Справа № 500/4199/22
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/4199/22

01 березня 2023 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Чепенюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Кухар О.Л.,

представника позивача Митник У.М.,

представника відповідача Мартинович С.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Тернопільського національного технічного університету імені Івана Пулюя до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування окремих пунктів вимоги,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільський національний технічний університет імені Івана Пулюя (далі Університет, позивач) звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (далі - Управління Держаудитслужби, відповідач), в якому з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог, прийнятої судом, (том 2 а.с.15-16) просить визнати протиправними та скасувати пункти 1, 2, 3, 4 вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області щодо усунення виявлених порушень №131903-14/2304-2022 від 26.09.2022.

Позов обґрунтовано тим, що працівниками Управління Держаудитслужби проведено перевірку окремих закупівель Університету за період з 01.01.2017 по 31.07.2022, про що складено акт №03-22/04 від 30.08.2022. Університет, не погодившись з висновками акта, надав заперечення, проте вони відхилені відповідачем. Управлінням Держаудитслужби надіслано Університету вимогу щодо усунення виявлених порушень №131903-14/2304-2022 (далі - Вимога) від 26.09.2022, яку позивач вважає протиправною та необґрунтованою з огляду на наступне.

Пункт 1 Вимоги стосується забезпечення застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину по додаткових угодах до договору про закупівлю (постачання) природного газу №530(18)Б від 18.01.2018 (далі - Договір). Підставою для цієї вимоги є те, що Університет допустив порушення при закупівлі природного газу, зокрема, Університет уклав додаткову угоду про збільшення закупівельної ціни газу в перший же місяць дії угоди, мотивуючи тим, що ціна змінилася ще до укладення договору (зросла у січні 2018 року, порівняно з груднем 2017 року). Відповідач наполягає, що інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладання договору, в період від дати укладення Договору (18.01.2018) та дати укладання додаткової угоди (29.01.2018) не було, а позивач порушив пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі Закон №922-VІІІ), такі ж порушення допущені при укладені змін в інших місяцях.

Університет вважає такі твердження необгрунтованими з посиланням на умови Договору, які дозволяли внесення змін у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Додаткова угода №1 від 29.01.2018 стосується внесення перших змін до Договору стосовно зміни ціни на газ, яка у порівнянні з груднем 2017 року (коли надавалася тендерна пропозиція учасником), у січні 2018 року зросла. Зміна ціни на природний газ підтверджена експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 №0-5/01.

З огляду на вищезазначене, позивач вказує, що інші додаткові угоди №5 від 12.06.2018, №6 від 02.08.2018, №7 від 07.09.2018, №8 від 24.09.2018, №9 від 26.09.2018 до Договору укладені також з дотриманням чинного законодавства, оскільки відповідач підтверджує відсутність порушень при їх укладенні.

Позивач вважає зміст пункту 1 Вимоги некоректним, бо відповідач не зазначає, чому додаткова угода №1 від 29.01.2018 є нікчемною, яким законом встановлена її недійсність, які наслідки застосовуються до нікчемного правочину чи оспорюваного правочину, вимога не містить чітких і конкретних приписів щодо дій позивача.

Щодо пунктів 2-4 Вимоги, то вони стосуються висновків перевірки стану виконання умов договорів щодо предмета закупівлі «Реконструкція системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету», зокрема, відшкодування оплати вартості окремих матеріалів та видів робіт, виконання яких не передбачено умовами укладеного договору підряду №127 від 14.09.2021 та безпідставного включення до акта приймання виконаних будівельних робіт робіт на суму 108774,10 грн (пункт 2), відшкодування оплати завищеної вартості робіт та матеріалів внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними у твердій договірній ціні ,на загальну суму 64423,04 грн (пункт 3), та відшкодування на користь Університету матеріальної шкоди (збитків) внаслідок зайвої оплати завищеної вартості ремонтно-будівельних робіт (реконструкції) на загальну суму 11682 грн та завищеної вартості робіт з проведення технічного нагляду в сумі 1608 грн (пункт 4).

Підставою для таких вимог є твердження відповідача про виявлені порушення при виконанні договору підряду № 127 від 14.09.2021 (далі - Договір №127), укладеного за результатами проведеної Університетом закупівлі «Реконструкція системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету».

Позивач зазначає, що проектно-кошторисна документація була розроблена за допомогою програмного комплексу АВК-5 на основі усереднених по Україні цін на матеріали станом на 17.03.2021, початок виконання будівельних робіт був передбачений з вересня 2021 року. У зв`язку з затримкою отримання дозволу на виконання будівельних робіт, виконання робіт розпочалося у грудні 2021 року, тому виникла необхідність в частковій зміні вартості окремих видів матеріалів без зміни суми Договору №127 та договірної ціни.

Стаття 878 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), пункти 28 та 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (далі Постанова №668), надає право змовнику вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Щодо вартості матеріалів та видів робіт, виконання яких не передбачено Договором №127 та безпідставного включено до акта приймання виконаних будівельних робіт робіт на суму 108774,10 грн, то позивач вказує, що це стосується встановлення модуля металевого з профнастилу полегшеного з вікном. Вартість таких робіт (108774,10 грн) є нижчою, ніж мурування стін із легкобетонних блоків, влаштування бетонних поясів, використання блоків з легкого бетону, монтаж крокв, покрівлі з профнастилу, утеплення, заповнення віконних прорізів готовим віконним блоком, установлення перемичок, металевих дверних коробок із навішуванням дверних полотен, внутрішнє і зовнішнє опорядження (77438,90 грн в поточних цінах станом на 17.03.2021). В процесі виконання робіт підрядником встановлено, що згідно з архітектурними кресленнями (проектом) виявлена необхідність в додаткових роботах по облаштуванню конструкції виходу, які не були враховані в кошторисі. З врахуванням даних додаткових робіт станом на 01.12.2021 загальна вартість становила б 122430,00 грн. Додаткові роботи передбачають використання додаткових матеріалів, машин і механізмів, відповідно коригування вартості матеріалів. З огляду на це було прийнято рішення про внесення змін у проектно-кошторисну документацію щодо заміни робіт з мурування стін із легкобетонних блоків, влаштування бетонних поясів, використання блоків з легкого бетону, монтаж крокв, покрівлі з профнастилу, утеплення, заповнення віконних прорізів готовим віконним блоком, установлення перемичок, металевих дверних коробок із навішуванням дверних полотен, внутрішнє і зовнішнє опорядження на встановлення модуля металевого з профнастилу полегшеного з вікном. Позивач вважає, що жодних збитків завдано не було, навпаки наявна економія бюджетних коштів, і встановлення модуля металевого з профнастилу полегшеного з вікном має ряд переваг. Також зауважень щодо використання будівельних матеріалів, включення витрат, які не передбачені проектно-кошторисною документацією, від особи, що здійснювала технічний нагляд не надходило, а так само від юридичної особи, що здійснювала авторський нагляд. Зміни у проектно-кошторисну документацію були погоджені між представниками Університету, підрядника, особою, що здійснює технічний нагляд та головним інженером проекту, на якого наказом покладено відповідальність за авторський нагляд. Збитки нараховані державним аудитором відсутні. При внесенні змін в проектно-кошторисну документацію договірна ціна та, відповідно, ціна Договору №127 залишилася незмінною.

Інше порушення стосується твердження про неправомірність включення коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період в сумі 11171,30 грн з ПДВ, посилаючись на пункт 5.1.3.12 ДСТУ-Н БД. 1.1-5:2013, бо роботи дійсно проводилися у зимовий період; на момент підписання актів форми №2КБ-2в за грудень 2021 року ДСТУ- Н БД.1.1-5:2013 було нечинним (втратило чинність 01.11.2021 відповідно до наказу Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021); пункт 5.1.3.12 ДСТУ-Н БД.1.1-5:2013 передбачав лише виключні випадки, коли потрібне уточнення коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період з гідрометеорологічною службою. В даній ситуації таких випадків не було, посилання на них в акті ревізії також відсутні. Змін договірної ціни не було.

Позивач вказує, що через відсутність дозволу на початок будівельних робіт, які мали бути розпочаті у вересні 2021 роки та планувалося завершити до 31.12.2021, укладалися додаткові угоди на зміну термінів виконання робіт, що відповідає вимогам пункту 19 Постанови №668.

Державний аудитор при визначенні розрахунків «зайвих видатків» в сумі 64423,04 грн, яка складається з суми вартості матеріалів у розмірі 53251,74 грн з ПДВ і 11171,30 грн з ПДВ зимових робіт, керується вартостями проекту і фактичними витратами, проте це не вплине на кінцеву договірну ціну, яка є незмінною. Тому нарахування «заявах видатків» є безпідставним, оскільки роботи не завершені та внесені відповідні зміни в проектно-кошторисну документацію не впливають на кінцеву суму Договору №127.

Відповідач не провів зустрічну звірку в підрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «ВАЛК» (далі - ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК») з метою дослідження всієї документації за даним об`єктом будівництва для з`ясування реальної вартості використаних матеріалів. Університет вказує, що при нарахуванні «зайвих видатків» державний аудитор не взяв до уваги всю наявну та необхідну документацію, не здійснив зустрічної звірки, яка була необхідною для встановлення об`єктивних фактів, не дослідив в повній мірі матеріали, що стосуються об`єкта будівництва, а відтак розрахунки «зайвих видатків» не є достовірними та об`єктивними, не ґрунтуються на жодній методиці чи фінансовому документі, а зроблені аудитором на власний розсуд.

Щодо завищеної вартості ремонтно-будівельних робіт (реконструкції) на загальну суму 11682,00 грн, то позивач вказує, що під час ревізії частково проводилося замірювання фактичних обсягів робіт, внаслідок чого і виявлено завищену вартість виконаних робіт. З таким висновками ревізії позивач не погоджується, бо відповідачем у порушення пункту 10 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006, до участі в ревізії не було залучено відповідних спеціалістів фахівців, які мають спеціальну кваліфікацію у здійсненні обмірів будівельних робіт і встановленні об`єктивних обставин.

У зв`язку із вказаними вище обставинами та незгодою із пунктами 1-4 Вимоги позивач звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 24.11.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у цій справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження з без повідомлення (виклику) учасників справи суддею одноособово, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов - п`ятнадцять днів з дня вручення йому ухвали про відкриття провадження у справі.

15.12.2022 до суду від Управління Держаудитслужби надійшов відзив на позов (том 1 а.с.191-214), відповідач проти позову заперечує.

Відповідач зазначає, що Університетом на порушення вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII проведено оплату завищеної вартості природного газу, внаслідок укладання з порушенням чинного законодавства додаткових угод до Договору про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 №530(18)Б, через необгрунтоване збільшення ціни за одиницю товару на загальну суму 156995,20 грн. Внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обгрунтовано і документально підтверджено. Однак, підтвердженням укладання додаткової угоди від 29.01.2018 № 1 був експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 № О-5/01, який датований ще до укладання договору щодо середньозваженої ціни на природний газ станом на січень 2018 року, та не містив інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладання Договору, в період від дати укладення договору та дати укладання додаткової угоди. Відповідач зробив висновок, що підтвердження коливання ціни природного газу на ринку при укладанні вищевказаної додаткової угоди відсутнє. За результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі у період з 02.01.2018 по 31.01.2018 ціна природного газу не зростала.

Враховуючи вищенаведене, відповідач вважає, що наступні додаткові угоди в частині зміни ціни за одиницю товару, укладено також з порушенням пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, оскільки перевищують більш як на 10 відсотків ціну, визначену пунктом 4.1.3 Договору.

Відповідач наводить судову практику у подібних правовідносинах, звертаючи увагу на те, що довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, проте у цих документах має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендерні ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.

Враховуючи укладені додаткові угоди до договору з порушенням законодавства, сума коштів, що безпідставно була сплачена за результатами укладених додаткових угод, складає 156995,20 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) Університету та відповідно недоотримано активів в кількості 16,68 тис.куб.м.

Щодо пунктів 2-4 Вимоги, то зазначає, що проводилася перевірка актів приймання виконаних будівельних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку № 1 з влаштуванням дахової котельні за грудень 2021 року. При цьому встановлено, що Університетом укладено з підрядником ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» договір №127 від 14.09.2021 на виконання робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету відповідно до проектної документації з визначенням вартості робіт за твердою договірною ціною на загальну суму 3 899 999,00 грн.

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року, ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» виконано робіт на загальну суму 3 289 261,86 грн, які оплачені в повному обсязі.

З метою перевірки відповідності фактично виконаних робіт порівняно із даними, вказаними в актах форми №КБ-2в за вказаний період, відповідною комісією проведено контрольний обмір та обстеження фактично виконаних обсягів робіт за грудень 2021 року. Проведеним контрольним обміром та обстеженням встановлено завищення обсягів робіт на загальну суму 11682,00 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) Університету на цю суму. Наведене свідчить і про завищення вартості виконаних робіт з технічного нагляду на загальну суму 102,00 грн в частині визначення відрахування на утримання служби замовника, включаючи витрати на технічний нагляд.

Проведеною перевіркою актів форми №КБ-2в на предмет правильності застосування одиничних розцінок по видах робіт встановлено факти завищення вартості робіт внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні, а саме в частині завищення ціни на матеріали, завищення заробітної плати та трудовитрат на виконання робіт, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 64423,04 грн, зокрема, через безпідставне включення коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період на загальну суму 9609,81 грн.

Також перевіркою встановлено, що при виконанні робіт з реконструкції підрядником ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» до Акта форми №КБ-2в включено окремі види робіт і матеріали, виконання яких не передбачено договором, зокрема, встановлено модуль металевий з профнастилу полегшений з вікном, утеплений. Вищевказані роботи та витрати, що не передбачені договором, проводились ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» без внесення змін та доповнень до проектної документації. Повторна експертиза проектно-кошторисної документації не здійснювалась і зміни до даного договору в частині передбачених обсягів виконання робіт не вносились. Внаслідок цього Університетом за рахунок коштів державного бюджету безпідставно оплачено ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» кошти на загальну суму 108774,10 грн.

Вказані порушення призвели й до завищення вартості виконаних робіт з технічного нагляду за грудень 2021 року на загальну суму 1506,00 грн в частині визначення відрахування на утримання служби замовника, включаючи витрати на технічний нагляд.

На усунення виявлених порушень було надіслано Університету оскаржувану Вимогу, яку відповідач вважає законною і правомірною.

Відповідач також наводить численну судову практику стосовно того, що збитки у випадку відсутності факту їх добровільного відшкодування стягуються примусово в судовому порядку з особи, яка їх заподіяла, виходячи з того, що правильність обчислення збитків має перевірятись судом, який розглядає позов про їх стягнення, заявлені в адміністративному позові вимоги про визнання протиправними та скасування вимоги Держаудитслужби є передчасними. Оскаржувана вимога не породжує правові наслідки для свого адресата - підконтрольної установи, і не може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства за позовом такої установи. Наявність шкоди, правильність обчислення її розміру перевіряє суд, який розглядає відповідний позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. Оскільки перевірку обґрунтованості вимог контролюючого органу має здійснювати суд, що розглядає позов про стягнення відповідних збитків, тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними та скасування пунктів 2-4 Вимоги відсутні.

Враховуючи вказане, представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою суду від 09.01.2023 задоволено заяву представника позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, постановлено судовий розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження суддею одноособово, призначено підготовче засідання.

23.01.2023 до суду надійшла відповідь Університету на відзив (том 2 а.с.1-10). Позивач ще раз акцентує увагу на невідповідності тверджень відповідача про те, що при укладенні додаткової угоди №1 від 29.01.2018 було відсутнє коливання ціни на ринку природного газу. Такі відомості підтверджуються двома висновками Черкаської торгово-промислової палати від 19.12.2017 та від 03.01.2018. За умовами Договору було розраховано відсоток коливання ціни та підставно укладено додаткову угоду.

Зазначає, що Управлінням Держаудитслужби розрахована вартість завищених будівельних робіт на суму 11682,00 грн без належного обгрунтування, не підтверджена належними фінансовими документами, як і щодо інших порушень. Позивач наводить ті ж міркування на спростування відзиву, що й у позовній заяві.

Додатково звертає увагу на не можливість застосування до спірних правовідносин судової практики, наведеної відповідачем, та вказує, що оскаржувана вимога може бути предметом розгляду адміністративним судом, а обставини справи, викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 не підлягають застосуванню, оскільки відрізняються від обставин справи, що розглядається.

26.01.2023 до суду надійшла заява Університету про зменшення розміру позовних вимог (том 2 а.с.15), прийнята судом.

01.02.2023 в суді зареєстровані заперечення на відповідь на відзив (том 2 а.с.35-44), в який відповідач звертає увагу, що зміна істотних умов договору може бути лише після його виконання. Договір між Університетом та Товариством з обмеженою відповідальністю «АС (далі - ТОВ «АС») укладено 18.01.2018, ціна газу за 1000 куб.м - 9409,00 грн з ПДВ, додаткову угоду укладено 29.01.2018 по ціні газу за 1000 куб.м - 10067,58 грн з ПДВ.

В експертному висновку Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 № О-5/01, зазначено інформацію щодо середньозваженої ціни на природний газ станом на січень 2018 року (та станом публікації від 19.12.2017 ТБ «Українська енергетична біржа»), яка становить 9687,48 грн та відповідно не містить інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладання Договору, в період від дати укладення договору та дати укладання додаткової угоди.

Щодо встановлено факту, що за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі у період з 02.01.2018 по 31.01.2018 ціна природного газу не зростала, то Управління Держаудитслужби зазначило, що ТОВ «Українська енергетична біржа» створена з метою організації та проведення біржових торгів енергоресурсами. Біржа є відкритим торговим електронним майданчиком, де на основі попиту та пропозиції учасників торгів формуються справедливі ринкові ціни і на їх основі проводяться розрахунки. Біржа допомагає учасникам ринку мінімізувати свої фінансові та виробничі ризики, пов`язані з енергозабезпеченням. Оскільки це відкриті, загальнодоступні дані, сформовані учасниками торгів, то позивач некоректно зазначає у відповіді, що це відповідач надає висновки про ціни товару на ринку.

Відповідач на заперечення позивача про те, що обставини справ №927/491/19, не підлягають застосуванню, бо відрізняються від обставин справи, що розглядається, вказує висновки Верховного Суду у постанові від 23.09.2021 у справі №907/576/19, де суд зазначає, що означає подібність правовідносин. У даному випадку визначальним є правильність застосування судами норм статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо позовної давності по Договору про закупівлю та встановленої вимоги, то вважає, що позивач може отримати судовий захист у разі визнання судом поважними причин пропуску позовної давності, Вимога в цій частині не суперечить нормам законодавства, а навпаки сформована відповідно до нього, могла би бути виконаною, якби позивач мав намір її виконувати.

Стосовно пунктів 2-4 Вимоги, то звертає увагу, що підтверджуючих документів щодо погодження вартості основних будівельних матеріалів до їх закупівлі у письмовій формі, внесення змін до проектно-кошторисної документації під час перевірки та додаткових угод на зміну вартості матеріалів не надано. Інших документів, які б слугували підставою для зміни договірної ціни та відхилення від кошторису для перевірки не надано. Акти про внесення змін є документально оформленими лише на час звернення з позовом до суду.

Також відповідач з посиланням на статтю 877 ЦК України вказує, що під час зміни проектних рішень під час будівництва об`єкта (заміна обладнання) проектна документація підлягає коригуванню і перезатвердженню відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіону від 16.05.2011 №45 (далі Порядок №45) та Порядку затвердження проектів та проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560. Зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування. Законодавством не визначено підстав внесення змін до проектної документації без складання і затвердження завдання на проектування.

Як зазначає позивач, зміни в проектно-кошторисну документацію перебували на час перевірки (серпень 2022 року) на підписанні в ТОВ «Кулев-Інвест», однак вони мали бути внесені, погоджені, затверджені відповідно до вищевказаних Порядків №45 та №560 до виконання робіт та складання, підписання актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в (до 23.12.2021).

Стосовно проведення зустрічної звірки з ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК», то органу державного фінансового контролю надано право, а не обов`язок до вчинення таких дій. З метою перевірки відповідності фактично виконаних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету була сформована наказом по Університету комісія за участі відповідних спеціалістів, якою й проведено контрольний обмір та обстеження фактично виконаних обсягів робіт за грудень 2021 року, тобто не державний аудитор не зробив всі заміри чи не мав змоги їх зробити, як безпідставно твердить позивач, а комісією позивача такі обміри проведено, про що складено відповідний акт, який враховано при проведенні перевірки. Правомірність визначення зайвих видатків внаслідок завищення вартості виконаних робіт підтверджується відповідними розрахунками.

Також відповідач зазначає, що у кожному пункті Вимоги чітко та конкретно з посилання на норми законодавства зазначено які дії може зробити Університет на усунення виявлених перевіркою порушень. Просить відмовити у позові повністю.

У підготовчих засіданнях 18.01.2023, 31.01.2023 оголошувалася перерва у зв`язку з витребуванням додаткових доказів від позивача.

Ухвалою суду, постановленою 07.02.2023 без виходу до нарадчої кімнати, закрито підготовче провадження, викликано як свідка ОСОБА_1 у судове засідання по розгляду справи по суті, та призначено справу до судового розгляду по суті на 16.02.2023.

У судових засіданнях представник позивача підтримав позовні вимоги, з мотивів, наведених у позовній заяві та відповіді на відзив.

У судових засіданнях представник відповідача позов не визнала з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченнях на відповідь на відзив.

У розгляді справи оголошувалися перерви 16.02.2023, 20.02.2023.

Учасниками справи подавалися додаткові докази та письмові пояснення з питань, що виникали під час розгляду справи по суті (том 2 а.с.59-71)

Заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, допитавши свідка, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

Управлінням Держаудитслужби проведено перевірку окремих закупівель Університету за період з 01.01.2017 по 31.07.2022, про складено акт №03-22/04 від 30.08.2022 (том 1 а.с.19-33).

Університет не погодився з висновками, викладеними в акті перевірки, та листом №2/28-1123 від 09.09.2022 направив відповідачу заперечення на акт (том 1 а.с.42-45). У відповідь Управління Держаудитслужби листом №131903-14/2287-2022 від 23.09.2022 надіслало Університету висновок на заперечення (зауваження), яким відхилено заперечення Університету (том 1 а.с.46-54).

У подальшому Управління Держаудитслужби надіслало позивачу вимогу щодо усунення виявлених порушень №131903-14/2304-2022 від 26.09.2022. Відповідно до змісту цієї Вимоги на підставі пункту 1 частини першої статті 8, пункту 7 статті 10, частини другої статті 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII), підпункту 9 пункту 4, підпункту 16 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, пунктів 46, 49-50, 52 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.04.2006, Управління Держаудитслужби в Тернопільській області від Університету вимагало:

1. забезпечити застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину відповідно до статті 216 ЦК України, частини другої статті 208 Господарського кодексу України (далі ГК України) щодо додаткових угод від 29.01.2018 №1, 12.06.2018 №5, 02.08.2018 №6, 07.09.2018 №7, 24.09.2018 №8, 26.09.2018 №9 до договору про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 № 530(18)Б, що призвело до оплати природного газу по ціні за одиницю товару більшу, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору та, відповідно, тендерною пропозицією переможця закупівлі на загальну суму 156995,20 грн;

2. забезпечити відшкодування оплати вартості окремих матеріалів та видів робіт, виконання яких не передбачено умовами укладеного договору, та безпідставно включено до акта приймання виконаних будівельних робіт роботи на суму 108774,10 грн, у тому числі відповідно до норм статті 188 (в частині змін), статті 193 ГК України, статей 651-654 ЦК України (в частині змін);

3. забезпечити відшкодування оплати завищеної вартості робіт та матеріалів, внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні, на загальну суму 64423,04 грн, у тому числі відповідно до норм статті 188 (в частині змін), статті 193 ГК України, статей 651-654 ЦК України (в частині змін);

4. забезпечити відшкодування на користь Університету матеріальної шкоди (збитків) внаслідок зайвої оплати завищеної вартості ремонтно-будівельних робіт (реконструкції) на загальну суму 11682, 00 грн та завищеної вартості робіт з проведення технічного нагляду в сумі 1608 грн, відповідно до норм статей 193, 199, 217, 218 ГК України та статей 611, 629 ЦК України;

5. розглянути результати проведеної перевірки та не допускати у подальшому порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі».

У Вимозі вказано інформацію про вжиті заходи з усунення виявлених порушень разом із завіреними копіями підтверджуючих первинних, розпорядчих та інших документів надати Управлінню Держаудитслужби до 28.11.2022.

Не погодившись із пунктами 1, 2, 3, 4 Вимоги позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Відтак суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржувані пункти Вимоги відповідачем прийняті у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення перевірки закупівель через утворені в установленому порядку територіальні органи, зокрема Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Згідно з пунктом 7 частини першої статті 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Отже, органу державного фінансового контролю надано повноваження здійснювати контроль за використанням державних фінансових ресурсів шляхом проведення перевірки закупівель та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Суд надає оцінку кожній з оскаржуваних Вимог окремо.

Пункт перший оскаржуваної Вимоги стосується забезпечення Університетом застосування наслідків недійсності (нікчемності) правочину щодо додаткових угод від 29.01.2018 №1, 12.06.2018 №5, 02.08.2018 №6, 07.09.2018 №7, 24.09.2018 №8, 26.09.2018 №9 до договору про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 № 530(18)Б, що призвело до оплати природного газу по ціні за одиницю товару більшу, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору та відповідно тендерною пропозицією переможця закупівлі на загальну суму 156995,20 грн.

Стосовно цього порушення, то акт перевірки містить розділ щодо перевірки відкритих торгів на закупівлю «Газове паливо (природний газ)» за номером ID: UA-2017-12-06-001043-a, очікуваною вартістю 4200000,00 грн. Участь у процедурі закупівлі прийняло чотири учасники з наступними пропозиціями: ТОВ «АС» з остаточною пропозицією в сумі 3951780,00 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП» з остаточною пропозицією в сумі 4165560,00 грн з ПДВ; Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ» з остаточною пропозицією в сумі 4136999,00 грн з ПДВ; ДП Газпостач ПАТ «Тернопільміськгаз» з остаточною пропозицією 3953376,00 з ПДВ.

За результатами аукціону, який відбувся 26.12.2017, на засіданні тендерного комітету (протокол від 29.12.2017 №23-2) прийнято рішення про визнання переможцем ТОВ «АС». Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «АС» оприлюднено 29.12.2017.

За результатами проведеної процедури закупівлі між Університетом та ТОВ «АС» укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 № 530(18)Б на суму 3951780, грн з ПДВ (річний плановий обсяг постачання газу - 420,0 тис. куб.м, ціна газу за 1000 куб.м. 9409,00 грн з ПДВ).

Відповідно до пункту 10.1 Договору, він набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк по 31.12.2018. Згідно з пунктом 1.2 строк поставки товару: січень-грудень 2018 року.

Відповідно до пункту 10.4 Договору, істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків (ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»), в т.ч: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в Договорі. Зміна ціни за одиницю товару можлива лише за надання документів, які підтверджують коливання ціни на ринку.

До вказаного Договору додатковими угодами протягом року вносились зміни, зокрема, щодо зміни ціни за одиницю товару.

Так, додатковою угодою від 29.01.2018 №1 внесено зміни до Договору в частині збільшення вартості газу за 1000 куб.м до 10067,58 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.01.2018.

Додатковою угодою від 14.03.2018 №3 внесено зміни до Договору в частині зменшення ціни газу за 1000 куб.м до 9519,90 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.03.2018.

Додатковою угодою від 19.04.2018 №4 внесено зміни до Договору в частині зменшення ціни газу за 1000 куб.м до 9247,63 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.04.2018.

Додатковою угодою від 12.06.2018 №5 внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 9723,0 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.06.2018.

Додатковою угодою від 02.08.2018 № 6 внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 10127,4 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.08.2018.

Додатковою угодою від 07.09.2018 №7 внесено зміни до Договору в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 11059,12 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 01.09.2018.

Додатковою угодою від 24.09.2018 №8 внесено зміни до Договору, в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 12163,0 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 07.09.2018.

Додатковою угодою від 26.09.2018 №9 внесено зміни до Договору, в частині збільшення ціни газу за 1000 куб.м до 13200,0 грн з ПДВ. Додаткова угода діє з 14.09.2018.

Крім цього, укладались додаткові угоди до Договору №2 від 13.03.2018 та № 10 від 26.11.2018, якими вносились зміни до договору, які не стосувались зміни ціни за одиницю товару.

Додатковою угодою №2 від 13.03.2018 внесено зміни в п.4.1.4 в частині зменшення загальної суми договору до 3211263,33 грн та планового обсягу постачання газу - до 329,9 тис.куб.м.

Додатковою угодою №10 від 26.11.2018 розірвано Договір з 01.11.2018.

Відповідно до норм вищевказаних додаткових угод, підставою для збільшення вартості природного газу визначено пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIIІ.

Перевіркою підстав щодо укладання додаткових угод в частині збільшення ціни за одиницю товару відповідачем під час перевірки встановлено, що підтвердженням укладання додаткової угоди від 29.01.2018 № 1 був експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 № О-5/01, який датований ще до укладання договору. В даному експертному висновку зазначено інформацію щодо середньозваженої ціни на природний газ станом на січень 2018 року (та станом публікації від 19.12.2017 ТБ «Українська енергетична біржа»), яка становить 9687,48 грн та відповідно не містить інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладання Договору, в період від дати укладення договору та дати укладання додаткової угоди.

Таким чином, Управлінням Держаудитслужби зроблено висновок, що підтвердження коливання ціни природного газу на ринку при укладанні вищевказаної додаткової угоди відсутнє.

Додатково відповідач в акті перевірки вказав, що за результатами електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі у період з 02.01.2018 по 31.01.2018 ціна природного газу не зростала.

З наведених підстав відповідач виснував, що додаткова угода від 29.01.2018 №1 укладена з порушенням норми пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII в частині збільшення ціни за одиницю товару, наступні додаткові угоди від 12.06.2018 №5, 02.08.2018 №6, 07.09.2018 №7, 24.09.2018 №8, 26.09.2018 №9 до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару, укладено також з порушенням даної норми Закону, оскільки перевищують більш як на 10 відсотків ціну, визначену пунктом 4.1.3 Договору. Внаслідок оплати вартості природного газу за ціною, що була збільшена з порушенням вимог пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII, Університетом з 01.01.2018 по 30.10.2018 зайво сплачено коштів на загальну суму 156995,20 грн, чим завдано матеріальної шкоди (збитків) Університету на вищевказану суму та, відповідно, недоотримано активів в кількості 16,68 тис.куб.м. (156995,20 грн - сума збитків: 9409,00 грн - ціна природного газу відповідно до Договору).

Під час судового розгляду справи судом встановлено, що 18.01.2018 Університетом за результатами відкритих торгів на закупівлю «Газове паливо (природний газ)» за номером ID: UA-2017-12-06-001043-a, з переможцем торгів ТОВ «АС» укладено договір про закупівлю (постачання) природного газу від № 530(18)Б (том 1 а.с.57-60).

Умовами Договору встановлено, що постачальник зобов`язується у січні-грудні 2018 року поставити природній газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених Договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених Договором, строки поставки товару: січень-грудень 2018 року.

Ціна газу за 1000 куб.м, погоджена сторонами в умовах договору, та за результатами тендерних пропозицій склала 9409,00 грн з ПДВ.

Пунктом 10.4. договору визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків (ч.4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі), зокрема, відповідно до підпункту 2 цього пункту:

зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Зміна ціни за одиницю товару буде проводитися у наступному порядку.

Ціна за одиницю товару на момент укладання Договору визначається шляхом ділення вартості остаточної пропозиції Постачальника за результатами аукціону на обсяг постачання газу в м.куб.

Зміна ціни за одиницю товару можлива лише за надання Постачальником або Споживачем документів, які підтверджують коливання (зростання / спадання) ціни на ринку. Документи мають містити інформацію про середній рівень цін або діапазон цін за одиницю товару на період, в якому відбувається перегляд ціни за одиницю товару (зазначені документи видає торгово-промислова палата або інший уповноважений орган, до компетенції якого входить моніторинг цін на ринку). У випадку, якщо в документах зазначається діапазон цін від мінімального значення до максимального, середня ринкова ціна визначається як сума мінімального та максимального значень ціни, поділена на 2.

Зміна ціни за одиницю товару можлива лише на відсоток коливання ціни за одиницю товару на ринку (але не більше як на 10%), який визначається для кожної зміни окремо:

ВКЦ1 = С1 / Стп * 100% - для першої зміни;

ВКЦ2 = С2 / С1 * 100% - для другої зміни;

ВКЦn = Сn / Сn-1 * 100% - для кожної наступної зміни,

де ВКЦ1 - відсоток коливання ціни;

Стп - середня ринкова ціна* 1 м.куб. газу згідно з довідкою про рівень ринкової вартості 1 куб.м. (1000 куб.м.) природного газу, наданою Постачальником у складі тендерної пропозиції;

С1 - середня ринкова ціна* 1 м.куб. газу на момент внесення перших змін до Договору;

С2- середня ринкова ціна* 1 м.куб. газу на момент внесення других змін до Договору і т.д.;

* середня ринкова ціна 1 м.куб. газу за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу (сторони Договору погодилися, що у якості зазначеного показника буде використовуватися середньозважена ціна на газ за результатами електронних біржових торгів на ТБ «Українська енергетична біржа»).

Постачальник або Споживач мають окремо документально підтверджувати кожну зміну умов Договору щодо зміни ціни за одиницю товару. Споживач має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої Постачальником, щодо наявності підстав для зміни істотних умов Договору до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

В подальшому між Університетом та ТОВ «АС» укладені додаткові угоди №1 від 29.01.2018, №5 від 12.06.2018, №6 від 02.08.2018. №7 від 07.09.2018. №8 від 24.09.2018, №9 від 26.09.2018 до Договору, які стосувалися збільшення вартості природного газу (том 1 а.с.62-69).

Позивач стверджує, що такі угоди укладені у відповідності до умов Договору через коливання ціни на газ у січні 2018 року у порівняні з груднем 2017 року, коли подавалася тендерна пропозиція ТОВ «АС».

Відповідач стверджує про порушення Університетом пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIIІ при укладенні додаткових угод, бо на підтвердження укладення додаткової угоди від 29.01.2018 позивач надав експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 №О-5/01, який датований ще до укладання договору (договір укладено 18.01.2018), і цей висновок не містить інформації щодо коливання ціни природного газу на ринку в сторону його збільшення після укладання Договору, в період від дати укладення договору (18.01.2018 ) та дати укладання додаткової угоди (29.01.2018).

З цього приводу судом досліджено, що ТОВ «АС» направило Університету лист №23/44 від 23.01.2018 «Щодо обґрунтованості в необхідності підвищення ціни за одиницю товару за Договором постачання природного газ», у якому зазначено: «На підтвердження росту цін на природний газ у січні 2018 року інформуємо про рівень індикативних цін на даний товар на підставі біржових торгів ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 01.01.2018 становить - 9687,48 грн за 1 тис.м.куб природного газу з ПДВ без урахування тарифів на його транспортування мережами операторів ГРМ/ГТС. Визначаємо ціну на товар, що пропонується зафіксувати на січень 2018 року після підписання додаткової угоди: газ природний - ціна, за 1000 куб.м газу, без урахування тарифів на його транспортування мережами операторів ГРМ/ГТС, становить 10067,58 грн з урахуванням ПДВ» (том 1 а.с.63). Посилання на додатки у цьому листі відсутні.

Разом з тим, позивачем надано суду копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-5/01 від 03.01.2018, зроблено на замовлення ТОВ «АС» по заявці від 03.01.2018, яку, як вказує позивач, направлено постачальником Університету. Завдання експертизи (довідково-інформаційне): надання інформації про середньозважену вартість природного газу (як товару) станом на січень 2018 в Україні і згідно заявки замовника.

Експертизою встановлено: «Згідно з завданням експертизи та на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ Українська енергетична біржа (вказано посилання на сайт) середньозважена вартість природного газу (як товару), станом на січень 2018 року в Україні (та станом публікації від 19.12.2017 р. ТБ Українська енергетична біржа) становить 9687,48 грн» (том 1 а.с.64).

Також Університетом долучено до матеріалів справи ще одну копію експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-1136 від 19.12.2017, зробленого на замовлення ТОВ «АС» по заявці від 19.12.2017. Завдання експертизи (довідково-інформаційне): надання інформації про середньозважену вартість природного газу (як товару) станом на 19.12.2017 за результатами електронних біржових торгів ТБ Українська енергетична біржа.

Експертизою встановлено: «Згідно з завданням експертизи та на підставі інформації електронних біржових торгів ТБ Українська енергетична біржа середньозважена вартість природного газу (як товару), станом на грудень 2017 року в Україні (джерело: вказано посилання на сайт, публікація за результатами електронних біржових торгів ТБ Українська енергетична біржа станом на 19.12.2017) становить 9035,59 грн» (том 1 а.с.64 зворот).

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, використовує формулу для розрахунку коливання цін, визначену у пункті 10.4 Договору, та вказані вище експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати №О-1136 від 19.12.2017 та №О-5/01 від 03.01.2018, фактично порівнюючи показники середньозваженої вартості природного газу за результатами електронних біржових торгів ТБ Українська енергетична біржа станом на 19.12.2017 за грудень 2017 року та станом на цю ж дату 19.12.2017 (бо так зазначено в експертному висновку) за січень 2018 року.

Суд зазначає, що на момент підписання Договору 18.01.2018 сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII (в редакції Закону, чинної до 19.04.2020) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених, зокрема, пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

На підтвердження коливання ціни природного газу на ринку при укладенні додаткової угоди Університет надає експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-5/01 від 03.01.2018, у якому не зазначено, не визначено коливання ціни шляхом порівняння середньоринкової ціни ні станом на дату укладення договору (18.01.2018), ні станом на укладення додаткової угоди (29.01.2018).

Суд погоджується з твердженням позивача, що проведення процедури закупівлі проводилося у грудні 2017 і вартість природного газу формувалася учасником ТОВ «АС» станом на 19.12.2017.

Разом з тим, для визначення коливання ціни на ринку на товар Університет безпідставно бере початкову ціну природного газу станом на 19.12.2017, до укладення Договору від 18.01.2018.

Суд зазначає, що ні наведені вище експертні висновки, ні розрахунки Університету, зазначені у позовній заяві, виходячи з формули коливання ціни за умовами договору, не підтверджують факт коливання ціни на ринку на природний газ в сторону збільшення після виникнення договірних відносин та протягом дії укладеного договору між Університетом та ТОВ «АС», що слугувало б підставою внесення змін до істотних умом договору про закупівлю (в частині збільшення ціни за одиницю товару).

Укладаючи Договір на підставі тендерної пропозиції ТОВ «АС», постачальник підтвердив можливість та згоду виконати вимоги замовника щодо постачання природного газу за ціною 9409,00 грн за 1000 куб.м, проте за такою ціною жодна поставка газу не відбулася. В додатковій угоді № 1 від 29.01.2018 до Договору сторони визначили, що її умови розповсюджуються на відносини сторін, які виникли з 01.01.2018 (том 1 а.с.62).

Суд зауважує, що у разі визначення учасника публічних закупівель переможцем та укладення договору про закупівлю останній зобов`язався виконати всі умови, передбачені договором, у тому числі щодо ціни договору.

Отже, на переконання суду, для застосування пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII повинні враховуватися лише ті коливання ціни на товар, що відбулися після укладення договору про закупівлю.

Таким чином, при укладанні додаткової угоди № 1 від 29.01.2018 до Договору про закупівлю (постачання) природного газу від 18.01.2018 сторонами безпідставно внесені зміни до істотних умов договору, зокрема, підвищено ціну на товар на 10 відсотків без належного підтвердження коливання ціни в період з моменту підписання договору про закупівлю до внесення відповідних змін, чим порушено вимоги пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII. Відповідно і інші додаткові угоди №5 від 12.06.2018, №6 від 02.08.2018. №7 від 07.09.2018. №8 від 24.09.2018, №9 від 26.09.2018 до Договору, які стосувалися збільшення вартості природного газу, укладені з порушенням цієї ж норми Закону.

Окремо суд звертає увагу на положення Договору (пункт 10.4), які передбачають, що зміна ціни за одиницю товару можлива лише за надання Постачальником або Споживачем документів, які підтверджують коливання (зростання / спадання) ціни на ринку. Крім того, таке порівняння цін, як визначили сторони договору, має здійснюватися з урахуванням середньої ринкової ціни за умови оплати протягом або після періоду (календарний місяць) поставки газу.

В свою чергу, висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на певну дату (станом на 19.12.2017), без зазначення динаміки цін на природний газ протягом календарного місяця, щоб встановити рух вартості у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни. Вказаний висновок не містить необхідну інформацію щодо коливання цін (про яку сторони обумовили в Договорі), яка могла б бути підставою для укладення додаткових угод до Договору у випадку, якщо б ці коливання ціни на товар відбулися після укладення договору про закупівлю.

Згідно з відомостями результатів електронних біржових торгів на Українській енергетичній біржі у період з 02.01.2018 по 31.01.2018 ціна природного газу не зростала. Такі дані є відкритими, загальнодоступними та долучені до матеріалів адміністративної справи (том 2 а.с.62-63).

Отже, висновок Черкаської торгово-промислової палати від 03.01.2018 є неналежним документом для підтвердження наявності підстав щодо укладання додаткової угоди від 29.01.2018, позаяк не містить у своєму змісті інформації про підтвердження факту коливання ціни на товар, не вказана діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткової угоди до Договору). Коливання ціни має відображатися у числовому (ціновому) та відсотковому співвідношенні зміни рівня цін між датою початку строку дії договору та відповідної додаткової угоди чи датою розрахунку ціни за товару уповноваженою установою/підприємством/організацією.

Такий висновок відповідає правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18 та від 23.01.2020 у справі №907/788/18, а також у постановах від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 25.06.2019 у справі №913/308/18.

Верховний Суд у постанові №927/491/19 від 18.06.2021 зазначив, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обгрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обгрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі. Відповідно до статті 5 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на їх стадіях. Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з положеннями статті 13 ЦК України кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тому позивач у будь-якому випадку мав би пересвідчитися у добросовісності постачальника та перевірити ріст цін на ринку на поставку природного газу після укладення договору, та наявності умов для укладення додаткової угоди.

Щодо доводів позивача про незрозумілість для нього пункту 1 Вимоги в частині застосування наслідків недійсності (нікчемності) щодо додаткових угод до Договору, то суд зазначає таке.

Зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК України).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (стаття 215 ЦК України).

Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Вказана Відповідачем вимога не суперечить наведеним нормам законодавства, а укладення додаткових угод Університетом з порушенням пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII суперечить принципам проведення процедур закупівель, та зумовлює неефективне, нераціональне використання бюджетних коштів. Позовна заява в частині оскарження пункту 1 Вимоги до задоволення не підлягає.

Щодо позовних вимог про визнання протиправними та скасування пунктів 2-4 Вимоги, то вони стосуються проведеної Управлінням Держаудитслужби перевірки, стану виконання умов договорів щодо предмета закупівлі за рахунок коштів державного бюджету «Реконструкція системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету».

Проведеною перевіркою актів приймання виконаних будівельних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку № 1 з влаштуванням дахової котельні за грудень 2021 року встановлено, що між Університетом (Замовником) та ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» (Підрядник) укладено договір №127 від 14.09.2021 на виконання робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету за адресою вул. Шептицького, 13, м.Тернопіль відповідно до проектної документації з визначенням вартості робіт за твердою договірною ціною на загальну суму 3899999,00 грн. Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021, в частині зобов`язань до повного їх виконання. Термін виконання робіт до 15.12.2021.

Копію того договору досліджено судом (том 1 а.с.70-75).

За умовами договори сторони могли продовжити дію цього договору на наступний період шляхом підписання додаткової угоди.

Згідно календарного графіку виконання робіт, термін виконання робіт з другої декади вересня 2021 року по другу декаду грудня 2021 року. Ціна цього договору становить 3899999,00 грн.

Згідно з пунктом 1.6 договору, роботи виконуються у відповідності до проектної документації, будівельних норм, стандартів у встановлений цим договором термін.

Відповідно до підпункту 6.2.19 договору, Замовник має право здійснювати технічний нагляд та контроль за відповідністю обсягів і ціни робіт проектній документації та державним будівельним нормам, а якість матеріалів, конструкцій, виробів-державним стандартам і технічним умовам.

Згідно з пунктом 6.3 договору, Підрядник зобов`язаний до початку робіт розробити та затвердити у Замовника календарний графік виконання робіт. Забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим договором. Згідно підпунктами 6.3.3, 6.3.4 Договору №127, негайно приступити до будівництва після отримання дозвільних документів на початок робіт, будівельного майданчика, проектно-кошторисної документації. Погоджувати із Замовником вартість основних будівельних матеріалів до їх закупівлі у письмовій формі, а також своєчасно надавати накладні, сертифікати якості на матеріали і конструкції. Згідно з підпунктом 6.3.11 - забезпечити виконання обсягів робіт на об`єкті у відповідності з робочим проектом, державними будівельними нормами та технічними умовами в установлені Договором строки виконання робіт, а відповідно до підпункту 6.3.12 - організовувати виконання робіт у відповідності з проектно-технічною документацією (проекту організації будівництва та проекту виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором.

Пунктом 8.10 Договору №127 визначено, що Підрядник не вправі відступати від проектної документації, заміняти передбачені проектом матеріали без письмового погодження із Замовником.

До цього договору підряду укладено три додаткових угоди про зміну умов договору, а саме:

№1 від 08.12.2021, про визначення терміну виконання робіт до 31.12.2021;

№2 від 30.12.2021, про визначення строку дії договору до 31.03.2022, а в частині зобов`язань до повного їх виконання, термін виконання робіт до 31.03.2022; щодо ціни договору, яка залишилася незмінною, змінено суми фінансування на грудень 2021 року та на січень-березень 2022 року;

№3 від 17.03.2022, про визначення строку дії договору до 31.12.2022, а в частині зобов`язань до повного їх виконання, термін виконання робіт до 31.12.2022; відповідно до плану фінансування робіт вказано суми на грудень 2021 року та на січень-грудень 2022 року (том 1 а.с.132-136).

Управлінням Держаудитслужби проведено перевірку видатків на реконструкцію системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету, розрахунків Замовника з Підрядною організацією за виконані роботи.

В акті перевірки від 30.08.2022 з цього приводу зазначено, що згідно з даними бухгалтерського обліку Університету картки рахунку №231317 за 2021 рік надійшли кошти на виконання робіт по реконструкції системи теплопостачання по загальному фонду державного бюджету КПКВ 2201140 «Фонд розвитку закладів фахової передвищої та вищої освіти» на загальну суму 3200000,00 грн, в тому числі 11.08.2021 на суму 200000,00 грн, 12.10.2021 на суму 2000000,00 грн та 10.12.2021 на суму 1000000,00 грн, кошти надійшли згідно першочергового графіку.

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року, Підрядником виконано робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету на загальну суму 3289261,86 грн (том 1 а.с.138-167).

На протязі січня-липня 2022 року роботи по реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 Університету не виконувалися.

На виконання Договору №127 у відповідності до наданих до перевірки актів форми №КБ-2в за грудень 2021 року ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» виконано робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету на загальну суму 3289261,86 грн (акт №66/1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2021 року на суму 299617,58 грн, №66/2 за грудень 2021 року на суму 84979,75 грн, №66/3 за грудень 2021 року на суму 17172,65 грн, №86 за грудень 2021 року на суму 2887491,88 грн), які прийняті до оплати Замовником. Оплату за виконані роботи проведено в повному обсязі згідно з платіжними дорученнями на загальну суму 3289261,86 грн.

Як вказує відповідач в акті перевірки від 30.08.2022 з метою перевірки відповідності фактично виконаних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету за грудень 2021 року порівняно із даними, вказаними в актах форми №КБ-2в за вказаний період, комісією у складі голови комісії - проректора з адміністративно-господарської роботи та будівництва ОСОБА_2 , членів комісії: начальника експлуатаційно-технічного відділу Филими В.Є., виконроба відділу проектування, капітального будівництва та ремонту Головчинського Т.П., представника ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК», уповноваженої особи Табалюка І.Ю., в присутності головного державного аудитора відділу контролю у галузі освіти, науки, спорту та інформації Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Кибалюка Р.С., 08.08.2022 проведено контрольний обмір та обстеження фактично виконаних обсягів робіт за грудень 2021 року.

Створення такої комісії підтверджується наказом по Університету від 02.08.2022 №4/7-695 (том 2 а.с.67).

Проведеним контрольним обміром та обстеженням даної комісії встановлено завищення обсягів робіт, зазначених в акті форми №КБ-2в №86 за грудень 2021, а саме: завищено об`єми виконаних робіт з улаштування труби вініпластової по стінах і колонах з кріпленням накладними скобами, діаметр до 50 мм - 12 м, улаштування провідника заземлюючого відкрито по будівельних основах зі штабової стелі перерізом 100 мм.кв - 13 м та зайво списано матеріали: труба гофрована двостінна УФ-стійка 40/35 - 12 м, смуга 30 x 3,5 гальванічно-оцинкована сталь - 13 м, тримач смуги Н-037 - 37 шт, злучник для смуги С-022 - 37 шт.

Результати контрольного обміру та обстеження зафіксовані у відповідному акті контрольного обміру та обстеження обсягів робіт на об`єктах Університету, виконаних ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК», за грудень 2021 року від 08.08.2022, який досліджений судом (том 2 а.с.45).

Управлінням Держаудитслужби, враховуючи завищення обсягів виконаних робіт в ході перевірки проведено перерахунок акта форми №КБ-2в №86 за грудень 2021 року, зроблено висновок про завищення вартості робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні на загальну суму 11682,00 грн та порушення статті 526, 629 ЦК України, частини першої статті 193 Господарського кодексу України (далі ГК України), пункту 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013), пункт 1.1 Договору №127. Внаслідок оплати завищеної вартості виконаних робіт, завдано матеріальної шкоди (збитків) Університету на суму 11682,00 гривень.

Порушення не було усунуто, а тому в пункті 4 оскаржуваної Вимоги відповідач вимагає від Університету забезпечити відшкодування зайвої оплати вартості виконаних робіт.

Перевіркою визначення вартості та обсягів виконаної реконструкції системи теплопостачання встановлено, що ФОП ОСОБА_3 виконував роботи із проведення технічного нагляду за виконанням робіт із реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету з визначенням вартості наданих послуг в сумі 25000,00 грн від прямих витрат на підставі договору №139, що укладений 17.09.2021 між Університетом та ФОП ОСОБА_3 . У відповідності до акта №1 по технічному нагляду від 23.12.2021, ФОП ОСОБА_3 виконано, а Замовником прийнято і оплачено роботи з технічного нагляду на загальну суму 25000,00 грн.

Через описане вище порушення на об`єкті, де технічний нагляд здійснював ФОП ОСОБА_3 , відповідно завищено і вартість виконаних робіт з технічного нагляду на загальну суму 102,00 грн (за грудень 2021 року - 102,00 грн), чим порушено пункту 5.8.13 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 в частині визначення відрахування на утримання служби замовника, включаючи витрати на технічний нагляд, Університету завдано матеріальної шкоди (збитків) на цю суму.

Інше порушення (що знайшло відображення у пункті 3 оскаржуваної Вимоги) стосується перевірки Актів форми №КБ-2в на предмет правильності застосування одиничних розцінок по видах робіт, якою встановлено факти завищення вартості робіт внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні, а саме в частині завищення ціни на матеріали, завищення заробітної плати та трудовитрат на виконання робіт згідно «Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи» ДСТУ НБ Д.2.4-21:2012, затверджених наказом Мінрегіону України від 28.12.2012 №668, та Вказівок щодо застосування ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи» ДСТУ НБ Д.2.2-48:2012, затверджених наказом Мінрегіону України від 28.12.2012 №668, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 64423,04 грн (акти форми №КБ-2в №66/2 за грудень 2021 року - 2507,39 грн, № 86 за грудень 2021 року - 61915,65), у тому числі в дані Акти форми №КБ-2 безпідставно включено кошти на виконання будівельних робіт у зимовий період на загальну суму 9609,81 грн (акт форми №КБ-2в №86 за грудень 2021 року на суму 9309,42 грн, акт форми №КБ-2в №66/2 за грудень 2021 року на суму 300,39 грн), так як дані кошти не уточнювалися на підставі довідок місцевих органів гідрометеорологічної служби та не були передбачені в договірній ціні, як це передбачено пунктом 5.1.3.12 «Настанови щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати в вартості будівництва» ДСТУ-Н Б Д.1.1-5:2013, затверджених наказом Мінрегіону України від 27.08.2013 №405.

У додатку до акта наведений розрахунок №1 зайвих видатків внаслідок завищення розцінок на загальну суму 64 423,04 грн (том 1 а.с.39-40). Відповідачем зроблено висновок, що так як розрахунки за виконані роботи по вищевказаних актах виконаних робіт Університетом оплачені повністю, то внаслідок допущених порушень Університету завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 64423,04 грн.

Інше порушення, встановлене перевіркою стосується того, що при виконанні робіт з Реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету згідно з Договору №127 підрядником ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» до Акту форми №КБ-2в включено окремі види робіт і матеріали, виконання яких не передбачено договором. Вартість включених в Акт форми №КБ-2в окремих видів робіт і матеріалів, виконання яких не передбачено даним договором становить 108774,10 грн (з ПДВ 20%), зокрема, до Акту форми №КБ-2в №86 за грудень 2021 року включено роботи п.11 Монтаж устаткування виду машин і механізмів на відкритій площадці, маса устаткування 1 т та п.12 встановлено модуль металевий з профнастилу полегшений з вікном, утеплений, розміром 2900x1600x2250 (2200) мм.

Вищевказані роботи та витрати, що не передбачені договором, проводились ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» без внесення змін та доповнень до проектної документації. Повторна експертиза проектно-кошторисної документації не здійснювалась і зміни до даного договору в частині передбачених обсягів виконання робіт не вносились. Інших документів, які б слугували підставою для зміни договірної ціни та відхилення від кошторису для перевірки не надано.

В акті перевірки відповідачем зроблено висновок, що Університетом за рахунок коштів державного бюджету в порушення пункту 1 статті 193 ГК України, статті 877 ЦК України, пунктів 6.4.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, умов договору: пункту 1.6 (роботи виконуються у відповідності до проектної документації, будівельних норм, стандартів у встановлений цим договором термін), підпункту 6.3.11 (забезпечити виконання обсягів робіт на об`єкті у відповідності з робочим проектом, державними будівельними нормами та технічними умовами в установлені Договором строки виконання робіт), підпункту 6.3.12 (Організувати виконання робіт у відповідності з проектно-технічною документацією (проекту організації будівництва та проекту виконання робіт), склад і зміст якої визначається нормативними документами та цим Договором), безпідставно оплачено ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» кошти на загальну суму 108774,10 грн.

Враховуючи те, що розрахунки за виконані роботи по вищевказаних актах виконаних робіт Університетом оплачені повністю, внаслідок допущених порушень Університету завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 108774,10 гривень.

Через зазначені порушення встановлено, відповідно, завищення вартості виконаних робіт з технічного нагляду за грудень 2021 року на загальну суму 1506,00 грн, в частині визначення відрахування на утримання служби замовника, включаючи витрати на технічний нагляд, що здійснювався ФОП ОСОБА_3 . Університету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 1506,00 грн.

З огляду на вказані порушення до оскаржуваної Вимоги включені відповідні пункти 2-4 про необхідність Університету забезпечити відшкодування матеріальної шкоди (збитків):

внаслідок зайвої оплати завищеної вартості ремонтно-будівельних робіт (реконструкції) на загальну суму 11682 грн (пункт 4),

внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні, на загальну суму 64423,04 грн (пункт 3),

внаслідок оплати вартості окремих матеріалів та видів робіт, виконання яких не передбачено умовами укладеного договору, на суму 108774,10 грн (пункт 1),

внаслідок завищеної вартості робіт з проведення технічного нагляду в сумі 1608 грн (102 грн + 1506 грн) (пункт 4).

Надаючи оцінку оскаржуваним пунктам Вимоги суд враховує таке.

Вище суд вже зазначав положення статті 2 Закону № 2939-XII, які визначають головні завдання органу державного фінансового контролю, та частини першої статті 10 цього ж Закону, у якій визначене право органу державного фінансового контролю, серед іншого, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Частиною другою статті 15 Закону № 2939-XII визначено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Підпунктом 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до підпунктів 16, 23 пункту 6 цього Положення Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання визначає Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 (далі - Порядок №550).

Пунктом 50 Порядку №550 передбачено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема обов`язки для свого адресата, а відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Спірна вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована.

За приписами статті 124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір. У пункті 1 резолютивної частини Рішення від 14.12.2011 № 19-рп/2011 Конституційний Суд України висловив позицію, що «конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом».

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.11.2018 у справі № 820/3534/16 дійшла висновку, що спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. У цій постанові Велика Палата Верховного Суду вказала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23.02.2016 по справі № 818/1857/14, і Велика Палата Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від цієї позиції.

Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема у постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17, у якій за наслідками проведеного аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), сформульовано позицію, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

У постанові від 08.05.2018 у справі № 826/3350/17 Верховний Суд зазначив, що під час вирішення справ, предметом яких є правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, судам належить, виходячи із правової природи письмової вимоги контролюючого органу, враховувати чи прийнята вона на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством. З метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту.

У постанові від 22.12.2022 у справі № 826/13003/17 Верховний Суд зазначив, що обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. З метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства суди, які розглядали справу і наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, об`єктивно мали право перевірити обґрунтованість доводів позивача щодо дотримання органом фінансового контролю законності при прийнятті спірної вимоги, а також обґрунтованість доводів контролюючого органу щодо того, чи породжує спірна вимога права і обов`язки позивача.

У цій же постанові Суд згадав постанову Верховного Суду від 20.02.2018 у справі № 822/2087/17 та зазначив, що висновок суду про те, що збитки контролюючим органом можуть бути стягнуті лише в ході відповідного судового процесу (а не шляхом пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги), не спростовує того, що «законна вимога» контролюючого органу, як індивідуально-правовий акт, повинна відповідати вимогам закону в частині її змісту і форми. Саме аналіз змісту вимоги контролюючого органу свідчить про те, чи такі вимоги дотримано та чи породжує така вимога права і обов`язки для підконтрольної установи.

З проведеного вище аналізу сутності завдань і функцій органів фінансового контролю, в тому числі у їх співвідношенні із завданнями адміністративного судочинства (рішення суб`єкта владних повноважень як предмет судового контролю), висновується, що рішення (дії, бездіяльність) органу фінансового контролю, прийняті в результаті реалізації їх окремо взятих завдань або функцій (пред`явлення обов`язкової до виконання вимоги як одна з них), є окремими предметами судового контролю.

Та обставина, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII, з чим кореспондується пункт 50 Порядку № 550, жодним чином не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

За своєю правовою природою реалізація контролюючим органом компетенції в частині пред`явлення обов`язкових до виконання вимог і в частині здійснення процедури стягнення заподіяних збитків передбачає наявність різних, окремих, незалежних процедур.

Таку ж саму правову позицію Верховний Суд застосував, зокрема у постановах від 12.05.2022 у справі № 620/4169/20, від 22.10.2020 у справі № 820/3089/17, від 31.05.2021 у справі № 826/18686/16, від 31.08.2021 у справі № 160/5323/20, від 02.11.2021 у справі № 420/6808/19.

У справі ж, що розглядається, зміст пунктів 2-4 оскаржуваної Вимоги, яка, як встановлено вище, є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, полягає в тому, щоб забезпечити відшкодування збитків, встановлених контролюючим органом. Додатково про обов`язковий характер цієї вимоги свідчить застереження в ній про те, що її невиконання є підставою для звернення до суду (том 1 а.с.56).

Наведене спростовує мотивацію відповідача про те, що правильність обчислення збитків має перевірятись судом, який розглядає позов Держаудитслужби про стягнення збитків, а не під час вирішення справи за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною, з огляду на те, що в порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов`язки для позивача.

При цьому відповідач посилається на судові рішення касаційної інстанції, які не містили висновку про відсутність у підконтрольної установи права на оскарження у судовому порядку вимоги органу державного фінансового контролю про усунення порушень, за допомогою якої неможливо примусово стягнути виявлені в ході перевірки збитки.

Отже, проаналізувавши зміст пунктів 2-4 спірної Вимоги, суд констатує, що вона не містить вимоги про стягнення збитків хоч і вказує на забезпечення їх відшкодування. Водночас ця вимога сформульована на виконання владних управлінських функцій відповідача. Наведене в сукупності не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

Відтак, суд надає оцінку ключовим доводам учасників справи по суті кожного з оскаржуваних пунктів 2, 3, 4 Вимоги.

Мотивація позивача по пункту 2 Вимоги (в акті перевірки порушення описані в іншій послідовності) зводиться до того, що Університет з огляду на те, що будівельні роботи були розпочаті значно пізніше запланованого графіку і за цей час виросли вартість будівельних матеріалів і робіт вирішило окремі роботи з Реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні (такі як мурування стін із легкобетонних блоків, влаштування бетонних поясів, використання блоків з легкого бетону, монтаж крокв, покрівлі з профнастилу, утеплення, заповнення віконних прорізів готовим віконним блоком, установлення перемичок, металевих дверних коробок із навішуванням дверних полотен, внутрішнє і зовнішнє опорядження) змінити на встановлення модуля металевого з профнастилу полегшеного з вікном, утепленого.

У своїх поясненнях представник позивача підтвердила, що на момент проведення перевірки Держаудитслужбою у серпні 2022 року були відсутні зміни до проектно-кошторисної документації, у тому числі щодо робіт, які проводилися у грудні 2021 року. Такі зміни були лише погоджені між сторонами, про що свідчить протокол погодження від 07.12.2021. Відповідні акти про внесення змін і доповнень по об`єкту Реконструкція системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні, були підписані сторонами лише після проведення перевірки, і надані разом з матеріалами позовної заяви до суду. Представник позивача зазначала, що такі документи з об`єктивний, на її думку, причин (воєнний стан, карантин, територіальна віддаленість) не могли бути підписані у грудні 2021 року.

Такі усні та письмові пояснення представника позивача суд оцінює критично та зауважує, що порядок внесення змін до проектно-кошторисної документації чітко визначений законодавством.

Відповідно до статті 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Під час зміни проектних рішень під час будівництва об`єкта (заміна обладнання) проектна документація підлягає коригуванню і перезатвердженню відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Мінрегіону від 16.05.2011 №45 та Порядку затвердження проектів та проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів від 11.05.2011 №560.

Зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування.

У пунктах 28 та 53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, передбачено право замовника вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.

Отже, усі зміни в проектно-кошторисну документацію мали бути внесені, погоджені, затверджені відповідно до вищевказаних Порядків №45 та №560 до виконання робіт та складання, підписання актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, тобто до 23.12.2021. Натомість такі були відсутні навіть у серпні 2022 року, на момент проведення перевірки Управлінням Держаудитслужби.

Відтак при розгляді справи знайшло своє підтвердження таке порушення як безпідставне перерахування ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК» коштів на загальну суму 108774,10 грн на оплату матеріалів та видів робіт, виконання яких не передбачено умовами укладеного Договору №128, проектно-кошторисною документацією, внаслідок чого Університету завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 108774,10 грн. Внаслідок цього порушення відповідачем правомірно додатково нараховані збитки у вигляді завищеної вартості робіт з технічного нагляду на суму 946,00 грн.

Пункт 3 оскаржуваної Вимоги стосується завищення вартості робіт внаслідок безпідставного застосування завищених розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні.

Відповідно до частини першої статті 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно з пунктом 6.4.3 «Правил визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (чинним на момент укладення договору підряду, затвердження проектно-кошторисної документації) за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Судом встановлено, що підтверджуючих документів про погодження вартості основних будівельних матеріалів до їх закупівлі у письмовій формі, внесення змін до проектно-кошторисної документації під час перевірки та додаткових угод на зміну вартості матеріалів не надано.

Інших документів, які б слугували підставою для зміни договірної ціни та відхилення від кошторису як для перевірки, так і суду не було надано.

При цьому Відповідач не стверджує про зміну твердої договірної ціни, лише зазначає про безпідставне завищення Підрядником розцінок прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні. Підтверджуючих документів щодо погодження вартості основних будівельних матеріалів до їх закупівлі у письмовій формі, внесення змін до проектно-кошторисної документації під час перевірки та додаткових угод на зміну вартості матеріалів не надано до перевірки, а ті, що надані суду зміни, то суд їх не бере до уваги, про що вказано у рішенні вище при оцінці попереднього порушення. Усі зміни, які вносяться у проектно-кошторисну документацію повинні передувати фактичному виконанню відповідних будівельних робіт.

Слід зазначити, що пунктом 1 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено можливість зміни істотних умов договору у випадку зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. Вказаним пунктом 1 частини п`ятої статті 41 Закону передбачено, що в разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни таких обсягів (зокрема, зменшення обсягу закупівлі в залежності від наявного фінансування).

Вказаною нормою Закону не передбачено можливості збільшення вартості окремих робіт та матеріалів, зазначених в пропозиції переможця закупівлі. Поряд з тим, перевіркою встановлено, що вартість окремих робіт та матеріалів, в тому числі заробітної плати та трудовитрат на виконання робіт, виконання будівельних робіт у зимовий період, зазначених в прийнятих та оплачених актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, більша від вартості робіт (матеріалів), зазначених в пропозиції переможця закупівлі.

При цьому суд вважає безпідставним твердження позивача про те, що на момент підписання актів форми №2КБ-2в за грудень 2021 року ДСТУ-Н БД. 1.1-5:2013 було не чинним (втратило чинність 01.11.2021 відповідно до наказу Міністерства розвитку громад та територій України №281 від 01.11.2021), оскільки всі будівельно-ремонтні роботи згідно актів КБ-2в проводилися за договорами підряду, які укладені до набрання чинності наказу від 01.11.2021 №281, яким затверджено нові кошторисні норми України у будівництві. Прийняття Настанов не є підставою для внесення змін у договори підряду, що укладені до прийняття Мінрегіоном наказу від 01.11.2021 №281.

Так, договір підряду №127 за результатами закупівлі Університетом укладено 14.09.2021 (тобто до 08.11.2021). Згідно з пунктом 1.6 договору, роботи виконуються у відповідності до проектної документації, будівельних норм, стандартів у встановлений цим договором термін. Таким чином, акти за грудень 2021 року правомірно складено у відповідності до цього Договору та ДСТУ-Н БД. 1.1-5:2013.

Кошторисна частина проектної документації, розроблена та затверджена у встановленому порядку до 08.11.2021, у зв`язку з набранням чинності Настановами не потребує перегляду та може використовуватися для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі. Договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, і відповідно умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Вказане підтверджується листом від 16.11.2021 №7/15.2/17444-21 Міністерства розвитку громад та територій України «Про введення в дію кошторисних норм України».

Згідно з пунктом 1.2 Настанови щодо визначення розміру коштів на титульні тимчасові будівлі та споруди і інші витрати в вартості будівництва ДСТУ-Н Б Д. 1-1-5:2013, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 №405 (далі - Настанова №405), цей стандарт призначено для визначення розміру коштів на тимчасові будівлі та споруди і на інші витрати у вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних та комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Пунктом 5.1 Настанови №405, передбачено визначення розміру коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період. Зокрема, кошти на виконання будівельних робіт у зимовий період призначені для компенсації збільшення витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, пов`язаного з ускладненням виконання робіт у зимовий період (п.5.1.1.1 Настанови №405).

У складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів (договірної ціни) підрядник враховує кошти на виконання будівельних робіт у зимовий період, якщо таке планується. Зазначені кошти визначаються тільки на обсяг робіт, виконання яких планується у зимовий період (підпункти 5.1.3.1 та 5.1.3.2 Настанови №405).

Так, в договірній ціні на будівництво Реконструкція системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштуванням дахової котельні Університету, що здійснюються в 2021 році, яка є додатком №1 до Договору №128, в позиції №4 розрахунок №6 «Вартість» - «Кошти на додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період (на обсяги робіт, що плануються до виконання у зимовий період)» зазначено прочерк -, що підтверджує те, що такі кошти підрядником не планувалися.

Так само, зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва (форма №5), не враховує коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період.

Однак, у акті приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в №66/2 за грудень 2021 року до договору №127 від 14.09.2021, в якому визначено підстава - договірна ціна, в розділі ІV «Додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період (к-т 0,9) (0,45% ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013) включено витрати на суму 300,39 грн.

Також, в акті форми КБ-2в №86 за грудень 2021 року (підстава - договірна ціна), в розділі ІV «Додаткові витрати при виконанні будівельних робіт у зимовий період» включено витрати на суму 9309,42 грн.

Таким чином, включення в акти виконаних робіт коштів на виконання будівельних робіт у зимовий період на загальну суму 9609,81 грн є безпідставним, оскільки останні не були передбачені у договірній ціні.

Підпунктом 5.1.3.12 Настанови №405 передбачено два випадки, коли при взаєморозрахунках за обсяги робіт, що виконувалися у зимовий період, передбачені на це в договірній ціні, кошти уточнюються на підставі довідок місцевих органів гідрометеоролічної служби, що не було зроблено Підрядником чи позивачем при підписанні актів приймання виконаних будівельних робіт.

Таким чином, суд приходить до висновку, що має місце виявлене перевіркою безпідставне завищення розцінки прямих витрат на деякі види робіт порівняно з розцінками, визначеними в твердій договірній ціні на загальну суму 64423,04 грн.

І ще одне порушення стосується розбіжностей, виявлених після перевірки фактично виконаних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету за грудень 2021 року порівняно із даними, вказаними у відповідних в актах форми №КБ-2в за грудень 2021. За результати контрольного обміру та обстеження виявлено завищення оплати матеріалів та робіт на суму 11682,00 грн.

Заперечуючи проти цього порушення позивач вказує, що в порушення пункту 9 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №631 від 01.08.2013 (далі Порядок №631) до участі в перевірці закупівель (для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок) не залучено кваліфікований фахівців, а також відповідач не ініціював та не провів зустрічну звірку ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК».

З цього приводу суд зазначає таке. Порядок №631 визначає підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель.

Пункт 9 цього Порядку визначає, що до участі в перевірці закупівель (для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок) можуть залучатися на договірних засадах кваліфіковані фахівці відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій.

Згідно з пунктом 18 Порядку №631 фактична перевірка здійснюється під час проведення перевірки закупівель шляхом інвентаризації, обстеження та контрольного обміру закуплених (отриманих) замовником товарно-матеріальних цінностей, робіт, послуг та проведення інших дій відповідно до повноважень органу державного фінансового контролю. При цьому замовник забезпечує доступ на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать замовнику або використовуються ним. Посадові особи органу державного фінансового контролю мають право вимагати від керівника замовника або його заступника створення належних умов для проведення фактичної перевірки за участю матеріально відповідальних осіб замовника, а в разі перевірки обсягу виконаних робіт - також представників суб`єкта господарювання - виконавця робіт.

З метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку замовника орган державного фінансового контролю може проводити зустрічні звірки на підприємствах, в установах та організаціях за процедурою, передбаченою пунктом 26 Порядку проведення інспектування (пункт 22 Порядку №631).

Аналізуючи наведені положення Порядку №631 в контексті мотивів позову, суд зауважує, що для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт під час перевірки предмета закупівлі, працівники державного фінансового контролю можуть залучати кваліфікованих фахівців на договірних засадах, але це не є обов`язковою вимогою Порядку, як і проведення зустрічної звірки.

У цій справі відповідач для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт та з метою перевірки відповідності фактично виконаних робіт з реконструкції системи теплопостачання гуртожитку №1 з влаштування дахової котельні Університету відомостям актів форми №КБ-2в залучив комісію, яка була створено наказом ректора Університету №4/7-695 від 02.08.2022. У склад комісії увійшли проректор з адміністративно-господарської роботи та будівництва ОСОБА_2 , начальник експлуатаційно-технічного відділу Филим В.Є, виконроба відділу проектування, капітального будівництва та ремонту ОСОБА_4 , а також представник ТОВ «Будівельна компанія «ВАЛК», уповноважена особа ОСОБА_5 . Тобто відповідні контрольні обміри та обстеження фактично виконаних будівельних робіт проведені за участі кваліфікованих спеціалістів, а не державним аудитором відповідача як помилково вважає позивач.

Відповідний акт контрольного обміру комісією підписано без зауважень чи заперечень, що свідчить про правильність викладених в ньому даних обсягів робіт за грудень 2021 року. В акті вказано, що при проведенні контрольних обмірів та обстеження вибірковим порядком звірено окремі види та обсяги робіт, які не носять прихований характер.

В свою чергу, внаслідок описаних вище порушень завищено вартість робіт з технічного нагляду ФОП ОСОБА_3 в сумі 1 608 грн (102 грн + 1506 грн).

Таким чином, суд приходить до висновку, що факти завищення вартості виконаних робіт на об`єктах Замовника підтверджені належними доказами, не спростовані позивачем, а оскаржувані пункти 2-4 Вимоги правомірними.

При цьому суд вважає безпідстваними твердження позивача, що оскаржувані пункти Вимоги, не містять конкретизації, яким чином та у якому порядку потрібно застосувати наслідки та які конкретні дії має зробити позивач. У кожному пункті вимог чітко та конкретно з посилання на норми законодавства відповідачем зазначено, які дії може зробити Університет на усунення виявлених перевіркою порушень. При цьому, суд звертає увагу на постанови Верховного Суду від 02.04.2020 у справі №820/3534/16, від 28.04.2020 у справі №826/8741/16, від 10.11.2022 №826/12663/18, в яких зазначено, що така обставина як відсутність у вимозі конкретного способу її виконання не свідчить про її протиправність та не може бути підставою для скасування. При цьому, якщо існує декілька способів усунення у ході ревізії порушень, правом вибору певного конкретного способу відповідно до приписів законодавства наділений саме керівник підприємства.

Суд зауважує, що доводи позивача у кожній справі мають оцінюватись судом на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.

Інші зазначені позивачем в позові обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і довів правомірність оскаржуваних пунктів Вимоги від 26.09.2022.

Суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що в позові слід відмовити.

З огляду на ухвалення судом рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, за відсутності доказів понесення відповідачем судових витрат, підстав для їх розподілу немає.

Керуючись статтями 72-77, 90, 241-246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

В позові Тернопільського національного технічного університету імені Івана Пулюя до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування окремих пунктів вимоги відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Тернопільський національний технічний університету імені Івана Пулюя (вулиця Руська, 56, місто Тернопіль, 46001, ідентифікаційний код юридичної особи в ).

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вулиця М.Грушевського, 8, місто Тернопіль, 46021, ідентифікаційний код відокремленого підрозділу юридичної особи в ).

Повний текст рішення складено та підписано 03 березня 2023 року.

Головуючий суддя Чепенюк О.В.