Справа № 260/5129/22
Суддя: Іванчулинець Д.В.
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

27 лютого 2023 року м. Ужгород№ 260/5129/22
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванчулинця Д.В.,

при секретарі судового засідання Костелей І.Ф.,

за участю сторін та осіб, які беруть участь у розгляді справи:

представники сторін у судове засідання не з`явилися,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради (пл. Жупанатська, буд. 3Б, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська область, 65012, ) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 27 лютого 2023 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 09 березня 2023 року.

28 листопада 2022 року, Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради (далі - позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), яким просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати висновок від 11 листопада 2022 року про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-а "Будівництво міні- котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області", який проводився Південним офісом Держаудитслужби;

2) стягнути з відповідача на користь позивача суму сплаченого судового збору за подання позовної заяви (а.с.1-11).

02 грудня 2022 року ухвалою судді Закарпатського окружного адміністративного суду було залишено дану позовну заяву без руху (а.с.94, 95).

07 грудня 2022 року на виконання вимог ухвали про залишення позову без руху представником позивача було подано до суду заяву про усунення недоліків до якої долучено оригінал платіжного документа про сплату судового збору № 488 від 24 листопада 2022 року (а.с.98, 99).

09 грудня 2022 року ухвалою судді Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження (а.с.100, 101).

06 грудня 2022 року Закарпатським окружним адміністративним судом постановлено ухвалу про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (а.с.34, 35).

27 грудня 2022 року до суду надійшов від представника відповідача відзив на позовну заяву, згідно змісту якого вбачається, що останній заперечує проти задоволення позовних вимог та просить суд відмовити позивачеві в задоволенні позовних вимог повністю.

06 січня 2023 року на адресу суду надійшла від представника позивача відповідь на відзив.

11 січня 2023 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було закрито підготовче провадження у даній справі та призначено розгляд справи по суті.

06 лютого 2023 року та 13 лютого 2023 року Закарпатським окружним адміністративним судом було постановлено ухвали про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

06 лютого 2023 року Закарпатським окружним адміністративним судом було постановлено ухвалу про відкладення розгляду справи.

Розгляд даної адміністративної справи неодноразово відкладався, у зв`язку з існуванням на те об`єктивних причин.

Представники сторін у судове засідання не з`явився, хоча були належним чином повідомленні про дату, час та місце судового розгляду.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби видано наказ від 31 жовтня 2022 року № 270 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23.

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі є доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ірини Шевельової від 31 жовтня 2022 року та доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри Лузан від 31 жовтня 2022 року.

Як вбачається із матеріалів справи, моніторинг здійснювався по замовнику Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради по предмету закупівлі: «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «ПРАВИЛА ВИЗНАЧЕННЯ ВАРТОСТІ БУДІВНИЦТВА»), (КОД дк 021:2015 452ЮООО-2-БУДІВНИЦТВО БУДІВЕЛЬ), 2593293 UAH, 45210000-2, ДК021, 1, роботи.

За результатами моніторингу, відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 11 листопада 2022 року був складений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-01-005936-а.

У констатуючій частині висновку зазначено наступне:

1. Дата закінчення моніторингу закупівлі та інформація про результати моніторингу закупівлі у розрізі стадій проведення процедури закупівлі: Дата закінчення моніторингу: 11 листопада 2022 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням тендерного комітету від 01.09.2021, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів» (далі - ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів»), протоколи засідань тендерного комітету від 24.09.2021 б/н, від 08.10.2021 б/н, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 08.10.2021, договір підряду від 28.10.2021 № 139/21 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднені в електронній системі закупівель 30.12.2021, 19.09.2021, 03.11.2022, додаткові угоди від 30.12.2021 № 1, від 19.09.2021 № 2, від 31.10.2022 № 3 до Договору, пояснення Замовника на запит Південного офісу Держаудитслужби від 04.11.2022. За результатами моніторингу установлено, що відповідно до частини 3 додатку 3 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій за встановленою формою. Разом з тим, частиною 3 додатку 3 до ТД передбачено надання підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у таблиці. Зокрема, на підтвердження правових підстав щодо наявності одиниць власної матеріально- технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації учасник може надати у складі пропозиції балансову відомість (витяг з балансової відомості), що підтверджує перебування зазначених одиниць на балансі учасника. У складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт від 16.09.2021 № 33/09. Проте учасником у складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09, а саме: пила шабельна Stanley SPT900, чим не дотримано вимоги частини 3 додатку 3 до ТД. Враховуючи вищезазначене, учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» не підтверджено наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій. Крім того, відповідно до вимог пункту 5.3 частини 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в тому числі довідку (електронну довідку), видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутності (наявності) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно пунктів 5, 6, 12 частини 1 статті 17 Закону. Проте переможцем ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС у Львівській області, серії НА № 2660405, яка містить інформацію щодо не знятої чи не погашеної судимості станом на 29.09.2021, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 08.10.2021), чим не дотримано вимоги пункту 5.3 частини 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД. Отже, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та у зв`язку із ненаданням ним як переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в ТД, документу, що підтверджує відсутність підстави, установленої пунктом 6 частини 1 статті 17 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено, що Замовником у частині 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» ТД не вказано кінцевий строк подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 14 частини другої статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 3 пункту З частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень): 3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини десятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради не згідне із висновком, вважає його таким, що прийнятий з порушенням та неправильним застосуванням законодавства України, зокрема Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання протиправним та скасування висновку від 11.11.2022р. року про результат моніторингу закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області» у зв`язку з чим позивач і звернувся до суду.

Щодо висновку відповідача про установлення порушень вимог абзацу 2 пункту 1 та абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі».

Підставою висновку відповідача про порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» є посилання на те, що учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» у складі тендерної пропозиції не надано документи, що підтверджують наявність власного обладнання, зазначеного у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09, а саме: пила шабельна Stanley SPT900.

Згідно частини третьої додатку 3 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції надає інформаційну довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій за встановленою формою. Разом з тим, частиною третьою додатку 3 до ТД передбачено надання підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів, інформація про які зазначена у таблиці.

На підтвердження правових підстав щодо наявності та використання адміністративних та виробничих приміщень, обладнання, вантажних автомобілів чи механізмів інформація про які зазначена у Таблиці, учасник надає у складі пропозиції:

Кольорову скан-копію документа на право власності Учасника торгів або копію(ї) договору(ів) оренди (надання послуг тощо) з усіма додатками, передбаченими договором(ами): для власних машин та механізмів, що потребують державної реєстрації, необхідно надати договори купівлі-продажу та свідоцтва державної реєстрації; наявність одиниць власної матеріально-технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації може бути підтверджена балансовою відомістю (витягом з балансової відомості), що підтверджує перебування зазначених одиниць на балансі учасника. Орендована техніка підтверджується шляхом надання кольорових скан-копій договорів оренди/надання послуг.

Оскільки визначення «може бути підтверджена» не накладає на учасника обов`язку підтвердження наявності одиниць власної матеріально-технічної бази, що не підлягають обов`язковій державній реєстрації, наявність зазначення у пункті 35 довідки від 16.09.2021 № 33/09 інформації про власне обладнання, а саме: пили шабельної Stanley SPT900, Замовником було прийнято як належне виконання вимог тендерної документації, а відтак прийнято рішення про дотримання учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» в цілому вимоги частини третьої додатку 3 до ТД.

Враховуючи вищезазначене, учасником ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» повністю підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

В свою чергу, з наведених підстав, висновок відповідача про порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, зокрема з огляду на наступне.

Підставою висновку відповідача про порушення вимог абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» є посилання на те, що ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» надано довідку, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС у Львівській області, серії ІІА № 2660405, яка містить інформацію щодо не знятої чи не погашеної судимості станом на 29.09.2021, що раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель (повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднено 08.10.2021), чим не дотримано вимоги пункту 5.3 частини п`ятої розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД та додатку 5 до ТД.

Відповідно до абзацу 5 Додатку 5 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

24 вересня 2021 року на засіданні тендерного комітету управління капітального будівництва було прийнято рішення продовжити строк розгляду тендерної пропозиції згідно процедури відкритих торгів щодо закупівлі «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області», що визначена електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною за результатами проведення електронного аукціону, на строк не більше ніж 20 робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

В подальшому, 08 жовтня 2021 року позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-09-01-005936-а.

Учасником та переможцем торгів ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів» 12 жовтня 2021 року (в межах строку визначеного абзацом 5 Додатку 5 до тендерної документації) у складі тендерної пропозиції надано довідку серія ІІА № 2660405, видану ТСЦ № 4641 РСЦ ГСЦ МВС в Львівській області, яка містить всю необхідну інформацію, визначену абзацу 5 Додатку 5 до тендерної документації «Щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі».

Проте відповідач належної оцінки вказаній довідці та обставинам щодо продовження строку розгляду тендерної пропозиції не надав, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про наявність підстав, передбачених абзацом 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Сервіскотломонтаж-Львів», що, у свою чергу, свідчить про наявність підстав для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі у вказаній частині.

Щодо висновку відповідача про установлення порушень вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно пункту 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерних пропозицій» кінцевий строк подання тендерних пропозицій - визначається автоматично електронною системою закупівель.

Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 затверджено Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі (далі - Порядок).

Згідно пункту 3 Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом IV тендерної документації зазначено інформацію про кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а саме: « 1. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - Визначається автоматично електронною системою закупівель. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. 2. Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів».

В офіційній системі «prozorro» стосовно даної закупівлі в графі «Інформація про процедуру», а також в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2021-09-01- 005936-а зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17 вересня 2021 року 00:00, а отже Замовником дотримано пункт 14 частини другої статті 22 Закону.

Таким чином, з тендерної документації та оголошення про проведення відкритих торгів вбачається, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій 17 вересня 2021 року о 00.00 год.

Вказана обставина відповідачем не заперечується та не спростовується належними і допустимими доказами.

Формування такої інформації в електронній системі закупівель в повній мірі відповідає положенням наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082.

У зв`язку з цим, висновок відповідача про те, що тендерна документація не містить кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а відтак і порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Враховуючи вищевикладене, вважаємо, що порушення виявлені у ході проведення перевірки (моніторингу) та порушення викладені у висновку Південного офісу Держаудитслужби є безпідставними.

В свою чергу, з наведених вище підстав висновок про результат моніторингу закупівлі, який проводився Південним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 31 жовтня 2022 року № 270 підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого висновку, необхідно враховати, що захід реагування у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

В той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Натомість, відповідачем не надано жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1- 11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

На переконання суду, відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, заходами, які вимагається вчинити Замовнику, їх співмірність та пропорційність, істотність та адекватність.

Враховуючи вищевикладене та те, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, з формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявлених порушень», з огляду також на їх спростування, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно пункту 19 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до п. п. 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Разом з тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

Висновком від 11 листопада 2022 року з огляду на нібито встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які на думку відповідача є значущим через нібито необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Втім, не конкретизовано яких саме заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором має вжити позивач, і за яким саме договором, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд неодноразово визнавав, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19.

Враховуючи, що результати моніторингу не відповідають вимогам чинного законодавства, а встановлені відповідачем порушення не знайшли свого підтвердження, розірвання договору з переможцем торгів Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіскотломонтаж-Львів», який вже почав виконувати роботи на об`єкті, також може призвести до фінансових збитків замовника.

Таким чином, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-01-005936-a «Будівництво міні-котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області» також не відповідає частині сьомій статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.п. 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відтак є протиправним та підлягає скасуванню.

У відповідності до статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України та з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано (п. 1, 2 ч. 2 ст. 2 КАС України).

Статтею 5 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Однак, захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини першої статті 25 Кодексу адміністративного судочинства України адміністративні справи з приводу оскарження індивідуальних актів, а також дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які прийняті (вчинені, допущені) стосовно конкретної фізичної чи юридичної особи (їх об`єднань), вирішуються за вибором позивача адміністративним судом за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем проживання (перебування, знаходження) цієї особи-позивача або адміністративним судом за місцезнаходженням відповідача, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Згідно з приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

У відповідності до частини другої ст. 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. З огляду на вищенаведене положення ч. 2 ст. 139 КАС України судовий збір у даній справі з відповідача стягненню не підлягає, а відтак у задоволенні клопотання про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат по сплаті судового збору слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Управління капітального будівництва Ужгородської міської ради (пл. Жупанатська, буд. 3Б, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська область, 65012, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок від 11 листопада 2022 року про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-01-005936-а "Будівництво міні- котельні для Дошкільного навчального закладу № 26 загального розвитку Ужгородської міської ради Закарпатської області", який проводився Південним офісом Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяД.В. Іванчулинець