Справа № 200/3128/22
Суддя: Зеленов А.С.
Дата ухвалення: 2023-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2023 року Справа№200/3128/22

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Зеленова А.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи справу №200/3128/22 за позовом за позовом Державного підприємства «Шахтоуправління «Південнодонбаське №1» до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшла позовна заява Державного підприємства «Шахтоуправління «Південнодонбаське №1» до Східного офісу Держаудитслужби, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби від 25 листопада 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-003210-С.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-002668-a складено висновок від 25.11.2021 про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено інформацію про порушення підприємством вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач незгоден з інформацією, викладеною у зазначеному висновку, а сам висновок вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства у зв`язку з наступним.

Позивачем 21.04.2021 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-04-21-002668-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товарів ДК 021:2015-09310000-5 «Електрична енергія», очікуваною вартістю 530 000,00 грн. з ПДВ. Рішенням уповноважених осіб позивача від 21.04.2021 №66 затверджено тендерну документацію. Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 13.05.2021 переможцем аукціону визнано ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО». 13.05.2021 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі. 28.05.2021 за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «Енергетичне партнерство» був укладений договір про закупівлю №179Т.

Згідно з наказом від 03.11.2021 №549, тобто вже на стадії виконання договору про закупівлю, відповідачем було прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-002668-a. Підставою для здійснення моніторингу стали виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Предметом аналізу під час моніторингу були питання: планування закупівлі та оприлюднення інформації про її проведення, розкриття тендерних пропозицій, їх розгляд та оцінка, укладання та виконання договору про закупівлю. 25.11.2021 в електронній системі закупівель відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, у якому зазначено про не відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» вимогам тендерної документації пункту 6 розділу 3 тендерної документації замовника та встановлено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (згідно з Додатком 2 до тендерної документації). У додатку 2 до тендерної документації Замовника визначена Технічна специфікація (опис та технічні вимоги до предмета закупівлі) для учасників торгів. У Таблиці додатку 2 тендерної документації встановлено перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам, а саме: довідка в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ). Однак, в складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» в електронній системі закупівель відсутня довідка в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ), чим не дотримано вимоги пункту 6 Розділу 3 та пункту 3 таблиці додатку 2 переліку документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі норматично - технічної документації та технічним і якісним характеристикам.

Щодо відсутності в тендерній пропозиції ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» довідки в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ) зазначив, що відсутність довідки про наявність центів обслуговування споживачів не свідчить про недотримання позивачем вимог частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», при тому, що «Правилами роздрібного ринку електричної енергії», затвердженої постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, учасником ТОВ «Енергетичне партнерство» не вимагається їх створення якщо у нього менше 50000 споживачів.

Щодо підстав проведення моніторингу зазначив, що у наказі від 03.11.2021 №549 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та оскаржуваному висновку відповідачем не наведено конкретної підстави, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу. Також, відповідачем не зазначена інформація на підставі якого нормативно - правового акту та у зв`язку з чим ним проводилися контрольні заходи з виявлення ознак порушення законодавства під час проведення процедури закупівлі.

Вказане і стало підставою для звернення позивача до суду з даним позовом.

Враховуючи, що в матеріалах справи наявний висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби від 25 листопада 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-002668-a, а позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби від 25 листопада 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-15-003210-с, суд дійшов висновку, що позивачем допущено описку при викладенні позовних вимог в частині зазначення номеру оскаржуваного висновку.

Державним підприємством «Шахтоуправління «Південнодонбаське №1» було надано заяву про поновлення процесуального строку.

22.06.2022 суд постановив ухвалу про прийняття позовної заяви та відкриття провадження у справі, вирішив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами; встановив строк для подання відзиву на позовну заяву; витребував у відповідача докази.

08.12.2022 суд з власної ініціативи постановив ухвалу про продовження Східному офісу Держаудитслужби строку для надання відзиву та витребуваних судом доказів по справі №200/3128/22. Встановлено Східному офісу Держаудитслужби строк для надання відзиву та витребуваних судом доказів по справі №200/3128/22 до 18.12.2022.

21.12.2022 р. відповідач звернувся з заявою про ознайомлення з матеріалами справи.

09.01.2023 року відповідач надав заяву про дистанційне ознайомлення з матеріалами справи та надання електронної копії матеріалів на електронну адресу.

01.02.2023 відповідач звернувся з клопотанням про поновлення процесуального строку, у якій просив суд поновити строк на подання відзиву у справі №200/3128/22.

06.02.2023 суд постановив ухвалу про продовження Східному офісу Держаудитслужби строку для надання відзиву та витребуваних судом доказів по справі №200/3128/22. Встановлено Східному офісу Держаудитслужби строк для надання відзиву та витребуваних судом доказів по справі №200/3128/22 до 16.02.2023.

23.02.2023 суд постановив ухвалу про задоволення клопотання представника Державного підприємства «Шахтоуправління «Південнодонбаське №1» про поновлення пропущеного строку звернення до суду. Визнано причини пропуску Державному підприємству «Шахтоуправління «Південнодонбаське №1» строку звернення до суду поважними та поновлено пропущений строк звернення з позовом до адміністративного суду.

24.02.2023 суд постановив ухвалу про залучення в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» (, місцезнаходження: 02140, м. Київ, вул.Бориса Гмитрі, 9, електронна адреса: ).

Представник відповідача через систему «Електронний суд» надав відзив на позов, у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав того, що Законом №922 не передбачено у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, що розміщується в електронній системі закупівель вказувати ознаки порушень, що стали причиною для прийняття такого рішення. Керуючись частиною 2 статті 8 Закону №922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управління видало наказ від 03.11.2021 №549 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед якої також була включена закупівля позивача. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-002668-a, Управлінням було складено оскаржуваний висновок, який оприлюднений в електронній системі закупівель 25.11.2021.

Вважає, що моніторингом правомірно виявлено, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Енергетичне партнерство» в електронній системі закупівель відсутня довідка в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ), чим не дотримано вимоги пункту 6 Розділу 3 та пункту 3 таблиці додатку 2 переліку документів підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам.

Зазначив, що відповідно до пункту 1.1 розділу ІІІ Тендерної документації, учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерної документації. Вважає, що на порушення вимог абзацу 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Товариства як таку, що не відповідає технічній специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір про закупівлю.

Третя особа, ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» не скористалося своїм правом на подання пояснень.

Позивач не скористався своїм правом на подання відповіді на відзив.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Відповідно до статуту Державного підприємства «Шахтоуправління» «Південнодонбаське №1» (далі - Підприємство), , який затверджено наказом Міністерства енергетики України 03.07.2020 №427, Підприємство утворено з метою: виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг для отримання прибутку.

Відповідач, Східний офіс Держаудитслужби України, , місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, є органом державної влади та належним відповідачем у справі.

Підприємством розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-04-21-002668-a в електронній системі закупівель «Prozorro» на веб-сторінці https://prozorro.gov.ua/, з предметом закупівлі ЄЗС ДК 021:2015-09310000- 5 «Електрична енергія».

Тендерна документація на закупівлю товарів ЄЗС ДК 021:2015-09310000- 5 «Електрична енергія» затверджена рішенням уповноважених осіб Підприємства, протокол №66 від 21.04.2021:

Замовником відкритих торгів визначено: Державне підприємство «Шахтоуправління «Південнодонбаське» №1, місцезнаходження: 85670, Донецька область, м. Вугледар, вул.Магістральна, 4 (пункт 2.1, 2.2 Тендерної документації).

Предмет закупівлі: ЄЗС ДК 021:2015-09310000- «Електрична енергія» (електрична енергія). Місце, кількість, обсяг поставки: база відпочинку «Шахтар», адреса: 71100, Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Макарова, 51; 156 000 кВт.год. Строк поставки товару з 01.07.2021 по 30.06.2022 (пункт 4.1, 4.3, 4.4 Тендерної документації).

В період з 04.11.2021 по 23.11.2021 Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі ЄЗС ДК 021:2015-09310000- «Електрична енергія» (електрична енергія).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено 25.11.2021 висновок UA-2021-04-21-002668-a.

У пункті 5 висновку зазначено, що підставою для здійснення моніторингу послугувало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі « 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі» вказано зокрема наступне.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, тендерну пропозицію ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО», реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій; повідомлення про намір укласти договір від 13.05.2021; договір від 28.05.2021 №179/т на суму 462 178,43 грн (з ПДВ), повідомлення про внесення змін до договору, додаткової угоди №1 від 31.08.2021, №2 від 12.11.2021, №3 від 16.11.2021.

За результатами моніторингу встановлено не відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» вимогам тендерної документації.

Пунктом 6 розділу 3 Тендерної документації Замовника встановлено, що Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (згідно з додатком 2 до тендерної документації).

У додатку 2 до Тендерної документації Замовника зазначена Технічна специфікація (опис та технічні вимоги до предмета закупівлі) для учасників торгів. У Таблиці додатку 2 Тендерної документації встановлено перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам, а саме: Довідка в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ) (пункт 3 таблиці).

Але, в складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» в електронній системі закупівлі відсутня Довідка в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ), чим не дотримано вимоги пункту 6 Розділу 3 та пункту 3 таблиці додатку 2 переліку документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам.

Проте, на порушення вимог абзацу першого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» як таку, що не відповідає технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір про закупівлю.

В графі 2 «Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства» вказано, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Енергетичне партнерство» установлено порушення абзацу першого пункту 2 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; внесення змін до умов договору та їх оприлюднення - порушень не установлено.

В графі 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» вказано, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

У відповідності до приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року № ETS N 005 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Частиною 1 ст. 6 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів;3) показаннями свідків.(ст.71 КАС України).

Згідно ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Надаючи правову оцінку правовідносинам суд виходив з наступного.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939 у редакції на момент виникнення спірних правовідносин), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939 встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922, у редакції на момент виникнення спірних правовідносин), визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

Пунктом 11, 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922 визначено, що:

замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 2 ст.8 Закону №922).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 статті 8 Закону №922).

За приписами частини 7 статті 8 Закону №922, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 19 ст.8 Закону №922).

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення»(далі - Наказ № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Розділом ІІ встановлено Порядок заповнення вступної частини форми висновку.

У пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження.

У пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість.

У пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу.

У пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником.

У пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

У пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Судом встановлено, що підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-04-21-002668-a зазначено пункт 4 частини 2 статті 8 Закону №922, а саме: виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель

Зазначене підтверджується наявною у матеріалах справи копією наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03.11.2021 №549 «Про початок моніторингу процедур закупівель» та додатком до нього. Вказаний наказ є чинним, доказів оскарження матеріали справи не містять.

Крім того, у вступній частині оскаржуваного висновку зазначена аналогічна підстава здійснення моніторигну процедури закупівлі UA-2021-04-21-002668-a.

Таким чином, суд приходить висновку, що підстава проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-002668-a чітко зазначена у наказі від 03.11.2021 №549 та оскаржуваному висновку, та відповідає наведеним положеннями статті 8 Закону №922 підставам для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, тому посилання позивача на те, що в наказі від 03.11.2021 №549 та оскаржуваному висновку відповідачем не наведено конкретної підстави, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу є необґрунтованими.

Як раніше зазначалось судом, в період з 04.11.2021 по 23.11.2021 Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі ЄЗС ДК 021:2015-09310000- «Електрична енергія» (електрична енергія).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено 25.11.2021 висновок UA-2021-04-21-002668-a, та встановлено не відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» вимогам тендерної документації, оскільки в складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» в електронній системі закупівлі відсутня Довідка в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ), чим не дотримано вимоги пункту 6 Розділу 3 та пункту 3 таблиці додатку 2 переліку документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам.

Звертаючись до суду з даним позовом, Підприємство також зазначає про те, що відсутність довідки про наявність центів обслуговування споживачів не свідчить про недотримання позивачем вимог частини 1 статті 31 Закону №922, при тому, що Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №312, учасником ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» не вимагається їх створення якщо у нього менше 50000 споживачів.

Водночас, з системного аналізу вищевикладених приписів законодавства вбачається, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 31 Закону № 922-VIII.

Відповідно до абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Так, відповідно до пункту 1.1 Розділу ІІІ тендерної документації, учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель всі документи передбачені цією тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У пункті 6 Розділу ІІІ тендерної документації зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у склад тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (згідно з Додатком 2 до тендерної документації).

Згідно з додатком 2 до тендерної документації «Технічна специфікація (опис та технічні вимоги до предмету закупівлі)», у розділі Таблиці «Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно - технічній документації та технічним і якісним характеристикам», зазначено, зокрема, про надання довідки в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ). Вимоги до документа: документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді сканкопій придатних для машинозчитування, зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі сканкопії.

Отже, вимогами тендерної документації є надання у складі своєї тендерної пропозиції саме довідки в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ).

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» відсутня довідка в довільній формі про наявність мобільного представництва в областях України (у т.ч. Донецької області, м. Бердянськ), чим не дотримано вимоги пункту 6 Розділу 3 тендерної документації та пункту 3 таблиці додатку 2 до тендерної документації.

Посилання позивача на лист - пояснення щодо дотримання п.8.3.17 «Правил роздрібного ринку електричної енергії» від 06.05.2017, у якому зазначено про те, що для учасників роздрібного ринку, які обслуговують менше 50000 споживачів, створення центрів обслуговування споживачів не є обов`язковим, є необґрунтованими, оскільки документального підтвердження інформації про кількість споживачів яких обслуговує ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» не розміщено в електронній системі закупівель та не надано суду.

Таким чином, у позивача були підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО», як такої, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи встановлені судом обставини у справі та досліджені докази, суд приходить до висновку, що оскаржуваний висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби від 25 листопада 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-04-21-002668-a відповідає критеріям, які встановлені в частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, у спірних правовідносинах відповідач діяв без порушення меж повноважень, визначених Законами України, а також обґрунтовано, у відповідності до вимог статті 18 Конституції України та частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, за якими органи державної влади та органи місцевого самоврядування, в тому числі, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а також обґрунтовано.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б доводили обґрунтованість заявленого позову, суду не надані, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат у відповідності до положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України судом не здійснюється.

Керуючись Конституцією України, положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Державного підприємства «Шахтоуправління «Південнодонбаське №1» до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГЕТИЧНЕ ПАРТНЕРСТВО» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.

Повний текст рішення виготовлено 06 березня 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя А.С. Зеленов