Справа № 815/3137/17
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023 р.м. ОдесаСправа № 815/3137/17

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

14:46 год., м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

09.06.2018 року;

Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді - Єщенка О.В.

суддів - Крусяна А.В.

- Яковлєва О.В.

За участю: секретаря - Бучко О.С.

представника апелянта - Реуна А.М.

представника відповідача - Коротких О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Бізнес Погляди» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Бізнес Погляди» до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,-

В С Т А Н О В И В:

08.06.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Нові Бізнес Погляди» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення, які прийнято на підставі акту «Про результати документальної планової виїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Бізнес Погляди» з питань дотримання вимог податкового законодавства та іншого законодавства за період з 01.01.2015 року по 30.09.2016 року, валютного законодавства та оподаткування у сфері ЗЕД за період з 01.09.2015 року по 30.09.2016 року» від 01.02.2017 року №26/15-32-14-09/34980457 та рішення про результати розгляду скарги від 18.05.2017 року №10469/6/99-99-11-01-01-25, а саме:

- № від 22.02.2017 року, яким застосовано штрафні санкції у сумі 340 грн. за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб,

- № від 22.02.2017 року, яким застосовано штрафні санкції у сумі 586 485,55 грн. за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб,

- № від 22.02.2017 року, яким зменшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 212 611,72 грн.,

- № від 22.02.2017 року, яким нарахована пеня за порушення термінів розрахунків у сфері ЗЕД, невиконання зобов`язань та штрафні санкції за порушення вимог валютного законодавства у розмірі 680 грн.,

- № від 22.02.2017 року, яким нарахована пеня за порушення термінів розрахунків у сфері ЗЕД, невиконання зобов`язань та штрафні санкції за порушення вимог валютного законодавства у розмірі 1639449,2 грн.;

- №001285 від 08.06.2017 року, яким нарахований податок на додану вартість в сумі 4 329 889 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 2164945 грн.,

- №001289 від 08.06.2017 року, яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 22444990 грн. - декларація № від 11.03.2016 року за 2015 рік, у розмірі 23806747 грн. - декларація № від 11.05.2016 року за 1 квартал 2016 року, у розмірі 24173820 грн. - декларація № від 09.08.2016 року за 1-2 квартали 2016 року, у розмірі 31874622 грн. декларація № від 07.11.2016 року за 1-3 квартали 2016 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що у період з 22.11.2016 року по 25.01.2017 року Головним управлінням ДФС в Одеській області проведено документальну планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Бізнес Погляди» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, у тому числі з оподаткування у сфері ЗЕД за період з 01.09.2015 року по 30.09.2016 року, за результатами якої складено акт від 01.02.2017 року №26/15-32-14-09/34980457. Зазначеною перевіркою встановлено ряд порушень позивачем у сфері оподаткування податком на прибуток та податком на додану вартість, проведення розрахунків в іноземній валюті, декларування валютних цінностей, а також нарахування та утримання податку на доходи нерезидента.

Заперечуючи правомірність та обґрунтованість висновків контролюючого органу, позивач зазначає, що витрати та податковий кредит за операціями з Компаніями «ANKUS LIMITED», «DERVISHLY HOLDINGS LIMITED», «DGL GROUP LLC», «HUINCAS PROPERTIES LTD», «PREMIUM ADVISORY SRL», «YOKOZUNA INVESTMENTS SRL», «АКІТА ADVISORY SRL», «ОМЕЛІТ ЛІМІТЕД», «РІТЕЙЛ ЛЕНД ВЕСТ ІНВЕСТ САЙПРУС ЛІМІТЕД» підтверджені відповідними договорами з надання консультаційних послуг у галузі нерухомості, актами наданих послуг, платіжними документами та податковими накладними. Ці матеріали у повній мірі відповідають вимогам до первинних документів, передбаченим Законом України «Про бухгалтерський облік і фінансову звітність», у повній мірі підтверджують передачу результатів послуг, ділову мету в замовленні послуг, фактичне здійснення господарських операцій та їх використання в господарській діяльності позивача.

Вказуючи на помилковість висновків контролюючого органу про завищення позивачем інших операційних доходів, завищення інших операційних витрат та фінансових витрат у зв`язку із нарахуванням відсотків, із зміною валютного курсу розрахунків по кредитному договору від 05.08.2008 року, укладеному з MARFIN POPULAR BANK PUBLIC CO LIMITED, позивач наполягає на чинності у перевіряємому періоді кредитного договору, відсутності будь-яких зауважень контролюючої (банківської) установи з приводу виконання зобов`язань за договором та правомірності дій платника під час відображення у своєму бухгалтерському і податковому обліку змін валютного курсу за кредитними операціями, їх вплив на фінансовий результат шляхом збільшення доходів або витрат підприємства у відповідних звітних періодах.

Також, заперечуючи висновки перевірки про порушення позивачем вимог податкового законодавства, що виразилось в не утриманні та не сплаті податку від суми нарахованого та сплаченого доходу нерезидента - Kids Play Design Sp.z.o.o., позивач вказує, що контролюючим органом помилково не враховано положення підпункту «й» підпункту 141.4.1 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України та не прийнято до уваги звільнення від оподаткування податком на доходи нерезидентів за ставкою 15% доходи від виручки від наданих послуг. Додає, що не можуть бути визнані доводи податкового органу і з приводу ненадання до перевірки довідки про розповсюдження на нерезидента-контрагента міжнародної конвенції про уникнення подвійного оподаткування та попередження ухилень від сплати податків стосовно доходу і капіталу, оскільки довідка, яка підтверджує, що нерезидент являється резидентом країни, з якою укладений міжнародний договір України про уникнення подвійного оподаткування надається та оформлюється лише у випадку необхідності утримання податку з доходів нерезидентів з джерелом їх походження з України. Відповідно до наведених норм податкового законодавства виручка від надання послуг виключена з переліку доходів нерезидентів, з яких утримується податок з ставкою 15% і цей перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року скасовано та прийнято нове судове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС в Одеській області від 22.02.2017 року №, яким застосовано штрафні санкції у сумі 340 грн. за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС в Одеській області від 22.02.2017 року №, яким застосовано штрафні санкції у сумі 586 485,55 грн. за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС в Одеській області від 22.02.2017 року №, яким зменшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 212611,72 грн.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС в Одеській області від 08.06.2017 року №001285, яким нарахований податок на додану вартість в сумі 4329889,00 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 2164945 грн. в частині збільшення суми грошового зобов`язання на суму 89984,66 грн.

Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС в Одеській області від 08.06.2017 року №001289 в частині зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 2497234 грн. за 2015 рік, 7410815 грн. за 2016 рік.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 13 вересня 2022 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Бізнес Погляди» задоволено частково.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 квітня 2019 року у справі №815/3137/17 скасовано.

Справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скасовуючи постанову апеляційного суду та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що при вирішенні справи колегією суддів апеляційної інстанції під час перевірки правопорушень позивача у сфері здійснення розрахунків в іноземній валюті по взаємовідносинам з контрагентами «DGL GROUP LLC», «PREMIUM ADVISORY SRL», та «АКІТА ADVISORY SRL» помилково залишено поза увагою те, що нормами Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» встановлена фінансова відповідальність резидента за порушення термінів розрахунків в сфері зовнішньоекономічної діяльності у вигляді пені саме за порушення встановлених Національним банком України строків зарахування виручки чи поставки товарів, та якими не встановлено залежність від правильності відображення господарських операцій у бухгалтерському та податковому обліку, що регулюється нормами Закону України «Про бухгалтерський облік та податкову звітність в України» та Податковим кодексом України. Не надано апеляційним судом й правової оцінки відображеному в акті перевірки порушенню щодо отримання послуг за договором з Kids Play Design Sp.z.o.o. із затримкою законодавчо встановленого строку на 52 дні.

Також не надано оцінки правомірності застосування штрафу в розмірі 680 грн. відповідно до податкового повідомлення-рішення від 22.02.2017 року № за порушення статті 1 Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо повернення в Україну валютних цінностей що незаконно знаходяться за її межами», пункту 1 статті 9 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» №15-93 від 19.02.1993 року із змінами та доповненнями, пункту 2.7 статті 2 Положення про валютний контроль, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 08.02.2000 року №49 із змінами і доповненнями в частині порушенням строків декларування валютних цінностей.

Разом з цим, Верховний Суд зазначив, що, надаючи оцінку представленим до суду первинним документам на підтвердження реальності господарських операцій з надання консультаційних послуг у галузі нерухомості за договорами між ТОВ «Нові бізнес погляди» та ANKUS LIMITED, DGL GROUP LLC, РІТЕЙЛ ЛЕНД ВЕСТ ІНВЕСТ САЙПРУС ЛІМІТЕД, DERVISHLY HOLDINGS LIMITED, DERVISHLY HOLDINGS LIMITED, Акіта Адвісору СРЛ, YOKOZUNA INVESTMENTS SRL, HUINCAS PROPERTIES LTD, «ОМЕЛІТ ЛІМІТЕД», «PREMIUM ADVISORY SRL», у межах даної справи ні суд першої, ні суд апеляційної інстанції не дотримались обов`язку із безпосереднього, всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин справи та надання правової оцінки доводам всіх учасників справи.

Щодо податкового повідомлення-рішення від 08.06.2017 року №001289, згідно з яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 22444990 грн. - декларація № від 11.03.2016 року за 2015 рік, у розмірі 23806747 грн. декларація № від року за 1 квартал 2016 року; у розмірі 24173820 грн. декларація № від 09.08.2016 року за 1-2 квартали 2016 року, у розмірі 31874622 грн. декларація № від 07.11.2016 року за 1-3 квартали 2016 року, Верховний Суд, з посиланням на положення пунктів 103.2, 103.3, 103.10 статті 103 Податкового кодексу України, визначив, що платник податку має право застосувати звільнення (зменшення) від оподаткування при виплаті доходів нерезиденту, якщо: це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати; якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою.

При цьому «фактичний отримувач доходу» не має тлумачитися у вузькому, технічному сенсі. Його значення слід визначати виходячи з мети, завдань міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування.

Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю.

За висновком Верховного Суду, вказані вище обставини справи досліджені в неповному обсязі, тому для повного, об`єктивного та всебічного з`ясування обставин справи суду необхідно надати належну правову оцінку кожному окремому доказу та їх сукупності, які міститься в матеріалах справи або витребовуються, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, з посиланням на це в мотивувальній частині свого рішення, враховуючи при цьому відповідні норми матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Також, скасовуючи податкове повідомлення-рішення від 08.06.2017 року №001289 в частині зменшення суми від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 2497234 грн. за 2015 рік, 7410815 грн. за 2016 рік, висновок апеляційного суду щодо правомірності іншої частини податкового повідомлення-рішення складений без належного мотивування.

Під час нового розгляду справи, апеляційним судом з`ясовано, що у період з 22.11.2016 року по 25.01.2017 року Головним управлінням ДФС в Одеській області проведено документальну планову виїзну перевірку Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Бізнес Погляди» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства, у тому числі з оподаткування у сфері ЗЕД за період з 01.09.2015 року по 30.09.2016 року, за результатами якої складено акт від 01.02.2017 року №26/15-32-14-09/34980457.

Зазначеною перевіркою встановлено наступні порушення ТОВ «Нові Бізнес Погляди» вимог діючого законодавства, зокрема:

підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження (завищення) від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток за період з 01.01.2015 року по 30.09.2016 року - 2015 рік - 35 681 088 грн. завищено, 1 квартал 2016 року - 107 839 511 грн. завищено, 1-2 квартали 2016 року - 619 605 407 грн. занижено та 1-3 квартали 2016 року - 149 7624 383 грн. занижено;

статті 192, пункту 198.3 абзацу г) пункту 198.5 статті 198 Податкового кодексу України, в результаті чого встановлено заниження ПДВ в сумі 7043145 грн.;

статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», з урахуванням Постанов Правління НБУ від 03.06.2015 року №354 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» із змінами і поповненнями, від 03.09.2015 року №581 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» із змінами і доповненнями, від 04.12.2015 року №863 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» з змінами і доповненнями, від 03.03.2016 року №140 «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» із змінами і доповненнями. Встановлена прострочена дебіторська заборгованість в іноземній валюті по розрахунках з нерезидентами: DGL GROUP LLC, США - 25 000 дол. США; PREMIUM AKITA ADVISORY SRL, Румунія - 31 920 євро; AKITA ADVISORY SRL, Румунія - 37 200 євро;

статті 1 Указу Президента України «Про невідкладні заходи щодо повернення в Україну валютних цінностей що незаконно знаходяться за її межами» від 18.06.1994 року №319/94, пункту 1 статті 9 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» №15-93 від 19.02.1993 року із змінами та доповненнями, пункту 2.7 статті 2 Положення про валютний контроль, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 08.02.2000 року №49 із змінами і доповненнями в частині порушенням строків декларування валютних цінностей на 01.01.2016 року, 01.04.2016 року, 01.07.2016 року, 01.10.2016 року;

підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу в частині порушення: порядку нарахування - в результаті чого встановлено завищення суми податкових зобов`язань з податку з доход нерезидента на загальну суму - 212 611,72 грн., в т.ч. 2015 рік - занижено суму зобов`язань на 91 573,98 грн., 1 півріччя 2016 року - завищено суму зобов`язань - 317 266,25 грн., 3 квартали 2016 року завищено суму зобов`язань - 304 185,70 грн.; утримання податку з доходу нерезидента та своєчасної сплати податку в 2015, 2016 роках;

підпункту 16.1.3 пункту 16.1 статті 16, пункту 103.9 статті 103 Податкового кодексу України, Наказу Міністерства фінансів України № 897 від 20.10.2015 року «Про затвердження форми Податкової декларації з податку на прибуток підприємства», в частині неподання Податкової декларації (Додатку ПН до рядка 23 Податкової декларації з податку на прибуток підприємства, Таблиця 1 - Розрахунок (звіт) податкових зобов`язань нерезидентів, якими отримано доходи із джерелом їх походження з України) за 1 півріччя 2016 року, 3 квартал и 2016 року.

На підставі встановлених порушень Головним управлінням ДФС в Одеській області 22.02.2017 року винесено наступні податкові повідомлення-рішення:

№, яким застосовано штрафні санкції у сумі 340 грн. за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб;

№, яким застосовано штрафні санкції у сумі 586485,55 грн. за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб;

№, яким позивачу збільшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на додану вартість у сумі 10564718 грн.;

№, яким зменшено суму грошового зобов`язання за платежем податок на прибуток іноземних юридичних осіб у розмірі 212611,72 грн.;

№, яким нарахована пеня за порушення термінів розрахунків у сфері ЗЕД, невиконання зобов`язань та штрафні санкції за порушення вимог валютного законодавства у розмірі 680 грн.;

№, яким нарахована пеня за порушення термінів розрахунків у сфері ЗЕД, невиконання зобов`язань та штрафні санкції за порушення вимог валютного законодавства у розмірі 1639449,2 грн.,

№, яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 35681088 грн. декларація № від 11.03.2016 року за 2015 рік, у розмірі 48576254 грн. декларація № за 1 квартал 2016 року; у розмірі 44862864 грн. декларація № від 09.08.2016 року за 1-2 квартали 2016 року, у розмірі 56752129 грн. декларація № від 07.11.2016 року за 1-3 квартали 2016 року.

Позивач оскаржив прийняті податкові повідомлення-рішення в адміністративному порядку до ДФС України та за результатом розгляду скарги рішенням ДФС України від 18.05.2017 року №10469/6/99-99-11-01-01-01-25 скасовано податкові повідомлення-рішення від 22.02.2017 щодо взаємовідносин скаржника з ТОВ «Автопром-1» та ПАТ «Північтранс».

За результатами адміністративного оскарження, відповідачем 08.06.2017 прийнято наступні податкові повідомлення-рішення:

№001285, яким нарахований податок на додану вартість в сумі 4329889 грн. та застосовані штрафні (фінансові) санкції у розмірі 2164945 грн.;

№001289, яким зменшено суму від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток у розмірі 22444990 грн. декларація № від 11.03.2016 року за 2015 рік, у розмірі 23806747 грн. декларація № за 1 квартал 2016 року; у розмірі 24173 820 грн. декларація № від 09.08.2016 року за 1-2 квартали 2016 року, у розмірі 31 874 622 грн. декларація № від 07.11.2016 року за 1-3 квартали 2016 року.

Не погоджуючись із податковими повідомленнями-рішеннями, посилаючись на їх необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про їх скасування.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.

За визначенням, наведеним у підпункті 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

У підпункті 14.1.27 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено витрати як суму будь-яких витрат платника податку у грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, здійснюваних для провадження господарської діяльності платника податку, в результаті яких відбувається зменшення економічних вигод у вигляді вибуття активів або збільшення зобов`язань, внаслідок чого відбувається зменшення власного капіталу (крім змін капіталу за рахунок його вилучення або розподілу власником).

Згідно із підпунктом 14.1.181 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий кредит - сума, на яку платник податку на додану вартість має право зменшити податкове зобов`язання звітного (податкового) періоду, визначена згідно з розділом V цього Кодексу.

Підпунктом 16.1.3 пункту 16.1 статті 16 Податкового кодексу України передбачений обов`язок платника податків подавати до контролюючих органів у порядку, встановленому податковим та митним законодавством, декларації, звітність та інші документи, пов`язані з обчисленням і сплатою податків та зборів.

У пункті 103.9 статті 103 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що особа, яка виплачує доходи нерезидентові, зобов`язана у разі здійснення у звітному періоді (кварталі) виплат нерезидентам доходів із джерелом їх походження з України подавати контролюючому органу за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) звіт про виплачені доходи, утримані та перераховані до бюджету податки на доходи нерезидентів у строки та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

За правилами пунктів 44.1, 44.2 статті 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Платникам податків забороняється формування показників податкової звітності, митних декларацій на підставі даних, не підтверджених документами, що визначені абзацом першим цього пункту.

Для обрахунку об`єкта оподаткування платник податку на прибуток використовує дані бухгалтерського обліку та фінансової звітності щодо доходів, витрат та фінансового результату до оподаткування.

За правилами пункту 44.6 статті 44 Податкового кодексу України у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Відповідно до підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) об`єктом оподаткування податком на прибуток є:

прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які виникають відповідно до положень цього розділу.

Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом збільшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:

зменшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);

збільшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).

Якщо відповідно до цього розділу передбачено здійснення коригування шляхом зменшення фінансового результату до оподаткування, то в цьому разі відбувається:

збільшення від`ємного значення фінансового результату до оподаткування (збитку);

зменшення позитивного значення фінансового результату до оподаткування (прибутку).

Для платників податку, у яких річний дохід від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період не перевищує двадцяти мільйонів гривень, об`єкт оподаткування може визначатися без коригування фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу. Платник податку, у якого річний дохід (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період не перевищує двадцяти мільйонів гривень, має право прийняти рішення про незастосування коригувань фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу, не більше одного разу протягом безперервної сукупності років в кожному з яких виконується цей критерій щодо розміру доходу. Про прийняте рішення платник податку зазначає у податковій звітності з цього податку, що подається за перший рік в такій безперервній сукупності років. В подальші роки такої сукупності коригування фінансового результату також не застосовуються (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років).

Якщо у платника, який прийняв рішення про незастосування коригувань фінансового результату до оподаткування на усі різниці (крім від`ємного значення об`єкта оподаткування минулих податкових (звітних) років), визначені відповідно до положень цього розділу, в будь-якому наступному році річний дохід (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку за останній річний звітний (податковий) період перевищує двадцять мільйонів гривень, такий платник визначає об`єкт оподаткування починаючи з такого року шляхом коригування фінансового результату до оподаткування на усі різниці, визначені відповідно до положень цього розділу.

Для цілей цього підпункту до річного доходу від будь-якої діяльності, визначеного за правилами бухгалтерського обліку, включається дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), інші операційні доходи, фінансові доходи та інші доходи.

Згідно особливостей оподаткування нерезидентів, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності (підпункт 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин)).

Згідно особливостей визначення бази оподаткування в окремих випадках (порядок коригування податкових зобов`язань та податкового кредиту) якщо після постачання товарів/послуг здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи наступний за постачанням перегляд цін, перерахунок у випадках повернення товарів/послуг особі, яка їх надала, або при поверненні постачальником суми попередньої оплати товарів/послуг, суми податкових зобов`язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню на підставі розрахунку коригування до податкової накладної, складеному в порядку, встановленому для податкових накладних, та зареєстрованому в Єдиному реєстрі податкових накладних (пункт 192.1 статті 192 Податкового кодексу України).

Пунктом 192.3 статті 192 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що результат перерахунку податкових зобов`язань і податкового кредиту постачальника та отримувача відображається у складі податкової декларації за звітний податковий період у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Відповідно до пункту 198.1 статті 198 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій, зокрема, з: придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг (підпункту «а»).

Пункт 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) встановлює, що податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду, зокрема, у зв`язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

У відповідності до п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг.

Згідно із п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу.

У разі коли на момент перевірки платника податку контролюючим органом суми податку, попередньо включені до складу податкового кредиту, залишаються не підтвердженими зазначеними цим пунктом документами, платник податку несе відповідальність відповідно до цього Кодексу.

Як визначено підпунктом «г» п. 198.5 ст. 198 Податкового кодексу України (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), платник податку зобов`язаний нарахувати податкові зобов`язання виходячи з бази оподаткування, визначеної відповідно до пункту 189.1 статті 189 цього Кодексу, за товарами/послугами, необоротними активами, під час придбання або виготовлення яких суми податку були включені до складу податкового кредиту, у разі якщо такі товари/послуги, необоротні активи починають використовуватися в операціях, що не є господарською діяльністю платника податку.

Разом з цим, за визначенням, наведеним у статті 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1999 року №996-XIV, первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 9 Закону України від 16.07.1999 року №996-XIV (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Так, 05.08.2008 року між ТОВ «Нові Бізнес Погляди» з MARFIN POPULAR BANK PUBLIC CO LIMITED, в якості Організатора Кредиту, Офшорного Довірчого Керуючого та Кредитного Агента, та ВАТ «МОРСЬКИЙ ТРАНСПОРТНИЙ БАНК» у якості Українського Агента із забезпечення та обслуговуючого банку та CENTRAL INVEST CYPRUS LIMITED у якості Кіпрського контрагента за договорами Хеджування, укладено Кредитний договір на суму 60 000 000.0 євро.

Дата повернення інвестиційної кредитної лінії - 18.12.2014 року.

До перевірки надано Шостий договір про внесення змін до кредитного договору на суму 68 000 000 євро від 05.08.2008 року, укладений 17.01.2013 між ТОВ «НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ» як Позичальник, СYPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD, раніше відомий як MARFIN POPULAR BANK PUBLIC CO LIMITED, як Основний Кредитор. Організатор Кредиту, Офшорний Довірчий Керуючий та Кредитний Агент, ПАТ «МАРФІН БАНК» як Український Агент із Забезпечення та Обслуговуючий Банк. CENTRAL INVEST CYPRUS LIMITED як Кіпрський Контрагент за Договорами Хеджування. ТОВ «ТРІТОН ХОЛДИНГ» (34980394) як Член Групи, NORTH REAL ESTATE OPPORTUNITIES FUND HOLDING LP як Бенефіціар та ARGO REAL ESTATE OPPORTUNITIES FUND LIMITED як Спонсор, внесені зміни до умов Зміненого Кредитного Договору з метою відображення зміни назви MARFIN POPULAR BANK PUBLIC CO LIMITED на СYPRUS POPULAR BANK PUBLIC CO LTD.

Позивачем до перевірки не надано документи, що підтверджують проведення реєстрації в НБУ строку погашення кредиту - після 18.12.2014 (тобто зміни щодо періоду нарахування процентів, дати повернення інвестиційної кредитної лінії), назви нерезидента та уповноваженого банку.

Отже, за висновками акту перевірки, нараховані відсотки по кредитному договору від 05.08.2008 року, укладеному ТОВ «НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ» з MARFIN POPULAR BANK PUBLIC CO LIMITED, не можуть бути визнаними зобов`язаннями відповідно до статті 4 Положення (стандарту бухгалтерського обліку 31 «Фінансові витрати», затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 28.04.2006 року №415, внаслідок чого витрати на проценти (за користування отриманим кредитом) не відносяться до фінансових витрат.

Зазначене, за висновком контролюючого органу, підверджувало порушення позивачем підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134 Податкового кодексу України, в результаті чого завищено інші операційні доходи за 2 кв. 2016 року на суму 7410815 грн., завищено інші операційні витрати на суму 17615300 грн. (в т.ч. за 2015 рік на 2497234 грн., 1 кв.2016 року на 8163560 грн., 3 кв. 2016 року на 6954506 грн.), завищено фінансові витрати на суму 155830950 грн. (в тому числі: 2015 рік - 59 263 257 грн., 1 кв.2016 року - 33 577 4326 грн., 2 кв. 2016 року - 30 673 950 грн., з кв. 2016 року - 32 316 311 грн.).

Водночас, колегія суддів зазначає, що вказаний кредитний договір був чинним в охопленому податковою перевіркою періоді, був належним чином зареєстрований в Національному банку України, передбачав нарахування процентів на неповернену суму кредитних коштів навіть після спливу строку надання кредиту.

На час судового розгляду справи відбулась реєстрація змін до кредитного договору, якими строк погашення кредиту подовжено до 30.11.2022 року.

У зв`язку із чим, нараховані та сплачені позивачем проценти на користь кредитора повністю відповідають визначенню терміну «фінансові витрати», передбаченому П(с)БО 31.

Наведене підтверджує право ТОВ «Нові Бізнес Погляди» на формування витрат в сумі нарахованих процентів як в бухгалтерському, так і в податковому обліку, а висновки відповідача та суду першої інстанції зроблені без врахування умов кредитного договору та з порушеннями норм діючого законодавства України.

Також, у перевіряємому періоді між ТОВ «Нові Бізнес Погляди» та ТОВ «НЕВА ТРАНС» укладено договір підряду від 22.04.2015 року №150422, предметом якого є «Очищення зливного відстійника на території БТВОК «Рів`єра» з подальшим вивезенням та утилізацію мулових відкладень».

На підтвердження фактичного виконання умов вказаного договору позивачем надано Акт приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) №1 за травень 2015 року, Розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ-2в, Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за травень 2015 року, Підсумкову відомість ресурсів.

Згідно наявних в матеріалах справи платіжних доручень, оплата робіт проведена у безготівковій формі шляхом перерахування позивачем коштів на рахунок ТОВ «НЕВА ТРАНС».

За змістом акту перевірки, підставою для не визнання контролюючим органом витрат за цими операціями стали висновки перевіряючих про неможливість за умовами вказаного договору остаточно визначити найменування за конкретною номенклатурою, асортимент та обсяг робіт (послуг), що мають бути виконані, не наведено вимоги до їх якості, які для виконання робіт будуть задіяні машини та механізми та які мають бути витрачені матеріали та конструкції, не дають змогу ідентифікувати кваліфікаційний склад робітників, задіяних у їх виконанні.

Разом з цим, в акті виконаних робіт за формою КБ-2в та довідці про вартість виконаних робіт не зазначено: ідентифікаційні номери виконавця та замовника робіт; не зазначено найменування субпідрядної організації; не зазначено фактичну дату та місце підписання актів; за наданим актом не можливо перевірити, де саме на об`єкті, який за площею складається 30 тис.кв.м., фактично проводились роботи; кількісний склад працівників та фактичні витрати на оплату праці.

З огляду на наявну податкову інформацію, контролюючий орган вказав на неможливість виконання контрагентом робіт, нереальність операцій, в силу відсутності контрагента за податковою адресою, відсутності на підприємстві трудових, виробничих активів, складських приміщень.

Перевіривши подані матеріали, апеляційний суд вважає, що за поданими матеріалами можливо встановити як місце виконання робіт так їх об`єми і найменування (конкретні складові обсягу робіт), період виконання робіт та їх прийняття, кількість та вид задіяних ресурсів під час виконання робіт, фактичної вартості робіт та проведення оплати робіт.

Ці матеріали містять відомості (обов`язкові реквізити первинного документу), передбачені ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», а окремі недоліки матеріалів, з урахуванням сукупності відомостей документів, не створюють правових підстав для їх безумовного не визнання чи не прийняття в підтвердження факту виконаних робіт.

Також, під час перевірки контролюючим органом, досліджуючи господарські угоди та документи щодо їх виконання, не визнано інші операційні витрати ТОВ «Нові Бізнес Погляди» на консультаційні та маркетингові послуги за договорами з ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Укрлайнгруп», ТОВ «Грінавто», ТОВ «Гранд Юнісон Груп», ТОВ «АПБС» в силу не підтвердження позивачем пов`язаність цих витрат з господарською діяльністю Товариства.

Також, під час перевірки контролюючим органом не визнано інші операційні витрати ТОВ «Нові Бізнес Погляди» за договорами «Про надання консультаційних послуг у галузі нерухомості» з нерезидентами (Виконавцями), які зареєстровані в Румунії та на Кіпрі, а саме: від 12.01.2015 року з ANKUS LIMITED, від 01.07.2015 року з DGL GROUP LLC, від 09.01.2015 року з РІТЕЙЛ ЛЕНД ВЕСТ ІНВЕСТ САЙПРУС ЛІМІТЕД, від 18.06.2014 року з DERVISHLY HOLDINGS LIMITED, від 10.07.2014 року з DERVISHLY HOLDINGS LIMITED, від 15.09.2014 року з Акіта Адвісору СРЛ, від 01.07.2014 року з YOKOZUNA INVESTMENTS SRL, від 17.11.2014 року з HUINCAS PROPERTIES LTD, від 05.01.2015 року з «ОМЕЛІТ ЛІМІТЕД» та від 30.10.2014 року з «PREMIUM ADVISORY SRL» в силу відсутності в актах приймання-передачі робіт/послуг: змісту та обсягу проведених господарських операцій, одиниці виміру господарських операцій тощо.

Зокрема, контролюючий орган на підставі поданих матеріалів не встановив у чому полягала сутність робіт з консультування, які матеріали було використано при проведенні робіт, вартість кожного з видів наданих робіт (послуг); одиницю виміру результатів проведених робіт (наданих послуг); розумну економічну причину (ділову мету).

Вказані висновки також мали вплив під час перевірки наявності у позивача права на податковий кредит за результатом вищенаведених операцій.

Колегія суддів одночасно вважає за необхідне врахувати, що підставою для виникнення у платника права на податковий кредит з податку на додану вартість є факт реального здійснення операцій з придбання товарно-матеріальних цінностей та послуг з метою їх використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку, а також оформлення відповідних операцій належним чином складеними первинними документами, які містять достовірні відомості про їх обсяг та зміст.

При цьому наявність формально оформлених (складених) первинних документів та/або сплати грошових коштів не може слугувати підставою для формування даних податкового обліку за відсутності факту придбання відповідного активу.

В той же час, сама собою наявність або відсутність окремих документів, а також недоліки в їх оформленні не можуть бути підставою для висновку про відсутність господарських операцій та відмови у формуванні податкового кредиту, якщо з інших даних вбачаються зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі платника у зв`язку з його господарською діяльністю.

Надаючи правову оцінку висновкам податкового органу, колегія суддів враховує, що під час перевірки на підставі представлених ТОВ «Нові бізнес погляди» матеріалів, у тому числі актів виконаних робіт (наданих послуг), контролюючим органом наводяться як обов`язкові реквізити документів, так і найменування послуг, їх вартість.

Як під час звернення із позовом так і під час нового розгляду справи, позивачем наголошується на тому, що замовлення послуг у контрагентів обумовлено необхідністю виявлення способів до зменшення збитковості діяльності підприємства та збільшення доходів. Впровадження наданих консультацій призвело до позитивних результатів господарської діяльності Товариства, у тому числі в 2018 році позивачу вперше вдалось задекларувати позитивний фінансовий результат діяльності. Зазначене свідчить про очевидний економічний ефект від отриманих позивачем послуг з консультування, зокрема, щодо управління нерухомістю, реорганізації управління активами, вироблення стратегії протистояння конкуренції тощо.

Апеляційний суд враховує, що зміст поняття розумної економічної причини (ділової мети) передбачає обов`язкову спрямованість будь-якої операції платника податків на отримання позитивного економічного ефекту. Поняття економічного ефекту не розкрито в Податковому кодексі України. Однак із загального розуміння характеру економічної діяльності можна дійти висновку, що економічний ефект - це приріст (збереження) активів платника податків та/або їх вартості, а так само створення умов для такого приросту (збереження) в майбутньому.

При цьому не обов`язково, щоб економічний ефект спостерігався негайно після вчинення операції. Не виключено, що такий ефект настане в майбутньому. Також не виключено, що в результаті об`єктивних причин економічний ефект від господарської операції може не настати взагалі. Зокрема, операція може виявитися збитковою, і це є одним із варіантів об`єктивного перебігу подій при здійсненні господарської діяльності.

Одночасному врахуванню підлягає й те, що норми податкового законодавства не ставлять у залежність достовірність даних податкового обліку платника податків від дотримання податкової дисципліни його контрагентами, якщо цей платник (покупець) мав реальні витрати у зв`язку з придбанням товарів (робіт, послуг), призначених для використання у його господарській діяльності. Порушення певним постачальником товару (робіт, послуг) у ланцюгу постачання вимог податкового законодавства чи правил ведення господарської діяльності не є підставою для висновку про порушення покупцем товару (робіт, послуг) вимог законодавства щодо формування об`єкта оподаткування податком на прибуток та податкового кредиту, тому платник податків (покупець товарів (робіт, послуг)) не повинен зазнавати негативних наслідків, зокрема у вигляді позбавлення можливості на формування витрат та податкового кредиту, за можливу неправомірну діяльність його контрагентів.

На момент виконання господарських операцій контрагенти позивача є діючими підприємствами, платниками податку на додану вартість.

Крім того, відповідно до статті 93 Цивільного кодексу України місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю та здійснення керівництва, управління та ведення бухгалтерського обліку.

Згідно із частиною 1 статті 6 Господарського кодексу України серед інших загальних принципів господарювання в Україні є свобода підприємницької діяльності у межах, визначених законом, вільний рух капіталів, товарів, послуг на території України. Здійснюючи свою господарську діяльність, підприємства мають право вільно виконувати роботи на всій території України, а контролюючий орган не вправі обмежувати роботу господарської діяльності підприємства.

Як свідчать обставини справи, спірні операції у повній мірі підтверджувались позивачем під час перевірки відповідними первинними, бухгалтерськими та розрахунковими документами. В свою чергу, відповідачем не доведено обґрунтованих підстав, які б свідчили про безумовне не прийняття даних бухгалтерського і податкового обліку, сформованого платником.

У тому числі, слід зважати на те, що господарська операція, направлена на отримання доходу, не завжди може мати позитивний економічний ефект, що є об`єктивним процесом здійснення господарської діяльності, оскільки при здійсненні господарських операцій існує звичайний комерційний ризик отримати збиток від конкретної операції. Збитковість господарської діяльності не може бути підставою для визначення такої діяльності як негосподарської та/або направленої на ухилення від оподаткування.

Крім того, врахуванню підлягають обґрунтовані доводи позивача про позитивний вплив консультаційних послуг у галузі нерухомості на одержання підприємством в подальшому прибутку за результатом впровадження цих послуг у свою господарську діяльність.

Також, апеляційний суд враховує, що у перевіряємому періоді між ТОВ «Нові бізнес погляди» та «DGL GROUP LLC» укладено договір від 01.07.2015 року №б/н про отримання консультаційної допомоги в поточному і технічному управлінні Торгівельним центром «Рів`єра».

На виконання умов вказаного контракту позивачем було здійснено попередню оплату на загальну суму 25 000 дол. США, що засвідчено платіжними документами від 17.08.2015 року без номера на суму 5 000 дол. США. від 07.09.2015 року б/н на суму 5 000 дол. США, від 07.10.2015 року б/н на суму 5 000 дол. США, від 06.11.2015 року б/н на суму 5 000 дол. США, 14.12.2015 року б/н на суму 5 000 дол. США.

За результатом виконання Договору Сторонами щомісяця були підписані Акти про надання професійних консультаційних послуг, в яких вони підтвердили надання професійних послуг на суму 5000 дол. США кожний, а саме: акт від 01.07.2015 року; акт від 01.08.2015 року; акт від 01.09.2015 року; акт від 01.10.2015 року; акт від 01.11.2015 року.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», з урахуванням пункту 1 постанов Правління Національного банку України від 03.06.2015 року №354, від 03.09.2015 року №581, від 04.12.2015 року №863 граничний строк отримання імпортних послуг становив 15.11.2015 року, 06.12.2015 року, 05.01.2016 року, 04.02.2016 року, 13.03.2016 року відповідно.

З «PREMIUM ADVISORY SRL» укладено договір від 30.10.2014 року №б/н про отримання послуг з метою оптимізації орендної діяльності, запуск (у випадку необхідності у разі перепланування) і операційний маркетинг і управління різними активами, розташованими в Україні), щоб оптимізувати фінансові показники кожного проекту для власників компанії «Argo Capital Management Limited» і її філіями.

В результаті виконання цього Договору Сторони склали наступні акти приймання передачі консультаційних послуг в галузі нерухомості: акт від 30.01.2015 року, акт від 27.02.2015 року, від 31.03.2015 року, акт № б/н від 30.04.2015 року, акт № б/н від 29.05.2015 року, акт № б/н від 30.06.2015 року, акт № б/н від 30.07.2015 року, акт № б/н від 31.08.2015 року.

На виконання умов вказаного контракту резидентом було здійснено попередню оплату на загальну суму 40 280 євро, що засвідчено платіжними документами від 17.07.2015 року б/н на суму 7 600 євро, від 01.04.2016 року б/н на суму 8 360 євро, від 11.04.2016 року б/н на суму 7 600 євро, від 22.04.2016 року б/н на суму 8 360 євро, 03.06.2016 року б/н на суму 8360 євро.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», з урахуванням пункту 1 постанов Правління Національного банку України від 03.06.2015 року №354, від 03.03.2016 року №140 (із змінами та доповненнями) граничний строк отримання імпортних послуг становив 15.10.2015 року, 30.06.2016 року, 10.07.2016 року, 21.07.2016 року, 01.10.2016 року відповідно.

З «АКІТА ADVISORY SRL» укладено договір від 15.09.2014 року №01/15.09.2014 про отримання послуг відносно нерухомого майна відповідно до інструкцій замовника за винагороду, а саме: консультаційні послуги з управління активами, нерухомістю, Торговим центром та поради з розвитку бізнесу.

За результатами виконання цього Договору Сторони склали акти приймання передачі від 05.02.2015 року, від 31.05.2015 року, від 30.06.2015 року, від 30.09.2015 року, від 31.10.2015 року.

На виконання умов вказаного контракту резидентом було здійснено попередню оплату на загальну суму 37 200 євро, що засвідчено платіжними документами від 06.10.2015 року на суму 18 600 євро, від 24.11.2016 року на суму 18 600 євро.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» з урахуванням пункту 1 постанови Правління Національного банку України від 03.09.2015 року №581 граничний строк отримання імпортних послуг становив 04.01.2016 року, 22.02.2016 року відповідно.

З Kids Play Design Sp.z.o.o. укладено договір від 25.11.2015 року №2015/4 про надання послуг для розважального центру.

На виконання умов вказаного контракту резидентом було здійснено попередню оплату на загальну суму 40 000 євро, що засвідчено платіжними документами від 09.12.2015 року на суму 24 500 євро, від 27.05.2016 року на суму 15 500 євро.

Нерезидентом було надано послуги, що засвідчено актами виконаних робіт від 07.03.2016 року на суму 15500 євро та від 29.04.2016 року на суму 24 500 євро.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті», з урахуванням пункту 1 постанов Правління НБУ граничний строк отримання імпортних послуг становив 08.03.2015 року, 25.08.2015 року відповідно.

Як зазначено в акті перевірки послуги на суму 9 000 євро було отримано з порушенням законодавчо встановленого строку на 52 дні.

Згідно висновків перевірки, зокрема, щодо взаємовідносин ТОВ «Нові Бізнес Погляди» з контрагентами «DGL GROUP LLC», «PREMIUM ADVISORY SRL» та «АКІТА ADVISORY SRL», підставою для застосування штрафних санкцій у вигляді пені стала відсутність будь-якого документального підтвердження отримання консультаційних послуг.

Разом з цим, слід зазначити, що за змістом статті 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) виручка резидентів у іноземній валюті підлягає зарахуванню на їх валютні рахунки в уповноважених банках у строки виплати заборгованостей, зазначені в контрактах, але не пізніше 180 календарних днів з дати митного оформлення (виписки вивізної вантажної митної декларації) продукції, що експортується, а в разі експорту робіт (послуг), прав інтелектуальної власності-з моменту підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг, експорт прав інтелектуальної власності. Перевищення зазначеного строку потребує висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) імпортні операції резидентів, які здійснюються на умовах відстрочення поставки, в разі, коли таке відстрочення перевищує 180 календарних днів з моменту здійснення авансового платежу або виставлення векселя на користь постачальника продукції (робіт, послуг), що імпортується, потребують висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері економічного розвитку.

Частиною четвертою вказаної статті Національному банку України надано право запроваджувати на строк до шести місяців інші строки розрахунків, ніж ті, що визначені частиною першою цієї статті.

За приписами статті 4 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин), згідно з якою за порушення резидентами, крім суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції на період її проведення, строків, передбачених статтями 1 і 2 цього Закону або встановлених Національним банком України відповідно до статей 1 і 2 цього Закону, тягне за собою стягнення пені за кожний день прострочення у розмірі 0,3 відсотка суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, перерахованої у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості. Загальний розмір нарахованої пені не може перевищувати суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару).

Отже, наведені законодавчі норми встановлюють фінансову відповідальність резидента за порушення термінів розрахунків в сфері зовнішньоекономічної діяльності у вигляді пені саме за порушення встановлених Національним банком України строків зарахування виручки чи поставки товарів та не ставлять в залежність від правильності відображення господарських операцій у бухгалтерському та податковому обліку, що регулюється нормами Закону України «Про бухгалтерський облік та податкову звітність в України» та Податковим кодексом України.

Також, згідно з пунктом 1 статті 9 Декрету №15-93 (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) валютні цінності та інше майно резидентів, яке знаходиться за межами України, підлягає обов`язковому декларуванню в Національному банк України.

Відповідно до статті 1 Указу Президента України від 18.06.1994 року №319/94 «Про невідкладні заході щодо повернення на Україну валютних цінностей, які незаконно знаходяться за її межами» (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) суб`єкти підприємницької діяльності, незалежно від форм власності, щоквартально повинні здійснювати декларування валютних цінностей, які знаходяться за межами України.

Декларування валютних цінностей, доходів та майна здійснюється суб`єктами підприємницької діяльності за формою Декларації про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту України і знаходяться за її межами, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 25.12.1995 року №207.

Згідно із пунктом 3 Наказу №207 обов`язкове декларування валютних цінностей, доходів та майна здійснюється суб`єктами підприємницької діяльності за наведеною формою щоквартально в терміни, встановлені для подання квартальної та річної бухгалтерської звітності.

У свою чергу, абзацем 2 пункту 5 Порядку подання фінансової звітності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2000 року №419 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), квартальна або річна фінансова звітність подається підприємствами контролюючому органу у строки, передбачені для подання декларації з податку на прибуток підприємств.

Згідно із пунктом 49.18 Податкового кодексу України податкова декларація подається за звітний період в установлені цим Кодексом строки контролюючому органу, в якому перебуває на обліку платник податків.

Тобто, суб`єкти підприємницької діяльності подають до контролюючого органу Декларацію про валютні цінності, доходи та майно, що належать резиденту України і знаходяться з, її межами у строки, передбачені Податковим кодексом України для подання податкової декларації.

Пунктом 2 статті 16 Декрету №15-93 (який діяв на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що за невиконання резидентами вимог щодо декларування валютних цінностей та іншого майна, приховування або перекручення звітності про валютні операції застосовується штраф у сумі, що встановлюється Національним банком України.

Відповідно до підпункту 2.7 пункту 2 Положення про валютний контроль, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 08.02.2000 року №49 (яке діяло на момент виникнення спірних правовідносин), невиконання резидентами вимог щодо порядку та термінів декларування валютних цінностей та іншого майна тягне за собою відповідальність: порушення строків декларування - накладання штрафу у розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Виходячи з наведеного, висновки контролюючого органу про не підтвердження цих операцій належним чином складеними актами виконаних робіт не мають правового значення для визначення міри відповідальності суб`єкта господарювання у сфері здійснення розрахунків в іноземній валюті. При цьому, як свідчать обставини справи, установлені строки розрахунків по операціям з ТОВ «Нові Бізнес Погляди» з контрагентами «DGL GROUP LLC», «PREMIUM ADVISORY SRL» та «АКІТА ADVISORY SRL» позивачем дотримано у повній мірі.

Відповідно, не знаходять свого правового та обґрунтованого підтвердження встановлені контролюючим органом порушення про недекларування позивачем валютних цінностей, доходів та майна і не відображення дебіторської заборгованості за операціями з «DGL GROUP LLC», «PREMIUM ADVISORY SRL» та «АКІТА ADVISORY SRL».

Стосовно затримки позивачем розрахунків на 52 дні за операціями з Kids Play Design Sp.z.o.o, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що нарахування пені за провопорушення у цій сфері покладається на відповідний контролюючий орган, у тому числі при відповідних розрахунках враховуються кожний день прострочення, відсоток суми неодержаної виручки (вартості недопоставленого товару) в іноземній валюті, яка перераховується у грошову одиницю України за валютним курсом Національного банку України на день виникнення заборгованості та максимальний загальний розмір нарахованої пені.

Згідно матеріалів справи, нарахування оспорюваної пені за всіма операціями відбулось на підставі одного податкового повідомлення-рішення, що унеможливлює апеляційний суд самостійно визначити правомірність того чи іншого розміру санкцій (пені).

Відповідно, зазначене позбавляє апеляційний суд можливості здійснити розрахування застосування до позивача штрафу за порушення щодо не виконання зобов`язань у сфері зовнішньоекономічної діяльності з Kids Play Design Sp.z.o.o.

Також, апеляційний суд враховує, що відповідно до пункту 103.2 статті 103 Податкового кодексу України особа (податковий агент) має право самостійно застосувати звільнення від оподаткування або зменшену ставку податку, передбачену відповідним міжнародним договором України на час виплати доходу нерезиденту, якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу та є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України.

Підставою для звільнення (зменшення) від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України є подання нерезидентом з урахуванням особливостей, передбачених пунктами 103.5 і 103.6 цієї статті, особі (податковому агенту), яка виплачує йому доходи, довідки (або її нотаріально засвідченої копії), яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України (далі - довідка), а також інших документів, якщо це передбачено міжнародним договором України (пункт 103.4 статті 103 Податкового кодексу України).

Бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу для цілей застосування пониженої ставки податку згідно з правилами міжнародного договору України до дивідендів, процентів, роялті, винагород тощо нерезидента, отриманих із джерел в Україні, вважається особа, яка має право на отримання таких доходів.

При цьому бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу не може бути юридична або фізична особа, навіть якщо така особа має право на отримання доходу, але є агентом, номінальним утримувачем (номінальним власником) або є тільки посередником щодо такого доходу (пункту 103.3 статті 103 Податкового кодексу України).

Згідно з пунктом 103.10 статті 103 Податкового кодексу України у разі неподання нерезидентом довідки відповідно до пункту 103.4 цієї статті доходи нерезидента із джерелом їх походження з України підлягають оподаткуванню відповідно до законодавства України з питань оподаткування.

Отже, платник податку має право застосувати звільнення (зменшення) від оподаткування при виплаті доходів нерезиденту, якщо: це передбачено положеннями чинного міжнародного договору України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати; якщо такий нерезидент є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу і є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір України, що підтверджується відповідною довідкою.

При цьому «фактичний отримувач доходу» не має тлумачитися у вузькому, технічному сенсі. Його значення слід визначати виходячи з мети, завдань міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування.

Для визнання особи фактичним отримувачем доходу така особа повинна володіти не тільки правом на отримання доходу, але і, як вбачається з міжнародної практики застосування угод про уникнення подвійного оподаткування, повинна визначати його подальшу економічну долю.

Як свідчать обставини справи, під час перевірки контролюючий орган виходив з того, що проведення виплат на користь нерезидента «Kids Play Design Sp.z.o.o.» по договору №2015/4 від 25.11.2015 року про надання послуг для розважального центру підпадають під визначення виплати доходів у вигляді інжинірингу за правилами Податкового кодексу України, оскільки проектування та розробку Дизайн-проект Сімейного Розважального Центру здійснювали Архітектурне бюро СПД - ФО ОСОБА_2 ( НОМЕР_1 ОСОБА_2 ) та ФО - ОСОБА_3 .

За висновком контролюючого органу, зазначене свідчило про порушення позивачем порядку нарахування, утримання податку та несвоєчасну сплату податку з доходу нерезидента, по договору №2015/4 від 25.11.2015 року, оскільки виплата проводиться не безпосередньо виконавцю послуг, а посереднику щодо такого доходу. Тому така виплата не підпадає під дію положень міжнародних договорів для застосування звільнення від оподаткування або зменшеної ставки податку на прибуток, відповідно при перерахуванні коштів по вищезазначеному договору ТОВ «Нові бізнес погляди» повинно було нарахувати, утримати та сплатити до бюджету податок з доходу нерезидента за ставкою 15%.

Разом з цим, за період з 01.01.2015 року KID'S PLAY DESIGN POLSKA Z OGRANICZONA ODPOWLEDZIALNOSCIA, ідентифікаційний податковий номер , має місце перебування в Польщі, має необмежений обов`язок щодо сплати податків у розумінні угоди, укладеної між Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень.

За змістом статті 7 Конвенції між Урядом України і Урядом Республіки Польща про уникнення подвійного оподаткування доходів і майна та попередження податкових ухилень, яка набула чинності для України 11.03.1994 року, прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі, якщо тільки підприємство не здійснює комерційної діяльності в другій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює комерційну діяльність як вказано вище, прибуток підприємства оподатковується в другій Державі, але тільки в тому розмірі, який може бути віднесений до цього постійного представництва.

Таким чином, Kids Play Design Sp.z.o.o. у розумінні податкового законодавства є резидентом Польщі, та, відповідно підлягає оподаткуванню саме на її території, з огляду на відсутність встановленого факту наявності у зазначеного контрагента постійного представництва на території України.

Відповідно, дохід з джерелом походження з України, отриманий нерезидентом Kids Play Design Sp.z.o.o. від резидента ТОВ «Нові Бізнес Погляди», звільнений від оподаткування на території України згідно з пунктів 103.2, 103.4, 103.5, 103.8 статті 103 Податкового кодексу України.

При цьому Kids Play Design Sp.z.o.o. знаходилось у договірних відносинах з ТОВ «Нові Бізнес Погляди» з приводу надання послуг по розробці дизайн проекту для сімейного розважального центру. Як вбачається з положень зазначеного договору, отримувачем доходу від наданих послуг виступає саме Kids Play Design Sp.z.o.o., Польща, який і визначає подальшу долю отриманого доходу.

Зважаючи на правову природу взаємовідносин за договором між апелянтом та його контрагентом, саме Kids Play Design Sp.z.o.o. несе на собі ризики невиконання умов договору та надає гарантії щодо виконання послуг з розробки дизайн проекту.

Залучення додаткових спеціалістів у сфері дизайну, які мають відповідні дозвільні документи, видані на території України не впливає на суть зобов`язань між ТОВ «Нові Бізнес Погляди» та Kids Play Design Sp.z.o.o., які виникли на підставі договору №2015/4 від 25.11.2015 року. З цього приводу слід звернути увагу на те, що ТОВ «Нові Бізнес Погляди» не укладало з СПД - ФО ОСОБА_2 та ФО - ОСОБА_3 договори та не несло перед ними будь-яких зобов`язань по оплаті грошових коштів, оскільки всі ризики по виконанню дизайн проекту несе саме Kids Play Design Sp.z.o.o.

Зазначене спростовує висновки контролюючого органу про те, що Kids Play Design Sp.z.o.o. не є бенефіціарним (фактичним) отримувачем (власником) доходу.

Крім того, докази того, що Kids Play Design Sp.z.o.o. або ТОВ «НОВІ БІЗНЕС ПОГЛЯДИ» керувались метою отримати необґрунтовану вигоду у вигляді заниженої ставки податку також відповідачем не наведені і в матеріалах справи відсутні.

Відповідно, не знаходять свого правового і обґрунтованого підтвердження висновки контролюючого органу про наявність у ТОВ «Нові Бізнес Погляди» обов`язку подавати звіт про виплачені доходи нерезиденту, з огляду на звільнення від оподаткування доходів нерезидента із джерелом їх походження з України на підставі міжнародних договорів.

З урахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що відповідно до положень частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, оскільки відповідачем не доведено обґрунтованість та правомірність своїх рішень, в свою чергу позивачем підтверджено правомірність своїх дій, колегія суддів доходить висновку про задоволення позову у повному обсязі та скасування оспорюваних рішень відповідача.

З огляду на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального і процесуального права, а також обставинам справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог статті 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові Бізнес Погляди" - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 травня 2018 року - скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові Бізнес Погляди" до Головного управління ДПС в Одеській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС в Одеській області від 22.02.2017 року №, №, №, №, №, від 08.06.2017 року №001285, №001289.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 10.03.2023 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв