Справа № 160/20579/22
Суддя: Захарчук-Борисенко Наталія Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіЗахарчук-Борисенко Н. В.
за участі секретаря судового засіданняВасильченко Є.А.
представника позивача представника відповідача представника третьої особи Семченко В.В. Лавренков О.В. Бойко Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії,-
23.12.2022 року ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом про:
- визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області №36 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 15.12.2022 року, прийняте щодо позивача;
- зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області повторно розглянути заяву-анкету позивача про оформлення (видачу) посвідки на постійне проживання та оформити (видати) йому посвідку на постійне проживання в Україні.
В обгрунтування позовних вимог позивач вказує, що 08.12.2022 року звернувся до ГУ ДМС України у Дніпропетровській області з заявою про черговий обмін посвідки на тимчасове проживання, проте останнім прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання. Після цього відповідачем з необгрунтованих підстав було вручено рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.
Позивач наголошує, що Рішення щодо примусового повернення позивача не відповідає критерію пропорційності та розсудливості, адже відповідачем не взяті до уваги обставини, що мають значення для його прийняття. З 03.08.2019 року позивач проживає спільно з громадянкою України ОСОБА_2 . Окрім цього, позивач виховує та забезпечує неповнолітню доньку своєї дружини. Також, з 27.07.2022 року працює на посаді слюсаря у ТОВ ФІРМА «АДВЕРС».
Позивач вважає, що дії міграційного органу, оформлені оскаржуваними рішеннями, є протиправними, такими, що порушують його права та інтереси, а рішення прийняті безпідставно та підлягають скасуванню.
Ухвалою суду від 28.12.2022 року прийнято адміністративний позов до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи.
17.01.2023 року представником відповідача подано відзив на позовну заяву, яким заперечує проти позовних вимог, зважаючи на їх безпідставність та необґрунтованість з огляду на таке.
Відповідачем зазначено, що 08.12.2022 року на його адресу надійшла відповідь Управління СБУ в Дніпропетровській області, в якій зазначено таке: «Управління СБУ в Дніпропетровській області відповідно до п.13 ч.1 ст.24 Закону України «Про Службу безпеки України» отримано інформацію, яка свідчить, що подальше документування громадянина РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на тимчасове проживання недоцільно, на підставі п.7, 11, п.61 Постанови КМУ №322 від 25.04.2018 року. Тому, у позивача наявна підстава для відмови в оформленні посвідки на тимчасове проживання, яка прямо передбачена нормами чинного законодавства України.
Чиним законодавством регламентовано виключний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, зокрема ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Разом з тим, відповідно до п. 1 постанови КМУ від 01.11.2022 року №1232 встановлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення, або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам РФ здійснюється з урахуванням певних особливостей.
Так, наявність у позивача шлюбу з громадянкою України надає позивачу право на оформлення тимчасового документу для перебування України, однак законність такого перебування підтверджує тільки дозвільний документ (у даному випадку посвідка на тимчасове проживання). Враховуючи Постанову КМУ №1202 від 21.10.2022 року, посвідка, видана громадянину РФ ОСОБА_1 , в якої закінчився термін дії, не підтверджує законність знаходження / перебування / проживання в Україні.
Тому, відповідач вказує, що оскаржувані рішення є такими, які прийняті з урахуванням вимог чинного законодавства.
28.02.2023 року представником третьої особи на виконання ухвали суду направлено запити до відповідних підрозділів із проханням надати інформацію, яка стала підставою для надання відповіді №55/2-4038 від 07.12.2022 року та для прийняття відповідачем рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання. На виконання запитів встановлено, що документи і матеріали, які стали підставою для відповіді №55/2-4038 від 07.12.2022 року, містять гриф таємності.
Також, у судовому засіданні представником третьої особи наголошено, що СБУ володіє інформацією з грифом «Таємно», яка і стала підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини.
Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання ОСОБА_3 зареєстрований за адресом: АДРЕСА_1 .
У матеріалах справи наявне також свідоцтво серії НОМЕР_1 про укладення 03.08.2019 року шлюбу між позивачем, ОСОБА_1 , (громадянин РФ) та ОСОБА_4 (громадянка України).
15.11.2022 року позивач звернувся до ГУ ДМС у Дніпропетровській області із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання.
Також з метою отримання вищевказаної інформації відповідач звертався до відділу контррозвідки Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області (лист №1201.3-118595/12.3-22 від 18.11.2022 року).
08.12.2022 року Управління СБУ у Дніпропетровській області повідомило відповідача, що ним відповідно до п.13 ч.1 ст. 24 Закону України «Про Службу безпеки України» отримано інформацію, яка свідчить, що подальше документування громадянина РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , посвідкою на тимчасове проживання, недоцільно на підставі пп.7, 11 п. 61 ПКМУ №322 від 25.04.2019 року.
Рішенням №0496 від 08.12.2022 року відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі підпункту 7 п.61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ №322 від 25.04.2018 року.

До матеріалів справи представником відповідача також долучено Протокол про адміністративне правопорушення від 14.12.2022 року, яким виявлено громадянина РФ ОСОБА_1 , який з 20.09.2022 року проживає на території України за недійсною посвідкою на тимчасове проживання, а у видачі нової відмовлено, та квитанцію про оплату штрафу у розмірі 1700,00 грн, передбаченого Протоколом.

Відповідно до Рішення №36 від 15.12.2022 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства відповідачем встановлено, що громадянин РФ ОСОБА_1 прибув на територію України 08.09.2021 року через пункт пропуску «Гоптівка» у приватних справах. У період з 25.10.2021 року по 19.09.2021 року громадянин ОСОБА_1 тимчасово проживав на території України на законних підставах на підставі довідки про тимчасове проживання № (підстава видачі шлюб з громадянкою України). 15.11.2022 року громадянин ОСОБА_5 скористався своїм правом на звернення за обміном посвідки на тимчасове проживання, наданим Постановою КМУ №1232 від 01.11.2022 року, проте йому відмовлено у видачі посвідки. Таким чином, громадянин ОСОБА_1 з 27.09.2022 року перебуває на території України з порушенням вимог законодавства.

Вказаним Рішення вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина РФ ОСОБА_1 у термін до 13.01.2023 року.

Службовою запискою Відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства №1201.3.3/333-23 від 03.01.2023 року повідомлено, що згідно проведених перевірок громадянин РФ ОСОБА_1 із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземці та ОБГ ГУ ДМС у Дніпропетровській області, не звертався. Інформація щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, набуття статусу біженця стосовно зазначеної особи, відсутня.

Також, згідно з службовою запискою, оформленою листом №1201.3.4/139-23 від 02.01.2023 року, позивач з заявою про надання дозволу на імміграцію не звертався, дозволу на імміграцію не має, з заявою про отримання посвідки на тимчасове проживання не звертався, посвідкою на постійне проживання не документований.

Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до пунктів 1, 2, 3 Положення про Державну міграційної службу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 року № 360, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення, Державна міграційна служба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Згідно із ч.1 ст. 33 Конституції України, кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 26 Конституції України визначено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі Закон №3773-VI) визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону №3773-VI, возз`єднання сім`ї це в`їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім`ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах та можуть підтвердити відповідними документами наявність достатнього фінансового забезпечення для утримання членів сім`ї в Україні, з метою спільного проживання сім`ї незалежно від того, коли виникли сімейні відносини до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 1 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Відповідно до п. 14 ст. 1 Закону №3773-VI, нелегальний мігрант іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеною їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Частиною 3 ст. 3 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до ч. 1 та 3 ст. 9 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з ч. 1 ст. 15 Закону № 3773-VI, в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянами України за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання.

Посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 3773-VI).

Відповідно до ч. 14 ст. 4 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Згідно з ч. 14 ст. 5 Закону №3773-VI, підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому ч. 14 ст. 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування.

Сторонами до матеріалів справи надано заяву-анкету №105131056 від 15.11.2022 року про видачу посвідки на тимчасове проживання; свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 від 03.08.2019 року; Договір добровільного медичного страхування №1767546 від 10.11.2022 року.

Тобто, позивачем подані усі необхідні документи для видачі йому посвідки на тимчасове проживання.

Строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства у випадку, визначеному ч. 14 ст. 4 Закону № 3773-VI становить один рік. Строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

Отже, наведені норми Закону №3773-VI передбачають право для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України з метою возз`єднання сім`ї за наявності укладеного шлюбу з громадянином України та посвідки на тимчасове проживання.

При цьому, приписами чинного законодавства встановлено чіткий порядок дій органу міграційної служби щодо розгляду поданих заяв іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, для оформлення посвідок.

Частиною 1 ст. 26 №3773-VI передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону № 3773-VI, рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення.

Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі Порядок №322), відповідно до пункту 1 якого посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Відповідно до п. 7 Порядку №322, обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.

Згідно із п. 19 Порядку №322, у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Відповідно до пункту 21 Порядку №322, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32,33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті. У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі. Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

Пунктом 22 Порядку встановлено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.

Відповідно до положень пунктів 53-59 Порядку №322, видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, уповноваженим суб`єктом, який прийняв документи для її оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обміну.

Пунктом 67 Порядку №322, передбачено, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України. При цьому посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.

Відповідно до підпункту 7 п. 71 Порядку №322, посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується у разі закінчення строку її дії або прийняття рішення про обмін посвідки до закінчення строку її дії.

Отже, з аналізу наведених норм вбачається, що після закінчення строку дії посвідка на тимчасове проживання в Україні підлягає обміну, для чого іноземцю необхідно подати до територіального органу ДМС відповідну заяву та документи у строк не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку дії посвідки, або після закінчення строку дії посвідки в семиденний строк знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України, здавши посвідку до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.

Проте, 01.11.2022 року КМУ прийнято Постанову №1232 «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану», відповідно до п.1 якої установлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей:

- розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором;

- у разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором.

Пунктом 2 визначено, що зазначені у пункті 1 цієї постанови обмеження не поширюються, зокрема на: осіб, що мають законні підстави для оформлення дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання, передбачені пунктами 4, 6 та 9 частини другої та пунктами 1, 2 та 4 частини третьої статті 4 Закону України Про імміграцію;

Так, п.1 ч. 4 Закону України «Про імміграцію» вказано, що дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

У матеріалах справи наявне свідоцтво серії НОМЕР_1 про укладення 03.08.2019 року шлюбу між позивачем, ОСОБА_1 , (громадянин РФ) та ОСОБА_6 (громадянка України).

Тобто, до позивача не можуть бути застосованими обмеження, визначенні у п. 1 Постанови КМУ №1232, оскільки ним підтверджено факт перебування у шлюбі понад 2 роки з громадянкою України.

Разом з тим, пунктом 3 Постанови КМУ №1232 регламентовано, що особи, зазначені в абзаці 3 п. 2 цієї постанови, повинні протягом 30 днів з дня набрання чинності цією постановою звернутися за обміном посвідки на тимчасове проживання, якщо строк звернення за її обміном настав у період з 24.02.2022 року до дня набрання чинності цією постановою.

Вказана Постанова набрала законної сили 09.11.2022 року, заява-анкета №105131056 про видачу посвідки на тимчасове проживання датується 15.11.2022 року, а тому позивачем не пропущено строк звернення до міграційного органу для обміну посвідки на тимчасове проживання як громадянину РФ в умовах воєнного стану..

Зважаючи на вищевикладене, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного Рішення та про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення відповідача №0496 від 08.12.2022 року.

Однак, у прохальній частині позовної заяви позивачем заявлено вимоги щодо посвідки на постійне проживання, на противагу цьому матеріалами справи підтверджено про звернення ОСОБА_1 до міграційного органу з заявою про видачу посвідки саме на тимчасове проживання (заява-анкета №105131056 від15.11.2022 року, рішення №0496 від 08.12.2022 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання ), про що буде вказано у резолютивній частині рішення.

Стосовно позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області №36 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 15.12.2022 року, суд зазначає таке.

Протоколом від 14.12.2022 року встановлено, що громадянин РФ ОСОБА_1 з 20.09.2022 року проживає на території України за недійсною посвідкою на тимчасове проживання, а у видачі нової відмовлено.

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення відповідача про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання, то вимога щодо визнання протиправним та скасування рішення відповідача №36 про примусове повернення також підлягає задоволенню, так як прийнята, у зв`язку з недійсністю попередньої посвідки на тимчасове проживання та відмовою у видачі нової, яка визнана протиправною та скасована судом.

Щодо вимоги про зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України у Дніпропетровській області оформити (видати) позивачу посвідку на тимчасове проживання, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 53 Порядку № 322 видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, уповноваженим суб`єктом, який прийняв документи для її оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обміну.

ДМС, територіальний орган ДМС мають право переглянути рішення, прийняте відповідно територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, за наявності підстав зобов`язати їх відмінити попереднє рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування і прийняти нове рішення на підставі раніше поданих документів.

Згідно з ч. 3 ст. 245 КАС України, у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Частиною 4 статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному п. 4 ч. 2 цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Також, у постанові від 23.05.2018 у справі №825/602/17 Верховний Суд зазначив, що у судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення.

Отже, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

У разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Враховуючи вищевикладене, повноваження щодо видачі та обміну посвідки на постійне проживання є дискреційними.

Як видно з матеріалів справи, зазначені вище процедури відповідачем в повній мірі не були дотримані, тому з огляду на законодавчо встановлені повноваження територіального органу Державної міграційної служби України та територіального підрозділу Державної міграційної служби України щодо перевірки відповідності оформлення поданих документів вимогам законодавства України та правових наслідків такої перевірки, тощо - у суду немає підстав для зобов`язання відповідача прийняти конкретне рішення про оформлення / видачу посвідки на постійне проживання.

Також, суд вважає необхідним наголосити щодо пояснень представника третьої особи про підстави прийняття відповідачем рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання.

Так, Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №0496 від 08.12.2022 року відмовлено ОСОБА_1 в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання на підставі підпункту 7 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ №322 від 25.04.2018 року.

Підпунктом 7 п. 61 Порядку №322 регламентовано, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця або особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, чи іноземець або особа без громадянства вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв`язку з учиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином.

Проте, представником Управління СБУ в Дніпропетровській області не заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи такої інформації та на питання головуючого стосовно такої інформації представником третьої особи лише наголошено у судовому засіданні про їх наявність, не роз`яснено неможливість долучення до матеріалів справи цієї інформації.

Тому розгляд справи здійснювався за наявними матеріалами та з урахуванням пояснень учасників справи, висловлених у судових засіданнях.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, повно та всебічно дослідивши матеріали справи, врахувавши доводи та аргументи сторін, викладені у процесуальних документах по справі та, озвученні у судових засіданнях, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат проводиться відповідно до статті 139 КАС України.

Керуючись ст. 9, 14, 73 - 78, 90, 139, 143, 242 - 246, 250, 255, 257 - 262 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_2 ) до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (49000, м. Дніпро, вул. В. Липинського, б. 7, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області (49000, м. Дніпро, вул. Святослава Хороброго, б. 23, ) про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №0496 від 08.12.2022 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області №36 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 15.12.2022 року, прийняте щодо ОСОБА_1 .

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області повторно розглянути заяву-анкету ОСОБА_1 про оформлення (видачу) посвідки на тимчасове проживання та прийняти рішення з врахуванням висновків суду.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 судові витрати з оплати судового збору у розмірі 2 232,90 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 07 березня 2023 року.

Суддя Н.В. Захарчук-Борисенко