Справа № 607/3473/23
Суддя: Кунець Н. Р.
Дата ухвалення: 2023-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07.03.2023 Справа №607/3473/23

Провадження №2-а/607/135/2023

Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області

у складі: головуючого судді Кунець Н.Р.,

з участю секретаря судового засідання Ковбасюк М.В.,

позивача ОСОБА_1

представника позивача адвоката Річко О.О.

представника відповідача Дядишин Л.В.

перекладача Черновської Ж.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення іноземця до країни походження або третьої країни, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 20.02.2023 засобами поштового зв`язку звернулася до суду з позовом до відповідача Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення №12 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки російської федерації ОСОБА_1 , прийняте 08.02.2023 провідним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області Байдацьким М.Б.

В обґрунтування позовної заяви зазначено, що 06.01.2020 позивач прибула в Україну з метою возз`єднання сім`ї зі своїм чоловіком, громадянином України ОСОБА_2 , з яким вони перебувають у шлюбі з 16.04.2019. Протягом тривалого часу позивач проживала в Україні на законних підставах, а саме на підставах посвідок на тимчасове проживання, остання з яких була дійсною до 02.11.2022. Позивач має конвенційні ознаки біженця, оскільки вона є свідком Єгови та неодноразово зазнавала переслідувань в країні свого походження. У зв`язку з тим, що позивачу загрожує небезпека у разі повернення до країни походження, вона мала намір звернутись до територіального органу ДМС України з заявою про визнання її біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, однак, із початком повномасштабного вторгнення рф на території України (24 лютого 2022 року), звернутися із заявою до Державної міграційної служби України не було можливості, оскільки територіальні органи не працювали, було небезпечно пересуватися країною.

У зв`язку з тим, що територіальні органи Державної міграційної служби почали прийом громадян, 16 лютого 2023 року Позивач відвідала Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області з метою особисто подати заяву про надання їй статусу біженця, однак її заяву не прийняли та не зареєстрували, її не документували довідкою про звернення за захистом в Україні та не надали письмові відповідь-відмову у прийомі заяви. Посадові особи Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області виключно усно відмовляли прийняти заяву Позивача спираючись на різні причини. Таким чином, заява Позивача про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не була прийнята Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області, хоч Позивач і зверталася з заявою особисто. При цьому, Форма заяви-анкети про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідала бланку, затвердженому Наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011. Однак Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області розглянуло заяву-анкету не відповідно до спеціальної процедури, передбаченої Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" та відповідно до Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 року. Усна форма відмови, яку надали посадові особи Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області не передбачена ані Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", ані Наказом №649. Так як Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області і надалі відмовляло у прийнятті заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, 17 лютого 2023 року позивач подала письмове звернення на ім`я начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Панькова О.М. з проханням зафіксувати факт її звернення з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та розглянути заяву, задокументувати позивача довідкою про звернення за захистом в Україні та повідомити, коли вона зможе особисто прийти до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області для подальшого розгляду заяви. Тобто, позивач вчинила всі можливі дії, щоб її заява була отримана та розглянута Управлінням Державної міграційної служби України в Хмельницькій області.

Разом з тим, 08.02.2023 позивача було затримано провідним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області ОСОБА_3 та складено щодо неї протокол про адміністративне правопорушення, яке передбачене частиною 1 статті 203 КУпАП, постанову про накладення адміністративного стягнення у розмірі 2 550, 00 грн., а також рішення №12 про примусове повернення від 08.02.2023 (далі - «Оскаржуване рішення»). Основна позиція УДМС у Тернопільській області (далі - «Відповідач»), що вказана в оскаржуваному рішенні, є те, що позивач проживає на території України без законних підстав. Позивач вважає оскаржуване рішення протиправним, а тому таким, що підлягає скасуванню, а тому звертається до суду з цим позовом з наступних підстав. У позивача в Україні на законних підставах проживає чоловік, який є громадянином України, а тому, зобов`язавши Позивача покинути Україну, Відповідач розлучає сім`ю, що прямо суперечить вимогам законодавства і основним засадам гуманізму. В Оскаржуваному рішенні не йдеться зовсім про конвенційні ознаки позивача як біженця.

Відповідно до зазначеного в Законі України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначення позивач є біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки позивач не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками віросповідання перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни та не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань. Побоювання Позивача детально обґрунтовано в заяві разом з посиланням на відповідні докази. Зауважує що позивач не може особисто подати до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області заяву про вирішення питання про визнання позивача біженцем, так як Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області не приймає заяви про визнання осіб біженцем, не дивлячись на те, що Україна взяла на себе позитивні зобов`язання по виконанню Конвенції про статус біженців і не відмовлялась від них. Посадовими особами Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області не було виконано вимог передбачених в частині 12 статті 7 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» - працівники Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області відмовлялись реєструвати, приймати або письмово відмовляти в прийнятті Позивача заяви виключно в усній формі.

В порушення статті 9 Конвенції про статус біженців 1951 року частини І статті 14 Загальної декларації прав людини, Закону України Про внесення змін до деяких законів України щодо захисту державного кордону України», крім штрафу було прийнято рішення про примусове повернення не дивлячись на те, що позивачеві небезпечно повертатися в країну походження та вона виявила бажання звернутися за статусом біженця в Україні. Дія статті 203 КУпАП не поширюється на випадки, коли іноземці чи особи без громадянства з наміром отримати притулок чи бути визнаними в Україні біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнули державний кордон України і перебувають на території України протягом часу, необхідного для звернення із заявою про надання притулку чи заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. Наразі Оскаржуване рішення перешкоджає можливості позивача скористатися правом міжнародного захисту в Україні. Тобто, за відсутності можливості подати Позивачем документів на статус біженця через те, що Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області не приймає такі документи по невідомим причинам, неможливо стверджувати про незаконність перебування Позивача на території України.

Крім того, зазначає про те, що відносно Позивача взагалі не вивчено наявність обставин, передбачених п. 1.9. «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», що затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року та статті 31 Закону України «Про біженців та осіб, що потребують додаткового захисту» щодо обставин, які забороняють примусове повернення. Також співробітниками відповідача не було роз`яснено позивачу можливість скористатися правовою допомогою. При прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не було враховано ст. 3 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, зміст якої розтлумачується практикою Європейського суду з прав людини та встановлює абсолютну заборону на повернення в будь-якій формі іноземців та осіб без громадянства до країн, де їм загрожують тортури, нелюдське та таке, що принижує гідність поводження та покарання, а також зобов`язує держави-учасниці Конвенції здійснити ретельний аналіз ризику застосування тортур, нелюдського та такого, що принижує гідність поводження та покарання при вирішенні питання про повернення (в будь-якій формі) чи надання захисту особі, яка заявляє про існування такого ризику. Також відповідачем не враховано ст. 3 Міжнародної конвенції яка передбачає таке: « Жодна держава-сторона не повинна висилати, повертати чи видавати будь-яку особу іншій державі, якщо с серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань». Зазначає, що перед прийняттям рішення, яке радикально впливає на долю людини, орган влади, наділений відповідними повноваженнями, зобов`язаний ознайомитися з ситуацією в країні, куди за його рішенням буде примусово повернуто особу, щодо якої таке рішення стосується. З оскаржуваного рішення вбачається, що відповідач не знайомився з ситуацією в країні походження позивача. Вважає, що оскаржуване рішення про примусове повернення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до постановлення передчасного і неправомірного рішення, яке порушує права позивача. Загальновідома інформація щодо переслідувань Свідків Єгови в РФ оприлюднено у відкритих джерелах. З наведених підстав просить позов задовольнити.

Ухвалою судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 27.02.2023 року відкрито провадження у справі за вказаним позовом, розгляд справи призначено на 03.03.2023 року.

02.03.2023 судом зареєстровано відзив на позовну заяву поданий представником відповідача, згідно якого відповідач просив відмовити у задоволенні позову, посилаючись на те, що позивач не вчинила жодних дій для легалізації власного становища в Україні. Так громадянка російської федерації ОСОБА_1 прибула в Україну з метою возз`єднання сім`ї з громадянином України ОСОБА_2 26.12.2019 згідно клопотання приймаючої сторони та заяви іноземки, остання була документована ГУДМС України у Харківській області посвідкою на тимчасове проживання номер НОМЕР_1 термін дії до 03.01.2021, яку неодноразово обміняно та востаннє отримано посвідку на тимчасове проживання номер НОМЕР_2 , терміном дії до 02.11.2022. За результатами перевірки, проведеної за наявними обліками територіальних органів ДМС України та відомчої інформаційної системи Оформлення документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус ЄІАС УМП ДМС України встановлено, що посвідка на тимчасове проживання номер НОМЕР_3 закінчилась 02.11.2022, і громадянка російської федерації ОСОБА_1 була зобов`язана покинути територію України, однак продовжує знаходитись на території України без законних на те підстав, і жодних заходів щодо виїзду за межі України не вживає. За порушення міграційного законодавства та ухилення від виїзду з України після закінчення дозволеного строку перебування працівником Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП громадянку російської федерації ОСОБА_1 , та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2550 грн, який нею сплачений. З метою забезпечення вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, керуючись положеннями ст.26 Закону, 08.02.2023 Тернопільським відділом №1 УДМС у Тернопільській області прийнято законне та обґрунтоване рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яким останню зобов`язано покинути територію України до 07.03.2023. Дане рішення було оголошено Позивачу і один із примірників рішення про примусове повернення особисто вручений останній, і також роз`яснено права та обов`язки, зобов`язано не пізніше 07.03.2023 самостійно залишити територію України, а також попереджено про наслідки невиконання рішення про примусове повернення з України, що підтверджується її підписом. Просить суд врахувати той факт, що громадянка російської федерації ОСОБА_1 не зверталася до УДМС у Тернопільській області, територіальних підрозділів з клопотанням щодо продовження строку тимчасового перебування на території України, документування посвідкою на тимчасове проживання в Україні, оформлення документів для надання дозволу на імміграцію, надання дозволу на імміграцію в Україну, документування посвідкою на постійне проживання в Україні, набуття/прийняття до громадянства України. Також відповідач зазначає, що зареєстрований шлюб з громадянином України не надає позивачу права законного перебування на території України без дійсної посвідки на постійне проживання чи посвідки на тимчасове проживання. Зауважує, що жодних незаконних дій, які були б направлені на роз`єднання сім`ї позивача, УДМС у Тернопільській області вчинено не було, а прийняте оскаржуване рішення від 08.02.2023 №12 стосується виключно порушення іноземцем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Додатково звертає увагу суду на те, що позивач по прибутті на територію України 06.01.2020 із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту звернулася засобами поштового зв`язку тільки 17.02.2023, після прийняття 08.02.2023 рішення про її примусове повернення до країни походження або третьої країни. Також зазначає, що відповідно до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 01.11.2022 №1232 «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» особи, які мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, чотирнадцятою, п`ятнадцятою статті 4 Закону Україна «Про правовий статус іноземців га осіб без громадянства», зокрема з метою воз`єднання сім`ї, повинні були протягом 30 днів з дня набрання чинності даною постановою звернутися за обміном посвідки на тимчасове проживання, якщо строк звернення за її обміном настав у період з 24 лютого 2022 р. до дня набрання чинності дією постановою. Дана постанова набрала чинності 09.11.2022. Тобто, позивач повинна була в строк до 08.12.2022 - подати документи для обміну посвідки на тимчасове проживання строк дії якої закінчився 02.11.2022. Зміни в законодавстві щодо порядку надання адміністративних послуг іноземцям, зокрема громадянам російської федерації висвітлено в інтернет - ресурсах, зокрема на офіційному сайті ДМС України. Однак позивач до УДМС у Тернопільській області чи інших територіальних підрозділів ДМС із заявою про обмін посвідки на тимчасове проживання не зверталася. Також відповідач просить суд критично віднестись до доводів позивача в частині того, що вона, як громадянка російської федерації та Свідок Єгови може стати жертвою переслідувань «нетрадиційних» релігійних меншин. Надуманими вважає покликання позивача на те, що через відсутність законного представника вона те розуміла змісту рішення про її примусове повернення до країн походження або третьої країни від 08.02.2023, ним порушено її право на захист, оскільки лише на вимогу іноземця рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни йому оголошується в присутності законного представника. Проте у протоколі про адміністративне правопорушення ПР МТР 001218 від 08.02.2023 за ч.3 ст.203 КУпАП правопорушник ОСОБА_1 у графі «Пояснення особи, щодо якої складено протокол» зазначила, що не знала, що може обміняти посвідку на тимчасове проживання, та має виїхати з України. З наведених підстав просить відмовити в задоволенні позову за його безпідставністю.

03.03.2022 розгляд справи відкладено на 07.03.2023 за клопотанням сторони позивача для надання можливості подати відповідь на відзив та залучити до участі перекладача.

06.03.2023 судом зареєстровано подану представником позивача відповідь на відзив у якому адвокат Річко О.О. зазначила, що у відзиві відповідач не спростував твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог позивача. З приводу того, що позивачка особисто не зверталася за продовженням строку дії посвідки на проживання в Україні є не правдивим. За кілька тижнів до закінчення строку дії її посвідки на проживання, дійсної до 02.11.2022 р. вона звернулася до Відділів управління ДМС в Тернопільській області, однак їй повідомили, що не продовжують посвідку на проживання. Відмова була усною. Позивачу також порекомендували звернутися до відділу ДМС у смт. Підволочиськ ( селище міського типу в Тернопільській області. Входить до Тернопільського району.), оскільки Позивач була зареєстрована як ВПО у м. Скалат, Тернопільської області. Кілька разів вона зверталася до міграційної служби в Підволочиську, однак її документи не прийняли, та письмової відповіді про це не надали. Крім того позивач дзвонила на Гарячу лінію з питання продовження дії її посвідки, однак результату це не дало. Щодо строку звернення за захистом в Україні зазначає, що позивач дійсно в`їхала на територію України 06.01.2020 року, та проживала тут на законних підставах, тому вона не мала необхідності звертатися за статусом біженця, оскільки не планувала повертатися в Російську Федерацію, а могла законно знаходитися на території України та згодом отримати постійний вид на проживання. Це не означає, що Свідки Єгови не зазнавали переслідування на території рф, однак особисто для позивача не існувало ризику бути повернутою в країну її походження. Однак 24 лютого 2022 року почалося повномасштабне вторгнення рф в Україну, і Позивач, не з власної волі, не змогла продовжити посвідку на проживання, а отже опинилася під ризиком бути депортованою на території рф, де вона буде зазнавати переслідування через її релігійні погляди. Таким чином, позивач стала «біженцем на місці», а отже звернулася за статусом біженця, коли відносно неї виникла небезпека повернення до рф. Позивач намагалася звернутися за статусом біженця, але відповідні органи ДМС не приймають її заяву. А у відповідності до відповіді від Управління ДСМ в Хмельницькій області, вони не прийматимуть документи до кінця воєнного стану. Тобто позивач, маючи обґрунтовані побоювання повертатися в рф, не може звернутися за статусом біженця, оскільки такі документи відповідними відділами ДМС просто не приймаються. А на звернення в письмовому вигляді Позивач отримала не передбачену Законом України «Про статус біженців або осіб які потребують додаткового або тимчасового захисту» відмову у прийнятті її документів, а лише «відписку», в порядку Закону України «Про звернення громадян» . Також зауважує, що 08.02.2023 року відносно позивача було прийнято рішення про примусове повернення, однак перекладача та адвоката не було залучено особою, яка складала оскаржуване рішення всупереч п. 2 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства затвердженої 23 квітня 2012 року наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150. Позивач не розмовляє українською мовою, та не може розуміти зміст юридичних документів. Відтак вважає, що Відповідач у своєму відзиві не вказав жодних аргументів на підтвердження законності оскаржуваного Позивачем рішення тому просить задовольнити позов у повному обсязі.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позов підтримала, просила задовольнити, додатково суду пояснила, що українську мову розуміє частково, однак не в повній мірі. При складенні 08.02.2023 в УДМС в Тернопільській області відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення, постанови про накладення адміністративного стягнення та рішення про примусове повернення її до країни походження вона не просила залучити до участі її адвоката чи іншого законного представника. При складанні протоколу, постанови вона поставила підпис де сказали працівники УДМС, штраф за постановою від 08.02.2023 оплатила. Також зазначила, що вона зверталася до Відділів управління ДМС в Тернопільській області, відділу ДМС у смт Підволочиськ за продовженням дії посвідки, однак їй повідомили, що не продовжують посвідку на проживання. Відмова була усною, документи не прийняли, та письмової відповіді про це не надали. До адвоката за правовою допомогою вона не зверталася, поштовою кореспонденцією до УДМС не зверталася, оскільки чекала, що ситуація зміниться і вона особисто зможе подати документи.

В судовому засіданні представник позивача адвокат Річко О.О. позов підтримала та просила його задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у позовній заяві та відповіді на відзив. Додатково зазначила, що подана ОСОБА_1 заява на надання статусу біженця Управлінням ДСМ в Хмельницькій області не розглянута із прийняттям мотивованого рішення про задоволення чи відмову, а відтак така бездіяльність буде оскаржуватися позивачем.

Представник відповідача Дядишин Л.В. просила відмовити у задоволенні позову з підстав наведених у відзиві на позовну заяву. Додатково зазначила, що Управлінням ДСМ в Хмельницькій області не надано ОСОБА_1 статусу біженця за результатами розгляду заяви позивачки.

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши матеріали адміністративної справи у межах наданих суду документів, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, застосувавши до спірних правовідносин відповідні норми матеріального та процесуального права, суд дійшов наступного висновку.

16.04.2019 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уклала шлюб з громадянином України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 виданом Відділом ДРАЦС по Дергачівському та Золочівському районах Головного територіального управління юстиції у Харківській області.

Судом встановлено, що громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 06.01.2020 здійснила в`їзд на територію України з метою возз`єднання сім`ї. Особа іноземця встановлена та підтверджена паспортом громадянина російської федерації для виїзду за кордон № НОМЕР_5 виданим 12.11.2019 строком дії до 12.11.2029.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 документована ГУДМС України у Харківській області посвідкою на тимчасове проживання номер НОМЕР_1 терміном дії до 03.01.2021, яку було неодноразово обміняно та востаннє отримано посвідку на тимчасове проживання номер НОМЕР_3 терміном дії до 02.11.2022.

ОСОБА_1 , 10.05.1984 року є внутрішньо переміщеною особою з м. Харків з фактичним місцем перебування АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою №6112- виданою 27.09.2022.

Відповідно до вимог ч.3 ст.3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до п.п. 1,2,3 Положення про Державну міграційної служби затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360, Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Державна міграційна служба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Державної міграційної служби є: 1) реалізація державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів; 2) внесення на розгляд Міністра внутрішніх справ пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Відповідно до пп. 9 п. 4 Положення, Державна міграційна служба відповідно до покладених на неї завдань: приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, здійснює заходи, пов`язані з примусовим видворенням іноземців та осіб без громадянства з України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі Закон № 3773-VI) відповідно до пункту 3 частини 1 статті 1 якого возз`єднання сім`ї це - в`їзд та тимчасове або постійне проживання в Україні членів сім`ї іноземця або особи без громадянства, які проживають в Україні на законних підставах та можуть підтвердити відповідними документами наявність достатнього фінансового забезпечення для утримання членів сім`ї в Україні, з метою спільного проживання сім`ї незалежно від того, коли виникли сімейні відносини до чи після прибуття іноземця або особи без громадянства до України.

Пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.

Частиною 3 статті 3 Закону встановлено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Відповідно до частин 1, 3 статті 9 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку. Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з частиною 1 статті 15 Закону № 3773-VI в`їзд в Україну та виїзд з України здійснюється іноземців та осіб без громадянства, які перебувають у шлюбі з громадянами України, - за паспортним документом та посвідкою на тимчасове проживання.

Посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні (пункт 18 частини 1статті 1 Закону № 3773-VI).

Відповідно до частини 14 статті 4 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Згідно з частиною 14 статті 5 Закону №3773-VI встановлено, що підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування.

Строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства у випадку, визначеному частиною 14 статті 4 Закону № 3773-VI становить один рік. Строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.

Отже, наведені норми Закону №3773-VI передбачають право для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України з метою возз`єднання сім`ї за наявності укладеного шлюбу з громадянином України та посвідки на тимчасове проживання. Посвідка про тимчасове проживання на території України видається на підставі заяви іноземця та документу, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України та діє строком до одного року з можливістю її подальшого подовження.

При цьому, приписами чинного законодавства встановлено чіткий порядок дій органу міграційної служби щодо розгляду поданих заяв іноземцями та особами без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, для оформлення посвідок.

Як зазначалося вище ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 документована ГУДМС України у Харківській області посвідкою на тимчасове проживання номер НОМЕР_1 терміном дії до 03.01.2021, яку було неодноразово обміняно та востаннє отримано посвідку на тимчасове проживання номер НОМЕР_3 терміном дії до 02.11.2022, підстава для оформлення возз`єднання сім`ї.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018№ 322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі Порядок №322) відповідно до пункту 1 якого посвідка на тимчасове проживання є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Пунктом 67 Порядку № 322, передбачено, що після закінчення строку дії посвідки іноземець та особа без громадянства зобов`язані в семиденний строк знятися з реєстрації місця проживання та виїхати за межі України. При цьому посвідка здається до територіального органу/територіального підрозділу ДМС.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 322 обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання.

Згідно із п. 19 Порядку № 322 у разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії. У такому випадку посвідка, що підлягає обміну, після прийому документів повертається особі та здається нею під час отримання нової посвідки.

Відповідно до абз. 3 п. 21 Порядку № 322 іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку.

Пунктом 39 Порядку № 322 встановлено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 і 4 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України; 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником); 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Відповідно до положень пунктів 53-59 Порядку № 322 видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, уповноваженим суб`єктом, який прийняв документи для її оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обміну.

У разі отримання посвідки законним представником він подає документ, що посвідчує його особу. Для отримання нової посвідки іноземець або особа без громадянства здають посвідку, що подавалася для обміну у випадку, зазначеному в пункті 19 цього Порядку.

Під час видачі посвідки проводиться процедура верифікації. Іноземець або особа без громадянства візуально перевіряють персональні дані, внесені до посвідки.

До заяви-анкети вносяться: 1) відомості про те, що іноземець або особа без громадянства здала посвідку, із зазначенням реквізитів посвідки (крім випадку, зазначеного в пункті 6 цього Порядку); 2) підпис іноземця або особи без громадянства із зазначенням дати отримання посвідки. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не може підтвердити власним підписом факт отримання посвідки, працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта робить відмітку про її отримання, зазначає дату видачі посвідки та засвідчує факт видачі власним підписом; 3) прізвище та ініціали, підпис (із зазначенням дати) працівника територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, на якого згідно з його службовими обов`язками покладено функції з видачі посвідки.

У разі коли видача посвідки здійснюється уповноваженим суб`єктом, заява-анкета та додані до неї документи не пізніше наступного робочого дня після дня видачі посвідки передаються територіальному органу / територіальному підрозділу ДМС, який її оформив.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що після закінчення строку дії посвідка на тимчасове проживання в Україні підлягає обміну, для чого іноземцю необхідно подати до територіального органу ДМС відповідну заяву та документи у строк не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку дії посвідки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.11.2022 №1232 встановлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей: розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором; у разі звернення громадянина російської федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором. Окрім того, частиною другою вказаної постанови визначено, що зазначені обмеження не поширюються на іноземців та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання. Дана постанова набрала чинності 09.11.2022.

Відтак, позивач повинна була в строк до 08.12.2022 - подати документи для обміну посвідки на тимчасове проживання строк дії якої закінчився 02.11.2022.

Зміни в законодавстві щодо порядку надання адміністративних послуг іноземцям, зокрема громадянам російської федерації висвітлено в інтернет - ресурсах, зокрема на офіційному сайті ДМС України.

Відповідно до ч. 1 ст.23 розділу I II Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Згідно зі ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення відповідного штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Крім того, санкція ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушенняпередбачає наступне: що за порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Так, за порушення ч. 1ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, 08.02.2023 стосовно громадянки російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області Байдацьким М.Б. складено протокол про адміністративне правопорушення № ПР ТМР 001218 за ч. 1 ст. 203 КУпАП. Згідно вказаного протоколу ОСОБА_1 власним підписом підтвердила, що українську мову розуміє та вона не знала, що може обміняти посвідку та має виїхати з України.

08.02.2023 заступником начальника Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області Борис П.Ю. винесено постанову про накладання адміністративного стягнення № ПН ТМР 001218 у вигляді штрафу в розмірі 2550,00 грн. щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за адміністративне правопорушення передбачене за ч. 1 ст. 203 КУпАП.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 сплатила вищевказаний штраф, що підтверджується копією квитанції №96050958 від 09.02.2023.

Провідним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області Байдацьким М.Б. 08.02.2023 було прийнято рішення №12 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки російської федерації ОСОБА_1 . Згідно даного рішення встановлено, що 08.02.2023 під час виконання повноважень в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній міграції, притягненню порушників до адміністративної відповідальності, посадовою особою Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області за адресою: місто Тернопіль, вулиця Є.Коновальця 6, виявлено громадянку російської федерації ОСОБА_1 , яка після закінчення дозволеного строку перебування не виїхала за межі України. Громадянка російської федерації ОСОБА_1 , прибула в Україну з метою возз`єднання сім`ї з громадянином України ОСОБА_2 . 26.12.2019 згідно клопотання приймаючої сторони та заяви громадянки російської федерації ОСОБА_1 , документована ГУДМС України у Харківській області посвідкою на тимчасове проживання номер НОМЕР_1 терміном дії до 03.01.2021, яку було неодноразово обміняно та востаннє отримано посвідку на тимчасове проживання номер НОМЕР_3 терміном дії до 02.11.2022. За результатами перевірки, проведеної за наявними обліками територіальних органів ДМС України та відомчої інформаційної системи "Оформлення документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" ЄІАС УМП встановлено, що посвідка на тимчасове проживання номер НОМЕР_3 закінчилась 02.11.2022, громадянка російської федерації ОСОБА_1 , була зобов`язана покинути територію України, однак продовжує знаходитись на території України без законних на те підстав, жодних заходів щодо виїзду за межі України не вживає. За порушення міграційного законодавства та ухилення від виїзду з України після закінчення дозволеного строку перебування працівником Тернопільського відділу № 1 УДМС у Тернопільській області притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП громадянку російської федерації ОСОБА_1 , та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 2550 грн. Ураховуючи вищевикладене та з метою забезпечення вимог законодавства України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства на підставі положень статті 26 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, вирішено : Примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянку російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язати її покинути територію України у термін до 07.03.2023. Роз`яснити їй, що вона зобов`язана покинути територію України у термін, визначений в рішенні про примусове повернення. У разі ухилення від виїзду, вона буде підлягати на підставі постанови адміністративного суду, видворенню в примусовому порядку. Роз`яснити їй, що вона має право повідомити про прийняте стосовно неї рішення адвоката, дипломатичного представника своєї держави чи іншуособу, а дане рішення може бути оскаржено в суді. Про прийняте рішення протягом 24 годин направити повідомлення прокурору Тернопільської окружної прокуратури.

17 лютого 2023 року позивач ОСОБА_1 подала письмове звернення на ім`я начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Панькова О.М. з проханням зафіксувати факт її звернення з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та розглянути заяву, задокументувати позивача довідкою про звернення за захистом в Україні.

Як встановлено у судовому засіданні та підтверджується листом начальника Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області Панькова О.М. від 03.03.2023 звернення ОСОБА_1 , щодо наміру бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 16.02.2023 було розглянуто у порядку встановленому Законом України «Про звернення громадян».

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до частини другої статті 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно частини третьої статті 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України.

Суд, відхиляє твердження позивача, що за кілька тижнів до закінчення строку дії її посвідки на проживання, дійсної до 02.11.2022 р. вона звернулася до Відділів управління ДМС в Тернопільській області, відділу ДМС у смт Підволочиськ за продовженням строку дії посвідки на тимчасове проживання та отримання усної відмови у прийнятті документів, оскільки на підтвердження даної інформації позивачем не надано суду жодних доказів.

Не містять матеріали справи доказів, що в період з моменту взяття її на облік як ВПТ у Тернопільскій області 27.09.2022 до 08.12.2022, а також до 08.02.2023 громадянка російської федерації ОСОБА_1 вживала спроби для легалізації власного становища, зверталася до УДМС у Тернопільській області, територіальних підрозділів з клопотанням щодо продовження строку тимчасового перебування на території України, документування посвідкою на тимчасове проживання в Україні, оформлення документів для надання дозволу на імміграцію, надання дозволу на імміграцію в Україну, документування посвідкою на постійне проживання в Україні, набуття/прийняття до громадянства України.

З поданих позивачем документів вбачається, що лише після прийняття 08.02.2023 рішення про її примусове повернення до країни походження чи третьої країни, позивач 16.02.2023 подала до Управління Державної міграційної служби України в Хмельницькій області звернення щодо наміру бути визнаним біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке було розглянуто у порядку встановленому Законом України «Про звернення громадян» та станом на день розгляду судом справи ОСОБА_1 не має встановленого статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту на території України.

Згідно доповідної записки завідувача сектору організації запобігання нелегальній міграції реадмісії та видворення ОСОБА_5 , за результатами перевірки за наявними обліками відомчої інформаційної системи « Оформлення документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особи чи її спеціальний статус», встановлено, що громадянка російської федерації ОСОБА_1 не зверталася до територіальних органів ДМС із заявою, щодо обміну посвідки на тимчасове проживання. Згідно обліків системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобі та вантажів, які перетинають державний кордон АРКАН з 01.03.2018 ОСОБА_1 здійснила перетин державного кордону України через КПП «Гоптівка»: виїзд 27.11.2019, в`їзд 20.12.2019, виїзд 22.12.2019, в`їзд 25.12.2019, виїзд 29.12.2019, в`їзд 06.01.2020.

Суд критично оцінює та вважає такі необґрунтованими доводи позивача в частині того, що вона, як громадянка російської федерації та Свідок Єгови може стати жертвою переслідувань «нетрадиційних» релігійних меншин з огляду на наступне.

Основними нормативно-правовими актами, які регулюють вказані правовідносини є Конвенція про статус біженців 1951 року, Протокол щодо статусу біженців 1967 року та Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 08.07.2011 р. №3671-VI.

Згідно зі статтею 14 Загальної декларації прав людини кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 1 Закону України від 08.07.2011 р. №3671 біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань ( п. 13 ч. 1 ст. 1 цього ж Закону).

Виходячи зі змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та названої правової норми, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця.

До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або якщо особа не має визначеного громадянства за межами країни свого попереднього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

При цьому, обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.

Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем, а тому з`ясування суб`єктивних обставин є першочерговим завданням судів під час вирішення таких спорів.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.

Згідно довідки № 745 від 14.02.2023 виданої головою комітету релігійної організації «Релігійний центр свідків Єгови в Україні» ОСОБА_6 , ОСОБА_7 з 13.05.2006 є присвяченим охрещеним служителем Релігійної організації Свідків Єгови.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» біженцем може бути визнана особа, які не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. З метою отримання статусу біженця в Україні особі (або її законному представ пику) необхідно протягом п`яти робочих днів з дня легального перетику державного кордону звернутись до територіального відділу (управління Державної міграційної служби України (далі - територіальний орган) з заявою про визнання її біженцем. Зазначена заява має подаватись особою яка потребує правового захисту в Україні за місцем свого тимчасового перебуванню. Також особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, за яких така особа не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до відповідного територіального органу Державної міграційної служби України із заявою про визнані-я біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України (частина 3 статті 5 зазначеного Закону).

Однак будучи Свідком Єгови з 2006 року ОСОБА_1 про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у встановленому порядку після прибуття на територію Україна до уповноважених територіальних органів ДМС не зверталася до моменту винесення 08.02.2023 рішення про її примусове повернення до країни походження чи третьої країни, однак за період з 2019 року неодноразово перетинала кордон Україна-росія і тривалий час знаходилася у країні свого походження. Відтак суд вважає, що наведене відповідно спростовує доводи позивача щодо неможливості повернення до країни походження ураховуючи її релігійну позицію, загрозу затримання та ув`язнення. Жодних доказів того, що позивач неодноразово зазнавала переслідувань в країні свого походження матеріали справи не містять.

Крім цього, позивачем не надано доказів наявності обставин, які позбавляли її можливості звернутись із заявою про надання тимчасового або постійного захисту на території України під час її перебування на території України на законних підставах, зокрема починаючи з 2020 р.

Щодо покликання позивача на ст. 3 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» щодо заборони вислання або примусового повернення біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, до країни, з якої вони прибули та де їх життю або свободі загрожує небезпека, то такі суд вважає такі безпідставними та передчасними, оскільки станом як на день розгляду справи судом ОСОБА_1 в процедурі отримання захисту в Україні не перебуває.

Відповідно до Положень Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженців Управління Верхового комісара ООН у справах біженців (1992 рік), особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками (п. п. 45, 66).

Згідно з Позицією УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року, факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного, які можуть бути як усні, так і документальні.

Загальними правовими принципами доказового права, обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява.

Суд зазначає, що єдиним критерієм для набуття міжнародного захисту особою є наявність у неї обґрунтованих побоювань у разі повернення до країни громадянської належності: стати жертвою переслідувань за однією чи кількома ознаками, наведеними у Конвенції про статус біженців 1951 року та у пункті 1 частини першої статті 1Закону України «Про біженців та осіб,які потребують додаткового або тимчасового захисту» або зазнати серйозної шкоди, пов`язаної з умовами, зазначеними у статті 3 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Кваліфікаційній Директиві ЄЄ 2011/95/ЕU, та пункті 13 частини першої статті 1 Закону №3671-VI.

Приписами п. 5 ст. 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27.04.2004 № 8043/04 передбачено, що заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: - заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; - усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; - твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; - заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, обставини можливості загрози життю та свободі позивача чи її переслідування та її побоювання щодо повернення до країни походження не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, так як жодних обґрунтованих доказів на підтвердження таких доводів позивачем та представником позивача надано було, як і відсутні відомості про вчинення позивачем будь яких дій для його захисту шляхом отримання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту.

Відтак суд приходить до висновку, що доводи позивача про її побоювання повернутись до країни походження є надуманими, а обставини, які б свідчили про обґрунтованість побоювань стати жертвою переслідувань з релігійних причин у разі її повернення до країни походження не підтверджені належними доказами.

Щодо доводів позивача про те, що відповідачем не врахованого її сімейний стан, зокрема те, що її чоловік є громадянином України та перебуває на території України на законних підставах, а відтак відповідачем вчинено дії, які направлені на роз`єднання сім`ї, та таке втручання в право на повагу до сімейного життя є непропорційним меті легітимного переслідування, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною другою статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

У контексті практики Європейського суду з прав людини, за статтею 8 Конвенції, видворення особи з країни, де проживають її близькі родичі, становить порушення права на повагу до сімейного життя, яке гарантується положеннями зазначеної статті. У кожному такому випадку питання повинне розглядатися пропорційно меті, яка ставиться, відповідно до вимог конвенції.

Частиною 14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Відповідно до ч. 14 ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною чотирнадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства і документ, що підтверджує факт перебування у шлюбі з громадянином України, дійсний поліс медичного страхування. Якщо шлюб між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства було укладено за межами України відповідно до права іноземної держави, дійсність такого шлюбу визначається згідно із Законом України "Про міжнародне приватне право".

Для оформлення посвідки на тимчасове проживання іноземець або особа без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України або які під час перебування на законних підставах на території України, подають визначений законодавством пакет документів.

На переконання суду, позивач ОСОБА_1 не дотрималася вимог законів України, щодо продовження строків перебування на території України, проявила явну бездіяльність в частині дотримання вимог міграційного законодавства, у зв`язку з чим суд приходить до висновку, що рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 , відповідає критеріям пропорційності легітимності переслідування - втручанню у права позивача на повагу до сімейного життя.

Факт перебування позивача у зареєстрованому шлюбі із громадянином України, не є правовою підставою для автоматичного залишення її на території України поза межами встановлених строків та чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення міграційного законодавства України.

Крім того суд зауважує, що позивачу не заборонено в`їзд в Україну, а отже після владнання необхідних законодавчих формальностей щодо законності перебування в Україні вона матиме змогу повернутися до своєї сім`ї.

Безпідставними суд вважає і покликання позивача на те, що через відсутність законного представника та перекладача вона не розуміла змісту рішення про її примусове повернення до країн походження або третьої країни від 08.02.2023, ним порушено її право на захист.

Відповідно до п. 2 розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства затвердженої 23 квітня 2012 року наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України № 353/271/150, рішення про примусове повернення оголошується іноземцю протягом 72 годин з дати його ухвалення, в присутності перекладача та/або законного представника (на вимогу особи) під підпис та обліковується посадовою особою органу ДМС, яка уповноважена складати документи для примусового повернення, в журналі обліку прийнятих рішень про примусове повернення та видворення з України іноземців та осіб без громадянства. У разі відмови іноземця від особистого підпису в рішенні про примусове повернення посадова особа робить про це запис у рішенні про примусове повернення в присутності двох свідків. Один з примірників рішення про примусове повернення видається іноземцю, стосовно якого воно прийнято, інший залишається в органі, який його прийняв (п. 4 Інструкції).

Отже, у вказаній вище нормі права вказано, що рішення про примусове повернення оголошується за участі перекладача та/або законного представника на вимогу особи. Тобто присутність перекладача та/або законного представника при оголошенні іноземцю або особі без громадянства є обов`язковою, якщо особа заявляє вимогу присутності таких осіб.

Як встановлено у судовому засіданні з пояснень ОСОБА_1 остання не заявляла вимогу присутності перекладача та/або її законного представника при ухвалення відповідачем рішення про примусове повернення.

Також суд зауважує, що у протоколі про адміністративне правопорушення ПР МТР 001218 від 08.02.2023 за ч.3 ст.203 КУпАП правопорушник ОСОБА_1 особистим підписом підтвердила, що українську мову розуміє.

Відтак доводи позивача, про те що рішення про примусове повернення з України було доведено до позивача мовою, якою вона не володіє і не здатна розуміти суд відхиляє як безпідставні.

Згідно ст. 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Позивачем не надано жодних обґрунтованих обставин на підтвердження власної правової позиції.

Відповідно до ч. 5 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України,Адміністрації Державної прикордонної служби України,Служби безпеки України від23.04.2012№ 353/271/150 (далі - Інструкція № 353/271/150).

Згідно п. 4 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворені на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України (п. 5 Інструкції № 353/271/150).

На підставі вище викладеного судом встановлено факт порушення особою ОСОБА_1 міграційного законодавства, а також того, що, остання не вчиняла усіх можливих дій з метою легалізації свого перебування на території України, що свідчить про те, що в Управління Державної міграційної служби України у Тернопільській області станом на 08.02.2023 були наявні правові підстави для прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За вказаних обставин, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, а також беручи до уваги, що громадянин російської федерації ОСОБА_1 порушила законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, обставин, які б унеможливлювали примусове повернення позивача за межі країни судом не встановлено, суд приходить до переконання про відсутність визначених законом підстав для задоволення позову.

Суд зазначає, що в першу чергу особа, яка бажає легалізувати своє перебування на території України в законодавчо встановлений спосіб, має бути зацікавлена у зібранні необхідних доказів на підтвердження необхідності такого перебування в Україні, у тому числі і шляхом використання всіх законодавчо визначених правових механізмів, та уникаючи при цьому зловживання своїми правами та нехтування обов`язками.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що рішення № 12 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянки російської федерації ОСОБА_1 , прийняте 08.02.2023 провідним спеціалістом сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Тернопільського відділу №1 УДМС у Тернопільській області Байдацьким М.Б. з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог чинного законодавства, а тому позовна заява має бути залишена без задоволення.

Керуючись ст.ст.71,72,74,77,90,91,268-271,286 КАС України, суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення іноземця до країни походження або третьої країни - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_6 , адреса місця проживання АДРЕСА_2 .

Відповідач: Управління Державної міграційної служби України в Тернопільській області, , адреса місцезнаходження бульвар Т.Шевченка, буд. 10, м. Тернопіль.

Рішення суду складено та підписано 08.03.2023.

Головуючий суддяН. Р. Кунець