Справа № 600/3279/22-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2023-03-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2023 р. м. Чернівці Справа № 600/3279/22-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Буковинської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду із позовом до Буковинської митниці Держмитслужби (далі відповідач-1), Державної митної служби України (далі відповідач-2), у якому просить:

- визнати протиправними та скасувати накази Буковинської митниці Держмитслужби від 07.12.2021 року № 361-о та від 28.03.2022 року №4-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та про «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_1 », відповідно;

- поновити на державну службу ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №2 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби з 28.03.2022 року;

- стягнути з Буковинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28.03.2022 року по день поновлення на роботі.

1.2. Ухвалою суду від 27.09.2022 року позов залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків.

1.3. 12.10.2022 року ухвалою суду по справі відкрите провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

1.4. 31.10.2022 року до суду надійшов відзив відповідача-1 на позовну заяву.

1.5. Ухвалою суду від 06.01.2022 року витребувано з Буковинської митниці Держмитслужби довідку про заробітну плату ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням із зазначенням середньоденного заробітку.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

2.1. Наказом Буковинської митниці Держмитслужби від 07.12.2021 року № 361-о «Про звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби, із займаної посади, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби, та скороченням чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

2.2. Наказом від 28.03.2022 року №4-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 » визначено вважати ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби, звільненим із займаної посади у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, 28 березня 2022 року.

2.2. Із указаними наказами позивач не згідний та вважає, що вони є протиправними, а відтак підлягають скасуванню.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

3.1. У поданому до суду позові позивач зазначає, що у Буковинської митниці Держмитслужби не було законних підстав для звільнення його із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності та штату державних службовців.

3.2. Також вказує, що відповідачами не забезпечено можливість переведення позивача на будь-яку вакантну посаду державної служби до новоствореного державного органу правонаступника Чернівецької митниці Держмитслужби, яку позивач міг обіймати відповідно до своєї кваліфікації, професійної підготовки та професійної компетентності, враховуючи також і те, що він працює в митних органах з 1997 року.

3.3. Крім цього, наголошує про не вирішення відповідачами питання щодо переважного у нього права на залишення на державній службі. Крім попередження про майбутнє вивільнення позивача, відповідачами не дотримано встановлену законодавством процедуру, через що звільнення не може бути визнано обґрунтованим, і як наслідок, оскаржувані накази порушують його конституційне право на працю.

Позиція відповідача

3.4. Відповідно до відзиву відповідача-1, останній позов не визнає та просить відмовити у його задоволенні. Свою позицію обґрунтовує законністю звільнення позивача із займаної посади у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та скороченням чисельності та штату державних службовців. Представником відповідача-1 наголошено на дотриманні встановленої законодавством процедури звільнення позивача з державної служби.

3.5. Щодо дотримання строків попередження про наступне вивільнення вказує про те, що 04.11.2021 року позивачу вручено та ознайомлено його з повідомленням про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням штатної чисельності. 07.12.2021 року (через 33 дні після ознайомлення) видано наказ №361-о «Про звільнення». 28.03.2022 року видано наказ №4-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 ». Таким чином, митницею дотримано вимоги ч. 3 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

3.6. Щодо змін в організації виробництва і праці, зокрема скорочення чисельності або штату працівників вказує, що штатна чисельність Буковинської митниці Держмитслужби станом на 04.11.2021 складала 449 осіб. Натомість, штатна чисельність Чернівецької митниці від моменту створення та до теперішнього часу складає 415 осіб. Згідно зі штатним розписом Чернівецької митниці, затвердженим Головою Державної митної служби України 02.03.2021 року, відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці", в якому працював позивач, має у своєму складі 30 штатних одиниць. Таким чином, відбулося зменшення штатної кількості посад підрозділу саме за рахунок скорочення посади заступника начальника відділу та 3 одиниць головного державного інспектора (посада позивача).

3.7. Також повідомляє, що станом на 04.11.2021 року у Чернівецькій митниці були наявні вакантні посади категорії «Б» (вищі посади) та 1 вакантна посада категорії «В» (тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника). Однак, 04.11.2021 року раніше за часом вказану вакантну посаду категорії «В», що була рівнозначна посаді позивача, запропоновано іншому працівнику митниці - ОСОБА_3 , якого наказом Чернівецької митниці від 07.12.2021 №282-о призначено на зазначену посаду.

3.8. Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону України «Про державну службу», якщо протягом 30 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї статті, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби. З правового аналізу вказаної норми слідує, що суб`єкт призначення зобов`язаний надати працівникові 30-денний строк на роздуми і прийняття рішення щодо подальшого проходження служби. Таким чином, в цей період посаду, запропоновану працівникові і з приводу переведення на яку ним ще не прийнято рішення, не може бути запропоновано іншому працівнику. Отже, посада, запропонована ОСОБА_4 , не могла одночасно пропонуватися позивачу. Відтак, на момент вручення позивачу повідомлення про наступне вивільнення у Чернівецькій митниці були відсутні вакантні рівнозначні або нижчі посади, що відповідали б його професійній підготовці та професійним компетентностям. Ситуація з вакантними посадами категорії «В» була незмінною і на момент звільнення позивача.

3.9. Щодо забезпечення переважного права позивача на залишення на службі то повідомляє, що за період з 01.01.2021 року по 31.12.2021 року позивачем здійснено нуль митних формальностей. Вказане свідчить про нульову продуктивність та ефективність праці позивача.

3.10. Також повідомляє, що в результаті звільнення з державної служби у зв`язку зі скороченням штатної чисельності митниці позивач не залишився без джерела доходу, оскільки станом на дату звільнення досяг пенсійного віку та отримував пенсійне забезпечення.

ІV. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

4.1. Дослідженням матеріалів справи судом встановлено, що ОСОБА_1 працював протягом тривалого часу в митних органах України. Зокрема, згідно відомостей трудової книжки НОМЕР_1 (дата заповнення 13 липня 1995 р.) з 02.04.2021 року перебував на державній службі на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста Кельменці Буковинської митниці Держмитслужби.

4.2. 04.11.2021 року ОСОБА_1 ознайомлено з Попередженням про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України.

Так, із указаного Попередження вбачається, що на виконання Указу Президента України від 08 листопада 2019 року №837 «Про невідкладні заходи з проведення реформ та зміцнення держави», розпорядження Кабінету Міністрів України від 13 травня 2020 року №569-р, постанови Кабінету Міністрів України від 06 березня 2019 року, №227 «Про затвердження положень про Державну податкову службу України та Державну митну службу України» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №895 «Деякі питання територіальних органів державної митної служби», якою територіальні органи Державної митної служби (за переліком згідно з додатком до постанови) реорганізовано шляхом приєднання до Державної митної служби, згідно з наказом Державної митної служби України від 19.10.2020 №460, яким утворено територіальні органи Державної митної служби України як відокремлені підрозділи Держмитслужби та з урахуванням заходів, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 30 вересня 2020 року №916 «Про реалізацію експериментального проекту щодо тестування посадових осіб митних органів з питань кваліфікації та благонадійності», вирішено попередити ОСОБА_1 про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією, зміною структури та штатного розпису митного органу на підставі пункту першого частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

У зв`язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та затвердженням структури і штатного розпису Чернівецької митниці на 2021 рік, на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв`язку із скороченням штатної чисельності та відсутністю рівнозначних та нижчих вакантних посад у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби позивача попереджено про припинення державної служби та звільнення на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» та виплату вихідної допомоги у розмірі двох середньомісячних заробітних плат відповідно до частини четвертої статті 87 Закону України «Про державну службу».

Також у Попередженні зазначено, що у разі з`явлення рівнозначної та/або нижчої вакантної посади у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби упродовж 30 календарних днів з моменту ознайомлення ОСОБА_1 із даним Попередженням, йому буде запропоновано таку посаду.

4.3. Наказом Буковинської митниці Держмитслужби від 07.12.2021 року № 361-о «Про звільнення ОСОБА_1 » припинено державну службу та звільнено ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби, із займаної посади, у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби, та скороченням чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

4.4. Наказом від 28.03.2022 року №4-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 » визначено вважати ОСОБА_1 , головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби, звільненим із займаної посади у перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, 28 березня 2022 року.

Крім цього, вказаним наказом вирішено провести з позивачем розрахунок при звільненні та видано йому трудову книжку.

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

Засади, якими керується суд при здійсненні правосуддя у цій справі

5.1. Предметом цього позову є накази Буковинської митниці Держмитслужби від 07.12.2021 року № 361-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та від 28.03.2022 року №4-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 », згідно яких ОСОБА_1 звільнено із займаної посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби, та скороченням чисельності та штату державних службовців, відповідно до пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу».

5.2. Отже, при розгляді цієї справи, суд має надати цьому розпорядженню оцінку на предмет відповідності чинним нормативно-правовим актам, через призму верховенства права та критеріїв законності рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені у частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Щодо сутті спору

5.3. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі Закон №889-VIII у редакції на час виникнення спірних відносин, тобто на час прийняття оскаржуваного наказу про звільнення).

5.4. Згідно приписів статті 1 Закону №889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

5.5. Пунктом 7 частини першої статті 2 Закону №889-VIII визначено, що суб`єкт призначення державний орган або посадова особа, яким відповідно до законодавства надано повноваження від імені держави призначати на відповідну посаду державної служби в державному органі та звільняти з такої посади.

5.6. Підстави для припинення державної служби передбачені статтею 83 Закону №889-VIII.

5.7. Відповідно до частини першої названої статті державна служба припиняється: 1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону); 2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону); 3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону); 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); 5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону); 6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону); 7) у разі виходу державного службовця на пенсію або досягнення ним 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом; 8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади"; 9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).

5.8. Отже, однією з підстав для припинення державної служби є ініціатива суб`єкта призначення (стаття 87 Закону №889-VIII).

5.9. Так, згідно частини 1 статті 87 Закону №889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

5.10. Відповідно до частини 3 статті 87 Закону №889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

5.11. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини 1 цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

5.12. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

5.13. Крім цього, в наказі про звільнення від 07.12.2021 року № 361-о міститься посилання і на пункт 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

5.14. Так, згідно пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України підставою припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого органу, серед яких є зміна в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

5.15. При цьому, частиною 2 статті 40 КЗпП України передбачено, що вивільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

5.16. Отже, трудовий договір може бути припинений у зв`язку із скороченням чисельності або штату працівників, за умови неможливості перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Поряд з цим частиною четвертою статті 40 Кодексу законів про працю України (у редакції на час прийняття оскаржуваного наказу) передбачено, що особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

5.17. Оскільки в даному випадку законом, що регулює статус позивача є Закон №889-VIII, то норми указаного, передусім, і зобов`язаний був дотримуватися відповідач при звільненні позивача у зв`язку із реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби та скороченням чисельності та штату державних службовців на підставі пункту 4 частини першої статті 83, пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

5.18. Так, частиною 3 статті 87 Закону №889-VIII встановлені певні умови, дотримання яких зумовлює звільнення державного службовця на підставі пункту 4 частини 1 статті 83 та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII. До таких належать: попередження державного службовця про наступне звільнення у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів, пропонування одночасно з попередженням про звільнення державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а також урахування при цьому переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.

5.19. Водночас, розглядаючи трудовий спір, який пов`язаний зі звільненням за пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону № 889-VIII, суд належить з`ясувати, чи дійсно у відповідача мало місце скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису з припиненням державної служби. Про таку необхідність неодноразово наголошено і Верховним судом, зокрема у постанові від 16.06.2021 року у справі № 440/1964/20.

5.20. Слід зауважити, що Верховний Суд у постанові від 24 липня 2020 року по справі № 816/654/17 сформулював правову позицію, відповідно до якої сама лише трансформація одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не є підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження.

5.21. Також у вказаному судовому рішенні Верховний Суд наголосив, що вирішуючи спори про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України № 889-VIII, суди повинні з`ясувати чи мала місце ліквідація державного органу або його реорганізація, якщо так, то чи мало це наслідком скорочення чисельності та/або штату державних службовців.

5.22. У справі, що розглядається, судом встановлено, що з наданого відповідачем до відзиву штатного розпису Буковинської митниці Держмитслужби на 2020 рік, затвердженого в.о. голови Державної митної служби України 18 вересня 2020 року, вбачається штат в кількості 449 штатних одиниць. При цьому у відділі митного оформлення №3 митного посту «Кельменці», тобто у відділі, у якому працював позивач, всього було 40 посад, з яких 33 посади головного державного інспектора, одну з яких і займав позивач.

5.23. Водночас, у відзиві представником відповідача-1 наголошено на тому, що штатна чисельність Чернівецької митниці від моменту створення та до теперішнього часу складає 415 осіб. Згідно зі штатним розписом Чернівецької митниці, затвердженим Головою Державної митної служби України 02.03.2021 року, відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці, в якому працював позивач, має у своєму складі 30 штатних одиниць головного державного інспектора. Таким чином, згідно доводів представника відповідача-1 відбулося зменшення штатної кількості посад підрозділу за рахунок скорочення посади заступника начальника відділу та 3 одиниць головного державного інспектора.

5.24. Суд звертає увагу на те, що до відзиву представником відповідача-1 не додано штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці. Натомість додано штатний розпис на 2022 рік Чернівецької митниці, в якому визначено штат в кількості 421 штатна одиниця, однак у ньому відсутні відомості щодо штатної чисельності саме працівників відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці».

5.25. Разом з цим, навіть за умови відсутності штатного розпису Чернівецької митниці на 2021 рік, відомості штатного розпису на 2022 рік свідчать про проведення реорганізації митного органу, в якому проходив державну службу позивач, при цьому із скороченням чисельності та штату.

5.26. Отже, мали місце обставини, передбачені пунктом 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII та пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України.

5.27. Оскільки положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 889-VIII на час видання оскаржуваного наказу від 07.12.2021 року № 361-о було врегульовано процедуру звільнення державного службовця у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників, то в даному випадку підлягають застосуванню норми спеціального законодавства.

5.28. Аналогічна позиція висловлена Верховним Судом у вже зазначеній постанові від 16.06.2021 року у справі № 440/1964/20, а тому суд відповідно до частини 5 статті 242 КАС України застосовує її до спірних правовідносин.

5.29. Відтак, при вирішенні питання звільнення ОСОБА_1 з посади державної служби за ініціативою суб`єкта призначення у зв`язку із реорганізацією, що супроводжувалася скороченням чисельності та штату працівників, на підставі пункту 4 частини 1 статті 83 та пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII, пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України мали бути дотримані гарантії державного службовця, передбачені частиною 3 статті 87 Закону №889-VIII, про які наголошено раніше.

5.30. Однак, як вбачається з Попередження про можливе наступне звільнення у зв`язку з реорганізацією Буковинської митниці Держмитслужби шляхом її приєднання до Державної митної служби України від 04.11.2021 року, позивачу одночасно з таким попередженням не було запропоновано іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей позивача.

5.31. Натомість відповідачами не надано належних та достовірних доказів на підтвердження позиції у Попередженні від 04.11.2021 року про відсутність рівнозначних та нижчих вакантних посад у Чернівецькій митниці як відокремленому підрозділі Держмитслужби.

5.32. При цьому суд звертає увагу на те, що згідно встановлених обставин справи та фактично визнавалося представником відповідачем-1 у відзиві, в Буковинській митниці у зв`язку з реорганізацією та скороченням чисельності і штату державних службовців було скорочено лише 3 посади головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного посту «Кельменці».

5.33. Між тим, у Попередженні від 04.12.2021 року позивачу не було запропоновано посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного посту «Кельменці», наявну, згідно доводів представника відповідача-1, у штатному розписі на 2021 рік Чернівецької митниці, тобто посаду, аналогічну тій, що займав позивач у Буковинській митниці. Причин неможливості запропонувати указану посаду позивачу у Попередженні від 04.11.2021 року не наведено.

5.34. Аналізуючи наведене слід прийти до висновку, що всупереч положень пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII ОСОБА_1 не отримав одночасно з попередженням про звільнення пропозицію зайняти вакантну посаду, яку він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, незалежно від того, в якому структурному підрозділі він як працівник, який вивільнюється, працював.

5.35. Поряд з цим, представник відповідача-1 у відзиві повідомляє про те, що станом на 04.11.2021 року у Чернівецькій митниці були наявні вакантні посади категорії «Б» (вищі посади) та 1 вакантна посада категорії «В» (тимчасово, на період відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника). Однак, 04.11.2021 року раніше за часом вказану вакантну посаду категорії «В», що була рівнозначна посаді позивача, запропоновано іншому працівнику митниці - ОСОБА_3 , якого наказом Чернівецької митниці від 07.12.2021 №282-о призначено на зазначену посаду.

5.36. При цьому, вказує, що запропонована ОСОБА_4 посада, не могла одночасно пропонуватися позивачу. Відтак, на момент вручення позивачу повідомлення про наступне вивільнення у Чернівецькій митниці були відсутні вакантні рівнозначні або нижчі посади, що відповідали б його професійній підготовці та професійним компетентностям. Ситуація з вакантними посадами категорії «В» була незмінною і на момент звільнення позивача.

5.37. Водночас, такі доводи суд оцінює критично, адже відповідачем не доведено дотримання передбаченої частиною 3 статті 87 Закону №889-VIII такої умови при звільненні на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII як урахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.

5.38. Іншими словами, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із реорганізацією, що супроводжується скороченням чисельності та штату працівників, зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які цей працівник може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

5.39. При цьому, за умови претендування декількох працівників на зайняття вакантної посади роботодавцю належить урахувати наявність у кожного з працівників переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю.

5.40. Так, переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці передбачено статтею 42 Кодексу законів про працю України.

5.41. Відповідно до статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

5.42. Отже, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише у разі за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, які відповідають вимогам визначених у частині 2 статті 42 КЗпП України, тобто сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці

5.43. Щодо поняття кваліфікації та продуктивності праці, суд зазначає наступне.

5.44. Поняття "кваліфікація" включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами, тощо.

При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовується ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо.

5.45. Вказана позиція узгоджується з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 11 березня 2020 року у справі №813/1220/16.

5.46. Для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.

Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці і лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.

5.47. Аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постановах від 14 листопада 2018 року справа №804/3325/17, 27 лютого 2020 року справа №620/1941/19, 01 липня 2020 року у справі №620/2711/19.

5.48. Між тим, як вбачається матеріалів справи, після попередження позивача про наступне звільнення та до винесення оскаржуваного наказу про звільнення із займаної посади Буковинською митницею не розглядалось питання щодо переважного права позивача залишення на роботі (службі).

5.49. У ході судового розгляду справи Буковинською митницею не надано належних та достовірних доказів вчинення ним дій, спрямованих на встановлення тих державних службовців митного органу, які мали переважне право на залишення на роботі у зв`язку з реорганізацією Буковинської митниці та скороченням чисельності і штату державних службовців порівняно з позивачем (в тому числі і щодо іншої особи, яка також займала посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення митного поста Буковинської митниці Держмитслужби, - Здерчука Віктора, про яку відповідач зазначає у відзиві як про особу, якій «раніше за часом» 04 листопада 2021 року було запропоновану вакантну посаду категорії «В», рівнозначну посаді позивача).

5.50. При цьому відповідачем-1 не надано належних та достовірних доказів пропонування вказаної посади, як зазначає відповідач, «раніше за часом» ОСОБА_3 , а також доказів надання названою особою згоди на зайняття запропонованої посади.

5.51. Суд також звертає увагу і на те, що згідно наказу Чернівецької митниці від 07 грудня 2021 року №282-о ОСОБА_5 призначено з 07 грудня 2021 року на посаду головного державного інспектора відділу проведення митного аудиту Чернівецької митниці.

5.52. Водночас ні у Попередженні від 04.11.2021 року, ні у відзиві Буковинською митницею Держмитслужби не наведено причини неможливості запропонувати 04.11.2021 року позивачу саме посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного посту «Кельменці», наявну згідно штатного розпису на 2021 рік Чернівецької митниці, тобто посаду, аналогічну тій, яку займав позивач у Буковинській митниці.

5.53. Щодо наданої відповідачем-1 Довідки від 24.10.2022 року, на яку він у відзиві посилається як на підтвердження нульової продуктивності та ефективності праці позивача, то суд відхиляє таку як неналежний та недостовірний доказ, адже вона була видана уже після звільнення позивача із займаної посади, тобто після виникнення спірних відносин і не відображає порівняння рівня продуктивності та ефективності між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 .

5.54. При цьому зміст оскаржуваних наказів та надані сторонами справи матеріали свідчать про не вирішення відповідачем-1 у спірних відносинах питання щодо наявності чи відсутності у позивача переважного права на залишення на роботі.

5.55. Враховуючи викладене у своїй сукупності, суд приходить до висновку про недотримання відповідачем встановленої законом процедури звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87 Закону №889-VIII, пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, що дає підстави для визнання незаконним оскаржуваного звільнення з державної служби.

5.56. До того ж, суд звертає увагу на те, що в оскаржуваних наказах, фактично, відсутнє посилання на частину 3 статті 87 Закону №889-VIII, що додатково свідчить про неврахування її вимог при вирішенні питання звільнення позивача з державної служби.

5.57. А тому, суд приходить до висновку щодо наявності правових підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів Буковинської митниці Держмитслужби.

5.58. Також суд зазначає, що положеннями Закону України «Про державну службу» не врегульовано процедуру поновлення на посаді державного службовця в разі його незаконного звільнення.

5.59. Водночас згідно частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

5.60. Відповідно до пункту 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, днем звільнення вважається останній день роботи.

5.61. З оскаржуваного наказу від 28.03.2022 року №4-о вбачається, що позивача звільнено з 28.03.2022 року, тобто останнім днем роботи було 28.03.2022 року.

5.62. Отже, позивач підлягає поновленню на державній службі на раніше займану посаду з 29.03.2022 року (наступний день після звільнення).

5.63. Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то варто зазначає наступне.

5.64. Так, згідно частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

5.65. Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

5.66. Оскільки судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 29.03.2022 року (наступний день після дати звільнення) по 08.03.2023 року (день ухвалення судом рішення у справі), що становить 249 робочих днів, є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

5.67. Згідно з частиною 1 статті 27 Закону України Про оплату праці від 24.03.1995 року №108/95-ВР порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

5.68. Відповідно до підпункту «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100 (далі Порядок №100), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.

5.69. Згідно абз. 3 пункту 2 указаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

5.70. Із пункту 5 Порядку №100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

5.71. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (абзац перший пункту 8 Порядку №100).

5.72. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку).

5.73. Згідно Довідки про розмір середньоденної заробітної плати від 01.02.2023 року №7.2-08-1/7.2-12/10/20, заробітна плата ОСОБА_1 за останні два місяці перед звільненням становила 12908,71 грн, а середньоденна заробітна плата 590,53 грн.

5.74. З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про необхідність стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 29.03.2022 року по 08.03.2023 року у сумі 147041,97 грн (249 робочих дні х 590,53 грн).

5.75. Вирішуючи позов в указаній частині судом також враховано правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16, відповідно до якої виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин (в тому числі і в разі виплати вихідної допомоги).

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною 2 статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, яким є відповідач.

6.2. Аналізуючи матеріали адміністративної справи у своїй сукупності, суд вважає, що накази Буковинської митниці Держмитслужби від 07.12.2021 року № 361-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та від 28.03.2022 року №4-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 », є протиправними та підлягають скасуванню, а відтак позивач підлягає поновленню на державну службу.

6.3. При цьому, суд звертає увагу на те, Верховний Суд у постанові від 20.01.2021 року, у справі № 804/958/16 зазначив, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

6.4. Окрім цього, пунктами 2 та 3 частини й статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

6.5. Враховуючи висновок суду про протиправність та скасування оскаржуваних наказів, як актів індивідуальної дії, а також беручи до уваги вимоги частини 1 статті 235 КЗпП України, позивача необхідно поновити на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби з 29.03.2022 року (наступний день після дати звільнення, а не з 28.03.2022 року, - як помилкового вказує позивач), допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання.

6.6. За таких обставин, суд приходить до висновку, що позов підлягає задоволенню частково з підстав, зазначених у мотивувальній частині рішення.

6.7. Суд також зазначає, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

7.2. З матеріалів справи встановлено, що при зверненні до суду з даним позовом позивачка судовий збір не сплачував, оскільки звільнений від нього в силу положень пункту 1 частини 1 статті 5 Закону України Про судовий збір, а тому суд не стягує та присуджує такі судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Буковинської митниці Держмитслужби, Державної митної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

2. Визнати протиправними та скасувати накази Буковинської митниці Держмитслужби від 07.12.2021 року № 361-о «Про звільнення ОСОБА_1 » та від 28.03.2022 року №4-о «Про звільнення та проведення розрахунку з ОСОБА_2 ».

3. Поновити ОСОБА_1 на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби з 29.03.2022 року.

4. Стягнути з Буковинської митниці Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29.03.2022 року по 08.03.2023 року у розмірі 147041 грн 97 коп.

5. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора відділу митного оформлення №3 митного поста «Кельменці» Буковинської митниці Держмитслужби, а також виплати йому заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

6. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ).

Відповідач-1 Буковинська митниця Держмитслужби (м. Чернівці, вул. Руська, буд. 248М, ).

Відповідач-2 Державна митна служба України (м. Київ, вул. Дегтярівська, буд. 11Г, ).

Суддя О.В. Анісімов