Справа № 400/4162/20
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
__________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2023 р.м.ОдесаСправа № 400/4162/20

Головуючий І інстанції Мельник О.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., представника відповідачів (апелянтів) - Добрікової І.В. та позивача - ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі в режимі відеоконференції апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення суду - 29.07.2021р.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

28.09.2020р. ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури, Кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення від 09.07.2020р. №5 кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020р. №793к про звільнення його з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій ТУ ДБР, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020р.;

- поновити його на посаді в Миколаївській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Миколаївської області станом на день звільнення 31.08.2020р.;

- стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.09.2020р. по день поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивача було неправомірно звільнено зі служби в прокуратурі на підставі необгрунтованого висновку кадрової комісії №5. На думку позивача, оскільки оскаржувані рішення були прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, то останні є необґрунтованими, протиправними та підлягають скасуванню. Зокрема, всі сумніви кадрової комісії щодо порушення позивачем під час проходження стажування з метою отримання ним адвокатського свідоцтва є надуманими та такими, що не відповідають завданням атестації та повноваженням комісії.

Представники відповідачів, у свою чергу, надали до суду першої інстанції письмові відзиви, в яких позовні вимоги категорично не визнали та просили відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації» від 09.07.2020р. №5. Визнано протиправним та скасовано наказ в.о. прокурора Миколаївської області Фальченка Д.В. від 19.08.2020р. №793к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій ТУ ДБР, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020р. Поновлено ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.09.2020р. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу за один місяць з 01.09.2020р. по 30.09.2020р. в сумі 22868,12 грн. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов`язкових зборів, за час вимушеного прогулу з 01.10.2020р. по 28.04.2021р. в сумі 150721,70 грн.

Рішення суду 1-ї інстанції в частині поновлення на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за один місяць в сумі 22868,12 грн. - допущено до негайного виконання.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2020р. скасовано рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.04.2020р. та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із вказаною постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 оскаржив її в касаційному порядку.

Постановою Верховного Суду від 08 листопада 2022 року касаційну скаргу позивача було задоволено частково. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2021р. - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.11.2022р. дану справу було передано на розгляд колегії суддів у складі судді-доповідача - Осіпова Ю.В., суддів - Косцової І.П. та Скрипченка В.О.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2021р. апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Миколаївської обласної прокуратури - прийнято до провадження та призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні за участю сторін.

У судових засідання представник відповідачів (апелянтів) підтримала подані апеляційні скарги та наполягала на їх задоволенні.

Позивач в судових засіданнях суду 2-ї інстанції апеляційні скарги відповідачів категорично не визнав та мотивовано наполягав на залишенні їх без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - ОСОБА_1 з грудня 2011р. працював в органах прокуратури, а з 16.07.2019р. - на посаді «прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій ТУ ДБР, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області».

Як вбачається із відомостей тестування, ОСОБА_1 успішно пройшов перший (набравши 87 балів (прохідний 70 б.)) та другий (набравши 103 бали (прохідний 93 б.)) етапи атестації та був допущений до третього (співбесіди).

Відповідно до рішення кадрової комісії №5 від 09.07.2020р. №5 співбесіда призначена на 01.07.2020р. та продовжена 09.07.2020р.

Так, в ході співбесіди Кадрова комісія №5 з`ясувала, що прокурор ОСОБА_1 08.11.2019р. отримав у Раді адвокатів Миколаївської області «свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю», яке, в свою чергу, в той же день, т.б. з 08.11.2019р., на підставі рішення Ради адвокатів Миколаївської області було «зупинено» згідно із п.1 ч.1 ст.31 Закону №1697-VII.

Також, у спірному рішенні кадрової комісії вказано, що хоча факт отримання прокурором адвокатського свідоцтва і не суперечить чинному законодавству, проте увагу кадрової комісії привернув сам спосіб його отримання, а саме безпосередньо факт проходження позивачем стажування.

Як зазначено в рішенні кадрової комісії, під час співбесіди 01.07.2020р. позивач на запитання комісії повідомив, що в якості «стажиста-адвоката» разом з адвокатом чи самостійно консультування клієнтів не проводив та участі у судових засіданнях не брав. Тобто, виходячи з цих відповідей, комісія дійшла висновку, що позивач обов`язкову 50-годинну практичну частину стажування фактично не проходив. Вказане, на думку членів комісії, свідчить про те, що ОСОБА_1 допустив порушення вимог законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, зокрема ст.10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також «Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю».

Також, на запитання комісії щодо точної адреси робочого місця адвоката, де позивач, як стажист, мав провести 6 (шість) місяців, останній таку адресу не назвав. Проте, у відповідності до п.5.3 «Положення про стажування», стажування проводиться за адресою робочого місця адвоката керівника стажування. Зазначена відповідь, на переконання комісії, може бути ознакою того, що стажування фактично не проводилось.

Крім того, у рішенні комісії вказано і про те, що ОСОБА_1 стверджував, що в процедурі стажування для отримання права на зайняття адвокатською діяльністю, він нібито вивчив законодавство, що регулює здійснення адвокатської діяльності. Разом із тим, на запитання комісії про кількість організаційно-правових форм адвокатської діяльності, що передбачені у ст.4 профільного Закону, правильної відповіді так і не надав.

Також, оскаржуване рішення кадрової комісії містить й посилання і на п.1.6 «Порядку стажування», відповідно до якого, стажування здійснюється протягом 6 (шести) місяців і обчислюється шляхом сумарного обліку робочого часу стажиста на виконання прогарами та плану стажування. Загалом робочий час стажиста за увесь період стажування має становити не менше 550 годин, з яких не менше 50 годин робочого часу має становити зайняття стажистом юридичною практикою.

Також, у рішенні кадрової комісії зазначено, що комісія оголосила перерву у співбесіді до 09.07.2020р. та запропонувала ОСОБА_1 надати документи, що підтверджують дотримання ним передбаченої законодавством процедури при проходженні стажування для підготовки до самостійної адвокатської діяльності. Серед іншого, пропонувалось надати щоденник стажування, індивідуальний плат стажування, відповідні звіти про стажування. Однак, позивач повідомив, що він знищив такі документи у зв`язку з відсутністю їхньої необхідності.

У вказаному рішенні кадрова комісія зазначила і про те, що дотримання законності у своїх діях є частиною обов`язків, які бере на себе кожен працівник прокуратури, складаючи присягу працівника прокуратури. Порушення передбаченої законом процедури набуття права на заняття адвокатською діяльністю свідчить про порушення ОСОБА_1 присяги прокурора в частині забезпечення законності своїх дій.

03.07.2020р., на виконання вимог кадрової комісії №5, позивач запитав необхідні документи листом та, зокрема, просив надати йому наступні копії документів: рішення Ради адвокатів регіону про направлення на стажування, індивідуальний план стажування, поточні звіти стажиста, звіт про оцінку стажування, звіт про результати стажування, щоденник про проходження стажування, рішення Ради адвокатів регіону за результатами оцінювання стажування, документальне підтвердження юридичної практики стажиста-самостійної професійної діяльності стажиста або ж сумісної професійної діяльності стажиста та керівника стажування щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги фізичним та юридичним особам тощо.

06.07.2020р. позивачу надано відповідь, згідно з якою його запит задоволено частково, надано копії: рішення від 11.01.2019р. №45 про направлення його на стажування, призначення керівника стажування та затвердження індивідуального плану стажування; копію направлення на стажування від 01.01.2019р. серії МК №45; копію рішення від 19.07.2019р. №346 про продовження терміну стажування на два місяці. При цьому, позивача повідомлено, що копії інших документів надати не є можливим, оскільки вони є документами внутрішнього обліку і видача таких документів не передбачена нормативними актами, за необхідності надання таких документів можливе в порядку процесуального законодавства.

Всі зазначені документи були надані кадровій комісії №5 та вивчались на момент співбесіди з позивачем 09.07.2020р.

Серед іншого, у спірному рішенні кадрової комісії вказано, що у кримінальному провадженні у справі №482/1112/18 Новоодеський районний суд Миколаївської області виніс виправдувальний вирок від 26.04.2019р. (http://reуestr.court.gov.ua/Review/81441495) і саме у цій справі позивач підтримував державне обвинувачення. Зі змісту зазначеного вироку слідує, що серед підстав його ухвалення зазначено повідомлення суду стороною обвинувачення відомостей, що обтяжують покарання (особа раніше засуджена), без надання доказів про це; підтримання обвинувачення з недоліками кваліфікації дій особи (замість «вчинив викрадення» - «побачив», тощо); посилання в обвинувальному акті на обставини, не підтверджені доказами.

У кримінальному провадженні у справі №482/1799/15-к апеляційного суду Миколаївської області було постановлено ухвалу від 18.11.2015р. (http://reestr.court.gov.ua/Review/53560439). Позивач підтримував у цій справі державне обвинувачення. Прокурор в судовому засіданні зазначив, що іспитовий строк у 2 роки повинен обчислюватися засудженому з часу встановлення його судом апеляційної інстанції, тобто 24.12.2014р. Відповідно до вимог ч.1 ст.165 КВК України, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку. Зі змісту вироку і ухвали судів першої та апеляційної інстанції видно, що справа розглядалася за процедурою кримінально-процесуального законодавства в редакції 1960р. Суд вказав, що твердження прокурора про початок перебігу іспитового строку з моменту проголошення ухвали апеляційного суду 24.12.2014р. не ґрунтується на вимогах закону.

За таких обставин, у спірному рішенні кадрова комісія дійшла висновку, що зазначені обставини вказують на недостатню професійну компетентність прокурора. У зв`язку з цим, Комісією прийнято рішення про те, що прокурор другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області - Бабенко Ю.Р. визнаний таким, що не пройшов атестацію.

Як вбачається зі змісту протоколу засідання П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.07.2020р. при проведенні співбесіди з позивачем щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконання практичного завдання за проект рішення про успішне проходження позивачем атестації не проголосував жоден член Комісії, «утримався» - 1 член Комісії, «проти» - 5, тому комісія прийняла рішення про «неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації».

Далі, т.б. 19.08.2020р., наказом прокуратури Миколаївської області №793к позивач звільнений з посади прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII - з 31.08.2020р.

В якості підстави для прийняття вказаного наказу зазначені рішення кадрової комісії №5 від 09.07.2020р. №5 та лист Генерального прокурора від 11.08.2020р. №07/1/1-2249вих.-20.

Не погоджуючись із правомірністю винесених відповідачами рішень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд 1-ї інстанції виходив із того, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання цих завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та повинні бути покладені в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію. Атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що, у свою чергу, досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин.

Суд першої інстанції також звернув увагу й на те, що в тексті рішення №5 П`ятої кадрової комісії та протоколі співбесіди з ОСОБА_1 не надано оцінки тому факту, що позивач звернувся до Ради адвокатів та отримав відповідь, яку надав на розгляд кадрової комісії №5 під час проходження співбесіди, згідно з якою йому було частково надано необхідні документи, а в решті - відмовлено з посиланням на те, що копії інших запитуваних документів надати не є можливим. При цьому, кадровою комісією не надано оцінки поясненням ОСОБА_1 і про те, що з моменту проходження стажування минув значний час, а запитання по профільному Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» було задано в ході співбесіди лише - 01.07.2020р., а тому останній міг об`єктивно не згадати певні правові норми, та не зберігати у себе документи, які він раніше надав до Ради адвокатів Миколаївської області.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції визнав висновки П`ятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача суд - безпідставними.

У свою чергу, постанова суду апеляційної інстанції від 14.09.2020р., якою було скасовано рішення суду попередньої інстанції у даній справі, мотивована тим, що процедура отримання ОСОБА_1 права на заняття адвокатською діяльністю, яка, окрім іншого, була предметом обговорення на співбесіді, може бути показником при перевірці питання забезпечення позивачем - прокурором законності своїх дій.

Так, суд апеляційної інстанції також вказав і на наявність ознак порушення позивачем порядку проходження стажування у адвоката в частині обов`язкової 50-годинної практичної частини стажування (юридичної практики), оскільки в ході співбесіди позивач підтвердив той факт, що він не проводив в якості стажиста-адвоката з адвокатом або самостійно консультування клієнтів, не брав участі у судових засіданнях. При цьому, суд зазначив, що факт неможливості надання позивачем індивідуального плану стажування, звітів, щоденника та інших документів, копії яких не були надані позивачу на його запит Радою адвокатів Миколаївської області, не спростовує того факту, що позивач особисто повідомив кадрову комісію про те, що він не проводив в якості стажиста адвоката з адвокатом або самостійно консультування клієнтів, не брав участі у судових засіданнях, що зафіксовано у спірному рішенні кадрової комісії.

Порушення ж позивачем порядку проходження стажування у адвоката в частині обов`язкової 50-годнної практичної частини стажування може бути ознакою того, що стажування фактично не проводилось, а також неможливість позивача назвати адресу робочого місця адвоката де позивач проходив стажування шість місяців, та неможливість надання позивачем правильної відповіді щодо кількості організаційно-правових форм адвокатської діяльності, у сукупності свідчать про те, що позивач допустив порушення законодавства щодо порядку проходження стажування у адвоката, тобто вчинив дії, які свідчать про порушення присяги прокурора в частині забезпечення прокурором законності своїх дій, а тому такого роду дії позивача є ознакою його недоброчесності, дискредитують його як представника прокуратури та можуть зашкодити авторитету прокуратури.

Разом із тим, оцінюючи обґрунтованість поданої позивачем касаційної скарги, суд касаційної інстанції дійшов висновку про передчасність висновків П`ятого апеляційного адміністративного суду щодо невідповідності позивача вимогам професійної етики, доброчесності та професійної компетенції, наведених у постанові від 14.09.2020р.

Так, Верховний Суд зазначив, що судом апеляційної інстанції при скасуванні рішення першої інстанції не була надана належна правова оцінка:

- доводам ОСОБА_1 про те, що маючи намір отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю він звернувся до НАЗК із проханням надати роз`яснення, чи не будуть порушені внаслідок проходження стажування та отримання ним адвокатського свідоцтва вимоги антикорупційного законодавства та правила прокурорської етики, на що позивачем було отримано відповідь, що зазначені обставини не будуть містити таких порушень;

- протягом якого періоду ОСОБА_1 підтримував державне обвинувачення у кримінальній справі №482/1112/18 та доводам позивача про скасування виправдувального вироку;

- доводам ОСОБА_1 про те, що на момент ухвалення зазначеного виправдувального вироку у справі №482/1112/18 позивач вже більше ніж 5 місяців не працював на попередній посаді, а ухвалення виправдувального вироку відбулося за участю іншого прокурора.

З огляду на результат касаційного перегляду справи, Верховний Суд наголосив на тому, що під час нового розгляду справи варто належним чином дослідити зібрані докази, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, та при необхідності витребувати докази, яких не вистачає для правильного та повного встановлення обставин цієї справи. Надати належну правову оцінку встановленим у справі обставинам, врахувати недоліки, що відображені у мотивувальній частині цієї постанови, та ухвалити законне та обґрунтоване рішення у цій справі.

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, а також виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, з врахуванням правових висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 08.11.2022р. у даній справі №400/4162/20 та від 07.10.2021р. у справі №640/449/20, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.6 ст.43 Конституції України, громадянам гарантовано захист від незаконного звільнення.

Так, Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016р. №1401-VIII Конституцію України доповнено ст.131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює:

1) підтримання публічного обвинувачення в суді;

2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку;

3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020р. №5-р(ІІ)/2020 зазначено про те, що не лише структурне положення ст.131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ стосовно їх дисциплінарної відповідальності (ч.10 ст.131 Конституції України). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала про те, що є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Згідно зі ст.4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, стосовно особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, а також притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019р. було прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (діє з 25.09.2019р.), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми або ж змісту діяльності прокуратури, а скільки стосовно реформи органів прокуратури в частині «кадрових питань».

Встановлена Законом №113-IX переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено про те, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як «умова» реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Як передбачено ч.3 ст.16 Закону №1697-VII (із змінами, внесеними Законом №113-IX), прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

У свою чергу, відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно зі ст.21 Закону №113-IX, у тексті Закону №1697-VII слова: «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами: «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Абзацами 1, 2 п.3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX встановлено те, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За приписами п.п.4-6 цього ж Розділу, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

У відповідності до абз.1 п.7 та п.9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

При цьому, атестація здійснюється згідно з «Порядком проходження прокурорами атестації», який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у т.ч. ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений «Порядком проходження прокурорами атестації», подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються «Порядком проходження прокурорами атестації».

У силу вимог п.11 вказаного Розділу, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур..

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. (п.12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

За змістом п.13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або ж у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може також включати й інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік же таких етапів визначається у «Порядку проходження прокурорами атестації», який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з п.15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані стосовно відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

У світлі доводів учасників справи, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постанові від 21.09.2021р. у справі №200/5038/20-а та №160/6204/20, а також у постанові від 24.09.2021р. у справі №160/6596/20, досліджувалося питання відносно правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX вказівку на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені відповідним Порядком).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив про те, що аналіз положень абз.1 п.19 Закону №113-IX дає підстави для висновку, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у пп.1-4 п.19 цього Розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах була викладена Верховним Судом у постановах від 21.10.2021р. у справі №440/2700/20, від 25.11.2021р. у справі №160/5745/20 та від 21.12.2021р. у справі № 420/9066/20, у яких суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених пп.1-4 п.19 Розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII.

Отже, враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом у згаданих вище постановах, колегія суддів констатує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором (позивачем) атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи «негативні юридичні наслідки» у вигляді її звільнення з публічної служби.

Тобто, в цьому випадку, юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

За визначенням, що міститься в п.1 розділу І «Порядку проходження прокурорами атестації» (затв. наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221) атестацією прокурорів є встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та даним Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктами 2,4 розділу І Порядку №221 регламентовано, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік та склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п.п.5,6 розділу І Порядку №221, предметом атестації прокурорів є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За правилами п.9 розділу І Порядку №221, атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації.

Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява підписується прокурором особисто (п.10 розділу І Порядку №221).

Так, розділ IV Порядку №221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (п.2 Розділу IV Порядку №221).

Як закріплено п.8 Розділу IV Порядку №221, співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Відповідно до п.9 Розділу IV Порядку №221, для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у т.ч. анонімно) (п.10 Розділу IV Порядку №221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей відносно прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії.

Згідно з п.11 Розділу IV Порядку №221, перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Пунктами 12 та 13 Розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації стосовно дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14 Розділу IV Порядку №221).

У силу вимог п.15 цього ж Розділу, після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію.

Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Як визначено п.16 Розділу IV Порядку №221, в залежності від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналізуючи доводи відповідачів щодо наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та відповідно встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, колегія суддів виходить з такого.

Беручи до уваги п.3 ч.2 ст.2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Водночас, суди під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування п.п.9,13,15,17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

У постановах від 21.10.2021р. у справі №640/154/20, від 02.11.2021р. у справах №120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04.11.2021 у справі №640/537/20, від 02.12.2021р. у справі №640/25187/19, від 16.12.2021р. у справі №640/26168/19 та від 22.12.2021р. у справі №640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним ст.2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022р. у справі №540/1053/21 Верховний Суд наголосив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури та рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом №113-IX для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема, на судовий захист.

При цьому, у постановах від 29.06.2022п. у справі №420/10211/20, від 11.08.2022р. у справі №160/8111/20 та від 07.07.2022р. у справі №560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація відповідного рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації та чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг та ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати що доводи (пояснення) прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого певного рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є обґрунтованість та вмотивованість останніх, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих та зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою правова позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, не наведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019р. у справі №826/6528/18, від 10.04.2020р. у справі №819/330/18, від 10.01.2020р. у справі №2040/6763/18).

Отже, в контексті порушених спірних питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів, колегія суддів також відхиляє посилання відповідачів на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Так, судами попередньої інстанції з матеріалів справи встановлено, що позивач - ОСОБА_1 успішно пройшов перші 2 (два) етапи атестації, набравши відповідно 87 балів (прохідний 70 б.) та 103 бали (прохідний 93 б.), та був допущений до наступного 3-го етапу співбесіди, яка проводиться з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Однак, як свідчать матеріали справи, за наслідками проведеної співбесіди комісією було прийнято рішення про «неуспішне проходження позивачем атестації», у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Проте, надаючи правову оцінку оскаржуваному рішення, колегія суддів, з урахуванням висновків Верховного Суду, звертає увагу на наступне.

Так, як чітко визначено положеннями п.12 «Порядку роботи кадрових комісій» (затв. наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. за №233), рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням конкретних обставин, що вплинули на його прийняття.

Тобто. з огляду на вимоги Порядку №221 та Порядку №233, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких саме доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Згідно з позицією Верховного Суду у даній категорії спорів, яка викладена у постанові від 07.07.2022р. у справі №560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто має містити мотиваційну частину, а ще щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, що перевіряються, і наявність у таких інформації та посилань на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації має бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати і критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12.05.2022р. у справі №540/1053/21 дійшов правового висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, оскільки вказане стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення або ж позицію кожного із членів кадрової комісії щодо прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення комісії в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації цілком може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню п.12 Порядку №233.

Аналогічна правова позиція була викладена і підтримана Верховним Судом у постанові від 02.11.2022р. у справі №480/5693/20, яку судова колегія, з урахуванням ч.5 ст.242 КАС України, враховує при вирішенні цих спірних правовідносин.

Так, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що згідно зі спірним рішенням кадрової комісії, однією із підстав, яка викликала у комісії сумніви щодо відповідності позивача вимогам професійної етики - є факт проходження ним стажування у адвоката з метою набуття права на заняття адвокатською діяльністю.

Цей висновок ґрунтується на обставинах набуття позивачем права на зайняття адвокатською діяльністю в обхід визначеної законом процедури набуття відповідного права (факт порушення вимог законодавства), що, у свою чергу, свідчить про порушення ним присяги працівника прокуратури в частині неухильного додержання законів України.

Надаючи оцінку таким висновкам кадрової комісії відносно наявності обґрунтованих сумнівів відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, судова колегія зазначає наступне.

Предметом атестації, серед іншого, дійсно є оцінка професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом норм ч.1 ст.3 Закону №1697-VII, діяльність прокуратури ґрунтується на засадах, в тому числі, неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

Основні принципи, моральні норми і правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів.

Основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів, відповідно до положень Кодексу, є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, а також конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів.

Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні ст.16 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, а також бути взірцем доброчесності, вихованості і культури.

Для належного виконання повноваження стосовно оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п.15 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані стосовно відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані стосовно відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора.

Так, відповідно до встановлених обставин у справі, сам факт наявності у позивача зупиненого свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю не був підставою для визнання його таким, що не відповідає вимогам професійної етики та доброчесності. Навпаки, у спірному рішенні кадрової комісії з цього приводу чітко зазначено, що факт отримання позивачем адвокатського свідоцтва не суперечить чинному законодавству України, проте увагу комісії привернув саме спосіб отримання такого права, невідповідність дій особи в частині дотримання встановленої законодавчо процедури набуття такого права.

У той же час, колегія суддів звертає увагу на той факт, що, зокрема, визначення рівня фахової підготовленості осіб, які виявили намір отримати право на заняття адвокатською діяльністю, організація та проведення кваліфікаційних іспитів, прийняття рішення стосовно видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту належить до виключних повноважень Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, а оцінка результатів «стажування» та висновок відносно можливості здійснення особою адвокатської діяльності самостійно приймається виключно за рішенням Ради адвокатів регіону, та, як наслідок, виходить за межі повноважень Кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.

Подібний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 22.09.2022р. у справі №440/5138/20.

Таким чином, з огляду на вищезазначене, судова колегія не може погодитися з висновками Кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.

Фактично, вказані висновки комісії, на думку суду, є припущеннями, що не дають змоги чітко встановити дійсні підстави (мотиви), з яких виходила кадрова комісія під час ухвалення оскаржуваного рішення в цій частині, оскільки відповідачами (під час досить тривалого розгляду даної справи) так і не було надано належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про недодержання позивачем порядку отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Окрім того, згідно зі спірним рішення, у кадрової комісії, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень від позивача, наявні нібито обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетентності. До таких висновків відповідач дійшов у зв`язку із відсутністю правильних відповідей прокурора на запитання кадрової комісії №5, що стосуються його професійної компетентності.

Разом із тим, як вже зазначалося вище, за змістом приписів Порядку №221, оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання останнім іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Аналіз п.5 та пп.3 п.6 розділу І Порядку №221 беззаперечно свідчить про те, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. А відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації з підстав недостатнього рівня його професійної компетентності, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, кадрова комісія зобов`язана чітко конкретизувати на чому ж саме базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.12.2021р. у справі №120/112/20-а.

Однак, кадрова комісія, в даному випадку, фактично здійснила оцінку рівня професійної компетентності позивача виключно за результатами його 2-х - 3-х відповідей на поставлені в ході співбесіди запитання, т.б. без урахування того, що він успішно пройшов 2 (два) попередні етапи атестації, здобувши достатньо високі бали.

Професійна компетентність прокурора - це сукупність теоретичних знань та умінь останнього у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що було підтверджено І етапом атестації, загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом проведеної атестації, а також оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Тому питання невідповідності ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності не може ґрунтуватись виключно на неповних або невичерпних відповідях на запитання членів комісії, оскільки І та ІІ етап атестації також є обов`язковою складовою професійної компетентності прокурора, які, як вже неодноразово наголошувалось вище, позивач пройшов успішно.

Викладене не є спірним у межах даних спірних правовідносин та фактично не заперечується відповідачами.

У свою чергу, результати іспитів, складених за допомогою комп`ютерної техніки і виконаного практичного завдання є суттєвими при прийняті рішення кадровими комісіями щодо рівня (оцінки) професійної компетентності, разом з тим не є безумовними, адже предметом дослідження кадрової комісії можуть і повинні бути й інші аспекти професійної компетентності прокурора, своєю чергою, співбесіда є одним із самостійних етапів атестації прокурора, без належного проходження якої визнання прокурора таким, що успішно пройшов атестацію, є неможливим.

Судом першої інстанції, при дослідженні доводів сторін у цій частині, обґрунтовано зауважено про те, що питання невідповідності ОСОБА_1 критерію професійної компетентності не може ґрунтуватися лише на певних недоліках відповідей позивача (зокрема і неврахування ним при здійсненні своїх повноважень практики Європейського суду з прав людини) під час співбесіди. Позивач пройшов перші два етапи атестації, які визначали рівень його знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також визначали загальні здібності і навички прокурора.

На цих етапах ОСОБА_1 на думку суду, повністю підтвердив свою професійну компетентність за критеріями, які можливо оцінити та дослідити, однак в оспорюваному рішенні відсутній аналіз цих результатів тестування та обґрунтування при таких результатах професійної некомпетентності позивача.

Таким чином, висновки кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів нечіткої та вірної відповіді на уточнюючі запитання до практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.

Аналогічні правові висновки у подібних правовідносинах викладено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 13.05.2021р. у справі №120/3458/20-а, від 18.11.2021р. у справі №640/1598/20 та від 05.07.2022р. у справі №640/22661/20.

Що ж стосується посилань у спірному рішенні №5 кадрової комісії №5 Офісу Генерального прокурора на обставини підтримання позивачем державного обвинувачення у кримінальному провадженні у справі №482/1112/18, в якій Новоодеським районним судом Миколаївської області 26.04.2019р. було винесено виправдувальний вирок, то судова колегія з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, для встановлення обставин та фактів, що обґрунтовують вимоги та заперечення учасників справи, а також інших обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, П`ятий апеляційний адміністративний суд, врахувавши висновку Верховного Суду, своєю ухвалою від 21.12.2022р. витребував з Миколаївського апеляційного суду копію судового рішення, ухваленого за результатами апеляційного перегляду вироку Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.04.2019р. (справа №482/1112/18) та з Миколаївської обласної прокуратури інформацію (документально підтверджену) щодо періоду часу (дати судових засідань), протягом якого позивач безпосередньо підтримував державне обвинувачення у цій кримінальній справі №482/1112/18.

Зі змісту ухвал Новоодеського районного суду Миколаївської області у кримінальній справі №482/1112/18 за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.162, ч.3 ст. 185 КК України, прокурор Бабенко Ю.Р. підтримував державне обвинувачення у даній справі у судових засіданнях 02.07.2018р., 17.10.2018р. та 21.08.2018р. А починаючи з 31.01.2019р. до моменту винесення 26.04.2019р. виправдувального вироку у справі, обвинувачення підтримував прокурор Хмельов А.С., який, в свою чергу, виступав у судових дебатах, подавав апеляційну скаргу на даний вирок суду та забезпечував в подальшому підтримання державного обвинувачення після повернення справи на новий розгляд. Зокрема, відповідно до журналу судового засідання від 24.04.2019р., у дебатах при винесенні вказаного вироку виступав саме прокурор Хмельов А.С.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, в подальшому, ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 27.10.2020р. вказаний вище виправдувальний вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 26.04.2019р. було скасовано, а справу було направлено на новий розгляд до суді 1-ї інстанції.

І обставини підтверджується також і листом Миколаївської обласної прокуратури від 30.12.2022р. №15/2-654вих22.

Надаючи оцінку висновкам кадрової комісії, наведеним у спірному рішення, щодо допущених ОСОБА_1 помилок (відносно порядку обчислення іспитового строку з моменту проголошення вироку) у іншому кримінальному провадженні у справі №482/1799/15-к, колегія суддів, з огляду на результати проходження ним перших двох етапів атестації, наголошує на тому, що єдина наведена і несуттєва помилка, допущена у 2015р., не може беззаперечно свідчити про його недостатню професійну компетенцію станом на момент проходження атестації. Більш того, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що її визнання позивачем фактично свідчить про наявність у нього «критичного» ставлення до себе та можливість подальшого розвитку професійних навичок особи. Не зайвим також буде вказати й про те, що ця процесуальна помилка позивача фактично не потягнула будь-яких негативних наслідків та головне, жодним чином не вплинула на правильність і законність рішення суду по цій справі.

Виходячи із фактичних обставин, в контексті висновків Верховного Суду у цій справі, колегія вважає, що кадровою комісією №5 не доведено невідповідність позивача вимогам професійної компетентності в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.

Як наслідок, судова колегія погоджується з висновками суду попередньої інстанції про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором необгрунтованим і немотивованим, а тому відповідно, підлягає скасуванню, як протиправне.

При цьому, одночасно варто звернути увагу й на той факт, що аналогічної правової позиції з цього спірного питання дійшов і Верховний суд у подібній справі №440/5598/20.

Що ж стосується висновків суду 1-ї інстанції в частині поновлення позивача на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій ТУ ДБР, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.09.2020р., то колегія суддів звертає увагу на наступне.

Частина 6 ст.43 Конституції України гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.

Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або ж незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник має бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є положення ст.240-1 КЗпП України, які передбачають, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за п.1 ст.40 цього Кодексу.

Отже, у разі незаконного звільнення працівника з роботи, порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018р. у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018р. у справі №826/12916/15, від 06.03.2019р. у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019р. у справі №826/751/16, від 27.06.2019р. у справі №826/5732/16, від 26.07.2019р. у справі №826/8797/15, від 22.10.2019р. у справі №816/584/17, від 07.07.2020р. у справі №811/952/15, від 06.12.2021р. у справі №280/6512/20.

Ухвалюючи рішення про зобов`язання поновити ОСОБА_1 на посаді, яка є рівнозначною займаній позивачем посаді у прокуратурі Харківської області, суд попередньої інстанцій вважав цей спосіб поновлення порушеного права позивача належним і найбільш ефективним.

Проте, перейменування установи, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою норма ст.240-1 КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

Тобто, у разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов`язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися.

Поновлення ж ОСОБА_1 на посаді, яку він фактично не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у ч.1 ст.235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Окрім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Рішення суду має бути якомога повним, зрозумілим та чітким. Чіткість рішення передбачає, зокрема, чіткість вжитих у судовому рішенні термінів та їх співвідношення з поняттями, які вони позначають.

Судове рішення не повинно містити положень, які б ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про поновлення позивача на посаді рівнозначній посаді не ґрунтуються на правильному застосуванні ч.1 ст.235 КЗпП України.

Вказаний вище висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 06.12.2021р. у справі №280/6512/20.

Суд апеляційної інстанції враховує, що нормами Закону №113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності згаданим вище Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації, яке останньою ухвалюється за фактом проходження прокурор усіх етапів атестації, включно із співбесідою.

Відсутність же рішення про успішне або неуспішне проходження атестації на даний час не дозволяє суду 2-ї інстанції дійти висновку про завершення даної процедури для ОСОБА_1 як необхідної умови для переведення його на посаду прокурора в новій обласній прокуратурі.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово підкреслював те, що вирішуючи публічно-правовий спір, суд перевіряє оскаржувані дії/бездіяльність та рішення на предмет їх відповідності вимогам ч.2 ст.2 КАС України.

Однак, з огляду на положення Конституції України, а також КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Колегія суддів зазначає про те, що у випадку встановлення порушення прав особи, з метою відновлення такого порушеного права адміністративний суд може допустити обмежене втручання в дискрецію суб`єкта владних повноважень, шляхом зобов`язання його до вчинення певних дій на реалізацію покладених на нього законом обов`язків. Водночас, адміністративний суд не вправі підміняти такий орган державної влади та приймати замість нього конкретні рішення.

Тож, у адміністративного суду відсутні повноваження замість суб`єкта призначити переводити прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах та (або) окружних прокуратурах.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у своїх постановах від 04.11.2021р. у справі №280/5174/20.

З огляду на викладене, висновок суду 1-ї інстанції у цій частині є помилковим та передчасним.

Стосовно ж розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, судова колегія зазначає про те, що законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014р. у справі №21-395а13 наголосив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, при цьому визначивши розмір заробітку за правилами, визначеними у «Порядку обчислення середньої заробітної плати» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100).

У відповідності до п.п.2,4 цього ж Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Так, як встановлено з матеріалів справи, наказом відповідача від 19.08.2020р. №793к, позивача було звільнено з прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м.Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 31.08.2020р.

Як зазначено в п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999р. №13, задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Оскільки справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

За приписом п.8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Отже, відповідно до Порядку №100, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу визначається шляхом множенням середньоденної заробітної плати на кількість робочих днів із дня звільнення по день прийняття рішення про поновлення на роботі.

Як вбачається із довідки Миколаївської обласної прокуратури від 21.12.2020р. №21-525вих-20 та від 20.01.2023р. №21-12вих.23 про середньомісячну заробітну плату (наданою на запит апеляційного суду), середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням фактично відпрацьованих ним днів, складає - 1039,46 грн. Час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 01.09.2020р. (день, з якого відраховується період звільнення згідно з наказом від 19.08.2020р. №793к) по 28.04.2021р. включно, тобто дати прийняття судом 1-ї інстанції рішення про поновлення позивача, в робочих днях складає - 167 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу була вірно обрахована судом 1-ї інстанції, та складає - 173589,82 грн. (1039,46 грн. х 167). При цьому, колегія суддів ще раз звертає увагу на те, що дана сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача вказана без урахування обов`язкових відрахувань.

Наведені колегією суддів висновки повністю узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11.02.2023р. у справі №640/32365/20.

Слід також зазначити про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з положеннями ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок стосовно доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У силу вимог п.2 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити судове рішення.

Як передбачено ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з ч.4 ст.317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або ж зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Підсумовуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно встановив обставини справи та надав їм належну правову оцінку, проте дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, у зв`язку із чим судове рішення підлягає зміні у відповідній частині на підставі ч.4 ст.317 КАС України.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді - змінити, виклавши абзац 4 його резолютивної частини в наступній редакції:

«Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу управління нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування та розшукових дій територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у місті Миколаєві прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 01.09.2020 року».

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 06.03.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко