Справа № 580/6599/22
Суддя: Сергій КУЛЬЧИЦЬКИЙ
Дата ухвалення: 2023-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року справа № 580/6599/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кульчицького С. О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) в приміщенні суду адміністративну справу за позовом комунального виробничого підприємства "Теплоенерго" м. Горішні Плавні" до управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Черкаського окружного адміністративного суду звернулася комунальне виробниче підприємство "Теплоенерго" м. Горішні Плавні" (далі позивач) з позовом до управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-20000128-b), яка проведена позивачем.

Ухвалою суду від 03.01.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі послуг з автоматизації процесу, обліку та нарахування плати за надані Замовником послуги за допомогою Білінгової системи, прийом платежів за послуги Замовника фінансовими установами та автоматизованої обробки інформації по прийнятих фінансовими установами платежах за допомогою АС, ДК 021:2015:72260000-5 - Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером UА-2021-12-20000128-b), що проведена позивачем. За наслідками моніторингу відповідач склав висновок, з яким позивач не погоджується та вважає його протиправним. Щодо порушення норми пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922, позивач зазначає, що така невідповідність вимогам закону не впливає на конкурентоспроможність, на визначення переможців торгів та порушення процедури проведення, забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції. Щодо порушення абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 та пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922, позивач вказує, що надання технічної специфікації відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Зміст тендерної документації та пункту 6 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції, додатків 4, 5 до тендерної документації Замовником від Учасників не вимагалось, відтак відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону № 922 такі документи не подавалися ними у складі тендерної пропозиції та не вимагалися під час проведення переговорів з Учасником.

Відповідач проти позову заперечив, надавши до суду 03.02.2023 відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна документація, яка затверджена протокольним рішенням тендерного комітету від 06.12.2021 № 2, складена без врахування змін, внесених Законом України Про внесення змін до статті 17 Закону України Про публічні закупівлі у зв`язку з прийняттям Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 03.11.2020 № 954-ІХ. Також за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що учасником відкритих торгів ТОВ НОВА КОМ не надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме, технічну специфікацію, зазначену у Додатку 4 до тендерної документації, чим порушено вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Зміст і подання тендерної пропозиції та пункту 6 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації. В складі тендерної пропозиції ТОВ НОВА-КОМ відсутня інформація, яка підтверджує технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зазначені у Додатку 4 до тендерної документації. Відтак, на думку відповідача, тендерна пропозиція ТОВ НОВА-КОМ відповідно до абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 підлягала відхиленню у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації предмета закупівлі. Згідно з пунктом 3 частини другої статті 32 Закону № 922 процедура закупівлі UA-2021-12-20-000128-b підлягала відміні (відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом). У зв`язку з цим просив у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Позивач 24.02.2023 подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначає, що в тендерній документації Замовником було передбачено не надання Учасниками технічної специфікації у вигляді конкретного документу з відповідною назвою та змістом, а яка б складалася з інформації та документів, перелік яких був вказаний Замовником у Додатках № 4 та № 5 тендерної документації. Учасником ТОВ НОВА-КОМ були подані всі необхідні документи, передбачені Додатком № 4, № 5 до тендерної документації, із зазначенням повної, необхідної інформації та документів, що вимагалися Замовником в тендерній документації на підтвердження тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним вимогам по предмету закупівлі, оцінка та аналіз яких була здійснена Замовником належним чином відповідно до умов тендерної документації та Закону № 922.

Дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає таке.

Суд встановив, що комунальне виробниче підприємство "Теплоенерго" м. Горішні Плавні" () зареєстроване як юридична особа, основний вид економічної діяльності 35.30 постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря.

Позивач є замовником послуги з автоматизації процесів, облік та нарахування плати за надані Замовником послуги за допомогою Білінгової системи, прийом платежів за послуги Замовника фінансовими установами та автоматизованої обробки інформації по прийнятих фінансових установах та автоматизованої обробки інформації по прийнятих фінансовими установами платежах за допомогою АС. Предмет ДК 021:2015:72260000-5 - Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням. Очікувана вартість 1 986 538,44 грн Інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Рrozorro за номером UА-2021-12-20000128-b.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі - Управління) розпочато 08.11.2022 моніторинг закупівлі за предметом ДК 021:2015:72260000-5: Послуги, пов`язані з програмним забезпеченням, (послуги з автоматизації процесів, облік та нарахування плати за надані Замовником послуги за допомогою Білінгової системи, прийом платежів за послуги Замовника фінансовими установами та автоматизованої обробки інформації по прийнятих фінансовими установами платежах за допомогою АС), (ID: UА-2021-12-20-000128-?b).

За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 31-34/348 від 18.11.2022 (далі - висновок).

Відповідно до висновку встановлено порушення вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922, оскільки підпункт 5.3 пункту 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та підпункт 2.1 пункту 2 Документальне підтвердження наявності/відсутності підстав відмови Учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону Додатку 6 до тендерної документації викладені без врахування змін, внесених Законом України Про внесення змін до статті 17 Закону України Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 954-ІХ від 03.11.2020.

Також встановлено порушення вимоги пункту 1 розділу X Закону № 922, оскільки підпункт 1.1 пункту 1 розділу V Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації містить посилання на норми Закону у період його дії до 19.04.2020.

Крім того, встановлено, що учасником відкритих торгів ТОВ НОВА-КОМ не надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме, технічну специфікацію, зазначену в Додатку 4 до тендерної документації, чим порушено вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Зміст і подання тендерної пропозиції та пункту 6 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Відтак, за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пунктів 5, 6 частини першої статті 17 та пункту 1 розділу X Закону № 922. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 та пункту 3 частини другої статті 32 Закону № 922.

Позивач, не погодившись із зазначеним висновком, вважаючи, що даним висновком порушуються його права і обов`язки, звернувся до суду за захистом порушених прав.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає таке.

Згідно абзацу 2 ст. 19 Конституції України щодо обов`язку всіх органів державної влади та їх посадових і службових осіб діяти виключно в межах, порядку та спосіб, визначених законом.

Відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні №2939-ХІІ від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII).

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону №922-VIII він застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Судом встановлено, що очікувана вартість закупівлі визначена у сумі 1 986 538,44 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Уповноважений орган згідно з ч. 2 ст. 9 Закону №922-VIII має право здійснювати дії та вживати заходів, передбачені законодавством, для виконання покладених на нього функцій.

Згідно з п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого

постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі Положення № 43 основними завданнями Держаудитслужби є: реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формуваннядержавної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до пп. 4 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів; законним та ефективним використанням публічних коштів та інших активів для використання (впровадження) інформаційних технологій (систем, процесів, ресурсів); законністю та правомірністю витрат бенефіціарів (партнерів) у межах виконання спільних операційних програм прикордонного та транскордонного співробітництва.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань згідно з пп. 3 п. 4 Положення № 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю відповідно до ч. 6 вказаної статті Закону складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п. 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Згідно з вимогами абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 32 Закону №922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Щодо встановленого відповідачем порушення вимог пунктів 5 та 6 частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII, а саме: підпункт 5.3 пункту 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та підпункт 2.1 пункту 2 Документальне підтвердження наявності/відсутності підстав відмови Учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону Додатку 6 до тендерної документації викладені без врахування змін, внесених Законом України Про внесення змін до статті 17 Закону України Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень № 954-ІХ від 03.11.2020, суд зазначає таке.

Законом України Про внесення змін до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 954-IX від 03.11.2020 (далі Закон № 954-IX) встановлено, що Верховна Рада України постановляє: 1. У пунктах 5 і 6 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (Відомості Верховної Ради України, 2019 р., № 45, ст. 289) слова "злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний", "злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний" замінити словами "кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане".

Відповідно до п. 5, 6 ч. 1 ст. 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

У підпункті 5.3 пункту 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та підпункті 2.1 пункту 2 Документальне підтвердження наявності/відсутності підстав відмови Учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону Додатку 6 до тендерної документації зазначено: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку та 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Підпункт 5.3 пункту 5 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації та підпункт 2.1 пункту 2 Документальне підтвердження наявності/відсутності підстав відмови Учаснику торгів в участі у процедурі закупівлі згідно статті 17 Закону Додатку 6 до тендерної документації викладені у відповідності до редакції п. 5, 6 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII, чинній до внесення змін Законом № 954-IX.

Однак, суд вважає, що відповідач, зазначаючи про те, що тендерна документація складена без врахування змін, внесених Законом № 954-ІХ, припустився формалізму, оскільки позивач помилково зазначив у тендерній документації зміст пунктів 5, 6 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII без урахування змін, внесених згідно із Законом № 954-ІХ, а саме: замість вірного словосполучення "кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів помилково зазначив "злочин, учинений з корисливих мотивів", що відповідали редакції Закону №№ 922-VIII до внесених Законом № 954-ІХ змін.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку, що виявлені відповідачем порушення не могли вплинути на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, на принцип добросовісної конкуренції серед учасників у сфері публічних закупівель та добросовісну конкуренцію.

Щодо встановленого відповідачем порушення абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 та пункту 3 частини другої статті 32 Закону №922-VIII, а саме учасником ТОВ НОВА-КОМ не надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме, технічну специфікацію, зазначену в Додатку 4 до тендерної документації, суд зазначає наступне.

Тендерною документацією, в розумінні п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII).

Технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги (п. 33 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII).

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

З системного аналізу вищевикладених приписів законодавства вбачається, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 31 Закону № 922-VIII.

Так, статтею 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до Додатку № 4 Інформація про технічні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація: перелік технічних вимог) тендерної документації Замовником були виставлені вимоги у вигляді переліки документів, які повинні надати Учасники на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним вимогам по предмету закупівлі, а саме:

1. Довідку щодо переліку суб`єктів господарювання, з якими в учасника є укладені договори на надання подібних послуг складену у довільній формі.

2. Довідку про наявність в учасника офісу у м. Горішні Плавні відповідно облаштованого та забезпеченого штатом працівників для роботи із представниками Замовника.

3. Довідку в довільній формі про використання програмного забезпечення для надання послуг, що є предметом закупівлі. У разі використання програмного забезпечення, яке потребує ліцензування, надаються копії ліцензій або інших документів, підтверджуючих права учасника на їх використання, у разі використання власного програмного забезпечення - надаються авторські права (за наявності).

4. Лист в довільній формі, що учасник гарантує, у разі перемоги, технічну можливість надання послуг Замовнику не пізніше ніж через 10 днів з дати укладення договору про закупівлю.

5. Довідку у довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

6. Довідка у довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Відповідно до Додатку № 5 Документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі тендерної документації: Учасник повинен надати копію ліцензії або дозволу, що підтверджує право на надання учасником та/або субпідрядника (у разі залучення) послуг, що видані Уповноваженим органом відповідно до чинного законодавства.

На виконання зазначених вимог тендерної документації ТОВ НОВА-КОМ при наданні тендерної пропозиції надало такі документи:

- довідка за вих. № 883 від 15.12.2021 з переліком суб`єктів господарювання, яким учасник надає подібні послуги в м. Горішні Плавні та в м. Кривому Розі. Також на підтвердження дійсності наявності досвіду виконання подібних послуг TOB НОВА-КОМ вибірково були завантажені копії договорів та актів виконаних робіт: Договір КЖРЕП 1, КЖРЕП 1 Акти; Договір СПЕЦЕКО, СПЕЦЕКО Акти;

- довідка за вих. № 884 від 15.12.2021 та як додаток до довідки договір оренди приміщення у м. Горішні Плавні;

- довідка № 885 від 15.12.2021 із зазначенням переліку програмного забезпечення та як додаток до довідки копії авторських прав на програмне забезпечення та ліцензій на права використання;

- лист № 886 від 15.12.2021 щодо гарантії Учасника у разі перемоги технічну можливість надання послуг Замовнику не пізніше ніж через 10 днів з дати укладення договору про закупівлю;

- довідка № 887 від 15.12.2021 з переліком наявного в учасника обладнання та матеріально-технічної бази;

- довідка № 890 від 15.12.2021 із зазначенням переліку працівників, їх посад, досвіду роботи, освіти та спеціалізації;

- лист-пояснення № 888 від 15.12.2021 щодо відсутності ліцензій та дозволів.

Як вже зазначалося судом, при проведенні моніторингу закупівлі відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція ТОВ НОВА -КОМ не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а саме: ТОВ НОВА КОМ не надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме, технічну специфікацію, зазначену в Додатку 4 до тендерної документації.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч. 4 ст. 5 цього Закону №922-VIII).

Аналізуючи зазначені норми закону, суд дійшов висновку, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими статтею 5 Закону №922-VIII з дотримання законодавства в цілому.

Таким чином, у даному випадку Замовник самостійно, на свій розсуд, визначив у тендерній документації вичерпний перелік документів, які повинні були надати учасники у складі тендерних пропозицій, та які зазначені в Додатку № 4 та Додатку № 5 до тендерної документації.

Враховуючи зазначене вище, суд дійшов висновку, що Учасником ТОВ НОВА-КОМ були подані всі необхідні документи, передбачені Додатком № 4 та № 5 тендерної документації із зазначенням повної, необхідної інформації та документів, що вимагалися Замовником в тендерній документації на підтвердження тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним вимогам по предмету закупівлі, оцінка та аналіз яких була здійснена Замовником належним чином відповідно до умов тендерної документації та вимог Закону №922-VIII.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи та не спростовано відповідачем, комунальним виробничим підприємством "Теплоенерго" м. Горішні Плавні", як замовником, було самостійно перевірено відповідність наданих пропозицій учасників вимогам тендерної документації.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що в комунального виробничого підприємства "Теплоенерго" м. Горішні Плавні" не було підстав для відхилення тендерних пропозицій ТОВ НОВА-КОМ, як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відтак, суд вважає необґрунтованими висновки відповідача, що за вказаних обставин замовник, на виконання абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII зобов`язаний був відхилити тендерні пропозиції учасника ТОВ НОВА-КОМ, як такі що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Також, суд звертає увагу, що відповідач, зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

За вказаних обставин, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

В силу приписів ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 6, 14, 139, 242-245, 255, 295, 370 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (18000, м. Черкаси, вул. Смілянська, 120/1, ) за результатом моніторингу процедури закупівлі № 31-34/348 від 18.11.2022 (ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-20000128-b), яка проведена комунальним виробничим підприємством "Теплоенерго" м. Горішні Плавні" (39801, Полтавська обл., Кременчуцький р-н, м. Горішні Плавці, вул. Молодіжна, 8, ).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (18000, м. Черкаси, вул. Смілянська, 120/1, ) на користь комунального виробничого підприємства "Теплоенерго" м. Горішні Плавні" (39801, Полтавська обл., Кременчуцький р-н, м. Горішні Плавці, вул. Молодіжна, 8, ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 481,00 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.

Копію рішення направити учасникам справи.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня підписання рішення.

Суддя Сергій КУЛЬЧИЦЬКИЙ