Справа № 460/9675/21
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2023-03-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/9675/21 пров. № А/857/18069/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

розглянувши у письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Рівне на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року (судді Дорошенко Н.О., ухвалене у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження в м. Рівне повний текст рішення складено 17.11.2022) у справі № 460/9675/21 за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу м. Рівне до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправною та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Квартирно-експлуатаційний відділ м. Рівне 12.07.2021 звернулося в суд з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-29-000374-с від 05.07.2021 та стягнути понесені судові витрати.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням Квартирно-експлуатаційний відділ м. Рівне оскаржив його в апеляційному порядку, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити позов, апеляційну скаргу мотивовано тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права. Вказує, що наведені у спірному висновку порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Також зазначає, що порушено норми під час відкриття провадження у справі, а саме після подання заяви на усунення недоліків 10.09.2021, суддею відкрито провадження у справі 12.10.2021 чим порушено норми частини 8 статті 171 КАС України, а також розглянуто справу з порушенням строків в порядку спрощеного позовного провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Згідно із частиною 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 06.01.2023 призначено апеляційний розгляд в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 29.03.2021 в інформаційно-телекомунікаційній системі ProZorro Квартирно-експлуатаційним відділом м. Рівне було оприлюднене оголошення UA-2021-03-29-000374-с про проведення відкритих торгів щодо здійснення закупівлі робіт з капітального ремонту покрівлі будівлі №1/17 (казарма) (заміна покрівлі), військове містечко №1 м. Рівне. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 15.04.2021, а дата розкриття тендерних пропозицій 15.04.2021.

За результатами електронного аукціону, проведеного системою ProZorro, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «РБК ІМПУЛЬС», остаточна ціна якої склала 2525490,00 UAH з ПДВ.

Тендерним комітетом замовника розглянуто тендерну пропозицію учасника ТзОВ «РБК ІМПУЛЬС», що запропонував найбільш економічно вигідну ціну, та встановлено відповідність поданих документів вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі уповноваженого органу.

За результатами проведеної процедури закупівлі 07.05.2021 між Квартирно-експлуатаційним відділом м. Рівне як замовником та ТзОВ «РБК ІМПУЛЬС» як переможцем закупівлі укладений Договір №1/17, предметом якого визначено виконання робіт на об`єкті: «Капітальний ремонт покрівлі будівлі №1/17 (казарма) (заміна покрівлі), військове містечко №1 м. Рівне».

На підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби «Про початок моніторингу закупівель» № 368 від 11.06.2021 розпочато моніторинг закупівлі № UA-2021-03-29-000374-с, який оприлюднений в електронній системі закупівель 11.06.2021.

05.07.2021 начальником Північного офісу Держаудитслужби затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-03-29-000374-с від тієї ж дати, відповідно до якого за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам частини 4 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.

При цьому, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень не встановлено.

Враховуючи виявлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача усунути виявлені порушення в установленому законом порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 07.05.2021 № 1/17 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Зазначений висновок опублікований у системі ProZorro 05.07.2021 (а.с. 9-14).

09.07.2021 Квартирно-експлуатаційний відділ м. Рівне розмістив у електронній системі закупівель заперечення щодо змісту висновку про результати моніторингу закупівлі.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Згідно статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» № 868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 4 вказаного Положення встановлено, що офіс, відповідно до покладених на нього завдань, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З матеріалів справи судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі № UA-2021-03-29-000374-с розпочато відповідачем на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Отже, Північним офісом Держаудитслужби правомірно здійснено контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель на території Рівненської області, а саме шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі № UA-2021-03-29-000374-с.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Своєю чергою, за змістом частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 2 статті 8 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина 5 статті 8 Закону № 922-VIII) .

Відповідно до частин 6, 7, 8 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241.

При цьому, пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Предметом спірних правовідносин є порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, зафіксовані в оскаржуваному висновку, які підлягають аналізу та оцінці судом.

Відповідно до пункту 1 констатуючої частини оскаржуваного висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Відповідно до матеріалів справи під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Квартирно-експлуатаційного відділу м. Рівне (далі Замовник), затверджена рішенням уповноваженої особи від 29.03.2021, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ТБС-ПРОФ», тендерна пропозиція переможця ТОВ «РБК ІМПУЛЬС», протокольне рішення уповноваженої особи від 26.04.2021 № 138, повідомлення про намір укласти договір від 26.04.2021, вимоги про усунення невідповідностей від 02.04.2021, від 27.04.2021, від 06.05.2021, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 23.04.2021, договір підряду від 07.05.2021 № 1/17.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (Додаток № 4 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («ROCKWOOL ROCKMIN», «Niagara») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також моніторингом установлено, що відповідно до наданих у пропозиції розрахунків ЗЗВ до локальних кошторисів (файл «Кошторис»), у ЗВВ в складі тендерної пропозиції (договірної ціни) ТОВ «РБК ІМПУЛЬС» розраховані за усередненими показниками згідно додатку Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Крім цього, орган державного фінансового контролю встановив, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РБК ІМПУЛЬС» відсутній розрахунок показників I та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Проведеним моніторингом також установлено, що відповідно до наданого у пропозиції розрахунку № 10 (файл «Кошторис»), адміністративні витрати у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) ТОВ «РБК ІМПУЛЬС» розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини структури, яка склалася на підприємстві за попередній звітній період, як це передбачено вимогами пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та пункту 5.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013.

Аналізуючи встановлені відповідачем порушення, суд враховує, що відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина 1 статті 22 Закону № 922-VIII).

За правилами, встановленими частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Стаття 23 Закону № 922-VIII встановлює, що технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі (частина перша).

У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів (частина друга).

Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент» (частина 3).

Частина 4 статті 23 Закону № 922-VIII містить застереження про те, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».

Колегія суддів вважає правильні висновки суду першої інстанції, що всупереч прямій нормі частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (додаток № 4) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, а саме в пунктах 11 та 34 (а.с. 102, 103). При цьому таке посилання жодним чином не обґрунтоване та не містить виразу «або еквівалент» в текстовій частині технічної специфікації.

Доводи позивача є необґрунтованими про те, що в Додатку 4 тендерної документації було включено примітку: «У разі, якщо у Відомості обсягів робіт міститься посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника - читати «або еквівалент».

Суд звертає увагу на те, що у відповідній графі «Примітка» технічної специфікації будь-які застереження відсутні (а.с. 102-105). Виконання примітки означеного змісту на графічному аркуші технічної документації, де вміщено План даху входу по осі Б, План даху входу по осі 1, План даху входу по осі 6, не можна визнати обґрунтованим, позаяк в графічній частині такої документації відсутні будь-які відомості про конкретні марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва.

Враховуючи цілковиту відсутність в технічній специфікації обґрунтування необхідності застосування продукції конкретної торговельної марки та виробника, а також некоректне розміщення виразу «або еквівалент» в графічній частині технічної документації, яка за своїм змістом не містить жодної інформації, в контексті якої, за доводами позивача, «слід читати «або еквівалент», суд вважає обґрунтованим висновок органу державного фінансового контролю про порушення позивачем частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII, позаяк тендерна документація вимогам цієї норми Закону не відповідає.

Не заслуговують на увагу й доводи позивача про те, що під час проведення процедури закупівлі учасниками не було звернень за роз`ясненнями по даному питанню, тобто уточнення еквіваленту не потребувалось для даної процедури закупівлі, так як учасниками не розглядалося застосування еквівалентних матеріалів, поданих у технічній специфікації Додаток 4 Тендерної документації.

Суд наголошує, що норма частини 4 статті 23 Закону № 922-VIII не пов`язує встановлену заборону посилання в технічній специфікації на конкретні марку чи виробника, чи необхідність його обґрунтування, чи застосування виразу «або еквівалент» з наявністю будь-яких звернень учасників торгів, а відтак позиція позивача (замовника) з цього приводу зумовлена довільним тлумаченням Закону.

Заперечуючи виявлене фінансовим моніторингом порушення в частині виконаного учасником торгів розрахунку договірної ціни, позивач покликається на те, що в тендерній документації не обумовлено нормативний документ щодо розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат, однак таке спростовується наступним.

Як встановлено судом, відповідно до підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, розрахунок договірної ціни та кошторис відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. До складу договірної ціни учасник включає прямі, загально-виробничі та інші витрати на будівництво об`єкту (відрядження, перевезення працівників тощо), прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття додаткових витрат, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів (а.с. 83).

Відповідно до пункту 6.2.3 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), ціна пропозиції підрядника формується на підставі вартості підрядних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкту, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених пунктом 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

В той же час, пунктом 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405 (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013), виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

При цьому, відповідно до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що при визначені загальновиробничих витрат (далі - ЗВВ) у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на: - заробітну плату працівників апарату управління відокремленими структурними підрозділами будівельної організації та лінійного персоналу, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримати на об`єкті замовлення (показник І блоку ЗВВ); - покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання (показник III блоку ЗВВ).

Також, пунктом 4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Відповідно до пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 визначено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік).

Таким чином, в силу приписів чинних державних стандартів, від учасників торгів у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, до складу якої, зокрема, включаються загальновиробничі витрати, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 4.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013. Тобто, нормативно встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасників передбачено надання визначених розрахунково-аналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Разом з тим, під час моніторингу спірної процедури закупівлі орган державного фінансового контролю встановив, що відповідно до наданих у пропозиції розрахунків загальновиробничих витрат до локального кошторису, загальновиробничі витрати в складі тендерної пропозиції (договірної ціни) TOB «РБК ІМПУЛЬС» розраховані за усередненими показниками згідно додатку Б ДСТУ-Н Б.Д. 1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника; також у складі тендерної пропозиції такого учасника відсутній розрахунок показників І та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт; крім цього, відповідно до наданої у тендерній пропозиції пояснювальної записки (файл «КОШТОРИС»), адміністративні витрати у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) TOB «РБК ІМПУЛЬС» розраховані відповідно до усереднених показників Додатку Д ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, а не на підставі обґрунтованої величини і структури адміністративних витрат, які склалася на підприємстві за попередній звітній період.

Встановлені обставини щодо розрахунку учасником TOB «РБК ІМПУЛЬС» договірної ціни в складі тендерної пропозиції не узгоджуються з вимогами пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, пункту 5.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, що також не відповідає умовам підпункту 6.2 пункту 6 розділу III тендерної документації.

Суд враховує, що встановлені моніторингом процедури закупівлі фактичні обставини щодо формування учасником ТОВ «РБК Імпульс» договірної ціни, у тому числі й щодо відсутності необхідних розрахунків, зазначених у висновку мотінорингу, позивачем не заперечуються. Єдиний доказ, наданий позивачем на обґрунтування своїх позовних вимог в цій частині судового спору, - лист ТОВ «РБК Імпульс» № 13 від 08.07.2021, за змістом якого підрядником на звернення позивача від 07.07.2021 було проведено порівняння розрахунків загальновиробничих та адміністративних витрат з усередненими показниками І та ІІІ блоків загальновиробничих та адміністративних витрат згідно ДСТУ- Н Б Д.1.1-3:2013 та з показниками І та ІІІ блоків загальновиробничих та адміністративних витрат, визначених розрахунково-аналітичним методом, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, згідно ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 (а.с. 39).

З огляду на наведене, судом встановлено, що відповідні розрахунки формування договірної ціни учасником торгів в складі тендерної пропозиції не подавалися, а були сформовані на звернення замовника після укладення з ним договору підряду на виконання робіт № 1/17 від 07.05.2021, у зв`язку з висновком про результати процедури закупівлі № UA-2021-03-29-000374-с від 05.07.2021.

Оскільки передбачені державними стандартами, які встановлюють правила визначення вартості будівництва, розрахунки договірної ціни в складі тендерної пропозиції ТОВ «РБК Імпульс» були відсутні, а тому колегія суддів погоджується із обґрунтуванням суду першої інстанції, що висновок органу державного фінансового контролю про невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації є вірним та відповідає обставинам справи.

Як встановлено пунктами 1, 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, якщо 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Однак, позивачем не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «РБК Імпульс», а укладено Договір від 07.05.2021 №1/17, чим не дотримано приписів пунктів 1, 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановлено судом, у пункті 3 констатуючої частини спірного висновку відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушення в установленому законом порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором про закупівлю від 07.05.2021 № 1/17 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Враховуючи зазначені вище встановлені обставини справи, норми законодавства, які регулюють спірні правовідносини, позовні вимоги задоволенню не підлягають, колегія суддів вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, який ухвалив судове рішення з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, а апеляційна скарга позивача не спростовує правильність доводів, яким мотивовано судове рішення, зводиться по суті до переоцінки проаналізованих судом доказів та не дає підстав вважати висновки суду першої інстанції помилковими, тому задоволенню не підлягає.

Щодо доводів апелянта про порушення судом норм процесуального характеру, то колегія суддів враховує наступне.

Поняття адміністративної справи незначної складності (малозначної справи) міститься у пункті 20 частини 1 статті 4 КАС України, відповідно до якого адміністративною справою незначної складності є адміністративна справа, у якій характер спірних правовідносин, предмет доказування та склад учасників тощо не вимагають проведення підготовчого провадження та (або) судового засідання для повного та всебічного встановлення її обставин.

Частиною 6 статті 12 КАС України визначено перелік справ незначної складності. Відповідно до пункту 10 вказаної норми справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.

Частиною 8 статті 171 КАС України встановлено, що питання про відкриття провадження в адміністративній справі суддя вирішує протягом п`яти днів з дня надходження до адміністративного суду позовної заяви, заяви про усунення недоліків позовної заяви у разі залишення позовної заяви без руху, або отримання судом у порядку, визначеному частинами третьою - шостою цієї статті, інформації про місце проживання (перебування) фізичної особи.

Частиною 4 статті 257 КАС України встановлено перелік категорій справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження. Дана адміністративна справа не підпадає під вказаний перелік.

Таким чином, з огляду на характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі, дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження правильним.

Стаття 258 КАС України вказує, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про порушення судом першої інстанції процесуального права в частині 8 статті 171 КАС України та статті 258 КАС України, то колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції у вказаному допущено порушення процесуальних норм, однак таке порушення не вплинуло на правильність прийнятого рішення у даній справі, що у відповідності до абзацу 2 частини 2 статті 317 КАС України не є підставою для скасування або зміни оскарженого рішення суду.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, судом апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, у пункті 23 рішення Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи, що і зроблено апеляційним судом переглядаючи рішення суду першої інстанції, аналізуючи відповідні доводи скаржника.

Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підстав для розподілу судових витрат за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на підставі статті 139 КАС України у апеляційного суду немає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу м. Рівне залишити без задоволення.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 17 листопада 2022 року у справі № 460/9675/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.Й. Коваль

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 13.03.2023