Справа № 320/14023/21
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2023-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 березня 2023 року справа №320/14023/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Віалок Білд" про визнання протиправним та скасування висновку.

Суть спору: до Київського окружного адміністративного суду звернулося Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області (далі - позивач, замовник, Управління) з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач,) в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-004925-c, яка оголошена Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок та викладені в ньому вимоги є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.11.2021 поновлено Управлінню капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області строк звернення до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-004925-с, яка оголошена Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області. Відкрито провадження в адміністративній справі, призначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 11.01.2022. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Віалок Білд". Витребувано докази у справі від сторін.

03.12.2021 до суду від позивача надійшли докази на вимогу ухвали суду від 24.11.2021.

30.12.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що під час моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-004925-c відповідачем було встановлено, що тендерна пропозиція переможця не відповідає вимогам, встановленим замовником у тендерній документації. Також відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності в тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Отже, на думку відповідача, повністю визнати протиправним та скасувати оскаржуваний висновок неможливо, оскільки позивач не наводить підстав для скасування висновку в частині, в якій встановлено відсутність порушень.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11.01.2022 продовжено підготовче провадження на 30 календарних днів, відкладено підготовче засідання у справі на 03.02.2022.

21.02.2022 позивачем до суду подані додаткові докази.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 22.02.2022 закрито підготовче провадження у справі, призначено розгляд справи по суті у судовому засіданні на 17.03.2022.

17.03.2022 у зв`язку зі збройною агресією російської федерації проти України судове засідання знято з розгляду, призначено наступне судове засідання на 26.05.2022.

У судове засідання 26.05.2022 учасники справи не з`явились, про розгляд справи були сповіщені належним чином.

26.05.2022 представником позивача подано письмове клопотання про здійснення подальшого розгляду справи в порядку письмового провадження.

20.05.2022 від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника. Клопотань від третьої особи не надходило.

Суд на підставі частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України у судовому засідання 26.05.2022 перейшов до подальшого розгляду справи у порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

12.02.2021 замовником - Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області в електронній системі закупівель Прозорро оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття на території Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 по вул. Глибоцька, 122 в м. Бориспіль, Київської області» ДК 021:2015 (CPV) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (надалі також - процедура закупівлі), оголошення UA-2021-07-22-004925-c.

За результатами проведеної закупівлі 30.08.2021 Управлінням було укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю "Віалок Білд" договір підряду №128.

Наказом Північного офісу Держаудитслужбивід 15.09.2021 №529 "Про початок моніторингу закупівель" було розпочато моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі.

30.09.2021 в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі (надалі також - висновок).

У вказаному висновку зазначено наступне:

«За результатами проведеного моніторингу встановлено невідповідність тендерної пропозиції Переможця вимогам ТД. Так, відповідно до п. 2.2.5 ч. 2 розділу ІІІ ТД забезпечення тендерної пропозиції не повинно містити умов щодо необхідності подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, крім подачі письмової вимоги про сплату коштів Бенефіціару, у тому числі, але не виключно, не повинно містити умов щодо: нотаріального засвідчення зразків підписів уповноважених осіб, які підписали вимогу за Гарантією, та/чи відбитки печатки Бенефіціара; подання до Банку-Гаранта вимоги за гарантією через банк Бенефіціара. Всупереч вищезазначеної вимоги, надана Переможцем банківська гарантія від 05.08.2021 № BG/UA/03-2-10016 у 3 пункті містить умови, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу, чим не виконано п. 2.2.5 ч. 2 розділу ІІІ ТД. Відповідно до ч. 3 розділу V ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати розрахунок коштів на відрядження працівників. Аналізом документів, які містяться у складі пропозиції Переможця, встановлено, що ним не надано розрахунок коштів на відрядження працівників, чим не виконано ч. 3. Розділу IV ТД. Відповідно до ч. 1 додатку №1 ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи Учасника з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування (завірена копія балансової відомості або інвентаризаційної відомості, копія договору оренди обладнання або рахунки-фактури з відміткою про оплату по зазначеному в довідці обладнанню або інші документи, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою). На виконання даної вимоги, учасник надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.08.2021 №1 та оборотно-сальдову відомість за 2021 рік. У довідці від 03.08.2021 № 1 зазначено - Долото Дніпро М пікоподібне 16-600 мм у кількості 2 штуки, проте в оборотно-сальдовій відомості за 2021 зазначено долото Дніпро-М пікоподібне 18-600 мм у кількості 2 штуки, чим не підтверджено обладнання Переможця. У довідці від 03.08.2021 № 1 зазначено - міксер будівельний Dnipro-M BM-16S у кількості 2 штуки, проте в оборотно-сальдовій відомості підтверджено у кількості 1 штука.Крім цього, на підтвердження користування екскаватору Kobelko SK210LC, екскаватору CAT 312, екскаватору навантажувача JCB 3CX SITEMASTER Переможець надав договір оренди обладнання та техніки від 03.02.2021 № 20 з фізичною особою ОСОБА_1 , який не посвідчений нотаріально. Згідно з частиною 2 статті 799 Цивільного кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню. Статтею 220 Цивільного кодексу України визначено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Відповідно до п. 3 Додатку 1 на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник повинен надати сканкопію договору (ів), зазначеного (-их) у довідці. На виконання даної вимоги, Переможцем надано аналогічний договір підряду від 30.09.2020 № 122 без локального кошторисного розрахунку (додаток 4), який, згідно умов, є його невід`ємною частиною. Враховуючи зазначене, тендерна пропозиції Переможця не відповідає вимогам, встановленим Замовником у ТД».

Оскаржуваним висновком встановлено порушення абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 11 статті 29, частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Вищезазначеним висновком також зобов`язано замовника розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивача звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вказує наступне.

У відповідності до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі по тексту - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до абзацу 5 підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно статті 5 вказаного Закону контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", частиною першою якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідачем в оскаржуваному висновку встановлені порушення абзацу 1 частини 3 статті 22, частини 11 статті 29, частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII.

Таким чином, з метою правильного вирішення адміністративної справи слід дослідити чи мали місце такі порушення.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця вимогам підпункту 2.2.5 пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 2.2.5 пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції не повинно містити умов щодо необхідності подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов крім подачі письмової вимоги про сплату коштів Бенефіціару, у тому числі, але не виключно, не повинно містити умов щодо: нотаріального засвідчення зразків підписів уповноважених осіб, які підписали вимогу за Гарантією, та/чи відбитка печатки Бенефіціара; подання до Банку-Гаранта вимоги за гарантією через банк Бенефіціара.

Відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що всупереч вищезазначеної вимоги, надана переможцем банківська гарантія від 05.08.2021 № BG/UA/03-2-10016 у 3 пункті містить умови, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу, чим не виконано підпункту 2.2.5 пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації.

Судом встановлено, що тендерна пропозиція переможця містить банківську гарантію від 04.08.2021 № BG/UA/03-2-10016.

Так, відповідно до пункту 3 вказаної гарантії за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії єдиним платежем протягом 15 робочих днів після отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі - вимога), без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта: Україна, 01135, місто Київ, вулиця Чорновола Вячеслава, будинок 8 та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії.

Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозі та повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала(и) вимогу.

У постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 02 жовтня 2020 року у справі № 904/1156/19 зазначено, що гарантія - це односторонній правочин, за яким гарант приймає на себе обов`язок сплатити бенефіціару на його вимогу певну грошову суму внаслідок невиконання боржником (принципалом) взятих на себе зобов`язань, забезпечених гарантією. Основна функція гарантії полягає в забезпеченні належного виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром.

Відповідач посилався на інші умови, що вказані в банківській гарантії, які не стосуються порядку оплати банківської гарантії, що є основною функцією гарантії

Абзац 3 пункту 3 банківської гарантії, в свою чергу, стосується лише вимоги підтвердження повноважень підписанта такої гарантії.

Таким чином, обґрунтованою є позиція позивача про те, що банківська гарантія від 05.08.2021 № BG/UA/03-2-10016 відповідає тендерній документації.

При цьому суд не вважає, що банківська гарантія від 05.08.2021 № BG/UA/03-2-10016 у 3 пункті містить умови про те, що вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу, чим на думку відповідача не виконано п. 2.2.5 ч. 2 розділу ІІІ ТД, адже у пункті 3 банківської гарантії викладено порядок підтвердження повноважень особи (осіб), що підписала (и) вимогу, що не можна вважати умовою самої банківської гарантії.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця вимогам пункту 3 розділу V Тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до підпункту 10.2 пункту 3 розділу V Тендерної документації учасник надає договірну ціну та додатки до неї:

Розрахунки до документа "Договірна ціна" на витрати, які включені до вартості пропозиції (якщо в пропозиції Учасника є такі):

- розрахунок коштів на відрядження працівників;

- розрахунок прибутку;

- кошти на покриття адміністративних витрат;

- підсумкова відомість ресурсів;

- розрахунок загальновиробничих витрат.

З вказаного слідує, що учасник надає, зокрема, розрахунок коштів на відрядження працівників, якщо до пропозиції учасника включені такі витрати.

Відповідач у висновку зазначив, що аналізом документів, які містяться у складі пропозиції переможця встановлено, що ним не надано розрахунок коштів на відрядження працівників, чим не виконано пункту 3 розділу V Тендерної документації.

Водночас, відповідачем, а ні в оскаржуваному висновку, а ні у відзиві на позовну заяву не наведено обґрунтувань, що у тендерну пропозицію переможця до вартості включені такі витрати як кошти на відрядження працівників.

Разом з тим, судом з матеріалів справи та тендерної пропозиції переможця, розміщеної за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-22-004925-c, встановлено, що вказані витрати не включені до витрат тендерної пропозиції переможця, а тому немає підстав вимагати розрахунок коштів на відрядження працівників.

Отже, невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам пункту 3 розділу V тендерної документації не підтверджується матеріалами справи.

Щодо порушення про не підтвердження обладнання переможця, суд зазначає наступне.

Пункт 1 додатку №1 Тендерної документації містить вимогу щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Так, відповідно до вказаного пункту ТД учасник має надати в електронному вигляді довідку в довільній формі за підписом уповноваженої посадової особи Учасника з інформацією щодо наявної матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування (завірена копія балансової відомості або інвентаризаційної відомості, копія договору оренди обладнання або рахунки-фактури з відміткою про оплату по зазначеному в довідці обладнанню або інші документи, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою). Техніка, обладнання та/або механізми, необхідні для виконання будівельних робіт, повинні знаходитися у власності (оренді) Учасника, що підтверджується відповідними документами (копії договорів оренди з додатками).

Відповідач в оскаржуваному висновку зазначив, що на виконання даної вимоги, учасник надав довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 03.08.2021 №1 та оборотно-сальдову відомість за 2021 рік. У довідці від 03.08.2021 № 1 зазначено - Долото Дніпро М пікоподібне 16-600 мм у кількості 2 штуки, проте в оборотно-сальдовій відомості за 2021 зазначено долото Дніпро-М пікоподібне 18-600 мм у кількості 2 штуки, чим не підтверджено обладнання переможця. У довідці від 03.08.2021 № 1 зазначено - міксер будівельний Dnipro-M BM-16S у кількості 2 штуки, проте в оборотно-сальдовій відомості підтверджено у кількості 1 штука.

До тендерної пропозиції переможця додано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій перераховано більш ніж 90 найменувань на підтвердження наявності обладнання, переможцем надано оборотно-сальдові відомості.

Так, переможцем у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази під номером 31 вказано: долото Дніпро-М пікоподібне 16-600 мм у кількості 2 штуки, водночас в оборотно-сальдовій відомості зазначено: долото Дніпро-М пікоподібне 18-600 мм у кількості 2 штуки.

Також у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази під номером №№ 42, 43, 44 зазначено: міксер будівельний Dnipro-M BM-160S - 1 штука; міксер будівельний Dnipro-M BM-162S - 2 штуки; міксер будівельний Dnipro-M BM-160S - 1 штука.

Водночас, в оборотно-сальдовій відомості зазначено: міксер будівельний Dnipro-M BM-160S; міксер будівельний Dnipro-M BM-162S; міксер будівельний Dnipro-M BM-162S.

Суд звертає увагу, що відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено міксер будівельний Dnipro-M BM-16S, проте міксера з такими реквізитами не зазначено у довідці переможця.

Разом з тим, щодо вказаних вище розбіжностей у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та оборотно-сальдовій відомості, суд зазначає наступне.

Як вбачається з тендерної документації, замовник зазначив про необхідність надати в електронному вигляді довідку в довільній формі про наявність матеріально-технічної бази та обладнання та підтверджуючі документи щодо користування. Замовником не зазначено конкретний перелік та технічні характеристики такого обладнання.

Разом з тим, відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», замовник може передбачити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій.

Відповідно до підпункту 1.10 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме технічні помилки та описки, окрім випадків, коли технічні помилки та описки призводять до невідповідності тендерної пропозиції учасника технічним вимогам замовника (наприклад: формальна (несуттєва) помилка та описка є орфографічна чи граматична помилка).

Суттєвою помилкою є помилка у технічній частині, в якій зазначається відповідність тому чи іншому критерію технічних вимог замовника.

Додатком №5 до Тендерної документації передбачені технічні, якісні, кількісні та інші вимоги щодо закупівлі «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття на території Бориспільської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 3 по вул. Глибоцька, 122 в м. Бориспіль, Київської області» ДК 021:2015 (CPV) - 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація, ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.

З вказаного додатку не вбачається вимог до технічних характеристик обладнання та його конкретний перелік.

Суд вважає, що розбіжність у двох позиціях, а саме: долото Дніпро-М пікоподібне 16-600 мм та долото Дніпро-М пікоподібне 18-600 мм; міксер будівельний Dnipro-M BM-160S - 2 штуки та міксер будівельний Dnipro-M BM-160S - 1 штука, у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та оборотно-сальдовій відомості не підтверджують відсутність у переможця матеріально-технічної бази, а є лише формальною помилкою, яка не впливає на зміст тендерної пропозиції.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції переможця вимогам пункту 3додатку 1 тендерній документації, суд зазначає наступне.

Пункт 3 додатку 1 Тендерної документації містить вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Відповідно до абзацу 3 вказаного пункту ТД учаснику в складі своєї тендерної пропозиції необхідно надати:

- сканкопії договору(-ів), зазначеного(-их) у довідці;

- сканкопії документів, що підтверджують факт виконання робіт (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю);

- сканкопії позитивних відгуків про співпрацю від замовника (-ів) зазначеного (-их) у довідці.

Відповідачем у висновку зазначено, що на виконання даної вимоги, переможцем надано аналогічний договір підряду від 30.09.2020 № 122 без локального кошторисного розрахунку (додаток 4), який, згідно умов, є його невід`ємною частиною.

Водночас, тендерна пропозиція переможця містить документ під назвою аналогічний договір, який містить договір підряду від 30.09.2020 № 122, до вказаного договору додано: додаток №1 - протокол погодження договореної ціни; додаток №2 календарний план виконаних робіт; додаток №3 - договірна ціна; додаток №4 - план фінансування робіт.

Відповідно до пункту 1.2. договору підряду від 30.09.2020 № 122 склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені Договірною ціною з локальними кошторисними розрахунками (Додаток №3), який є невід`ємною частиною Договору.

Вказаний додаток №3, договірна ціна з локальними кошторисними розрахунками, наданий переможцем.

Разом з тим, відповідач зазначає, що договір підряду наданий без додатку №4, який, згідно умов, є його невід`ємною частиною.

Як вбачається з вказаного договору додаток №4 - це план фінансування робіт, який теж наданий переможцем до вказаного договору.

Отже, твердження відповідача щодо невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам пункту 3 додатку 1 тендерної документації спростовуються матеріалами справи.

Відповідач в оскаржуваному висновку зазначив, що на підтвердження користування екскаватору Kobelko SK210LC, екскаватору CAT 312, екскаватору навантажувача JCB 3CX SITEMASTER переможець надав договір оренди обладнання та техніки від 03.02.2021 №20 з фізичною особою ОСОБА_1 , який не посвідчений нотаріально.

Щодо вказаного порушення, суд зазначає наступне.

До тендерної пропозиції переможця надано догорів оренди обладнання та техніки №20 від 03.02.2021, укладений між ТОВ «Віалок Білд» та ОСОБА_1 .

Відповідно до вказаного договору та акту прийму-передачі обладнання та техніки до договору №20 від 03.02.2021 ОСОБА_1 передано у тимчасове користування ТОВ «Віалок Білд» екскаватор Kobelko SK210LC, екскаватор CAT 312, екскаватор-навантажувач JCB 3CX SITEMASTER.

Вказаний договір підписаний сторонами та містить печатку ТОВ «Віалок Білд».

Згідно із частинами першою та другою статті 799 Цивільного кодексу України Договір найму транспортного засобу укладається у письмовій формі. Договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

Статтею 220 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Відповідно до частини першої статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення.

Таким чином, позивачем не взято до уваги вимоги закону, а саме, що ТОВ «Віалок Білд» подано у складі пропозиції договір від 03.02.2021 №20 оренди транспортного засобу, укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , який не може бути чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг), так як нотаріально не посвідчений, є нікчемним, тобто недійсним з моменту його вчинення (з 03.02.2021) та таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Однак, на порушення вказаної норми Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Віалок Білд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір підряду від 30.08.2021 № 128, за результатами процедури закупівлі, після визнання ТОВ «Віалок Білд» переможцем такої.

Таким чином, суд вважає, що доводи позивача в цій частині не знайшли своє підтвердження та спростовуються висновками суду.

При цьому суд звертає увагу, що відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.

Крім того, як встановлено судом, у зв`язку із виявленням порушень під час спірного моніторингу, відповідачем у пункті 3 висновку було зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховний Суд у постанові 21.10.2021 у справі № 640/17797/20 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині вказаного висновку обов`язку позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку».

Суд вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Окрім того, норми статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні ґрунтуватись лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).

Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

З огляду на наведені обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Отже зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

Судом встановлено, що рішення про визнання ТОВ «Віалом Білд» переможцем прийнято 13.08.2021 та цього ж дня розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а оскаржуваний висновок прийнятий 30.09.2021.

Окремо суд зауважує, що 30.08.2021 між позивачем та ТОВ «Віалом Білд» укладено договір підряду №128, який на даний час повністю виконано, а тому реалізувати вимогу відповідача щодо розірвання договору замовник взагалі не має можливості.

Окрім того, при вирішенні цієї справи суд також враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19 про те, що процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору. При цьому, Верховний Суд зазначив, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Разом з цим суд звертає увагу, що виявлене в ході моніторингу порушення не обмежило інших учасників закупівлі в оцінці об`єктивного та неупередженого визначення переможця та можливості реалізувати своє право на оскарження процедури закупівлі, оскільки 01.09.2021 року замовником в системі Прозорро опубліковано копію договору №278, укладеного з ТОВ «Віалок Білд».

Суд зазначає, що матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності судових справ з приводу оскарження процедури закупівлі № UA-2021-07-22-004925-с. Відповідних відомостей не було надано і під час розгляду даної справи.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Отже, сукупність вказаних вище обставин свідчать, що висновок Північного офісу Держаудитслужби від 30.09.2021 року UA-2021-07-22-004925-c є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України (у редакції, чинній на час прийняття оспорюваного висновку), кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд приходить до висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

В матеріалах справи наявне платіжне доручення від 12.10.2021 №214 про сплату позивачем судового збору на суму 2270,00 грн., який за результатами розгляду справи підлягає стягненню з відповідача.

Керуючись статтями 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужбивід 30.09.2021 про результат моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-22-004925-c, яка оголошена Управлінням капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40479560; місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18) на користь Управління капітального будівництва Бориспільської міської ради Київської області (ідентифікаційний код 35652032; місцезнаходження: 08301, м. Бориспіль, вул. Київський Шлях, 72) судовий збір у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення суду складено 03.03.2023.

Суддя Кушнова А.О.