Справа № 160/18558/22
Суддя: Бондар Марина Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бондар М.В. розглянувши у спрощеному (письмовому) провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі позивач, Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Офіс) з позовною заявою, в якій просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 04.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000936-с.
В обґрунтуванні позову зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000936-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України. Відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Позивачем не допущено зазначених у висновку порушень, зокрема, щодо поділу предмета закупівлі, оскільки відповідач не врахував відмінності у місці надання послуг, відмінних одержувачів таких послуг, які є окремими юридичними особами, також є неврахованою передача виконавцю певного майна як частини потужностей харчоблоків закладів. Згідно із доводами позивача, наведене свідчить про природність формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю. Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі. Позивач вважає відсутнім обов`язок щодо відхилення тендерної пропозиції, оскільки у складі тендерної документації надано довідку № 88 від 13.12.2021 року та № 94 від 13.12.2021 року, отже вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про їх прийняття на роботу. Відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 року, якою продовжено термін дії договору, не унеможливлює підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг. Щодо формулювання відповідачем способу усунення порушень, позивач зазначив, що вони є неконкретизованими, а вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень. Позивач заперечив наявність підстав для припинення договору, зазначивши про їх непропорційність, неспівмірність та необґрунтованість із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а, зазначив, що вимога контролюючого органу щодо розірвання договору не визначена законодавством та договором.
Ухвалою суду від 28.11.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи у порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України. Цією ж ухвалою суду залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі третя особа, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»).
ТОВ«КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» пояснень по суті спору не надало.
Виходячи з положень статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд адміністративної справи здійснено у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
04.12.2021 року замовником Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000936-c:
- вид предмета закупівлі: послуги;
- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);
- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;
- очікувана вартість предмета закупівлі: 2541387,00 UAH;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17лютого 2022 00:00;
- мова тендерної пропозиції: українська;
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 17лютого 202212:11, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 17 лютого 2022 11:48;
- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 30 червня 2022.
15.04.2022 року укладено договір №309Б про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем / виконавцем ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
Наказом Управління «Про початок моніторингу закупівель» від 20.10.2022 № 40-3, відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922 VІІІ, підпунктів 15,16 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Офісу від 25.08.2016 №2 (зі змінами), доручення Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-22 вирішено почати моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-04-000936-c. Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
04.11.2022 начальником Управління затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000936-c.
Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:
- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі замовник) на 2022 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою замовника від 09.02.2022, зі змінами, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі колегія АМКУ) від 13.01.2022 №659-р/пк-пз, від 03.02.2022 №2273-р/пк-пз, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.02.2022, тендерна пропозиція ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 17.02.2022 №19, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2022, договір від 15.04.2022 №309Б, додаткові угоди від 26.05.2022 №1, від 11.08.2022 №2, від 13.09.2022 №3, пояснення Замовника отримані через електронну систему закупівель від 26.10.2022 року;
- за результатом моніторингу процедури закупівлі встановлено, що 04.12.2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000936-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 6 оголошень (UА- 2021-12-04-000946-с, UА-2021-12-04-000869-с, UА-2021-12-04-000819-с, UА-2021-12-04-000536-с, UА-2021-12-04-000469-с, UА-2021-12-04-000417-c) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 11065365,30 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000936-c очікуваною вартістю 2541387,00 грн, Замовником 04.12.2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13606752,30 грн;
- відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону;
- на порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000936-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону;
- Замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням вимог абзацу другого частини третьої статті 20 Закону;
- Замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01 червня 2005 р. № 242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19 жовтня 2021 року, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;
- Замовник на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме: не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону;
- учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 року №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 року №07/02, якою було змінено істотні умови договору.
- на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 15.04.2022 №309Б.
У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення викладено висновок про наявність порушень:
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини десятої статті 3 Закону, вимог абзацу другого пункту 1 частини першої та частини третьої статті 10 Закону та як наслідок порушено вимоги абзацу другого частини третьої статті 20 Закону в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій.
- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення абзацу першого частини третьої, пункту 2 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Згідно із пунктом 3 констатуючої частини висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління зобов`язує:
- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Вирішуючи спір по суті позовних вимог суд виходить з такого.
Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Наказом Державної аудиторської служби України від 27.08.2020 № 242 внесено зміни до положень про офіси Держаудитслужби, зокрема до Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, пункт 1 якого доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та Управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».
Таким чином, Управління, як структурний підрозділ Північно-східного офісу Держаудитслужби, реалізує свої повноваження у вигляді здійснення державного фінансового контролю на території Сумської області, та на виконання доручення Голови Держаудитслужби та його заступників на території інших адміністративно-територіальних одиниць.
Матеріалами справи підтверджено, що на виконання доручення заступника Голови Держаудитслужби від 05.09.2022 року № 003100-18/6851-2022 Управлінням було проведено моніторинг спірної закупівлі, здійсненої позивачем.
Відповідно до частини 4 статті 5 Закону № 2939-ХІІ моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Саме за місцезнаходженням органу державного фінансово контрою моніторинг даної закупівлі в електронній системі закупівель було здійснено, без виїзду до безпосереднього місцезнаходження об`єкта контролю, як те передбачено вищевказаною нормою даної статті.
Таким чином, структурним підрозділом відповідача в межах наданих повноважень проведено моніторинг закупівлі у Замовника, який територіально знаходиться в іншій області, що спростовує доводи позивача щодо неможливість проведення моніторингу процедури закупівлі позивача Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.
Метою Закону № 922-VІІІ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку (пункт 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (частина перша статті 8 Закону № 922-VІІІ).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення (частина шоста статті 8 Закону № 922-VІІІ).
Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону (абзац другий частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ).
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку № 708).
Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 № 1749 та набрав чинності з 01.01.2016 (далі - ЄЗС ДК 021:2015).
ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі (розділ 1 ЄЗС ДК 021:2015).
ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника (розділ 2 ЄЗС ДК 021:2015).
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:
-перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);
-перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);
-перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
Дев`ята цифра - контрольна.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
Основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи (розділ 3 ЄЗС ДК 021:2015):
-код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurantandretailtradeservices;
-код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurantandfood-servingservices;
-код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-servingservices;
-код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparationservices;
-код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cookingservices.
Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ).
Заявлений спір виник у зв`язку із різним тлумаченням сторонами порядку застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку 1082, питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі.
Позивач вважає правомірним визначення 04.12.2021 року предмета закупівлі із очікуваною вартістю 2 541 387,00 грн, оскільки наявні відмінності у місці наданні послуг різним закладам освіти, як самостійним юридичним особам, що також пов`язано із передачею ними виконавцю частини потужностей для надання послуг, свідчать про нерозривність предмета закупівлі із кожним закладом освіти.
Відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає про недодержання замовником порядку визначення предмета закупівлі, ухилення від публікації оголошення англійською мовою, що змінило порядок проходження торгів, оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021 року замовник оголосив про проведення ще 6 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 13 606 752,30 грн.
Переможцем усіх вказаних процедур публічної закупівлі визнано ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (код 35601826).
Сторони не заперечили викладені фактичні обставини.
Надаючи оцінку доводам сторін, суд виходить із того, що відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.
Вимога оприлюднення англійською мовою інформації про публічні закупівлі у випадках, встановлених Законом № 922-VІІІ, встановлена також пунктом 8 Порядку № 1082.
Офіційний курс євро до гривні 04.12.2021 року становив 30,9438 грн за 1 євро.
133000 євро х 30,9438 грн = 4115525,40 грн.
13606752,30 грн / 30,9438 грн = 439724,67 євро.
Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000936-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
-ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
В інших 6 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021 року, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
Із урахуванням викладеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.
Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.
З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.
При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082.
Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
Надаючи оцінку доводам сторін щодо неподання ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», як учасником, у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 року до аналогічного договору від 07.02.2020 року № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, суд виходить із наступного.
У пункті 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.
Сторони не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020.
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частинами другою та сьомою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 року мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).
Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.
Доводи позивача щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, як підстави визнання висновку протиправним, суд вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.
Єдина норма, яка регулює спірне питання - це абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.
При цьому, частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Суд зазначає, що замовник не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону № 922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір.
З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
Розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.
Чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов, а тому посилання позивача на те, що ненадання документів у повному обсязі не мало впливових наслідків для розгляду тендерної пропозиції, суд вважає необґрунтованим.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
Виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
У разі не дотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону №922-VІІІ, пункту 8 Порядку № 1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII є підставами для відміни тендеру.
Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним, а згідно із частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України - підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
За наведених обставин, суд приходить до висновку, що висновок Управління від 04.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000936-с винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.
За положеннями частини 1 статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до приписів статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
З огляду на встановлені обставини та проаналізовані правові норми, позовні вимоги є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.
Керуючись статтями 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя М.В. Бондар