Справа № 480/4126/22
Суддя: Русанова В.Б.
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 р.Справа № 480/4126/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Русанової В.Б.,

Суддів: Перцової Т.С. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.11.2022, (головуючий суддя І інстанції: С.М. Гелета) по справі № 480/4126/22

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора , Сумської обласної прокуратури

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом, в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №162 "Про неуспішне проходження прокурором атестації прокурором Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 ";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 №407к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури з 22.10.2021;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури або рівнозначній посаді в Окружній прокуратурі м.Суми з 22.10.2021;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження нею, як прокурором, атестації П`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі своїх повноважень, оскільки була створена значно пізніше та не була задіяна під час складання позивачем іспиту 04.11.2020, та в порушення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не мала права переглядати матеріали та рішення, прийняті попередніми кадровими комісіями щодо атестації прокурорів, у тому числі і рішення Першої кадрової комісії, яким причини не складення нею іспиту визнані поважними та призначено нову дату складення іспиту.

При цьому, на думку позивача, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії не містить мотивів і обставин його прийняття та підстав відхилення рішення Першої кадрової комісії щодо перенесення атестації позивача, яке не визнане нечинним та не скасоване.

З урахуванням наведеного, вважала, що оскаржувані рішення та наказ є протиправними та підлягають скасуванню, а позивач поновленню на роботі з виплатою середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10.11.2022 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 162 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички прокурором Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 407к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 22.10.2021.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 101 252 грн.

У іншій частині позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 22.10.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 8 003,38 грн.

Офіс Генерального прокурора, Сумська обласна прокуратура (далі - відповідачі), не погоджуючись з судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків обставинам справи, просили його скасувати та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити.

Зазначають, що судом першої інстанції не враховано, що за особистою заявою позивача її допущено до проходження атестації, за наслідками якої за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вона набрала 87 балів, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. Вказують, що неуспішне проходження атестації є безумовною підставою для звільнення з посади та органів прокуратури, що безпосередньо визначено Законом.

При цьому, звертають увагу, що прийняте рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 про виключення позивача зі списків осіб, які не пройшли тестування та призначення переатестації є процедурним, а не остаточним, оскільки кадровою комісією не було визначено нової дати складення іспиту; графік складання іспиту не затверджувався.

Натомість, вказують, що матеріали атестації не містять відомостей, що ОСОБА_1 повідомляла Першу кадрову комісію про погіршення стану здоров`я або неналежну роботу комп`ютерної техніки; фактично позивач використала своє право на проходження відповідного етапу атестації, а тому за результатами розгляду матеріалів атестації П`ятнадцятою кадровою комісією не було встановлено підстав для повторного проходження нею іспиту.

Крім того, позивач прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише через 15 днів після отримання негативного результату звернулась із заявами до кадрової комісії про повторне проходження іспиту.

Також, з посиланням на відсутність виявлення збоїв у роботі програми «Psymetrics» та локального сервера та не повідомлення позивачем під час проходження іспиту про такі збої, як це передбачено Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «Psymetrics», затверджених наказом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» № ОД-01/1218 від 18.12.2018, вказують на не підтвердження технічних збоїв під час іспиту належними доказами, що свідчить про відсутність підстав для перенесення іспиту.

В обґрунтування своєї позиції посилаються на постанови Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20.

Також, просять врахувати постанову Верховного Суду від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, яка прийнята за аналогічних обставин справи, з тим же предметом і підставами позову та за однакового нормативно-правового регулювання спірних правовідносин.

Крім того, апелянти зазначили, що наказ керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 №407к про звільнення ОСОБА_1 прийнятий на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Закону України №113, отже є правомірним та безпідставно скасований судом.

Позивач не подала відзив на апеляційні скарги.

В судовому засіданні представник відповідачів підтримала апеляційні скарги, просила їх задовольнити.

Позивач у судове засідання не прибула, розгляд справи просила проводити за її відсутності.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідачів, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 працювала на посаді прокурора Сумського відділу Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Позивач, за її заявою приймала участь у проведенні атестації, успішно склала перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і була допущена до другого етапу анонімного тестування.

04.11.2020 ОСОБА_1 проходила анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрала 87 балів, що є меншим прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту.

19.11.2020 позивач звернулась із заявою до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся та призначення нової дати складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т. 1 а.с. 86).

Рішенням, оформленим протоколом № 12 засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 кадрова комісія заяву ОСОБА_1 задовольнила:

-внесла її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

-виключила ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички; зазначила про необхідність поінформувати Офіс Генерального прокурора про прийняте рішення (т. 2 а.с. 149-156).

В подальшому наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 припинено діяльність, зокрема Першої кадрової комісії та наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якій передано матеріали атестації прокурорів.

05.08.2021 Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій надіслав голові П`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа витребувала з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких, зокрема, першою кадровою комісією прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту (т. 1 а.с. 115).

25.08.2021 П`ятнадцята кадрова комісія розглянула питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , за наслідками якого вирішила не включати позивача до графіку його складання, посилаючись на те, що вона 04.11.2020 завершила тестування і від неї не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності (т. 2 а.с. 1-74).

13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 162, яким не допущено ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди і припинено її участь в атестації, з урахуванням чого визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію (т. 2 а.с. 132).

Наказом Сумської обласної прокуратури №407к від 19.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22 жовтня 2021 р. (т. 1 а.с. 84).

Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії та наказом Сумської обласної прокуратури, позивач звернулась до суду з позовом.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 діяла не на підставі, не у межах повноважень та не у спосіб, що визначені законодавством України, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти іспит та безпідставно прийняла оскаржуване рішення про неуспішне проходження нею атестації.

Надаючи оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з ч. 3 ст. 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями ст. 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такий перелік підстав викладено у Законі 1697-VII як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Також внесено окремі зміни до Закону № 1697-VII. Зокрема, виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Відповідно до п. 7 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)" до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції.

Крім того, статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Так, згідно з п. 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п. 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

У силу пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до п. 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який наявний у вільному доступі на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Судом встановлено, що 04.11.2020 при складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 87 балів, що є меншим за прохідний бал.

На підставі протоколу № 10 засідання Першої кадрової комісії від 04.11.2020 складено список прокурорів, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, де зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту - 87 балів (т. 2 а.с. 143-148). Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято не було.

19.11.2020 позивач звернулась, зокрема, до Першої кадрової комісії щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, та просила призначити нову дату складання іспиту.

Перша кадрова комісія розглянула вказану заяву позивача та прийняла рішення, оформлене протоколом від 20.11.2020 №12, яким виключила позивача зі списків осіб, що не успішно склали іспит та вирішила призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки повідомлені нею причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування.

Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 7 Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судом встановлено, що позивач з`явилась для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості.

Позивачем не заперечується, що тестування нею було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулась через 15 днів після складення іспиту.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем таким, що відбувся.

Крім того, судом апеляційної інстанції враховується наявний в матеріалах справи акт позапланової перевірки роботи інструменту "Psymetrics" та локального сервера від 04.11.2020, з якого вбачається, що 04.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок у подачі запитань та обробці відповідей, порушень програмних кодів, збоїв в налаштуванні інструменту на локальному сервері та збоїв в роботі локального сервера при навантаженні не виявлено (т. 2 а.с. 159).

Вказане свідчить про те, що на момент проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування, програма "Psymetrics" працювала без технічних несправностей.

При цьому, відповідно до п. 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла рішення, передбаченого п. 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком.

В подальшому кадровою комісією не було призначено нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно неї не прийнято рішення, передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, Першу кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

У контексті наведеного колегія суддів, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12 констатує, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, оскільки воно не має жодного юридичного значення в процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором тестування.

Висновки суду першої інстанції про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень п. 4 розділу ІІІ Порядку № 221, колегія суддів вважає помилковими, оскільки у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування.

Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості.

Отже, вказаний етап позивач пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримала відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

Відтак склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий нею результат тестування.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Саме такий правовий висновок викладений Верховним Судом у постановах від 22.12.2022 у справі №140/12386/21, від 09.02.2023 у справі № 380/21729/21, від 21.02.2023 у справі № 260/6716/21, який в силу ч.5 ст. 242 КАС України має враховуватись апеляційним судом.

Зважаючи на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, умовою для поновлення на попередній роботі є встановлення судом факту звільнення працівника за відсутності законної підстави.

Колегія суддів зазначає, що позивача звільнено наказом керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 №407к у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії № 162 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи, що за наслідками апеляційного перегляду, спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії визнано правомірним, наказ від 19.10.2021 №407к, прийнятий на підставі вказаного рішення, також є правомірним та скасуванню не підлягає, що зумовлює відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Позовні вимоги в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а також допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць, з урахуванням вищенаведених висновків суду апеляційної інстанції, також задоволенню не підлягають, оскільки є похідними.

Інші доводи та заперечення сторін на висновки колегії суддів не впливають. Відповідно до Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

За приписами п. 2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи, вищенаведене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг спростовують позицію суду, викладену в оскаржуваному судовому рішенні в частині задоволення позову, підтверджують допущення судом першої інстанції порушення норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 317, 322, 325, 326, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.11.2022 по справі № 480/4126/22 в частині задоволення позову скасувати.

Прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя В.Б. Русанова
Судді Т.С. Перцова С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 06.03.2023 року