Справа № 500/2515/21
Суддя: Ільчишин Надія Василівна
Дата ухвалення: 2023-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2023 рокуЛьвівСправа № 500/2515/21 пров. № Н-А/857/23409/21

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ільчишин Н.В.,

суддів Коваля Р.Й., Гуляка В.В.,

за участі секретаря судового засідання Ханащак С.І.,

розглянувши у судовому засіданні в м. Львові заяву Військової частини НОМЕР_1 про перегляд постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022 у справі 500/2515/21 за нововиявленими обставинами за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул, -
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.03.2021 №43 про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та зняття з усіх видів забезпечення, визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01.03.2021 №33-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту два частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по основній діяльності) від 19.02.2021 №34 Про підсумки службового розслідування по факту відмови від виконання законних вимог командира начальника) військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 , поновити ОСОБА_1 на посаді водія п`ятої гармати другого артилерійського взводу другої артилерійської батареї першого артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 , стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року відмовлено в задоволенні позову.

Не погодившись з прийнятим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року у справі № 500/2515/21 скасовано та ухвалено нове, яким в позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення та час вимушеного прогулу - задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 19.02.2021 №34 «Про підсумки службового розслідування по факту відмови від виконання законних вимог командира начальника) військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 ». Визнано протиправним та скасовано наказ командира НОМЕР_2 окремої артилерійської бригади Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01.03.2021 №33-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.03.2021 №43 про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «д» (через службову невідповідність) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та зняття з усіх видів забезпечення. Поновлено ОСОБА_1 на посаді водія п`ятої гармати другого артилерійського взводу другої артилерійської батареї першого артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 з 04.03.2021. Стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 03.03.2021 по 15.03.2022 в розмірі 110757 гривень 78 копійок (без відрахування податків, зборів та обов`язкових платежів).

21.06.2022 на адресу Восьмого апеляційного адміністративного суду надійшла заява Військової частини НОМЕР_1 про відстрочення виконання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022 строком на один рік.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 08 липня 2022 року у задоволенні заяви Військової частини НОМЕР_1 про відстрочення виконання постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022 у справі №500/2515/21 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул - відмовлено.

23.01.2023 Військовою частиною НОМЕР_1 подано заяву про перегляд постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022 у справі 500/2515/21 за нововиявленими обставинами, оскільки на дату судового розгляду дата призову позивача на військову службу по мобілізації не була встановлена судом та не могла бути відомою відповідачу.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник заявника ОСОБА_2 заяву підтримала з підстав зазначених у ній, просила постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022 у справі 500/2515/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Позивач 28.02.2023 подав до апеляційного суду заяву в якій просить розглядати справу за його відсутності у зв`язку з станом здоров`я.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи заяви у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подана заява не підлягає задоволенню з наступних мотивів.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що позивач звернувся до суду із позовними вимогами визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.03.2021 №43 про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби, визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 01.03.2021 №33-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби, визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по основній діяльності) від 19.02.2021 №34 Про підсумки службового розслідування по факту відмови від виконання законних вимог командира начальника) військовослужбовцем військової служби за контрактом солдатом ОСОБА_1 та про поновлення ОСОБА_1 на посаді водія п`ятої гармати другого артилерійського взводу другої артилерійської батареї першого артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_1 , стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу без урахування податку з доходів фізичних осіб та інших обов`язкових платежів.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2022 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 листопада 2021 року у справі № 500/2515/21 скасовано та ухвалено нове, яким в позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення та час вимушеного прогулу - задоволено

Ухвалою Верховного Суду від 05.05.2022 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2022 року у справі № 500/515/21 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за вимушений прогул.

Згідно із частиною 1 статті 370 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судове рішення, яке набрало законної сили, є обов`язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами.

Подаючи заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022, якою задоволено позовні вимоги заявник посилається, як на нововиявлену підставу мобілізація позивача, яка не була встановлена судом та не могла бути відомою відповідачу.

Вирішуючи дане питання, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини другою статті 361 КАС України, підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлення вироком суду або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.

З аналізу наведеної статті вбачається, що нововиявлені обставини - це факти, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення прав і обов`язків осіб, що беруть участь у справі, тобто юридичні факти. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх врахування судового рішення.

Тобто, за своєю юридичною природою нововиявлені обставини є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які покладено в основу судового рішення.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом в постановах від 06 лютого 2018 року № 816/4947/14 та від 13 лютого 2018 року № 815/756/14.

До нововиявлених обставин належать факти об`єктивної дійсності, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного розв`язання спору. Необхідними та загальними ознаками нововиявлених обставин є:

- існування цих обставин під час розгляду та вирішення справи і ухвалення судового рішення, про перегляд якого подається заява;

- на час розгляду справи ці обставини об`єктивно не могли бути відомі ні заявникові, ні суду;

- істотність цих обставин для розгляду справи (тобто коли врахування цих обставин судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини відрізняються від нових обставин, обставин, що змінилися, та нових доказів за часовими ознаками, предметом доказування та істотністю впливу на судове рішення.

Нова обставина, що з`явилася або змінилася після розгляду справи, не є підставою для перегляду справ. Не вважаються нововиявленими нові обставини, які виявлені після ухвалення судом рішення, а також зміна правової позиції суду в інших подібних справах. Не можуть вважатися нововиявленими ті обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами чи іншими особами, які беруть участь у справі. Обставини, що виникли чи змінилися після ухвалення судом рішення, а також обставини, на які посилався учасник судового процесу у своїх поясненнях, касаційній скарзі, або які могли бути встановлені в разі виконання судом вимог процесуального закону, теж не можуть визнаватися нововиявленими.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 06 березня 2018 року у справі № 2а-23903/09/1270 та від 03 квітня 2018 року у справі № 477/1012/14-а.

Колегія суддів також враховує, що необхідно розрізняти нові докази та докази, якими підтверджуються нововиявлені обставини, оскільки нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами. Процесуальні недоліки розгляду справи (зокрема, неповне встановлення фактичних обставин справи) не вважаються нововиявленими обставинами, проте можуть бути підставою для перегляду судового рішення в апеляційному або касаційному порядку.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена, зокрема, у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 552/137/15-ц.

Надаючи оцінку доводів заявника, колегія суддів враховує, що Військова частина як нововиявлену обставину посилається на лист ІНФОРМАЦІЯ_1 від 06.01.2023 №3/170 згідно якого військовослужбовець ОСОБА_1 з 28.02.2022 по т.ч. проходить військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період у військовій частині НОМЕР_3 .

24 лютого 2022 року росія розпочала повномасштабну військову агресію проти України, яка триває дотепер. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 (затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX) в Україні введено воєнний стан. Надалі до цього Указу вносилися зміни згідно з Указами від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, та від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX. Востаннє Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» (затвердженого Законом України від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ) строк дії воєнного стану продовжено на 90 діб (до 23 серпня 2022 року).

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» в Україні було оголошено загальну мобілізацію.

Приписами частин 1-3 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) громадяни зобов`язані: з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період; надавати в установленому порядку під час мобілізації будівлі, споруди, транспортні засоби та інше майно, власниками яких вони є, Збройним Силам України, іншим військовим формуванням, Оперативно-рятувальній службі цивільного захисту з наступним відшкодуванням державою їх вартості в порядку, встановленому законом.

Громадяни, які перебувають у запасі і не призвані на військову службу або не залучені до виконання обов`язків щодо мобілізації за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, під час мобілізації, можуть бути відповідно до закону залучені до виконання робіт, які мають оборонний характер. Громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність, виконують мобілізаційні завдання (замовлення) згідно з укладеними договорами (контрактами).

Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно частин 1-3 статті 119 Кодексу законів про працю України (в редакції чинній до 19.07.2022) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Тобто обставини, на які посилається відповідач у заяві про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами не враховуються в даному спорі, оскільки ОСОБА_1 був мобілізований згідно Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» після початку повномасштабної військової агресії проти України, яка триває дотепер, а в даному спорі він звертався щодо захисту його права на поновлення на роботі обставини якого виникли до його служби на новому місці, а тому він мав право на вибір продовження служби на новому місці, або на підставі рішення суду яке набрало законної сили і на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яке було правильно нараховано апеляційним судом згідно норм чинного законодавства України.

Відповідно до частини 4 статті 368 КАС України за результатами перегляду рішення, ухвали, зокрема, за нововиявленими обставинами суд може:

1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі;

2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення;

3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.

Частиною 2 статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Зокрема, як вбачається із рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Правєдная проти Росії» (Pravednaya v. Russia, заява № 69529/01) та рішення у справі «Попов проти Молдови» № 2 (Popov v. Moldova № 2, заява № 19960/04), процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду.

У пункті 33 рішення у справі «Христов проти України» (заява № 24465/04) Європейський Суд з прав людини зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. рішення у справі «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania), заява N 28342/95, пункт 61, ECHR 1999-VII, у справі «Желтяков проти України», заява № 4994/04, пункт 42).

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу «res judicata» (пункт 34), тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі. Повноваження судів вищого рівня з перегляду мають здійснюватися для виправлення судових помилок і недоліків, а не задля нового розгляду справи. Таку контрольну функцію не слід розглядати як замасковане оскарження, і сама лише ймовірність існування двох думок стосовно предмета спору не може бути підставою для нового розгляду справи. Відхід від цього принципу можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини (див. рішення у справі «Рябих проти Росії» (Ryabykh v. Russia), заява N 52854/39, пункт 52, ECHR 2003-IX, у справі «Желтяков проти України», заява № 4994/04, пункт 43).

Враховуючи викладене, заява до задоволення не підлягає, а наведені в ній доводи, висновки Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022 не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Керуючись ст.ст. 310, 322, 325, 329, 361, 363, 368, 369 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви Військової частини НОМЕР_1 про перегляд постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022 у справі 500/2515/21 за нововиявленими обставинами та залишити постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2022 у справі 500/2515/21 в силі.

Ухвала набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.В. Ільчишин

Судді Р.Й. Коваль

В.В. Гуляк

Повний текст постанови складено 06.03.2023