Справа № 120/12786/21-а
Суддя: Тацій Л.В.
Дата ухвалення: 2023-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року

м. Київ

справа № 120/12786/21-а

адміністративне провадження № К/990/18299/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Тацій Л.В.,

суддів: Стеценка С.Г., Стрелець Т.Г., -

розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року (прийняте судом у складі судді Чернюк А.Ю.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2022 року (ухвалену судом у складі: головуючого судді Драчук Т.О., суддів: Полотнянка Ю.П., Смілянця Е.С.) у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Енера Вінниця» (далі - ТОВ «Енера Вінниця») до НКРЕКП про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2021 року ТОВ «Енера Вінниця» звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 18.08.2021 за № 1360 «Про накладення штрафу на ТОВ «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії» (далі - Спірна постанова).

Позовні вимоги мотивовані тим, що, на думку позивача, у відповідача не було підстав для прийняття Спірної постанови, оскільки позивачем правомірно не було допущено комісію з перевірки до її здійснення.

Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій

Вінницький окружний адміністративний суд рішенням від 21 лютого 2022 року позов задовольнив. Визнав протиправною та скасував Спірну постанову.

Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 14 червня 2022 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з рішенням якого погодився і суд апеляційної інстанції, виходив із того, що після отримання посвідчення та ознайомлення на його підставі зі складом комісії з перевірки уповноваженою особою Ліцензіата було зазначено про відсутність, на його думку, підстав для участі у зазначеному заході державного контролю комісії з перевірки у повному складі, а саме представників іншого державного органу, залучених до цієї перевірки: співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_3., ОСОБА_1 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4.

Уповноваженою особою Ліцензіата було запропоновано голові Комісії з перевірки надати йому копію листа про згоду керівництва Служби безпеки України (далі - СБУ) на залучення перелічених вище працівників СБУ до проведення перевірки та включення їх до складу комісії з перевірки, який зазначений у посвідченні.

Комісією з перевірки було зазначено, що вищеперелічених працівників СБУ залучено до складу комісії з перевірки на підставі листа Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки від 13.07.2021 за №8/2/3-3894 за підписом заступника начальника Головного управління та відповідно внесено до посвідчення на перевірку, яке підписане Головою НКРЕКП.

Враховуючи відсутність надання згоди керівника СБУ позивачем недопущено до перевірки представників СБУ.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

18 липня 2022 року НКРЕКП звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постановлені у цій справі судові рішення скасувати та прийняте нове рішення - про відмову у задоволенні позову.

У скарзі посилається на те, що висновок Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах відсутній.

Судами невірно застосовано пункт 1.4, підпункт 4 пункту 9.1, пункт 9.2 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 (далі - Порядок № 428).

Зазначає, що представниками комісії з перевірки - співробітниками СБУ поінформовано уповноважену особу Ліцензіата про те, що питання та процедура погодження про участь у проведенні вказаної перевірки регламентовано внутрішніми розпорядчими документами, які мають гриф обмеження доступу та відповідають діючому законодавству України.

Підпунктом 4 пункту 9.1 Порядку № 428 визначено виключні підстави для недопуску суб`єктом господарювання до проведення перевірок членів комісії з перевірки НКРЕКП. Проте суди зробили висновки, які фактично нівелюють положення Порядку № 428 та встановлюють «інші» додаткові підстави, які надають можливість позивачу не допускати НКРЕКП до здійснення позапланової перевірки.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а судові рішення - без змін.

ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 липня 2022 року визначено такий склад колегії суддів: головуючий суддя - Тацій Л.В., судді: Стеценко С.Г., Стрелець Т.Г., касаційну скаргу передано судді-доповідачу.

Верховний Суд ухвалою від 27 липня 2022 року відкрив касаційне провадження.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

23.07.2021 НКРЕКП було прийнято постанову № 1173 «Про проведення позапланових виїзних перевірок AT «Вінницяобленерго» та TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ».

На підставі Постанови № 1173 НКРЕКП здійснено позапланову виїзну перевірку дотримання TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 №1469, за період діяльності з 15.06.2018 по 25.07.2021, за результатами якої складено акт від 26.07.2021 № 374 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки.

Комісія з проведення перевірки 26.07.2021 об 13:30 год. прибула за адресою місцезнаходження TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ»: вул. Пирогова, 131, м. Вінниця, де пред`явила директору TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» Близнюку О.І. оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 428, видане на підставі рішення НКРЕКП від 23.07.2021 № 1173, службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки та надала копію посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 428.

26.07.2021 відповідачем складений Акт № 374 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, зокрема, у Акті встановлено порушення вимог пункту 1.4 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

18.08.2021, за результатами розгляду Акта від 26.07.2021 № 374, на засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 1360, якою постановлено, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», накласти штраф у розмірі 1 700 000 гривень на TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку № 428, у частині:

- обов`язку уповноваженої особи ліцензіата допускати членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;

- надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації.

Вважаючи вказану постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Визначення правових, економічних та організаційних засад функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище здійснює Закон України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про ринок електричної енергії» державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Згідно з пунктом 72 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначенні Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» НКРЕКП є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі статтею 3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Як передбачено статтею 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

Відповідно до пунктів 11-12 статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор здійснює контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.

Згідно зі статтею 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі.

У разі відмови суб`єкта господарювання або уповноваженої ним особи прийняти акт про результати перевірки такий акт надсилається суб`єкту господарювання рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів з дня підписання акта членами комісії з перевірки.

Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.06.2018 № 428.

Згідно з пунктом 1.2 Порядку № 428 цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок.

Відповідно до пункту 1.4 Порядку № 428 відмова ліцензіата у проведенні перевірки - недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема, ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, відсутність ліцензіата за його місцезнаходженням згідно з даними, що містяться у справі ліцензіата, відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого та останнього дня перевірки).

Пунктом 7.1 Порядку № 428 передбачено, що за результатами проведених планових та позапланових перевірок складається акт перевірки за формою, наведеною в додатку 21 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 7.4 Порядку № 428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

При цьому, вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмова ліцензіата у проведенні перевірки за відсутності передбачених для цього законодавством і цим Порядком підстав є порушенням законодавства та відповідних ліцензійних умов та є підставою для застосування санкцій, зокрема у вигляді анулювання ліцензії.

Приписами пункту 7.6 Порядку № 428 визначено, що у разі відмови ліцензіата у проведенні перевірки в перший день перевірки акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки складається за формою, наведеною в додатку 22 до цього Порядку, у перший день проведення перевірки та один примірник такого акта передається уповноваженій особі ліцензіата, діяльність якого перевірялася. Другий примірник акта про відмову ліцензіата у проведенні перевірки з відміткою дати та часу його отримання уповноваженою особою ліцензіата, що засвідчується підписом уповноваженої особи ліцензіата, зберігається в НКРЕКП.

Перевірка при цьому вважається завершеною та акт перевірки за формою, наведеною в додатку 20 до цього Порядку, не складається.

Як передбачено пунктами 9.1 - 9.3 Порядку № 428 уповноважена особа ліцензіата має право:

1) бути поінформованою про свої права та обов`язки;

2) вимагати від голови та членів комісії з перевірки дотримання вимог законодавства;

3) перевіряти наявність у голови та членів комісії з перевірки службового посвідчення та посвідчення на проведення перевірки з одержанням його копії;

4) не допускати голову та членів комісії з перевірки до її здійснення, якщо:

- перевірка проводиться з порушенням передбачених законодавством вимог щодо періодичності проведення таких заходів, під час дії мораторію на їх здійснення чи інших законодавчих обмежень;

- голова та члени комісії не надали копію посвідчення на проведення перевірки або якщо таке посвідчення не відповідає вимогам закону та цього Порядку або у члена комісії відсутнє службове посвідчення;

- ліцензіат не одержав повідомлення про проведення планової перевірки в порядку, передбаченому законом та цим Порядком;

- голова або член комісії з перевірки не внесли запис про проведення перевірки до журналу реєстрації заходів державного контролю (за наявності такого журналу);

- тривалість планової перевірки перевищує граничну тривалість, встановлену законом;

- НКРЕКП проводить повторну позапланову перевірку за той самий період та з тих самих питань, що були підставою для раніше проведеної позапланової перевірки за той самий період, крім випадків, передбачених пунктом 4.2 глави 4 цього Порядку;

5) бути присутнім під час проведення перевірки, залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб;

6) вимагати нерозголошення інформації, що становить комерційну таємницю або є конфіденційною інформацією ліцензіата;

7) одержувати та ознайомлюватися з актами перевірок;

8) надавати НКРЕКП у письмовій формі свої пояснення та обґрунтування до акта перевірки;

9) оскаржувати в установленому законом порядку неправомірні дії НКРЕКП, голови та членів комісії з перевірки;

10) отримувати консультативну допомогу від НКРЕКП з метою запобігання порушенням під час здійснення перевірок;

11) вести журнал реєстрації перевірок та вимагати від голови та членів комісії з перевірки внесення до нього записів про здійснення перевірок до початку їх проведення;

12) вимагати припинення перевірки у разі:

- перевищення головою та членами комісії з перевірки визначеного законом та цим Порядком максимального строку здійснення перевірки;

- з`ясування головою та членами комісії з перевірки під час здійснення позапланової перевірки питань, відмінних від тих, необхідність перевірки яких стала підставою для її проведення;

- використання головою та комісією з перевірки під час планової перевірки форм актів та переліку питань інших, ніж затверджені цим Порядком;

13) подавати клопотання/звернення щодо продовження строку внесення акта перевірки на засідання НКРЕКП та/або строку розгляду акта перевірки, але в межах строку, передбаченого пунктом 7.8 глави 7 цього Порядку;

14) фіксувати процес проведення планових та позапланових перевірок чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такої перевірки.

Уповноважена особа ліцензіата зобов`язана:

- бути присутньою на робочому місці під час проведення перевірки;

- допускати членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки;

- надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, у вигляді, наведеному в запиті комісії з перевірки, відповідно до закону у терміни/строки, що відповідають обсягу запитуваної інформації;

- виконувати вимоги НКРЕКП щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства та ліцензійних умов.

Документи, належним чином завірені копії документів, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час перевірки, пояснення та/або обґрунтування надаються ліцензіатом за підписом уповноваженої особи.

Як встановили суди попередніх інстанцій та не заперечується сторонами у справі, у перший день перевірки, 26.07.2021 о 13:30 год., комісія з проведення перевірки прибула за адресою місцезнаходження TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ»: вул. Пирогова, 131, м. Вінниця та пред`явила директору Близнюку О.І. оригінал посвідчення на проведення позапланової виїзної перевірки від 23.07.2021 № 428 та службові посвідчення членів комісії з проведення перевірки.

Уповноваженою особою Ліцензіата було запропоновано голові Комісії з перевірки надати йому копію листа про згоду керівництва СБУ на залучення працівників СБУ до проведення перевірки та включення їх до складу комісії з перевірки, який зазначений у Посвідченні.

Комісією з перевірки зазначено, що працівників СБУ залучено до складу комісії з перевірки на підставі листа Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки від 13.07.2021 за №8/2/3-3894 за підписом заступника начальника Головного управління та відповідно внесено до посвідчення на перевірку, яке підписане Головою НКРЕКП.

У свою чергу, враховуючи відсутність надання згоди керівника СБУ, позивачем не було допущено до перевірки трьох осіб (членів комісії - представників іншого державного органу, залучених до перевірки), а саме співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4.

26.07.2021 відповідачем складений Акт № 374 про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, зокрема, у Акті встановлено порушення вимог пункту 1.4 Порядку № 428.

18.08.2021 за результатами розгляду Акта від 26 липня 2021 року № 374, на засіданні НКРЕКП прийнято постанову № 1360, якою постановлено, відповідно до статей 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», накласти штраф у розмірі 1 700 000 гривень на TOB «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, а саме пункту 9.2 глави 9 Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428, у частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата допускати членів комісії до здійснення перевірки за умови дотримання вимог цього Порядку та забезпечувати умови для проведення перевірки.

Що стосується питання недопуску трьох осіб (членів комісії - представників іншого державного органу, залучених до перевірки), а саме, співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_3., ОСОБА_1 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4. до перевірки, слід зазначити таке.

Відповідно до частини дев`ятої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» до проведення перевірок Регулятор має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.

Крім того, пунктом 2.3 Порядку № 428 передбачено, що для проведення перевірки ліцензіата НКРЕКП створює комісію з числа працівників центрального апарату та/або територіального органу НКРЕКП і призначає голову комісії з перевірки.

Комісія з перевірки складається щонайменше з трьох представників центрального апарату НКРЕКП та/або ТО НКРЕКП, з числа яких призначається голова комісії з перевірки, який:

- є відповідальним за своєчасне проведення перевірки та її результати;

- розподіляє обов`язки з виконання завдань при здійсненні перевірки між членами комісії з перевірки та здійснює контроль за їх виконанням.

До проведення перевірок НКРЕКП має право залучати представників інших державних органів, органів місцевого самоврядування за згодою керівників цих органів.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про Службу безпеки України» керівництво всією діяльністю Служби безпеки України, її Центральним управлінням здійснює Голова Служби безпеки України. Він несе персональну відповідальність за виконання завдань, покладених на Службу безпеки України.

З огляду на викладене, суди зробили правильний висновок про те, що керівником державного органу - Служби безпеки України є Голова Служби безпеки України.

Водночас суди встановили, що лист Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України від 13.07.2021 №8/2/3-3894 підписаний заступником начальника Головного управління. Дана обставина сторонами не заперечується.

Тобто, фактично згоди керівника Служби безпеки України (Головного управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки, УСБ України у Вінницькій області) матеріали справи та перевірки не містять.

Враховуючи те, що згода керівника державного органу, у даному випадку Голови Служби безпеки України, відсутня, посвідчення на проведення перевірки не може визнаватися таким, що відповідає вимогам закону та Порядку № 428, а тому відповідно до підпункту 4 пункту 9.1 Порядку № 428 уповноважена особа ліцензіата мала право не допускати до здійснення перевірки, у даному випадку, членів комісії - представників СБУ.

До того ж, як вірно зазначили суди, відповідач не був позбавлений можливості продовжити перевірку без участі трьох осіб (членів комісії - представників іншого державного органу, залучених до перевірки), а саме співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4.

Проте відповідач відмовився від проведення перевірки без участі трьох осіб, а саме співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 , хоча на перевірці були присутні ще вісім осіб (голова комісії та сім членів комісії).

Також, як встановили суди, НКРЕКП листом від 26.07.2021 № 1 зобов`язало ТОВ «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» надати у строк до 10:00 27.07.2021 певний пакет документів.

У свою чергу, голова та/або представники комісії 27.07.2021 до 10:00 на перевірку не прийшли, у зв`язку з чим ТОВ «ЕНЕРА ВІННИЦЯ» направило витребуваний пакет документів поштою, що сторонами не заперечується. Про складення Акта від 26.07.2021 № 374 позивачу станом на 27.07.2021 10:00 відомо не було (іншого судом встановлено не було).

На підтвердження вказаного, відповідач зазначає, що графік роботи ТОВ «ЕНЕРА ВІННИЦЯ»: понеділок-четвер: 8:00-17:00, п`ятниця: 8:00-15:45 та незгоду ліцензіата з допуском всього складу комісії з перевірки до проведення перевірки, комісією з перевірки в приміщенні Сектору НКРЕКП у Вінницькій області за адресою: 21001, м. Вінниця, вул. Стрілецька, буд. 51, після закінчення робочого часу ліцензіата, складено Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки, складений за результатами проведення позапланової виїзної перевірки щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, в якому зафіксовано факт відмови Ліцензіата у проведенні позапланової виїзної перевірки в двох примірниках.

У зв`язку з закінченням робочого часу ліцензіата фізичної можливості вручити цей Акт ліцензіату не було, тому Акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки передано за допомогою поштового надсилання рекомендованим листом на адресу місцезнаходження ТОВ «ЕНЕРА ВІННИЦЯ».

З огляду на викладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується із висновком судів першої та апеляційної інстанцій про те, що позивач виконав свій обов`язок відповідно до пункту 9.2 глави 9 Порядку № 428 в частині обов`язку уповноваженої особи ліцензіата надавати всі необхідні документи, пояснення, довідки, матеріали з питань, що виникають під час перевірки та діяв в межах законодавства в частині недопуску співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 до перевірки.

Що стосується накладення на позивача штрафу у сумі 1 700 000 гривень слід зазначити таке.

Згідно з частинами першою - третьою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді:

1) попередження про необхідність усунення порушень;

2) штрафу;

3) зупинення дії ліцензії;

4) анулювання ліцензії.

Відповідно до положень пункту 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах від 5 тисяч (85000 грн) до 100 тисяч (1 700 000 грн) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - на суб`єкт господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, зокрема за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Згідно з частиною п`ятою статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

Верховний Суд наголошує, що при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Натомість НКРЕКП застосувало до позивача найвищий розмір санкції, передбачений пунктом 4 частини четвертої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії».

У свою чергу, судами у цій справі недопуск співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 до перевірки визнаний правомірним.

Також, відповідачем не враховано поведінку позивача, а саме те, що позивач направив витребувані комісією НКРЕКП документи та допускав проведення перевірки комісією без участі співробітників ГУ КЗЕ СБ України ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та співробітника УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_4 , тому спірне рішення не є пропорційним та таким, що враховує дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для позивача, та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Враховуючи викладене, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій про те, що хоча й визначення суми штрафної санкції належить до безпосередніх повноважень комісії НКРЕКП, однак при її встановленні має бути дотриманий баланс між несприятливими наслідками для позивача, та цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення та враховані усі обставини перевірки та порушень.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 22 лютого 2022 року у справі № 640/17636/19.

Отже, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про протиправність спірної постанови НКРЕКП та її скасування.

Доводи касаційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували наведені висновки судів. У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки апеляційного суду та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

В аспекті наведеного слід зазначити, що відповідно до статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Враховуючи наведене, Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.

Керуючись статтями 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2022 року - без змін.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.В. Тацій

Судді : С.Г. Стеценко

Т.Г. Стрелець