Справа № 200/13567/21
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2023-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2023 року справа №200/13567/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д., розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року у справі № 200/13567/21 (головуючий суддя І інстанції Арестова Л.В.), складене у повному обсязі 07 липня 2022 року у м. Слов`янськ Донецької області, за позовом Державного підприємства «Добропілля-видобуток» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватне підприємство «Євролайф-центр» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

13 жовтня 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Державного підприємства «Добропіллявугілля видобуток» до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Приватне підприємство Євролайф-центр (з урахуванням уточнень) про:

визнання протиправними дії щодо проведення моніторингу закупівлі Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України та скасувати його висновок про результати моніторингу;

визнання протиправним та скасувавання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-004810-с від 24.09.2021 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-004810-с від 24 вересня 2021 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено

Не погодившись з вищевказаним судовим рішенням, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просило суд скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі

В обґрунтування апеляційної скарги наполягав на відповідності своїх дій вимогам закону, вказував на дані автоматичних індикаторів ризиків як на підставу для проведення моніторингу спірної закупівлі.

Вказав на наступні порушення, виявленні під час моніторингу закупівлі: невідповідність паперової та електронної версії висновку, надання контрагентом не засвідченої копії договору аналогічних послуг, складання висновку через значний проміжок часу після кінцевого строку подання тендерних пропозицій переможцем торгів.

Вважає, що для усунення виявлених порушень позивачу необхідно вжити заходи для розірвання укладеного договору з контрагентом.

Представники сторін та третьої особи в судове засідання не викликались, про дату та місце розгляду справи повідомлялись судом належним чином.

Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що 18 травня 2021 року позивачем в електронній системі закупівель Прозорро розміщене оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-05-18-004810-c з предметом закупівлі Профілактичне медичне обстеження чоловіків підземних робіт Профілактичне медичне обстеження жінок підземних робіт Профілактичне медичне обстеження чоловіків поверхневих робіт Профілактичне медичне обстеження жінок поверхневих робіт Профілактичне медичне обстеження лікаря нарколога з видачою сертифіката Профілактичне медичне обстеження лікаря психіатра з видачою сертифіката Психофізіологічна експертиза Медичне обстеження водіїв з видачою медичної довідки для працівників (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-18-004810-c/print/open/html).

За наслідками розгляду тендерної пропозиції третьої особи приватного підприємства ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР", відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 4 червня 2021 року, приватного підприємства ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР" визначено переможцем закупівлі № UA-2021-05-18-004810-c (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-18-004810-c/print/awards/html/3eafce476fb644309b155a).

11 червня 2021 року позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти відповідний договір з приватним підприємством ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР" (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-18-004810-c/print/active-awards/html/3eafce476fb644309b155a), а 01 липня 2021 року між позивачем ДП «Добропіллявугілля - видобуток» та третьою особою ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР" укладений договір № 828-21 про надання медичних послуг за результатами відкритих торгів UA-2021-05-18-004810-c, який оприлюднено 06 липня 2021 року (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-18-004810-c).

01 вересня 2021 року наказом № 462 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі Відповідач) розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-05-18-004810-c, який 02 вересня 2021 року оприлюднено на електронному майданчику закупівель (ідентифікаційний номер моніторингу UA-M-2021-09-02-000004).

Як зазначає відповідач, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області отримало лист від Покровської окружної прокуратури від 18.06.2021 № 56/1-490 вих-21 (вх. від 22.06.2021 № 03-21) щодо проведення моніторингу процедури закупівель за номером UA-2021-05-18-004810-с, проведену ДП «Добропіллявугілля- видобуток», отже, підставою для моніторингу № UA-M-2021-09-02-000004 зазначено інформацію, отриману від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а також дані автоматичних індикаторів ризиків.

Під час здійснення моніторингу закупівлі UA-2021-05-18-004810-c 13 вересня 2021 року відповідач звернувся до позивача із запитом про надання пояснень, на підставі яких документів тендерної пропозиції учасника ПП "ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР" підтверджено відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам, а саме: дозвільних документів на медичне обладнання (медичну апаратуру) згідно додатку 2 тендерної документації.

16 вересня 2021 року позивачем надана відповідь на зазначений запит, відповідно до якої позивач надав відскановані дозвільні документи на медичне обладнання (медичну апаратуру) згідно додатку 2 тендерної документації стосовно процедури закупівлі «Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (медичний огляд працівників)» за номером ID UA-2021-05-18-004810-c), а також відповідачу повідомлено про існування електронного реєстру допущеного до використання медичного обладнання.

24 вересня 2021 року відповідач оприлюднив на електронному майданчику закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-004810-c.

Як вбачається зі змісту висновку, за результатами аналізу відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено, що Замовник у п.5.3 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановив вимогу до переможця процедури закупівлі щодо надання документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, зокрема довідку складена учасником у довільній формі, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, (не) було притягнуто згідно із законом, до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, (зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п.12 частини 1 ст.17 Закону).

Проте, суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених у пункті 12 частини 1 статті 17 Закону.

Так, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» від 29 листопада 2016 року No 1256 (далі Наказ МВС No 1256), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України за No 800/32252 від 10.07.2018 довідки про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України фізичним особам надає Департамент інформатизації МВС та територіальні сервісні центри МВС.

Така довідка включає відомості щодо притягнення особи до кримінальної відповідальності чи засудження за будь- якими статтями Кримінального кодексу України, у тому числі і статті 149, 150, 150-1 Кримінального кодексу України (правопорушення пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми). Умови, підстави та процедуру надання відомостей з інформаційної підсистеми «Оперативно-довідкова картотека» єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, що містить відомості стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, права та обов`язки суб`єктів, що є учасниками зазначеної процедури визначено Порядком доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, який затверджений Наказом МВС № 1256.

Отже, відповідач зробив висновок про те, що на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації для переможця процедури закупівлі не вірно визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону.

За результатами моніторингу питання розгляду тендерної пропозиції ПП «ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР» відповідачем встановлено наступне:

Підпунктом 3 пункту 5.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору за останні 3 (три) роки, із зазначенням переліку робіт (на підтвердження інформації надати інформаційну довідку у довільній формі, та завірену копію 1 договору зі специфікацією, з підтвердженням виконання (акт виконаних робіт, видаткова накладна, тощо) та лист відгук від контрагенту до цього договору.

Але, в складі тендерної пропозиції ПП «ЄВРОЛАЙФ- ЦЕНТР» на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, в електронній системі закупівель надано не завірену копію договору від 21.09.2020 No1270-ДУ-ШУД за надані аналогічні послуги від контрагенту ТОВ ДТЕК «Добропіллявугілля» до якого відсутня специфікація, що зокрема відповідно до п. 2.1 є невід`ємною його частиною та лист відгук від вказаного контрагенту, чим не дотримано вимоги підпункту 3 пункту 5.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Крім того, ПП «ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР» оприлюднено витяг з єдиного державного реєстру юридичних і фізичних осіб підприємців датований 2019 роком, чим порушено підпункту 8 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника. Також оприлюднено скан копію статуту ПП «ЄВРОЛАЙФ- ЦЕНТР» у не придатному для читання окремих фрагментів чим також, зокрема порушено пункт 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Проте, на порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір про закупівлю. Ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, щодо яких спрацював автоматичний індикатор ризику (RISK-1-7) в ході проведення моніторингу - не підтверджено.

Отже, відповідач зазначає, що за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення частини 3 статті 17 Закону, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ПП «ЄВРОЛАЙФ-ЦЕНТР» установлено порушення вимог абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Таким чином, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

30 вересня 2021 року позивач у якості інформації про усунення порушення замовником надав заперечення на спірний висновок відповідача, та згодом звернувся до суду з цією позовною заявою.

Не погоджуючись з вищевказаним висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний висновок є неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції погоджує висновки суду першої інстанції в зазначеній частині, з наступних підстав.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), що застосовується в редакцій, чинній на час проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

Фактичні обставини свідчать, що 01.09.2021 Східним офісом Держаудитслужби видано Наказ № 462 Про початок моніторингу процедур закупівель, відповідно до якого розпочатий моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається (пункт 1 наказу), та відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу закупівлі, зазначеного у пункті 1 цього наказу (пункт 2 наказу).

Паперова копія зазначеного наказу, що надана відповідачем, підписана начальником управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Ігорєм Бєліком, на другому аркуші наказу розділ з назвою ПОДАННЯ підписаний заступником начальника управління - начальником відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Наталією Бєлкіною, розділ з назвою ВНУТРІШНІ ВІЗИ підписаний головним спеціалістом сектору запобігання корупції Східного офісу Держаудітслужби Андраніком Мелікяном та головним спеціалістом юрисконсультом юридичного відділу управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Катериною Лопатнюк.

З додатку до зазначеного Наказу від 01.09.2021 № 462 (паперова копія, що надана до суду відповідачем) вбачається, що до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, входить 13 замовників з унікальними номерами закупівель, різними датами оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, та різними підставами для здійснення моніторингу закупівлі, у тому числі закупівля проведена позивачем - ідентифікатор закупівлі: UA-2021-05-18-004810-c).

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник.

Разом з тим, інформація в системі Прозорро за адресою (посиланням) https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-18-004810-c щодо Наказу Про початок моніторінгу закупівель № 462 від 01.09.2021 та додатку до нього (переліку процедур закупівель) свідчить про те, що розміщений в електроному вигляді наказ № 462 від 01.09.2021 (функціонал Перевірка підпису в розділі Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі) в порушення вимог частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII підписаний одночасно трьома посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби: Єгоровою Ольгою Олександрівною, Бєлкіною Наталією Володимирівною та Бєліком Ігорем Борисовичем, додаток до електроної копії наказу за своїм змістом відрізряється від паперової засвідченої копії, що її надано на адресу суду відповідачем, оскільки містить інформацію лише про досліджувану закупівлю позивача без зазначення решти дванадцяти процедур закупівель, які наведені у паперовій копії додатку, а датою підписання зазначено 02.09.2021, у той час як зазначений наказ було видано відповідачем 01.09.2021.

Таким чином, за своїм змістом та реквізитами паперова копія наказу № 462 від 01.09.2021, яка надана відповідачем, та копія того ж наказу, що розміщена в системі електронних закупівель Прозорро за вже неодноразово наведеною веб-адресою (посиланням), є двома різними документами, що є неприпустимим виходячи з наведених вище приписів Закону № 922-VIII.

Виходячи зі змісту наказу № 462 від 01.09.2021 (у паперовому, а також у електронному варіанті), у будь-якому разі, в наказі не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу відповідно до ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі (дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону), обмежившись лише посиланням на приписи п.1 та п.2 ч.2 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі, а саме, дані автоматичних індикаторів ризиків та інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо висновку моніторингу закупівлі.

Пунктом 6 ст. 8 Закону № 922-VIII визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пункту 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пунктів 1-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241, цей Порядок визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок). У цьому Порядку терміни вживаються у значеннях, наведених у законах України «Про публічні закупівлі», «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги». Висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Порядок заповнення вступної та констатуючої частин форми висновку встановлений розділами ІІ та ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (відповідно).

Так, відповідачем надано до суду паперову засвідчену копію Висновку про результати моніторингу закупівлі від 22.09.2021 № 144, що його підписано головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Ольгою Єгоровою та затверджено заступником начальника Східного офісу Держаудітслужби в Донецькій області Наталією Бєлкіною 24.09.2021.

Відповідно до частини шостої статті 6 Закону України Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Разом з тим, інформація в системі Прозорро за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-18-004810-c щодо оскаржуваного висновку в частині осіб, що його підписали, свідчить про те, що розміщений в електроному вигляді висновок від 22.09.2021 в порушення вимог частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII підписаний одночасно трьома посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби Єгоровою Ольгою Олександрівною, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 із зазначенням дати - 24.09.2021 (функціонал Перевірка підпису щодо висновку), у той час як електрона копія висновку розміщена в електронній системі закупівель за наведеною адресою в форматі електронного документу PDF (https://audit-api.prozorro.gov.ua/api/2.4/monitorings/0956d72682dd4e348eac78d55696c811) містить у собі відомості про складанная висновку головним державним аудітором Єгоровою О.О. та затвердження висновку заступником начальника начальником відділу Бєлкіною Н.В.

Надаючи оцінку змісту зазначеного висновку, копія якого надана відповідачем, судами встановлено, що її зміст певним чином відрізняється від змісту висновку, що його розміщено в системі Прозорро стосовно досліджуваної судом закупівлі позивача, зокрема:

- в паперовій версії оскаржуваного висновку (https://audit-api.prozorro.gov.ua/api/2.4/monitorings/0956d72682dd4e348eac78d55696c811) не зазначений номер та дата такого висновку у заголовку;

- у паперовій версії оскаржуваного висновку у заголовку не зазначений ідентифікатор закупівлі - UA-2021-05-18-004810-c;

- щодо інформації про оприлюднення: в електронному вигляді зазначено 3eafce476fb644309b155a, 2021-05-18, у той час у паперовому вигляді зазначено UA-2021-05-18-004810-c, 18 травня 2021 року;

Не надаючи оцінку перевазі електронної версії над паперовою версією або навпаки, доцільним є висновок, що у будь-якому разі, обидві версії висновку від 01.09.2021 мають бути ідентичними за своєю формою та змістом, та мають відповідати Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, що затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552

Щодо виявлених порушень, суд зазначає наступне.

В частині порушення вимог підпункту 3 пункту 5.1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» що копія договору надання аналогічних послуг надана контрагентом ПП «Євролайф-центр» не завірена належним чином, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.5 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин), замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Оскільки в силу приписів ч.2 ст.77 КАС України, відповідачем не доведено, що третьою особою надані документи у складі тендерної пропозиції спірної закупівлі у спосіб, інший ніж через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису, посилання на порушення процедури закупівлі в цій частині є незмістовними.

Суд зазначає, що складання оскаржуваного висновку через значний проміжок часу після кінцевого строку подання тендерних пропозицій переможцем торгів, після укладення відповідного договору не відповідає законодавчо визначеній меті процедури "моніторингу закупівлі" (пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII), оскільки не має наслідком саме "запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель".

Крім того, відповідач висунув позивачу зобов`язання здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контрою в Україні», з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.

Суд вважає необхідним наголосити, що зобов`язання у спірному висновку усунути порушення шляхом розірвання договору є не тільки не обґрунтованим законодавчо, а і не відповідає принципу пропорційності, визначеному статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства.

Прийняття рішення пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване ці рішення (дії),цей критерій відображає принцип пропорційності (адекватності). Метою дотримання цього принципу є досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямовані рішення або дії суб`єкта владних повноважень, та інтересами конкретної особи.

Принцип пропорційності, зокрема, передбачає, що здійснення повноважень, як правило, не має спричиняти будь-яких негативних наслідків, що не відповідали б цілям, яких заплановано досягти; несприятливі наслідки для прав, свобод та інтересів особи внаслідок рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути значно меншими від тієї шкоди, яка могла б настати за відсутності такого рішення чи дії.

Необхідно зауважити, що жоден Закон, який регулює спірні правовідносини не наділяє повноваженнями відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які є посилання в спірному висновку.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про необхідність задоволення позовник вимог та скасування спірного висновку.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини в справі «Золотас проти Греції» стаття 1 Протоколу № 1, яка має за головну мету захистити особу від будь-якого посягання держави на повагу до її майна, може також вимагати позитивних зобов`язань, відповідно до яких держава має вжити певних заходів, необхідних для захисту права власності, зокрема, якщо існує прямий зв`язок між заходом, якого заявник може правомірно очікувати від влади, і ефективним користуванням ним своїм майном (Zolotas v. Greece, заява № 66610/09). Подібний висновок викладений у рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Капітал Банк АД проти Болгарії» (Capital Bank AD v. Bulgaria, заява № 49429/99)

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до положень ч.1 ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не містять доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

Керуючись статтями 250, 272, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/13567/21 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі № 200/13567/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06 березня 2023 року.

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв

І.Д.Компанієць