Справа № 160/19321/22
Суддя: Лозицька Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Лозицької І.О.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд:
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що у період з 02.11.2022 року по 18.11.2022 року Західним офісом Держаудитслужби було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000403-с.
За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону. Крім того, замовником допущено порушення частини п`ятої статті 8 Закону внаслідок ненадання інформації та документів у випадках, визначених законом.
Окрім цього, відповідачем зобов`язано здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, пункту 18 частини другої статті 22 Закону при складані тендерної документації, а також порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону внаслідок ненадання інформації та документів у випадках, визначених Законом. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечень до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000403-с за відсутності не те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000403-с від 18.11.2022 року є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.
Позивач вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» передбачено імперативну вимогу про те, що моніторингу закупівлі здійснюється за місцезнаходження органу державного фінансового контролю.
Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 490125, України, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №22 ДМР, вул. Терещінківська, буд 6.
Переможець процедури закупівлі визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», місцезнаходження якого є м. Дніпро.
На думку позивача, наведене свідчить про те, що Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Крім того, позивач зазначає, що наказ Західного офісу Держаудитслужби від 01.11.2022 року №328-з «Про початок моніторингу процедури закупівлі» не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, що вказує на те, що законні підстави для проведення моніторингу були відсутні.
Позивач впевнений, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000403-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством.
Щодо виявлених порушень вимог законодавства, вказаних у висновку, позивач зазначає, що оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у висновку, та їх предмету закупівлі, також у висновку відсутня інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів.
На думку позивача у відповідача в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі взагалі відсутні повноваження на перевірку дотримання позивачем вимог постанов КМУ Україні, оскільки пунктом 14 ч. 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
В свою чергу, позивач зазначає, що постанова Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 року №710 не є законодавством у сфері публічних закупівель.
А отже, позивач вважає, що висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання бюджетних коштів» від 11.10.2016 року №710 не ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Крім того, позивач вказує на те, що відповідач у висновку вказав, що позивачем незабезпечено оприлюднення на відповідному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2022-01-12-006539-a, проте, моніторинг здійснювався щодо закупівлі UA-2021-12-04-000403-с.
Також позивач зазначає, що ним в межах строку, визначеного законом, були надані пояснення. Незгода відповідача із змістом пояснень не може бути розцінена, як ненадання пояснень, отже позивачем не допущено порушень вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Ухвалою суду від 05.12.2022 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування.
Заперечуючи проти позову, відповідачем надано до суду письмовий відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.
В ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 Постанови КМУ №710. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам закону встановлено порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону. Крім того, замовником допущеного порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону внаслідок ненадання інформації та документів у випадках, визначених Законом.
Відповідач зазначає, що відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування закупівлі UA-2021-12-04-000403-с є кошти місцевого бюджету.
Таким чином, на думку відповідача, порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710 замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення на відповідному веб-сайті обґрунтувань технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2021-12-04-000403-с.
Отже, відповідач впевнений, що висновок Західного офісу Держаудитслужби і цій частині є обґрунтованим та правомірним.
Відповідач вказує, що при здійсненні замовником закупівлі послуг (з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра), на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У тендерній документації (частина 7 розділу ІІІ «Інструкція про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) «Не передбачається».
Відповідач зазначає, що у відповідь на запит органу державного фінансового контролю замовником надано пояснення через електронну систему закупівель, що переможцем під час укладання договору про закупівлю було надано інформацію про право підписання договору про закупівлю та надано лист про те, що отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності не передбачено законодавством України, однак не надано зазначених підтверджуючих документів чим порушено вимогу частини 5 статті 8 Закону.
Відповідач вважає висновок законним і таким, що не підлягає скасуванню, оскільки у ньому чітко визначено спосіб усунення виявлених порушень, а саме: здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, пункту 18 частини другої статті 22 Закону при складані тендерної документації, а також порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону внаслідок ненадання інформації та документів у випадках, визначених Законом.
У висновку, що є предметом розгляду у даній справі, відповідач, керуючись чинним законодавством, зобов`язав позивача не усунути виявлені порушення, а вижити заходи щодо недопущення його в подальшому, запропоновано конкретні способи, у які можуть бути вжити відповідні заходи шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо.
У зв`язку із цим, відповідач просить відмовити у задоволені позовних вимог.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що 04.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1932411,00 грн., ID: UA-2021-12-04-000403-c.
Згідно вказаного оголошення місцем поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг вказано: 490125, України, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №22 ДМР, вул. Терещінківська, буд 6.
Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», місцезнаходження якого є м. Дніпро.
Судом встановлено, що на виконання доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби №328 від 01.11.2022 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Згідно висновку Західного офісу Держаудитслужби від 18.11.2022 року, затвердженого 18.11.2022 року предметом аналізу були такі питання: визнання предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правомірність заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі», відповідність тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасність укладання договору та його оприлюднення, відповідність умов договору вимогам тендерної документації переможця, внесення змін до договору.
За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710.
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону.
Крім того, замовником допущено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону внаслідок ненадання інформації та документів у випадках, визначених Законом.
Згідно вказаного висновку Західного офісу Держаудитслужби контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, пункту 18 частини другої статті 22 Закону при складані тендерної документації, а також порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону внаслідок ненадання інформації та документів у випадках, визначених Законом. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечень до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000403-с було розміщено в електронному вигляді 18.11.2022 року.
Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, звернувся до суду з даною позовною заявою.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:
питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін та надати їм правову оцінку.
Щодо встановленого порушення вимог пункту 4-1 постанови КМУ №710, суд зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.
Так, підпунктом 1 пункту 4 вказаної постанови передбачено: рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Пунктом 4-1 Постанови № 710 вказано: головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Щодо посилання позивача на те, що він є органом місцевого самоврядування суд вказує, що за приписами частини 1 статті 5 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» система місцевого самоврядування включає:
територіальну громаду;
сільську, селищну, міську раду;
сільського, селищного, міського голову;
виконавчі органи сільської, селищної, міської ради;
районні та обласні ради, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст;
органи самоорганізації населення.
Згідно Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням Дніпровської міської ради № 85/7 від 26.05.2021 року, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради є виконавчим органом Дніпровської міської ради, що підконтрольний і підзвітний Дніпровській міській раді, підпорядкований її виконавчому комітету, Дніпровському міському голові та заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів відповідно до розподілу повноважень.
При цьому, пунктом 1.5 наведеного Положення визначено, що Департамент є головним розпорядником коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади та замовником на виконання робіт, послуг, придбання товарно-матеріальних цінностей відповідно до завдань Департаменту.
Отже, зважаючи на приписи Положення про Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, до позивача має застосовуватись пункт 4-1 Постанови № 710, як до головного розпорядника бюджетних коштів, тому доводи позивача в цій частині не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи.
Щодо встановленого порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі це менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Позивач не заперечує тієї обставини, що вказана вимога не була відтворена у тендерній документації замовника.
При цьому, учасники процедури закупівлі TOВ "Контракт Продрезерв 5" на виконання пункту 18 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" було подано у складі своєї тендерної пропозиції довідку, якою повідомлено замовника, що для надання послуг, що є предметом даної процедури закупівлі, учасники не планують залучати субпідрядника/співвиконавця.
Отже, не зазначення у тендерній документації замовника вимоги про необхідність вказівки про субпідрядників, яких учасник планує залучати по виконання робіт, не завадило учасникам процедури закупівлі виконати вимоги пункту 18 частили другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а замовнику - здійснити розгляд тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та визначити переможця, то ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі.
За викладених обставин та з урахуванням того, що вимога, визначена у п.18 ч.2 ст.22 Закону №922 (незважаючи на те, що така вимога не була замовником зазначена у тендерній документації) у ході проведення процедури закупівлі під час відкритих торгів була дотримана учасниками закупівлі (в тому числі переможцем) шляхом надання відповідного листа за змістом якого підтверджено факт того, що учасник процедури закупівлі не планує залучати до надання послуг з організації харчування субпідрядників/співвиконавців, суд приходить до висновку, що приписи п.18 ч.2 ст.22 Закону "Про публічні закупівлі" були дотримані, тому у цій частині порушення оспорюваний висновок відповідача є протиправним.
Суд не погоджується з висновком Західного офісу Держаудитслужби щодо порушення позивачем вимог частини п`ятої статті 8 Закону, оскільки частиною 5 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
З матеріалів справи вбачається, що на запит про надання пояснень, який було оприлюднено в електронній системі закупівель, 04.11.2022 року позивачем були надані пояснення, які були оприлюднено через електронну систему закупівель 07.11.2022 року, тобто в межах строку, передбаченого частиною 5 статті 8 Закону.
Щодо зобов`язань контролюючого органу викладених у висновку, суд зазначає наступне.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020р. у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.
У зазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу на те, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Як видно зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.
З вищевикладеного вбачається, що висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому.
Також слід зазначити, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень тобто вони спрямовані на майбутнє.
Крім того, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З приводу цієї частини висновку суд також зазначає, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
Таким чином, враховуючи викладене у сукупності, суд робить висновок, про те що висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000403-c від 18.11.2022р. є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно з ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Таким чином, із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд робить висновок, що позовна заява є обґрунтованою та підлягає задоволенню.
Щодо вирішення питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Отже, враховуючи задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір за подачу позовної заяви до суду, підлягає стягненню з відповідача.
Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби - задовольнити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 06.03.2023 року.

Суддя І.О. Лозицька