Справа № 280/6961/22
Суддя: Мінаєва Катерина Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2023 року Справа № 280/6961/22 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Мінаєвої К.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1

до військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:
До Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі позивач) до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач), у якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати наказ командира відповідача від 31.10.2022 №11136 «Про результати службового розслідування».

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , в якій останній з 21.03.2022 обіймає посадку стрільця-помічника гранатометника 2 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону. 12.09.2022 під час виконання бойового завдання в результаті мінометного обстрілу позивач отримав травмування у вигляді перелому лівого голеностопу. Не отримавши будь-якого лікування, позивачу було вказано приступати до виконання бойових завдань. З огляду на незадовільний стан здоров`я позивач подав рапорт заступнику командира роти морально-психологічного забезпечення щодо неможливого виконання бойових завдань, на що відповіді отримано не було. Будучи весь час у спеціально відведеному місці за місцем розташування тилового забезпечення, в усній формі позивачу було повідомлено про облік останнього як «такий, що самовільно залишив місце несення служби». 09.10.2022 позивач з`явився до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 для отримання будь-яких пояснень від керівництва, проте повідомлено про відсутність будь-яких документів щодо позивача. Повернувшись до місця розташування тилового забезпечення, командиром роти поінформовано позивача та інших осіб, які обліковуються як такі, що самовільно залишили місце несення служби, про припинення харчового забезпечення щодо них. Надалі представником позивача було направлено адвокатський запит до відповідача з проханням надати інформацію щодо службового розслідування стосовно позивача. З`явившись 26.11.2022 у пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , позивачу було вручено копію витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 №11136 від 31.10.2022 «Про результати службового розслідування», за яким було проведено службове розслідування за фактом самовільного залишення частини в умовах воєнного стану. Вказаний наказ позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Просить позов задовольнити.

Разом з позовною заявою також надано речовий доказ CD-диск, який містить аудіо файли розмов позивача із заступником командира роти з морально-психологічного забезпечення ОСОБА_2 за 10.10.2022; командиром роти ОСОБА_3 та заступником командира роти з морально-психологічного забезпечення ОСОБА_2 за 11.10.2022.

Ухвалою суду від 13.12.2022 відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення та виклику сторін; витребувано у відповідача докази по справі.

21.02.2023 на адресу суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив на позовну заяву (вх.№7718), в якому представник відповідача зазначає, що 07.10.2022 під час перевірки особового складу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 було виявлено відсутність ОСОБА_1 , що підтверджується поясненнями свідків. Враховуючи те, що позивач є військовослужбовцем, який повинен додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, на думку представника відповідача, командуванням військової частини НОМЕР_1 було вчинено правомірні дії. З огляду на викладене, представник відповідача не визнає заявлені позовні вимоги, тому просить відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

27.02.2023 до суду надійшла відповідь на відзив (вх.№8351), подана представником позивача адвокатом Щасливим О.Р., який діє на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги серії АР №1000150 від 27.02.2023. Так, представник позивача зауважує, що відповідачем не відхилені доводи позивача про перебування за місцем розташування свого підрозділу до 12.10.2022, проігноровано доводи про відсутність в діях ОСОБА_1 вини та умислу. Вказує, що відповідачем не зазначено про спроби позивача сприяти у поверненні його до служби, коли той неодноразово з`являвся до пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 . Звернено увагу, що фактично ОСОБА_1 не повідомлено про проведення службового розслідування та не запропоновано взяти у ньому участь. Так, позивач не був обізнаний про проведення відносно нього службового розслідування, не мав можливості надати докази, висловити зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, не був ознайомлений з результатами розслідування. Представник зазначає, що до відзиву не додано жодних належних доказів щодо фіксації спроб зв`язатись з позивачем, а письмові пояснення опитаних осіб не відповідають вимогам Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженому наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608. Враховуючи викладене, представник позивача просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою суду від 28.02.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача адвоката Щасливого О.Р. про розгляд справи із викликом сторін та виклик свідків.

Дослідивши наявні в матеріалах справи письмові докази, суд встановив такі обставини.

За змістом військового квитка серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виданого 22.06.2021 ІНФОРМАЦІЯ_2 , останній призовною комісією Дніпровського району Запорізької області визнаний придатним до військової служби та призваний на строкову військову службу і направлений 23.06.2021 у військову частину НОМЕР_3 , в якій 15.07.2021 прийняв військову присягу (а.с.12).

21.02.2022 медичною комісією при військово-лікарській комісії відповідно до статті 17 (прим.«в») Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, який містить у Додатку 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 №402, позивача визнано непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним у воєнний час (а.с.12 зворотній бік).

Відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про проведення воєнного стану та оголошення загальної мобілізації» та мобілізаційної Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 24.02.2022 №32/321/501/13т видано наказ №65 від 21.03.2022, за яким з 21.03.2022 солдата за призовом по мобілізації ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 на всі види забезпечення та призначено стрільцем-помічником гранатометником 2 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 1 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону (а.с.61).

Про вказане призначення міститься також запис у військовому квитку позивача (а.с.13).

В матеріалах справи міститься довідка від 16.11.2022 №11628, видана солдату ОСОБА_1 про те, що він дійсно в період з 24.04.2022 по 30.06.2022, з 10.07.2022 по 07.10.2022 брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України (а.с.15).

Так, 30.06.2022 близько 10:45 поблизу села Дібрівне Ізюмського району Харківської області позивач перечепився на розтяжці та впав, внаслідок чого отримав бойове травмування, про що наявний запис у журналі бойових дій військової частини НОМЕР_1 (за книгою обліку №7/окп/т) за 30.06.2022 (а.с.16).

Зазначений факт травмування підтверджується також випискою із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №1704, за якою встановлено діагноз «вибухове поранення 30.06.2022. Множинні вогнепальні осколкові сліпі поранення м`яких тканин ділянки правої кисті, множинні вогнепальні осколкові сліпі точкові поранення м`яких тканин ділянок правого плеча, передпліччя. Забій м`яких тканин нижньої повіки правого ока» (а.с.17).

У відповідності до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 17.07.2022 №4005 «Про результати службового розслідування» за фактом бойового травмування 30.06.2022 солдата ОСОБА_1 було проведено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли травмуванню, та встановлення ступеня вини солдата, чиї дії або бездіяльність стали причиною його травмування (а.с.18).

На підставі наказу від 17.07.2022 №4005 начальником медичної служби військової частини НОМЕР_1 підготовлено довідку про обставини травми солдата ОСОБА_1 , відповідно до змісту якої у ході службового розслідування було встановлено, що 30.06.2022, виконуючи бойове завдання з відбиття агресії окупаційних військ Російської Федерації поблизу населеного пункту Дібрівне Ізюмського району Харківської області позивач перечепився на розтяжці та впав, внаслідок чого отримав бойове травмування, був евакуйований з позицій 4 мотопіхотної роти силами медичного пункту батальйону до Барвінківської ЦРЛ. Травмування сталося під час виконання позивачем обов`язків військової служби при захисті Батьківщини, не пов`язане з вчиненням ним кримінального чи адміністративного правопорушення, та не є наслідком вчинення ним дій у стані алкогольного чи токсичного сп`яніння або навмисного спричинення собі тілесного ушкодження (а.с.19).

В матеріалах справи наявна первинна медична картка №15068, видана ЛСБ Бахмут, з приводу того, що 12.09.2022 о 14:38 солдату ОСОБА_1 встановлено діагноз «закритий перелом зовнішньої щиколодки лівої гомілки», евакуйований у м.Дружківка (а.с.20).

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.10.2022 №8901 «Про результати службового розслідування» за фактом поранення під час виконання бойових завдань 12.09.2022 солдата ОСОБА_1 було проведено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли невиконанню (неналежному виконанню) службових обов`язків або вчиненню правопорушень під час проходження служби, а також встановлення ступеня вини солдата, чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення. У ході службового розслідування встановлено, що під час виконання бойових завдань при безпосередньої участі в заходах національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації проти України 12.09.2022 в період часу 14:15-15:05 збройними силами Російської Федерації був здійснений мінометний обстріл позицій 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 , які були розташовані поблизу АДРЕСА_1 . В результаті цього обстрілу солдат ОСОБА_1 отримав бойове травмування у вигляді перелому лівого голеностопу. Військовослужбовець був евакуйований з позиції 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 силами медичного пункту 2 мотопіхотного батальйону (а.с.21).

На підставі наказу від 06.10.2022 №8901 начальником медичної служби військової частини НОМЕР_1 підготовлено довідку про обставини травми солдата ОСОБА_1 , відповідно до якої травмування/поранення, отримане 12.09.2022, під час виконання ним обов`язків військової служби при захисті Батьківщини, не пов`язане з вчиненням ним кримінального чи адміністративного правопорушення, та не є наслідком вчинення ним дій у стані алкогольного чи токсичного сп`яніння або навмисного спричинення собі тілесного ушкодження (а.с.22).

25.09.2022 позивачем було підготовлено рапорт, у якому він відмовляється виконувати бойові завдання та розпорядження на бойових позиціях першої лінії зіткнення у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, а саме морально психічний стан низького рівня, погіршення сну, головні болі, пошкодження зв`язок лівої гомілки, але не відмовляється від проходження служби не на першій лінії, а в тилових підрозділах, підрозділах забезпечення резервної роти (а.с.23).

06.10.2022 позивачем знову було підготовлено рапорт аналогічного змісту, в якому, разом з тим, просив направити його на огляд і надати допомогу у спеціалізованому медичному закладі (а.с.24).

07.10.2022 ОСОБА_1 було підготовлено рапорт аналогічного змісту (а.с.25).

07.10.2022 командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_4 складено доповідь про факт самовільного залишення частини солдата ОСОБА_1 (вх.№6365 від 08.10.2022) на підставі доповіді командира 2 мотопіхотного батальйону підполковника ОСОБА_5 (а.с.36).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.10.2022 №268 солдат за призовом по мобілізації ОСОБА_1 вважається таким, що 07.10.2022 самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії. Крім того, позивача виключено з грошового та речового забезпечення військової частини з 07.10.2022, а з котлового забезпечення з 08.10.2022 (а.с.37).

У рапорті від 19.10.2022 позивачем зазначено, що 07.10.2022 замполітом роти було повідомлено про можливість отримання медичної допомоги після визнання позивача таким, що самовільно залишив частину; 12.10.2022 інформацію такого ж змісту було отримано в усній формі від командира роти. Зазначений рапорт направлений на адресу відповідача 20.10.2022, про що свідчить накладна «Укрпошта» від 20.10.2022 із штрих кодовим ідентифікатором поштового відправлення «662» та опис вкладення до цінного листа (а.с.27).

25.10.2022 представником позивача адвокатом Щасливим О.Р. направлено адвокатський запит до військової частини НОМЕР_1 з проханням надати інформацію щодо офіційного юридичного статусу військовослужбовця ОСОБА_1 , а також копії матеріалів службових розслідувань щодо позивача (а.с.28).

За змістом акту службового розслідування №3179 від 31.10.2022 в ході проведення такого 07.10.2022 о 08:00 під час перевірки особового складу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 було виявлено відсутність солдата ОСОБА_1 ; здійснені розшукові дії результату не дали; на телефонні дзвінки військовослужбовець не відповідав, місце перебування було невідоме. Крім того, зазначено, що станом на момент завершення службового розслідування позивач до розташування підрозділу не повернувся (а.с.33-35).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 31.10.2022 №11136 «Про результати службового розслідування» майором ОСОБА_6 було проведено службове розслідування за фактом самовільного залишення частини в умовах воєнного стану 07.10.2022 солдатом ОСОБА_1 . Зазначено, що відсутність позивача під час перевірки особового складу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 підтверджується поясненнями сержанта ОСОБА_7 , старшого сержанта ОСОБА_8 та довідкою-доповіддю про самовільне залишення частини 07.09.2022 вх.№6365. Також з пояснень сержанта ОСОБА_7 стало відомо, що солдат позивач не доповідав про будь-які проблемні питання, що потребують негайного вирішення та не подавав клопотання про надання йому відпустки. Причиною та умовою, що сприяла вчиненню правопорушення, є особиста недисциплінованість та безвідповідальне відношення до обов`язків військової служби позивача (а.с.63-67).

09.11.2022 позивач направив скаргу до командира військової частини НОМЕР_1 , в якій просив призначити проведення за повідомленими обставинами службового розслідування відносно дій керівництва 2 мотопіхотної роти 4 мотопіхотного батальйону 93 ОМБр, притягнути винних осіб до дисциплінарної відповідальності та посприяти заявнику в поновленні на військовій службі (а.с.29-31).

Листом відповідача від 01.12.2022 №13213 повідомлено представника позивача про отримання військовою частиною НОМЕР_1 адвокатського запиту, і відповідно надано запитувані документи (а.с.32).

На виконання ухвали суду від 13.12.2022 відповідачем надано пояснення старшого солдата ОСОБА_8 за фактом самовільного залишення місця несення служби позивачем 07.10.2022. За присутності свідків старшого лейтенанта ОСОБА_9 (офіцер-психолог 2 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 ) та підполковника ОСОБА_10 (старший оперативний черговий відділення бойового управління командного пункту штабу військової частини НОМЕР_1 ) ОСОБА_8 повідомлено про відсутність ОСОБА_1 під час перевірки особового складу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 07.10.2022 о 08:00, його місце перебування невідоме (а.с.77).

Аналогічного змісту пояснення було надано й сержантом ОСОБА_7 (головний сержант 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_1 ) (а.с.76).

Вважаючи винесений наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 31.10.2022 №11136 «Про результати службового розслідування» протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся із даним позовом до суду.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності, дійшов висновку, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити з наступних підстав.

Частиною першою статті 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Військова служба є особливим видом публічної служби, тому її проходження передбачає особливе регулювання, а саме межі реалізації військовослужбовцями своїх службових прав у зв`язку з специфікою їх правового статусу, а також відносини щодо звільнення та проходження військової служби врегульовані як загальним законодавством України про працю, так і спеціальним законодавством.

Законом України від 24.03.1999 №551-XIV «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За приписами статті 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Згідно зі статтею 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Статтями 84, 85 та 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

За частиною першою статті 106 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Отже аналізуючи наведені норми, слід зазначити, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення за видами, встановленими статтею 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. При цьому, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником) і дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення.

Так, з матеріалів справи встановлено, що відносно позивача було лише проведено службове розслідування без подальшого накладення дисциплінарного стягнення.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі, визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 (далі Порядок №608).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку №608 службове розслідування може призначатися у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Матеріалами справи встановлено, що на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.10.2022 №9177 «Про призначення службового розслідування», а також доповіді про факт самовільного залишення частини від 07.10.2022 було призначене службове розслідування стосовно позивача з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня його вини.

За приписами розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

За результатами проведення службового розслідування щодо ОСОБА_1 було складено відповідний акт №3179 від 31.10.2022, в резолютивній частині якого фактично зазначено наступне:

1) питання щодо притягнення або непритягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця несення служби в умовах воєнного стану та за порушення воєнних статутів відкласти до його повернення до військової частини НОМЕР_1 ;

2) враховуючи положення пункту 5 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260, не нараховувати грошове забезпечення позивачу з 07.10.2022, не виплачувати премію за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби в повному обсязі та не виплачувати додаткову винагороду відповідно до постанови КМУ №168 за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби в повному обсязі;

3) направити копію матеріалів службового розслідування до органів досудового розслідування для прийняття правового рішення протягом 10 діб з дати підписання наказу командира військової частини НОМЕР_1 про результати службового розслідування.

Оскаржуваним наказом командира відповідача від 31.10.2022 №11136 «Про результати службового розслідування» вирішено:

1. Питання щодо притягнення або не притягнення стрільця - помічника гранатометника 2 мотопіхотного відділення 2 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_4 солдатом ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця несення служби в умовах воєнного стану та за порушення вимог абзаців 1,2, 4, 6 статті 11, статей 12, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статей 1, 2 абзацу 1, 5 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відкласти до його повернення до військової частини НОМЕР_1 .

2. Помічнику командира частини з фінансово-економічної роботи - начальнику фінансово- економічної служби військової частини НОМЕР_4 згідно п. 5 розділу ХVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 № 260, не нараховувати грошове забезпечення солдату ОСОБА_1 з 07.10.2022, не виплачувати премію за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби в повному обсязі та не виплачувати додаткову винагороду відповідно до постанови КМУ №168 за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби в повному обсязі.

3. Заступнику командира військової частини НОМЕР_4 з морально-психологічного забезпечення - начальнику відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_4 направити копію матеріалів службового розслідування до органів досудового розслідування для прийняття правового рішення протягом 10 діб з дати підписання наказу командира військової частини НОМЕР_1 про результати службового розслідування;

4. Контроль за виконанням даного наказу покласти на начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 ;

5. Наказ довести до особового складу в частині, що його стосується.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У Рішенні Конституційного Суду України від 25 листопада 1997 року № 6-зп Суд зазначив, що частину другу статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дія чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді.

Окрім того, Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в Рішенні від 14.12.2011 №19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.

При цьому обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

Неодмінним елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб`єктивне право особи та її юридичний обов`язок. Відтак, судовому захисту підлягає суб`єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах.

В контексті зазначеного щодо пункту 1 наказу командира відповідача від 31.10.2022 №11136 «Про результати службового розслідування», який є аналогічним тому, що зазначений в акті службового розслідування, про відкладення питання щодо притягнення або не притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності суд акцентує увагу, що оскаржуваним наказом командира відповідача від 31.10.2022 №11136 «Про результати службового розслідування» позивача не притягнуто до дисциплінарної відповідальності, а лише висловлені пропозиції щодо наступних дій щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності.

Так, резолютивна частина зазначеного наказу має рекомендаційний характер, оскільки відповідачем лише запропоновано вжити заходи щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, та фактично містить відкладальну обставину, твердження про остаточне настання якої є передчасним. Відтак суд дійшов висновку про те, що права і обов`язки позивача зазначеним наказом відповідача не порушено, з чого слідує, що оспорюваний наказ в цій частині не є рішенням суб`єкта владних повноважень в розумінні КАС України, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для позивача ,а тому визнанню протиправним не підлягає.

При цьому, суд враховує висновки Верховного Суду, висловлені у постанові від 12.05.2021 у справі №640/11938/20, відповідно до яких обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення.

Позивач на власний розсуд визначає чи порушені його права, свободи чи інтереси рішеннями, дією або бездіяльністю суб`єкта владних повноважень. Водночас, задоволення відповідних вимог особи можливе лише в разі об`єктивної наявності порушення, тобто встановлення, що рішення, дія або бездіяльність протиправно породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин.

У позовній заяві позивач звертав увагу суду на тому, що важливим при розгляді даної справи є встановлення відсутності в діях ОСОБА_1 (самовільне залишення місця несення служби) вини у формі умислу.

Суд зазначає, що предметом судового розгляду в межах даної справи є правомірність прийняття відповідачем оскаржуваного наказу, яким питання щодо притягнення або непритягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця несення служби в умовах воєнного стану та за порушення воєнних статутів відкладено до повернення позивач до військової частини, а також зняття з усіх видів грошового забезпечення позивача, а обставини вчинення/невчинення адміністративних чи кримінальних правопорушень сторонами у справі не є предметом доказування у справі.

Щодо пункту 2 оскаржуваного наказу суд вважає за необхідне відмітити наступне.

Відповідно до пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 №260 (далі Порядок №260) військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Крім того, за пунктом 5 розділу IV Порядку №260 до вислуги років військовослужбовців не зараховується час відбування покарання у вигляді арешту (крім випадків, передбачених статтею 55 Кримінально-виконавчого кодексу України), а також час самовільного залишення військової частини або місця служби. Також згідно з пунктом 14 розділу XXXIV Порядку №260 до наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, які, зокрема, самовільно залишили військові частини, місця служби (дезертирували),- за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).

Суд акцентує увагу на тому, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 08.10.2022 №268, за яким позивач визнаний таким, що самовільно залишив розташування підрозділу, а також виключено з грошового, котлового та речового забезпечення військової частини, - не оскаржувався та не є предметом даного судового розгляду.

Отже, враховуючи те, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08.10.2022 №268 позивач вважається таким, що 07.10.2022 самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань, у зв`язку з чим його виключено з грошового та речового забезпечення військової частини з 07.10.2022, а з котлового забезпечення з 08.10.2022, а також беручи до уваги вищезазначені приписи Порядку №260, суд вважає припинення виплати грошового забезпечення на час самовільного залишення місця служби правомірним.

Крім того, суд зазначає, що пункт 3 наказу про направлення копії матеріалів службового розслідування до органів досудового розслідування для прийняття правового рішення відповідає вимогам п. 6 Розділу VI Порядку №608, згідно з положеннями якого якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини (начальник) письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Враховуючи наведене, при розгляді справи також не встановлено підстав для скасування пунктів 2 та 3 оскаржуваного наказу.

Вирішуючи питання про допустимість доказів, наданих позивачем у вигляді аудіозаписів, суд враховує тлумачення Конституційного суду України, викладене в рішення у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України №12 - рп/2011 від 20.10.2011, в якому зазначено таке

Відповідно до частини другої статті 34 Конституції України кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Однак здійснення цього права може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, захисту репутації або прав інших людей, запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або підтримання авторитету і неупередженості правосуддя (частина третя статті 34 Основного Закону України)

Згідно з частинами першою, другою статті 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України; не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Конституційний Суд України в пункті 1 резолютивної частини Рішення від 30.10.1997 № 5-зп зазначив, що до конфіденційної інформації, зокрема, належать відомості про особу (освіта, сімейний стан, релігійність, стан здоров`я, дата і місце народження, майновий стан та інші персональні дані).

Стаття 31 Конституції України гарантує кожному таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть встановлюватися лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Розглядаючи цю справу, Конституційний Суд України взяв до уваги практику Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), коли у процесі одержання доказів обмежувалися права і свободи, гарантовані Конвенцією, зокрема її статтею 6 «Право на справедливий суд», статтею 8 «Право на повагу до приватного і сімейного життя».

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (§34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, §54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Відповідно до частини першої статті 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Дослідивши наданий диск з аудіофайлами, суд встановив, що позивач здійснював запис відповідних осіб без їх попередження та не отримував дозвіл на аудіозйомку.

Отже, надані позивачем звукозаписи розмов є недопустимим доказом, як такі, що отримані з порушенням прав і свобод людини і громадянина, гарантованих Конституцією України.

Враховуючи положення частин першої, другої статті 77, 90 КАС України, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що у задоволенні адміністративного позову слід відмовити.

Відповідно до вимог статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу від 31.10.2022 №11136 «Про результати службового розслідування» відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повне найменування сторін:
Позивач ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_5 .
Відповідач військова частина НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_6 .

Рішення у повному обсязі складено та підписано 01.03.2023.

Суддя К.В.Мінаєва