавства при обранні переговорної процедури закупівлі Замовником відсутні; у висновку не зазначено, в чому суть порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі (застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв`язку із відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи). Виконати вимогу про усунення порушень Замовнику неможливо у зв`язку із недоведеністю наявністю порушення, а також у зв`язку із відсутністю конкретних вимог щодо усунення порушення.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 18.02.2022 року відкрито провадження по справі. Представником відповідача надано відзив на позов, в якому сторона відповідача проти вимог поданого позову заперечує. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що за результатами моніторингу встановлено, що інформація, яка розміщена позивачем в електронній системі закупівель не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Також установлено порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922, позаяк повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не містить інформацію щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Зазначає, що предмет проведеної закупівлі є тотожним статутній діяльності КП «Міськелектротранссервіс», а отже, замовник здійснив закупівлю послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», що є безпосередньо господарською діяльністю цього підприємства, що зі свого боку не узгоджується із приписами Закону України «Про публічні закупівлі». Позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якому не погоджується з обґрунтуванням відповідача щодо підстав прийняття висновку, зазначає що позивачем було правомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922. З моменту створення КП «Міськелектротранссервіс» і по сьогоднішній день інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту та здійснюють зазначені функції, в м. Харкові, відсутні. А тому висновок відповідача про існування в м. Харкові декількох підприємств, які мають на балансі інфраструктуру наземного електричного транспорту, є помилковим.

Також вказано про відсутність у законодавстві вимог щодо змісту та форми документів, які підтверджують відсутність конкуренції на певних ринках, а надані позивачем документи на підтвердження правомірності застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 вважає достатніми.

Представником третьої особи, КП «Міськелектротранссервіс», було надано письмові пояснення, відповідно до змісту яких, вказано про правомірність застосування переговорної процедури закупівлі, у зав`язку з чим позов просили задовольнити.

В судовому засіданні представник позивача та третьої особи підтримали доводи заявленого позову, просили суд його задовольнити з підстав, викладених у ньому. Представник відповідача в судових засіданнях проти вимог заявленого позову заперечував. Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази у їх сукупності, вивчивши норми матеріального та процесуального права, якими врегульовані спірні правовідносини вважає, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав та мотивів. Як встановлено судовим розглядом, Департаментом інфраструктури Харківської міської ради (надалі також - Замовник) 16.02.2021 року було оприлюднено інформацію про проведення процедури закупівлі Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги очікуваною вартістю 42113194,00 гривень.

До вказаної закупівлі було застосовано переговорну процедуру на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції із технічних причин.

31.12.2021 року між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та КП «Міськелектротранссервіс» укладено договір про закупівлю послуг №1921.

Згідно із наказом Державної аудиторської служби України від 11 січня 2022 року № 2 Про початок моніторингу закупівель" Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі ID: UA-2021-12-16-005288-b, яке оголошено Департаментом інфраструктури Харківської міської ради за предметом закупівлі Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП "Міськелектротранссервіс" ДК 021:2015:50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги очікуваною вартістю 42113194,00 гривень, з підстав виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненої в електронної системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-12-16-005288-b відповідач 01.02.2022 склав та оприлюднив висновок про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель №74, яким встановлено порушення позивачем законодавства в частині неправомірності обрання та застосування процедури закупівлі, а саме: за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922. Окрім цього, установлено порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922, позаяк повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не містить інформацію щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

У спірному висновку зазначено, що позивач не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

У зв`язку із допущенням порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Департамент інфраструктури Харківської міської ради, керуючись статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" в електронній системі закупівель 08.02.2022 року оприлюднив заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.02.2022 року.

Не погоджуючись із висновком, позивач звернувся до суду.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент виникнення спірних правовідносин регулюються Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі».

Публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (пункт 25 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пунктів 11, 22 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - це суб`єкти, визначені згідно зі статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департамент інфраструктури Харківської міської ради є замовником послуг (утримання, обслуговування та ремонт об`єктів транспортної інфраструктури) для КП «Міськелектротранссервіс» в розумінні пункту 1 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому є суб`єктом державного контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Згідно із статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). У свою чергу, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування відкритих торгів, торгів із обмеженою участю, конкурентного діалогу та, як виняток, та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», шляхом переговорної процедури. У свою чергу, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі (частина перша статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі»). Отже, переговорну процедуру можливо застосовувати виключно у випадках, визначених статтею 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності, зокрема, такого випадку як відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником.

Відповідно до п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922 Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, законодавець, надаючи право замовнику застосувати переговорну процедуру як виняткову під час проведення процедури закупівлі, прийняв абзац четвертий пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922 саме в редакції, коли обов`язковою умовою застосування виняткової процедури закупівлі повинен бути зафіксований факт відсутності конкуренції з технічних причин на відповідному ринку. При цьому, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно підтверджуватися експертними, нормативними, технічними та іншими документами, що підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Судом встановлено, що Замовником була застосована переговорна процедура до спірної закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» - відсутність конкуренції з технічних причин. На думку Замовника КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним можливим суб`єктом виконання робіт.

Так, в обґрунтування застосування переговорної процедури зазначено, що за результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного електричного транспорту) в межах м. Харкова, КП "Міськелектротранссервіс" є єдиним підприємством, яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як воно є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100 відсотків на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в м. Харкові. Інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту і здійснюють зазначені функції в м. Харкові, відсутні. Документами, що, на думку позивача, підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі за пунктом 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII, визначені: лист управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна №1545 від 06.02.2020 року; лист Управління комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна №1018 від 29.12.2020 року; лист від Харківської торгово-промисловоі палати №118/20 від 31.01.2020 року, а також висновок фахівців, щодо досліджения ринку у м. Харкові міського наземного електротранспорту. Також, в обґрунтування застосування переговорної процедури вказано, що об`єкти інфраструктури міського неземного електротранспорту є нерухомим майном, тому відсутня технічна можливість щодо їх тимчасового перебазування. Послуги можуть надаватися підприємствами розташованими за межами міста Харкова у разі наявності у підприємств технічної бази, яка розташована у місті. Оскільки, інфраструктура наземного електричного транспорту - це складна та специфічна інфраструктура, яка складається з мережі розгалужених комунікацій: кабелів, контактної мережі, трамвайних колій, тягових підстанцій, не має технічної можливості тимчасового перебазування інфраструктури наземного електричного транспорту. Але в місті наявне тільки одно підприємство з вищезазначеною інфраструктурою, а саме КП «Міськелектротранссерес». Відповідно рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.06.2010р. «Про створення» комунального підприємства «Міськелектротранссервію» зі змінами, внесеними рішенням 9 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 р. «Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 р. «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссерво».

Суд зазначає, що рішення про утворення комунального підприємства та рішення про передачу на баланс цього підприємства майна, не є належним обґрунтуванням умови застосування переговорної процедури, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII - відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Для обґрунтування цієї умови у замовника повинно бути документальне підтвердження та обґрунтування саме відсутності конкуренції з технічних причин та того, що лише один суб`єкт господарювання зможе поставити/виконати предмет закупівлі, що може підтверджуватися експертними, нормативними, технічними та іншими документами. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12 травня 2022 року у справі №520/258/20.

Щодо посилання позивача на листи Департаменту комунального майна та приватизації суд зазначає, що вони не можуть бути належними та допустимими доказами правомірності застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922, оскільки дослідивши їх зміст судом встановлено, що вони не містять будь якого обґрунтування за результатами дослідження ринку щодо відсутності конкуренції з технічних причин на відповідному ринку послуг, що закуповувалися Замовником. Тобто зазначені листи не підтверджують факту, що лише КП «Міськелектротранссервіс» з технічних причин виконати предмет закупівлі та відсутній будь-який інший суб`єкт господарювання, зареєстрований у встановленому порядку на території України, який може надавати аналогічні послуги. Щодо посилання позивача на лист Харківської торгово-промислової палати від 31.01.2020 як на підтвердження наявності умов застосування Замовником переговорної процедури, суд зазначає наступне.

Судом досліджено вказаний лист та встановлено, що в ньому йдеться про дослідження, яке проводилося станом на початок 2020 року, в той час як спірна процедура закупівлі була проведена в грудні 2021 року.

Крім того, суд зауважує, що даний лист був створений як доказ безпосередньо для розгляду справи № 520/258/20 та він не містить вказівки на конкретні види робіт, котрі з технічних причин не можуть бути виконані іншими підприємствами, а отже вказаний лист не може бути врахований як належний доказ наявності умов застосування переговорної процедури. Також не може слугувати належним доказом обґрунтуванням обрання та застосування переговорної процедури на момент її проведення наданий позивачем Звіт з дослідження транспортної інфраструктури наземного електричного транспорту в міста Харкові та Харківській області Харківського національного університету міського господарства імені О.М. Бекетова, оскільки виконаний у 2022 році, тобто вже після проведення переговорної процедури та укладення Договору, крім того в ньому так само відсутній перелік робіт, котрі в силу своїх технічних особливостей можуть бути виконані лише КП «Міськелектротранссервіс». Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач не довів належними доказами обґрунтованість застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII. Також суд враховує, що Департамент інфраструктури Харківської міської ради вже проводив публічну закупівлю №UA-2020-04-17-007234-а за предметом «Поточний ремонт контактної мережі тролейбусу по вулиці Харківських Дивізій від проспекту Героїв Сталінграду до проспекту Московського, включаючи кільце 25 мікрорайону». За результатами вказаної закупівлі переможцем було визнано ТОВ «Сітірейл Технолоджи», що виключає висновок Замовника про те, що КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним можливим суб`єктом виконання робіт, які закуповуються, тобто виключається відсутність конкуренції з технічних причин. Однією із головних цілей моніторингу публічних закупівель є забезпечення ефективного та прозорого здійснення цієї процедури, а однією із функцій Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 лютого 2023 року по справі № 520/6848/21.

Під час розгляду справи представник Держаудитслужби наголошував на тому, що Замовником у спірній закупівлі здійснювалась закупівля послуг, які є тотожними статутній діяльності підприємства, для якого ці послуги закуповувались (КП «Міськелектротрансервіс»).

Судом враховано, що утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротрансервіс» позивач проводив у межах програми розвитку міського електротранспорту коштами місцевого бюджету на кожний відповідний рік, що підтверджується рішеннями Харківської міської ради від 19 серпня 2020 року №2285/20 «Про затвердження Програми розвитку міського електротранспорту м. Харкова на 2021-2025 роки» та від 02 грудня 2020 року №2293/20 «Про бюджет Харківської міської територіальної громади на 2021 рік».

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що інформація, наведена у повідомленні з урахуванням пояснень та документів, розміщених Замовником в електронній системі закупівель, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922, зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Отже Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстави застосування переговорної процедури закупівлі послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» визначеної п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922, а тому відсутні правові підстави для визнання незаконним висновку від 01.02.2022 за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-12-16-005288-b . Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору.

Наслідком порушення позивачем пункту 2 частини другої статті 35 Закону № 922-VIII щодо неправомірного обрання та застосування позивачем переговорної процедури стало укладення договору про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Позивачем, з посиланням на правовий висновок Верховного Суду викладеного у постанові від 13 травня 2021 року у справі №160/13090/19, вказано, що такий спосіб захисту не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки є нечітким та невизначеним, прийнятий без конкретизації відповідних норм законодавства.

Однак, суд зазначає, що у вказаній справі, та справі, що розглядається, є різними фактичні обставини. У справі №160/13090/19 судами було встановлено, що орган фінансового контролю обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Отже, висновок фінансового контролю залишився без конкретизації заходів, які повинен вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

У справі, яка розглядається, судом встановлено, що Держаудитслужба у Висновку, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, оскаржуваний висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення законодавства у сфері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник. Висновок відповідача конкретизований, у пункті 3 оскаржуваного висновку передбачено три самостійні варіанти дій на вибір позивача. Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. При цьому частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Отже, у разі не дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21). Наведене в сукупності свідчить про обґрунтованість оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-16-005288-b.

Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд вважає, що дії відповідача відповідають даним критеріям оскільки вчиненні на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 14, 243-246, 291, 293, 295-296 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Департаменту інфраструктури Харківської міської ради (майдан Конституції, буд. 7,м. Харків,61003) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4,м. Київ,04070), треті особи - Комунальне підприємство "Міськелектротранссервіс" (вул. Актюбінська, буд. 24, м. Харків, 61001), Харківська міська рада (майдан Конституції, буд. 7, м. Харків, 61200) про визнання протиправним та скасування висновку залишити без задоволення.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, або спрощеного позовного провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст судового рішення складено та підписано 13 березня 2023 року.

Суддя Бідонько А.В.