Справа № 200/11766/21
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2023-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року справа №200/11766/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Геращенка І.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року (повне судове рішення складено 08 грудня 2021 року в м. Слов`янську) у справі № 200/11766/21 (суддя в І інстанції Хохленков О.В.) за позовом Комунального підприємства «Маріупольводоканал» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу закупівлі UA -2021-02-004050-а,

УСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Маріупольводоканал» (далі КП «Маріупольводоканал») звернулось до суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу закупівлі UA -2021-02-004050-а.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив наступне.

Комунальним підприємством «Маріупольське виробниче управління водопровідно- каналізаційного господарства» (після зміни найменування Комунальне підприємство «МАРІУПОЛЬВОДОКАНАЛ» () 12.02.2021, на офіційному Веб-Порталі «ПРОЗОРРО» було оприлюднено тендерну закупівлю робот з «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» за номером UA-2021-02-004050-a (з закупівлею можливо ознайомитися за посиланням відкритому доступі: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-12-004050-а).

За результатами проведення відкритих торгів переможцем за найменшою ціною (протокол засідання тендерного комітету Замовника № 45-ПВ від 09.03.2021), визнане Товариство з обмеженою відповідальністю "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» (далі - ТОВ "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ»). До визнання переможцем ТОВ "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» Замовником розглядалися дві інші пропозиції з найменшою ціною а саме, ТОВ «ПРОМУНІВЕРСАЛСЕРВІС» та ТОВ "АЛЬФАСПЕЦСТРОЙ», які були відхилені.

29 березня 2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-02-004050-а «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» з переможцем процедури ТОВ "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ" було укладено Договір підряду № 201/1 на суму 10 992 000.00 гривень з ПДВ.

Наказом № 442 від 29 липня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про початок моніторингу процедури закупівель» прийнято рішення розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку що додається.

В електронній системі закупівель відповідачем опубліковано повідомлення про початок моніторингу разом з публікацією тексту вищезазначеного наказу. Також в електронній системі закупівель разом з публікацією повідомлення та наказу № 442 від 29.07.2021 повідомлено що підставою для проведення моніторингу закупівель було виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

19 серпня 2021 року Відповідачем було опубліковано в Електронній системі закупівель висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-004050-a «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя».

Висновок містить інформацію про порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель і зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення в подальшому таких порушень а саме:

1.В тендерній документації не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

2.Аналізом питання надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом встановлено, що на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону в електронній системі закупівель Замовником ненадане пояснення (інформація, документів) з питань щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Комунальне підприємство «МАРІУПОЛЬВОДОКАНАЛ» не згодне з висновками відповідача моніторингу закупівлі UA-2021-02-004050-a та вважає його незаконним виходячи з наступного.

1. Стосовно порушення а саме: не зазначення в тендерній документації кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

Пунктом 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тобто тендерна документація - є інформація стосовно умов та порядку проведення тендеру, критеріїв відбору, підготовки тендерної пропозиції учасників, кваліфікаційних вимог, тощо, яка оприлюднюється за допомогою електронної системи закупівель. В електронній системі закупівель Замовником оприлюднено оголошення в якому зазначений кінцевий строк подання тендерних пропозицій 01 березня 2021 року 14:20.

Таким чином, вважаємо що порушення з цього питання відсутнє.

2. Щодо ненадання пояснення на запит органу державного фінансового контролю при проведенні моніторингу закупівлі, слід зазначити наступне.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі передбачає опис порушень які були допущені Замовником при проведенні процедури закупівлі, а не при проведенні моніторингу закупівлі, органом державного фінансового контролю.

Крім того, відповідач своєю вимогою зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема на далі не допускати таких порушень.

Позивач вважає що вказані вимоги є неконкретизованими, не зазначені чіткі та послідовні дії щодо виконання вказаної вимоги.

За змістом п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Позивач просив суд:

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби Державної Аудиторської служби України від 19.08.2021 про результати моніторингу закупівлі (ID моніторингу: UA-2021-02-004050-а).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року позов задоволено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про правомірність висновку.

Всі особи, які беруть участь в справі, до апеляційного суду не прибули, тому апеляційне провадження здійснено в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

Позивачем у справі є КП «Маріупольводоканал», яке є юридичною особою .

Відповідачем є Північний офіс Держаудітслужби який є юридичною особою та суб`єктом владних повноважень.

12.02.2021 на офіційному Веб-Порталі «ПРОЗОРРО» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-004050-a на тендерну закупівлю робот з «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» за номером UA-2021-02-004050-a з кінцевим строком подання тендерних пропозицій (а.с.19-21).

Тендерна документація з відкритих торгів на закупівлю за кодом ДК 021:20-5 Інженерні та будівельні роботи де в розділі ІУ вказаний кінцевий строк подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель (а.с.22-37).

Протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-004050-a від 02.03.2021 та протоколом № 45 від 09.03.2021 засідання тендерного комітету КП «Маріупольводоканал» За результатами проведення відкритих торгів переможцем за найменшою ціною (протокол засідання тендерного комітету Замовника № 45-ПВ від 09.03.2021), визнане ТОВ "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ», до визнання переможцем ТОВ "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ» Замовником розглядалися дві інші пропозиції з найменшою ціною а саме, ТОВ «ПРОМУНІВЕРСАЛСЕРВІС» та ТОВ "АЛЬФАСПЕЦСТРОЙ», які були відхилені.

Підставами для відхилення були:

TOB "ПРОМУНІВЕРСАЛСЕРВІС

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника було встановлено що пропозиція учасника не відповідає кваліфікаційним критеріям. Тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації. Учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовах технічної специфікації та іншим вимогам.

ТО В «АЛЬФАСПЕЦСТРОЙ».

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника було встановлено що тендерна пропозиція також не відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації. Учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 та ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовах технічної специфікації (а.с.11-15).

29 березня 2021 року за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-02-004050-а «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя» з переможцем процедури ТОВ "ДНЕПР ЕКОСТРОЙ" було укладено Договір підряду № 201/1 на суму 10 992 000.00 гривень з ПДВ (а.с.49-67).

Наказом № 442 від 29 липня 2021 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області «Про початок моніторингу процедури закупівель» прийнято рішення розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку що додається в тому числі UA-2021-02-004050-a (а.с.21)

19 серпня 2021 року Відповідачем було опубліковано в Електронній системі закупівель висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-004050-a «Будівництва зовнішніх мереж напірної каналізації від вул. Торгової у Центральному районі до вул. Консервна, 1 у Приморському районі м. Маріуполя».

Висновок містить інформацію про порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель і зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом недопущення в подальшому таких порушень а саме:

1. В тендерній документації не зазначено кінцевий термін подання тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону.

2.Аналізом питання надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом встановлено, що на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону в електронній системі закупівель Замовником ненадане пояснення (інформація, документів) з питань щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (а.с.16-18).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає та враховує наступне.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом статті 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII в редакції, що діяла станом на дату складення оскаржуваного висновку) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням пункту 11 статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, що діяла станом на складання оскаржуваного висновку), моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частинами першою-четвертою статті 7-1 Закону № 922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю;

- дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За змістом частин шостої, сьомої, двадцятої, двадцять першої статті 7-1 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 522 встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі"; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Стосовно висновку відповідача про порушення Замовником вимог пункту 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якого у тендерній документації зазначаються відомості щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Дійсно в пункті 1 Розділу ІУ тендерної пропозиції позивача відсутній кінцевий термін подання тендерних пропозицій. Вказується що кінцевий строк подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель

Це не відповідає вимогам Закону.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій повинен бути чітко визначений в даті, місяці и року.

Суд першої інстанції відхилив заперечення позивача що ним як Замовником оприлюднено оголошення в якому зазначений кінцевий строк подання тендерних пропозицій 01 березня 2021 року 14:20 з огляду на наступне.

Інформування про проведення відкритих торгів передбачено п.6 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі», що було і зроблено позивачем.

А вказівка на кінцевий термін подання тендерних пропозицій передбачена пунктом 14 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», що не було зроблено позивачем.

Тобто, це різні правові норми одного Закону, які регулюють різні правовідносини.

Стосовно порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922 щодо не надання пояснення на запит органу державного фінансового контролю при проведенні моніторингу закупівлі, місцевий суд зазначив наступне.

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

В електронній системі закупівель 13.08.2021 органом державного фінансового контролю оприлюднено запит замовнику на пояснення.

Проте, всупереч вимогам частини 5 статті 8 закону № 922 позивачем протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень не надано відповідних пояснень щодо питань поставлених у запиті про надання пояснення.

Суд першої інстанції відхилив заперечення позивача щодо того, що висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі передбачає опис порушень які були допущені Замовником при проведенні процедури закупівлі, а не при проведенні моніторингу закупівлі, органом державного фінансового контролю, тому що в законі прямо вказується на право органу державного фінансового контролю через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, контролюючим органом відповідно до вимог закону були виявлені порушення допущені позивачем при проведенні тендерної процедури та описані ним у Висновку.

Щодо вимоги органу викладені у висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, надалі не допускати таких порушень, суд першої інстанції зазначив наступне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Суд першої інстанції погодився з доводами позивача про те що, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема надалі не допускати таких порушень», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Обов`язкам органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб кореспондує право фізичних та юридичних осіб очікувати що ці органи та посадові особи будуть діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Принцип юридичної визначеності в свою чергу, є складовій принципу верховенства права.

Тому, правомірні очікування позивача на те, що орган державної влади буде діяти тільки на підставі в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, не здійснилися.

І таким чином, його право було порушено.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки місцевого суду.

Зокрема, такий же висновок зроблений Верховним Судом в постанові від 26 січня 2023 року в аналогічній справі №160/3289/21, в якій також є посилання на кілька рішень суду касаційної інстанції.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Оцінюючи у сукупності встановлені обставини та перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 грудня 2021 року у справі № 200/11766/21 залишити без змін.

Повне судове рішення 09 березня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів І. В. Сіваченко

А. А. Блохін

І. В. Геращенко