Справа № 360/7719/21
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2023-03-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року справа №360/7719/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., секретар судового засідання Антіпов М.О., за участі представника відповідача Лушер Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року (повне судове рішення складено 21 вересня 2022 року) у справі № 360/7719/21 (суддя в І інстанції Пляшкова К.О.) за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточненого позову, поданого до суду 13 грудня 2021 року, заявлено такі вимоги:

визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», що прийняте стосовно прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;

зобов`язати уповноважену Генеральним прокурором кадрову комісію обласних і прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офіс Генерального прокурора призначити новий час (дату) складання прокурором (прокурором Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської прокуратури області) ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (II етап атестації прокурорів);

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 02 листопада 2021 року;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (рівнозначній посаді - прокурора Троїцького відділу Сватівської окружної прокуратури Луганської області) з 02 листопада 2021 року;

стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 листопада 2021 року по дату поновлення на посаді, виходячи із середньоденного заробітку позивача в розмірі 1767,26 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач з 01 жовтня 2012 року по 01 листопада 2021 року працював в органах прокуратури України, з 05 березня 2019 року по дату звільнення обіймав посаду прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.

З 15 березня 2021 року замість територіального підрозділу Луганської обласної прокуратури - Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області утворено Троїцький відділ Сватівської окружної прокуратури Луганської області.

Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі Закон № 113-ІХ) визначено, що умовою переведення прокурорів, які до набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів місцевих прокуратур, до окружних прокуратур є успішне проходження ними атестації, яка проводиться згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву від 04 жовтня 2019 року про переведення на посаду в окружній прокуратурі та намір пройти атестацію.

Атестація прокурорів включає декілька етапів.

Перший етап атестації позивачем складено успішно та уповноваженою кадровою комісією його допущено до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проведення якого було призначено на 09 листопада 2020 року.

За результатами складання вказаного іспиту позивачем згідно з інформацією, відображеною на дисплеї комп`ютеру отримано 90 балів, що на 3 бали нижче прохідного (93 бали).

З огляду на технічні та інші причини (неналежна робота обладнання та програмного забезпечення, неодноразове зависання на певний час з працюючим відліком часу на надання відповідей, з метою призначення нової дати складання даного іспиту позивач звернувся до уповноваженої Кадрової комісії та членів робочої групи із спочатку усними заявами під час тестування, згодом з письмовою заявою від 12 листопада 2020 року.

Електронним листом від 23 листопада 2020 року, надісланим з офіційної електронної пошти Уповноваженої кадрової комісії, позивача повідомлено про прийняття рішення згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 про призначення йому нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про дату та час проведення якого буде повідомлено додатково відповідно до Порядку № 221. Вказана обставина також підтверджена інформацією в протоколі засідання комісії від 19 листопада 2020 року № 11.

Згодом П`ятнадцятою кадровою комісію щодо позивача прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», на підставі якого позивача наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к звільнено з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області.

Позивач не згоден з такими рішеннями, оскільки уповноваженою кадровою комісією прийнято протокольне рішення від 19 листопада 2020 року, яким позивачу вирішено призначити нову дату складання іспиту. Дане рішення ніким не скасовано та є чинним.

Ані Законом № 113-ІХ, ані Порядком № 221 не передбачено передання матеріалів щодо атестації прокурорів від однієї комісії до іншої, а також перегляд вже прийнятих комісією рішень, тому прийняте П`ятнадцятою кадровою комісією рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Позивач зауважує, що внесені до Порядку № 221 зміни щодо виключення пункту 7 розділу І відбулися вже після прийняття уповноваженою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Також позивач зауважує, що рішення комісії, ухвалене за результатами атестації, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Натомість оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить обґрунтувань та мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Оскаржуване рішення не містить будь-яких посилань на дату проходження атестації позивачем, відсутні посилання на матеріали, на підставі яких його прийнято (зокрема, атестаційну відомість, відповідний протокол засідання комісії, відсутня оцінка поставлених запитань та наданих відповідей, їх ототожнення з саме прокурором ОСОБА_1 , не надано оцінку та відсутнє будь-яке посилання на рішення уповноваженої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке прийнято на підставі обґрунтованих скарг позивача згідно з пунктами 1-2 розділу V Порядку № 221, тощо).

Наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к про звільнення ОСОБА_1 з посади та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з 02 листопада 2021 року у зв`язку з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є похідним від оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тому є також протиправним та підлягає скасуванню.

Додатково зазначено, що в оскаржуваному наказі в порушення вимог пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, статей 11, 16, 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VІІ «Про прокуратуру» (далі Закон № 1697-VІІ) відсутнє будь-яке посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, адже вказана стаття містить вичерпний перелік підстав для звільнення прокурора із посади. Крім того, ОСОБА_1 попереджено про майбутнє можливе звільнення у разі непроходження атестації саме згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, а тому посилання на конкретний факт (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів) у даному випадку є необхідним.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Законів № 1697-VІІ та № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення. Тому з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність у застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України. Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Як наслідок скасування наказу про звільнення позивача з займаної посади та органів прокуратури, ОСОБА_1 належить поновити в органах прокуратури на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області (з огляду на її відсутність у штатному розписі Луганської обласної прокуратури з 15 березня 2021 року - на посаді прокурора Троїцького відділу Сватівської окружної прокуратури Луганської області, яка є рівнозначною) з 02 листопада 2021 року.

Також на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, обрахунок якого слід здійснити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Позивач вважає, що обрахунок середньої заробітної плати слід здійснити, виходячи із середньоденного заробітку позивача в розмірі 1767,26 грн, а не 381,63 грн, як вказано в довідці Луганської обласної прокуратури, оскільки рішенням Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року в справі № 6-р/2020 окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону № 1697-VІІ застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів, та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнано таким, що не відповідає Конституції України.

Згідно з частинами першою-третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 13 частини п`ятої, частинами сьомою, дев`ятою статті 81 Закону № 1697-VІІ, статті 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік», посадовий оклад прокурора місцевої прокуратури становить з 01 липня 2021 року складає 28548,00 грн (2379,00 грн х 12). Разом із цим до вказаного посадового окладу необхідно додати 10 % - розмір мінімальної премії та 20 % - розмір надбавки за вислугу років (трудовий стаж позивача, що дає право на одержання процентних надбавок за вислугу років складає більше 10 років).

З огляду на викладене позивач вважає, що його середньомісячна заробітна плата, як прокурора місцевої прокуратури, повинна складати 37112,40 грн, а середньоденна - 1767,26 грн (37112,40 грн (28548,00 грн +10 % (розмір мінімальної премії) +20 % (розмір надбавки за вислугу років до посадового окладу) х 2/42 робочі дні у вересні-жовтні 2021 року).

З урахуванням наведених обставин позивач вважає позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте щодо ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 02 листопада 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області з 03 листопада 2021 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03 листопада 2021 року по 21 вересня 2022 року в сумі 86630,01 грн, з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Судове рішення обґрунтовано тим, що П`ятнадцята кадрова комісія по суті переглянула і змінила рішення Третьої кадрової комісії щодо повторного проходження позивачем іспиту без належних на те підстав. На думку суду першої інстанції, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечило принципу правової визначеності і спричинило неправомірне звільнення позивача, який, зважаючи на згадане вище (протокольне) рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 11, мав достатні і правомірні підстави очікувати повторного проходження іспиту.

Суд першої інстанції, спираючись на принцип належного урядування, розкритий у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04), виходив з того, що кадрова комісія не може повторно розглядати питання, яке раніше уже розглянула і вирішила по суті інша кадрова комісія (з таким самим правовим статусом й обсягом компетенції) та ухвалювати з цього приводу інакше - протилежне за змістом (і відповідними юридичними наслідками) - рішення, таким чином ретроспективно позбавляти особу, якої ці «переглянуті» рішення стосувалися, її правомірних очікувань.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційних скарг зазначено, що суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував положення пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.

Позивач звільнений з посади відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Зауважено, що Третя кадрова комісія на своєму засіданні (протокол від 19 листопада 2021 року № 11) визначила, що позивач набрав 90 балів, що є замало для успішного проходження атестації, проте рішення про неуспішне проходження ним атестації не ухвалила.

Водночас Третя кадрова комісія, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), задовольнила заяву позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту і виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит; призначила новий час та дату складання іспиту, у зв`язку з чим внесла зміни у графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Ця кадрова комісія дійшла висновку, що повідомлені позивачем обставини є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.

Відповідачі закцентували на тому, що таким чином Третя кадрова комісія ухвалила, зокрема, щодо позивача процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення. Та додав, що жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Відповідачі повідомили, що діяльність Першої-Четвертої кадрових комісій, утворених згідно з наказами Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422-425, припинена на підставі наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236. З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) виконувач обов`язків Генерального прокурора наказом від 22 липня 2021 року утворив П`ятнадцяту кадрову комісію, яка, за текстом касаційної скарги, мала визначити графік проходження прокурорами атестації. Проте зробити це без вивчення матеріалів, на підставі яких, зокрема, Третя кадрова комісія ухвалила рішення, не видавалося за можливе.

У зв`язку з цим Офіс Генерального прокурора, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року № 06/3/2-3039вн-21, передав цій кадровій комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відтак 13 вересня 2021 року (протокол № 15) П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні розглянула питання про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, та встановила, що 09 листопада 2020 року за результатами складання іспиту (другий етап атестації) позивач набрав 90 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 завершив тестування, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. З уваги на це, підстав для повторного проходження позивачем тестування не було, тож П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження тестування, яке потім слугувало підставою для видання спірного наказу про звільнення з органів прокуратури.

З погляду відповідачів, П`ятнадцята кадрова комісія діяла правомірно і зважаючи на правозастосовну практику Верховного Суду в цій категорії спорів підстав для задоволення позовних вимог в цій справі не було.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав доводи апеляційних скарг. Інші особи, які беруть участь в справі, до апеляційного суду не прибули, представник позивача на відеоконференцзв`язок не вийшов.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, задовольнити, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) з 01 жовтня 2012 року по 02 листопада 2021 року працював в органах прокуратури України, з 05 березня 2019 року по дату звільнення працював на посаді прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області, що підтверджено записами в трудовій книжці позивача від 02 серпня 2010 року серії НОМЕР_2 , копіями наказів Прокуратури Луганської області від 28 вересня 2012 року № 1619к, від 04 березня 2019 року № 252к.

Позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04 жовтня 2019 року, в якій, серед іншого, зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, позивач ознайомлений та погоджується; підтверджено усвідомлення та згоду, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 424 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено третю кадрову комісію обласних прокуратур.

Зазначений наказ, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

За результатами складання 09 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрано 90 балів, що підтверджено звітом оцінки інтелектуальних здібностей: вербальний інтелект, абстрактно-логічний інтелект, досліджуваний: 920450.

Результати іспиту внесені до відповідної відомості та підтверджені особистими підписами позивача. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Також в матеріали справи надано акт налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 09 листопада 2020 року, який засвідчує безперебійність роботи інструменту для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок.

ОСОБА_1 12 листопада 2020 року подано голові та секретарю Третьої кадрової комісії заяви про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поважними причинами, в яких повідомив про незгоду з результатом набраних балів з тих підстав, що на комп`ютері, на якому позивач здійснював виконання завдань, перед початком проходження тестування 1) вербального блоку та 2) абстрактно-логічного блоку програмне забезпечення здійснювало збій у вигляді некоректної роботи системи (зависання системи на кілька секунд при тому, що час складання іспиту продовжував спливати), що призвело до зайвого витрачання часу та відсутності можливості перейти до іншого питання. Як наслідок, при проходженні тестування, позивач вимушений був навмання ставити відповіді на поставлені питання, що не дає можливості конкурсній комісії виважено та обґрунтовано зробити висновок про результати складання іспиту позивачем.

Згідно з протоколом засідання Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 11, за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 протокольно прийнято рішення, що відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 у зв`язку з тим, що вказана причина, яка могла негативно вплинути на об`єктивний результат тестування, незалежна від членів комісії та прокурора, призначено для ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Про результати розгляду заяви та прийняте Третьою кадровою комісією рішення позивача повідомлено шляхом направлення електронного листа на електронну пошту позивача, що підтверджено наданим в матеріали справи скрін-шотом вказаного листа.

Відповідно до акта приймання-передачі від 18 січня 2021 року, копія якого наявна в матеріалах справи, протоколи засідань Третьої кадрової комісії передані до Офісу Генерального прокурора, у тому числі й протокол від 19 листопада 2020 року № 11.

Згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Офісу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982вих-21 направлено для розгляду на ім`я голови П`ятнадцятої кадрової комісії інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні, у тому числі й щодо позивача.

Згідно з протоколом П`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року № 1 вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

За актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) без дати та номеру П`ятнадцятій кадровій комісії передано матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої - четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до протоколу П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 на засіданні комісії розглядалося питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 (8 питання порядку денного).

Як вказано в протоколі, П`ятнадцятою кадровою комісією встановлено, що 09 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрано 90 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подав до Третьої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

За включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 члени комісії не проголосували, одноголосно проголосували проти прийняття такого рішення.

Згідно з додатком № 1 до протоколу П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 11 позивача включено до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося з 02 листопада 2020 року по 09 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію.

П`ятнадцята кадрова комісія рішенням від 13 вересня 2021 року № 15 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюдненого зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» не допустила позивача до етапу проходження співбесіди та припинила участь в атестації. У зв`язку з цим позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Згідно з актом приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) П`ятнадцятої кадрової комісії від 08 жовтня 2021 року матеріали атестації прокурорів, у тому числі й позивача, передані до Офісу Генерального прокурора.

Наказом керівника Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) з 02 листопада 2021 року.

З наказом про звільнення позивач ознайомлений 02 листопада 2021 року.

До трудової книжки позивача від 02 серпня 2010 року серії НОМЕР_2 внесено запис від 02 листопада 2021 року про звільнення з посади прокурора Троїцького відділу Старобільської місцевої прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ) згідно з наказом Луганської обласної прокуратури від 01 листопада 2021 року № 1615к.

Наказом Офісу Генерального прокурора від 15 листопада 2021 року № 357 визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX [«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VІІ кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Правова позиція Верховного Суду, висловлена у постановах, на які покликаються в апеляційних скаргах обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Зауважимо також, що Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), « Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

Треба зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Третя кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Третя кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора (Бондарева С.М. від 12 листопада 2020 року), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

У цій справі таких обставин не було. Тому протокольне рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 11 (щодо позивача) було свавільне і протиправне.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Третя кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

Що стосується протокольного рішення Третьої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 11 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 12 листопада 2020 року, то воно є процедурне, суперечило Порядку № 221 і є свавільним. Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними і надуманими, а доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені жодними доказами.

Колегія суддів вважає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Третьої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним. Неправильними є також висновки суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

Зважаючи на наведене, позаяк ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом в численних постановах, зокрема, від 30 листопада 2022 року в справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справах №140/12386/21 та №160/22578/21, від 05 січня 2023 року в справі №380/23308/21, від 21 лютого 2023 року у справі № 420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справі № 200/16174/21, від 27 лютого 2023 року в справі №120/15978/21-а.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Переглянувши судове рішення у межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння.

З уваги на наведені мотиви, оскаржене судове рішення в цій справі підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення місцевого суду скасуванню.

Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.

Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі № 360/7719/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові.

Повне судове рішення 09 березня 2023 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук