Справа № 522/1789/23
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2023-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2023 р.м.ОдесаСправа № 522/1789/23
Головуючий в 1 інстанції: Домусчі Л.В.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Турецької І.О.

при секретарі Цехмейстренко Ю.В.,

за участі апелянта ОСОБА_1 ,

представника апелянта Пасс К.М.,

представника позивача Погожого Д.В.,

перекладача Єрмошкіна С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу громадянина Республіки Туркменістану ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2023 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Туркменістану ОСОБА_1 про примусове видворення за межі території України,

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2023 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом до громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про примусове видворення за межі території України.

В обґрунтування позову зазначалось, що під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено та доставлено до підрозділу громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Позивач стверджує, що на даний час його перебування на території України незаконне, постійного місця проживання та законного джерела існування не має, тому відповідачем було прийнято рішення про примусове повернення відповідача в країну походження та зобов`язано покинути територію України у термін до 08.12.2022 року, однак відповідач в установлений термін територію України не покинув, тому позивач звернувся до суду з цим позовом.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2023 року, ухвалене у відкритому судовому засіданні у м. Одеса позов задоволено та примусово видворено з України громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Не погоджуючись з таким рішенням, громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що апелянт повністю усвідомлює факт порушення ним міграційного законодавства, свідомо бажає співпраці та просить захист у державних органів щодо встановлення законності його перебування в Україні для подальшого життя, роботи та встановлення суспільної позиції свідомого громадянина та апелянтом 03.02.2023 р. було подано заяву про надання додаткового захисту в Україні, також вирішується питання щодо поновлення документів, які були викрадені, а також у судовому порядку розглядається справа щодо його батьківства відносно ОСОБА_2 , який народився у фактичних шлюбних відносинах між ним та ОСОБА_3 .

Окрему, увагу апелянт звертає на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Ердем» та Одеська обласна організація Червоного Хреста України готові взяти його на поруки відповідно до вимог ч. 3 ст. 289 КАС України, оскільки апелянт, серед іншого, здійснює волонтерську діяльність. Апелянт також стверджує, що не бажає повертатися до країни свого походження через те, що там суттєво нехтують правами та порушують основні принципи та свободи громадян.

На думку апелянта зазначені підстави не були належним чином оцінені судом першої інстанції, що призвело до ухвалення не правильного рішення.

Також, представником апелянта надано до суду додаткові пояснення до апеляційної скарги.

Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначається, що рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2023 року є законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 09.11.2022 р. під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено та доставлено до підрозділу за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . В результаті проведеної перевірки відібраних пояснень у відповідача було встановлено, що громадянин Туркменістану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув на територію України у 2015 році, легально, на підставі паспорта громадянина Туркменістану для виїзду за кордон на його ім`я серії НОМЕР_1 , терміном дії з 28.04.2011 р. по 27.04.2021 р. з метою навчання. Відповідач був документований посвідкою на тимчасове проживання в Україні серії НОМЕР_2 , з терміном дії з 21.08.2015 року по 15.10.2018 року. Встановлено, що громадянин Туркменістану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України знаходиться не законно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має.

09.11.2022 р. за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, стосовно громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 009145 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 09.11.2022 р. ПН МОД № 009234 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення від 09.11.2022 р. № 745 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Туркменістану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 08.12.2022 р.

Рішення від 09.11.2022 р. № 745 про примусове повернення відповідач не оскаржував, проте у встановлений термін до 08.12.2022 р. громадянин Туркменістану ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 самостійно територію України не залишив.

23.01.2023 р. Веліханов Іззат повторно виявлений співробітниками ГУ ДМС в Одеській області.

23.01.2023 р. за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні стосовно громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 009422 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 23.01.2023 р. ПН МОД № 009514 був притягнутий до адміністративної відповідальності в розмірі 1700 грн.

Рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 04.01.2023 р. № 04 заборонено громадянину Туркменістану на установчі дані ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стать чоловіча, місце перебування: АДРЕСА_2 , паспорт громадянина Туркменістану серії НОМЕР_3 , термін дії 28.04.2011-27.04.2021 роки, в`їзд в Україну терміном на 3 роки з 04.01.2023 р. до 04.01.2026 р.

Інформація щодо оскарження відповідачем рішення ГУ ДМС в Одеській області від 09.11.2022 р. №745 про примусове повернення в країну походження та зобов`язання покинути територію України у термін до 08.12.2022 р. в матеріалах справи відсутня.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 січня 2023 року у справі №522/1788/23 у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове затримання, позов задоволено, затримано громадянина Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 23 липня 2023 року.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач не виконав в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, та враховуючи, що відповідач порушив правовий режим знаходження його на території України, тому наявні підстави для примусового видворення громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.

Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно з частиною першою статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Пунктом 14 частини першої статті 1 Закону України від 22.09.2011 № 3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» встановлено, що нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Статтею 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Статтею 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусове видворення на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пунктом 5 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Пунктом 7 розділу І Інструкції передбачено, що підставами для подання позову про примусове видворення іноземців є: невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення; наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець ухилитиметься від виконання рішення про примусове повернення, крім випадків затримання іноземця за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та його передачі прикордонним органам суміжної держави; якщо іноземці, прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію, не мають законних підстав для перебування на території України та якщо між Україною і країною громадянської належності чи країною попереднього постійного проживання таких осіб відсутній договір про реадмісію; якщо іноземець, стосовно якого прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не виїхав з України протягом місяця з дня отримання копії такого рішення, за винятком випадків, коли особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, - до набрання рішенням суду законної сили.

У рамках процедури примусового видворення органи ДМС, органи охорони державного кордону, органи СБУ: готують та подають до місцевого загального суду як адміністративного суду (далі - адміністративний суд) обґрунтовану позовну заяву; беруть участь у судовому розгляді; забезпечують участь у судовому розгляді іноземців, які затримані; ознайомлюють іноземця з судовим рішенням про його примусове видворення та порядком оскарження цього рішення (якщо це рішення не було вручене іноземцю одразу після його оголошення); забезпечують фактичне виконання рішення суду про примусове видворення іноземця або іншого рішення суду, прийнятого з метою забезпечення примусового видворення.

Позовні заяви подаються до адміністративного суду за місцезнаходженням органів ДМС, органу охорони державного кордону, органу СБУ або за місцезнаходженням ПТПІ.

Згідно ч.1 ст. 288 КАС України позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: 1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення; 2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилитимуться від виконання такого рішення. При цьому процедура видворення на всіх стадіях повинна бути проведена з дотриманням прав особи, відносно якої відбувається ця процедура.

Аналіз законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства дає підстави для висновку, що правовий статус іноземця передбачає обов`язок суб`єктів владних повноважень забезпечити йому реальну можливість реалізувати свої права, зокрема право на перекладача, яке перебуває у взаємозв`язку з правом знати за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується, оскільки від цього безпосередньо залежить наявність у нього чіткої практичної можливості оскаржити дії, які становлять втручання в його права.

Підстави, які дають позивачу право на пред`явлення позовних вимог щодо видворення виникають після невиконання іноземцем в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення з України. Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13 грудня 1985 року на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною. У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.

Дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб`єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в письмових поясненнях та в протоколі про адміністративне правопорушення від 09.11.2022 року (арк.спр.16,17) зроблено записи про те, що ОСОБА_5 не потрібен перекладач. Разом з тим, в апеляційній скарзі, додаткових поясненнях до неї та під час судового засідання у суді апеляційної інстанції позивач повідомив, що українську мову не розуміє та потребує перекладача на російську або рідну мову.

З встановлених обставин вбачається, що позивач не володіє українською мовою, якою складені оспорювані ним рішення, тому колегія суддів дійшла висновку, що міграційний орган не забезпечив відповідачу реальну можливість реалізувати свої права на перекладача, ОСОБА_6 не мав можливості зрозуміти за що він притягається до адміністративної відповідальності і яка саме санкція до нього застосовується.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 08 листопада 2018 року у справі № 750/8187/16-а

Також про неможливість презумпції знання особою мови зроблено висновки ЄСПЛ, зокрема у справі Візгірда проти Словенії (№ 59868/08, рішення від 02 грудня 2008 р.), Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що навіть у випадках, коли існують підстави вважати, що особа має певні знання якоїсь мови, цій особі все одно слід надавати перекладача з такої мови, про яку особа заявляє, що вона володіє нею достатньо. В разі, якщо особа за власним бажанням письмово повідомляє, що не потребує перекладача, та не оскаржує в подальшому цю відмову (на приклад, через те, що особа не розуміла, що підписує відмову від перекладача), то такій особі перекладач може не надаватися. Однак, якщо особа не заявляє про відсутність потреби у перекладачі, перекладач має надаватися. Це стосується і випадків, коли особа має певні знання української чи російської мови, однак ця мова не є рідною для особи.

Крім того, матеріалами справи встановлено, що апелянт має цивільну дружину ОСОБА_7 та в червні 2019 року в них народилася дитина, яку було записано відповідно до ст. 135 Сімейного кодексу України, за прізвищем та громадянством матері, та по-батькові батька, через відсутність документів у батька, при цьому 02.02.2023 р. ОСОБА_3 було подано до Тарутинського районного суду Одеської області позовну заяву до ОСОБА_1 про визнання батьківства щодо ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 , за цим позовом відкрито провадження по цивільній справі 514/217/23, яка призначена до розгляду на 09.03.2023р.

В обґрунтування поважності причин ненадання до суду першої інстанції зазначених доказів та не звернення за захистом до міграційного органу апелянтом було зазначено про відсутність допомоги з боку міграційного органу, оскільки апелянт звертався з проханням допомоги в оформленні документів, проте знецінення міграційним органом права будь-якого іноземця бути повністю обізнаним не тільки у суті звинувачень та усіх письмових документів, які йому необхідно прочитати та усвідомити перед тим, як поставити свій підпис, але й знати куди безпосередньо йому можна звертатися за захистом своїх прав, та на якому етапі можливо відмовитись від свідчень, які йому шкодять. Апелянт вважає, що всі ці дії неможливо зробити особі - іноземцю, яка не володіє мовою, на якій складені всі документи по його справі.

Договір № 03/23 про надання Веліханову Іззату правничої допомоги з адвокатом Пасс К.М. був укладений 23.01.2023 року за два дні до винесення рішення судом першої інстанції, тому відповідач за короткий термін часу не мав можливості отримати необхідні документи та своєчасно надати їх як в органи ДМС України так і до суду.

Для з`ясування всіх обставини справи 30.01.2023 року представником апелянта було подано адвокатський запит до Посольства Туркменістану в Україні щодо надання копій документів ОСОБА_1 та довідки про підтвердження громадянства ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю оригіналів документів апелянта та наявності бажання співпрацювати з міграційним органом в Україні.

10.02.2023 року Посольство Туркменістану надало відповідь на адвокатський запит, у якій зазначило, що ОСОБА_1 є громадянином Туркменістану, щодо його документування Посольство взаємодіє з відповідним міграційним відомством.

Також встановлено, що 03 лютого 2023 року представником ОСОБА_1 було підготовлені та надіслані до ГУ ДМС України документи із заявою зареєстровані 14.02.2023 р. за вх.№В-69/6/5101-23 про надання останньому додаткового захисту в Україні, оскільки апелянт постійно звертає увагу, що не має жодного бажання повертатися до Туркменістану, де нехтують правами та порушують основні принципи та свободи громадян.

Разом з тим територіальним органом ДМС, у зв`язку з тим, що заява представника відповідача від 03.02.2023 р. не відповідає встановленим законодавчим вимогам для заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, було надано відповідь в рамках Закону України «Про звернення громадян».

В зазначеному листі ГУ ДМС в Одеській області від 14.02.2023 р. № В-69/6/5101-23/5100.5.1/90-23 відповідачу і його представнику було роз`яснено про необхідність особистого звернення громадянину Республіки Туркменістану ОСОБА_1 із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в установленому чинним законодавством порядку та рекомендовано звернутись до адміністрації ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС».

07.03.2023 р. до суду адвокатом Пасс К.М. надано докази особистого звернення громадянина Республіки Туркменістану ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з заявою від 02.03.2023 р. про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Зазначені обставини підтверджується супровідним листом Державної установи Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України про направлення 06.03.2023 р. заяви громадянина ОСОБА_8 про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області для розгляду (а.с.235-236).

В судовому засіданні представник Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області підтвердив отримання та реєстрації у встановленому законом порядку заяви-анкети громадянина Республіки Туркменістану ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Таким чином, станом на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що відповідач скористався законними засобами звернення до державних органів з питань міграції щодо отримання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту в Україні, спрямованих на легалізацію свого перебування в Україні.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що станом на момент звернення до суду з апеляційною скаргою, у ОСОБА_1 є можливість бути оформленим легально та працевлаштуватися до юридичної особи, зареєстрованої у встановленому законом порядку на території України, а також є родичі, які можуть надати гарантії щодо апелянта.

Згідно вимог ч. 4 ст. 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Вирішуючи питання щодо прийняття доказів під час апеляційного провадження, колегія суддів враховує наступне.

Так, особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу примусового повернення чи примусового видворення іноземців або осіб без громадянства за межі території України визначені ст. 288 КАС України.

Предметом доказування у даній справі є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення, зокрема підстави для примусового повернення іноземця, наявність правових підстав, що унеможливлюють таке повернення, тощо.

Вимоги ч. 4 ст. 9 КАС України, зобов`язують суд до активної ролі в судовому процесі, в тому числі до офіційного з`ясування всіх обставин справи і у відповідних випадках до витребування тих доказів, яких, на думку суду, не вистачає для належного встановлення обставин у справі, що розглядається.

Враховуючи, що наявність правових підстав, що унеможливлюють примусове повернення іноземця входить до предмету доказування у справі та не були з`ясовані судом першої інстанції з об`єктивних причин, так як ці докази були відсутні у матеріалах справи, суд апеляційної інстанції вважає їх суттєвими для вирішення справи по суті, тому враховує їх у сукупності при прийнятті рішення по справі.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», довідка про звернення за захистом в Україні - документ, що засвідчує законність перебування особи на території України на період, що розпочинається з моменту звернення особи з відповідною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і є дійсною для реалізації прав і виконання обов`язків, передбачених цим Законом та іншими законами України, до остаточного визначення статусу такої особи чи залишення нею території України.

Частиною 8 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

Таким чином, колегія суддів зазначає, що внаслідок звернення позивача за міжнародним захистом на території України, до позивача не може бути застосована процедура примусового повернення до країни походження.

Якщо особа має «обгрунтовану скаргу» на те, що його вислання може призвести його до становища, яке суперечить статтям 2 або 3 Конвенції, він повинен мати ефективний засіб правового захисту, як на практиці, так і в праві на національному рівні відповідно до статті 13 Конвенції, яка в обов`язковому порядку вимагає, серед іншого, незалежної та ретельної перевірки будь-яких тверджень про існування суттєвих підстав для побоювання стосовно реального ризику поводження, яке суперечить статтям 2 або 3 та має автоматичну призупиняючу дію («M.S.S. проти Бельгії та Греції»).

Суд апеляційної інстанції також враховує, що Республіка Туркменістан є постсоціалістичною країною, яка дотримується правил політичної нейтральності, але є закритою державою, в якій встановлено цілковитий контроль над громадським життям громадян.

За загальновідомим фактом чоловіки, громадяни Туркменістану, не мають право покидати країну походження до виповнення їм 40 років, окрім здійснення виїзду на навчання за кордон. Народження дітей не є підставою для виїзду із країни громадянства, а у разі одруження з громадянкою іншої країни, громадянин Туркменістану при поверненні додому можу бути притягнутий до кримінальної відповідальності.

Дослідивши критерії необхідності у демократичному суспільстві та пропорційності законній меті примусового видворення, враховуючи звернення позивача із заявою про надання йому додаткового захисту в Україні, неможливість самостійно покинути Україну через відсутність паспортного документу та тимчасовою неможливістю його оформлення через Посольство Республіки Туркменістан, тривалість перебування апелянта в Україні, сімейний стан апелянта та тривалість фактичних шлюбних відносин, постійне проживання апелянта разом з цивільною дружиною та спільною дитиною, матеріальне забезпечення апелянтом родини, відсутність міцних соціальних зв`язків у апелянта в країні громадянського походження та в будь-якій іншій країні, апеляційний суд дійшов висновку, що примусове видворення ОСОБА_1 не є пропорційним легітимній меті забезпечення міграційної політики держави України і порушує принцип справедливої рівноваги між загальним інтересом суспільства та захистом основних прав конкретної особи , тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла до висновку, що судом першої інстанції на підставі наявних документів було прийнято правильне рішення, однак з урахуванням встановлених під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції нових обставин справи, які мають суттєве значення для справи та наявності доказів перебування відповідача у процедурі визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, позовні вимоги про примусове видворення громадянина Туркменістана ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2023 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області відмовити.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: І.О. Турецька