Справа № 640/26059/20
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр Газ Ресурс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Київські енергетичні послуги», про визнання протиправними та скасування рішень,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» звернулось до суду з даним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз та від 05.10.2020 №18629-р/пк-пз.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що скарга ТОВ «Укр Газ Ресурс» не відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності обґрунтування наявного у скаржника порушеного права, незважаючи на що, відповідачем прийнято рішення про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз. Так, за твердженням позивача, жодного права чи законного інтересу ТОВ «Укр Газ Ресурс» діями КП «Київміськсвітло» не порушено, оскільки скаржник мав можливість забезпечити постачання енергії для потреб електроустановок позивача, уклавши договір про закупівлю (постачання) електричної енергії за результатами відкритих торгів ще у червні 2020 року, проте неукладення такого договору за результатами відкритих торгів №UA-2020-07-31-005361-с, з 29.09.2020 по 07.10.2020 (за умови, що очікуваний період постачання охоплював жовтень 2020 року) також зумовлено виключно діями ТОВ «Укр Газ Ресурс», зокрема, ненаданням забезпечення виконання договору про закупівлю, яке передбачено умовами тендерної документації. При цьому, позивач наголошує, що спірна переговорна процедура оголошена з метою забезпечення безперебійного постачання електричної енергії на період з 01.10.2020 (дати закінчення договору з попереднім електропостачальником) по дату фактичної зміни електропостачальника.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2022 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні тим, що викладені у позові.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що 31.07.2020 КП «Київміськсвітло» оголошено про проведення відкритих торгів із закупівлі електричної енергії (UA-2020-07-31-005361-c, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія).

За результатами вказаних торгів, 18.09.2020 переможцем визнано ТОВ «Укр Газ Ресурс».

У той же час, 21.09.2020 КП «Київміськсвітло» оголошено про проведення переговорної процедури із закупівлі електричної енергії (UA-2020-09-21-010726-b, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія), в обґрунтування проведення якої зазначено «відсутність конкуренції з технічних причин». При цьому, 21.09.2020 повідомлено про намір укласти договір ТОВ «Київські енергетичні послуги».

На підставі викладеного, ТОВ «Укр Газ Ресурс» подано до Антимонопольного комітету України скаргу на рішення про проведення переговорної процедури закупівлі від 22.09.2020, в якій скаржник просив прийняти рішення, яким зобов`язати замовника - КП «Київміськсвітло» - відмінити переговорну процедуру закупівлі.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз скаргу ТОВ «Укр Газ Ресурс» прийнято до розгляду.

Надалі, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 05.10.2020 №18629-р/пк-пз КП «Київміськсвітло» зобов`язано відмінити процедуру закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія, оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу UA-2020-09-21-010726-b, у мотивувальній частині якого зазначено, що Колегією були виявлені у діях замовника під час проведення зазначеної переговорної процедури закупівлі порушення, а саме: безпідставне застосування процедури закупівлі, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та які неможливо усунути через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, що є підставою для відміни процедури закупівлі, у відповідності до вимог ч. 8 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважаючи зазначені рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень довів суду, що діяв правомірно, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції

Згідно ч. 4 ст. 7 Закону № 922-VIII рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України (ч. 1 ст. 18 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Згідно ч. 5 ст. 18 Закону № 922-VIII скарга повинна містити таку інформацію: 1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; 2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; 3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; 4) обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; 5) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування. До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf-формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

Орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в електронній системі закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. В електронній системі закупівель автоматично оприлюднюються прийняті органом оскарження рішення та розсилаються повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику (ч. 11 ст. 18 Закону № 922-VIII).

Орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо: 1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення; 2) скарга не відповідає вимогам ч.ч. 2 - 5 та 9 цієї статті; 3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі; 4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень (ч. 12 ст. 18 Закону № 922-VIII).

Згідно ч. 13 ст. 18 Закону № 922-VIII орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в п.п. 1 - 3 ч. 12 цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

З аналізу вищенаведених норм випливає, що скарга підлягає залишенню без розгляду, зокрема, у разі невідповідності останньої вимогам ч.ч. 2-5 та ч. 9 ст. 18 Закону № 922-VIII, у тому числі у різі відсутності обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Так, зі змісту скарги ТОВ «Укр Газ Ресурс» вбачається, що 18.09.2020 дане товариство визнано переможцем за результатами відкритих торгів із закупівлі електричної енергії (UA-2020-07-31-005361-c, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія), незважаючи на що, КП «Київміськсвітло» вже 21.09.2020 оголошено про проведення переговорної процедури із закупівлі електричної енергії (UA-2020-09-21-010726-b, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія) із зазначенням законодавчо мотивованої підстави «відсутність конкуренції з технічних причин».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 25.09.2020 №18064-р/пк-пз, яким прийнято до розгляду скаргу ТОВ «Укр Газ Ресурс», відповідає законодавчим положенням у наведеній частині, а тому не підлягає скасуванню.

Приписами ч. 16 ст. 18 Закону № 922-VIII визначено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

У силу ч.ч. 1 та 2 ст. 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Як виняток та відповідно до умов, визначених у ч. 2 ст. 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним субєктом господарювання, зокрема, за відсутності конкуренції з технічних причин.

Як вже було зазначено вище, 21.09.2020 КП «Київміськсвітло» оголошено про проведення переговорної процедури із закупівлі електричної енергії (UA-2020-09-21-010726-b, ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія), в обґрунтування проведення якої зазначено «відсутність конкуренції з технічних причин».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017 № 2019-VIII (далі - Закон № 2019-VIII) універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.

У разі покладення на електропостачальника зобов`язань з надання універсальних послуг або виконання функцій постачальника «останньої надії» ціни (тарифи) на послуги постачальника універсальних послуг, постачальника «останньої надії» визначаються відповідно до цього Закону (ст. 56 Закону № 2019-VIII).

Згідно ст. 63 Закону № 2019-VIII універсальні послуги надаються постачальником таких послуг виключно побутовим та малим непобутовим споживачам.

Постачальник універсальних послуг не може відмовити побутовому та малому непобутовому споживачу, які знаходяться на території здійснення його діяльності, в укладенні договору постачання електричної енергії.

Постачальник надає універсальні послуги за економічно обґрунтованими, прозорими та недискримінаційними цінами, що формуються ним відповідно до методики (порядку), затвердженої Регулятором, та включають, зокрема, ціну купівлі електричної енергії на ринку електричної енергії, ціну (тариф) на послуги постачальника універсальних послуг, ціни (тарифи) на послуги оператора системи передачі та оператора системи розподілу відповідно до укладених договорів про надання відповідних послуг.

Постачальник універсальних послуг оприлюднює ціни на універсальні послуги не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування.

Для забезпечення постачання електричної енергії споживачам постачальник універсальних послуг здійснює купівлю-продаж електричної енергії на ринку електричної енергії за вільними цінами. Методика (порядок) розрахунку ціни електричної енергії, що застосовується постачальником універсальних послуг при формуванні цін на універсальні послуги, затверджується Регулятором.

Постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку, та на умовах договору постачання універсальних послуг. Договір про постачання універсальних послуг є публічним договором приєднання та розробляється постачальником універсальної послуги на підставі типового договору, форма якого затверджується Регулятором. Постачальник універсальних послуг розміщує договір постачання універсальних послуг на своєму офіційному веб-сайті.

Відповідно до розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2019-VIII під час здійснення заходів з відокремлення оператора системи розподілу вертикально інтегрований суб`єкт господарювання повинен до 01.01.2019 вжити заходів для відокремлення оператора системи розподілу від виробництва, передачі, постачання електричної енергії шляхом створення відповідних суб`єктів господарювання.

З метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, зокрема:

- упродовж двох років з 01.01.2019 такий електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.

Тимчасово, на період з 01.01.2019 по 31.12.2020 універсальні послуги, крім побутових та малих непобутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт. У зазначений період на бюджетні установи незалежно від розміру договірної потужності та на інших споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 150 кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом № 2019-VIII для малих непобутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених ст. 63 цього Закону.

З огляду на викладене, для забезпечення безперебійного процесу електроживлення і, відповідно, безперервного постачання електричної енергії з метою забезпечення функціонування зовнішнього освітлення об`єктів благоустрою міста Києва та недопущення негативних соціальних явищ, КП «Київміськсвітло» до моменту переходу до постачальника за результатами відкритих торгів (ТОВ «Укр Газ Ресурс»), доцільно скористатись своїм правом на універсальну послугу (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) та забезпечити найбільш економічно вигідні умови закупівлі шляхом закупівлі електричної енергії з 01.10.2020 по 31.10.2020 включно в постачальника універсальних послуг.

Разом з тим, позивачем ні в адміністративному позові, ні в апеляційній скарзі не було надано доказів того, що ТОВ «Київські енергетичні послуги» є єдиним суб`єктом господарювання, який може поставити електричну енергію, також не було надано документів, які б підтверджували, що зазначене підприємство є монополістом на ринку даних послуг.

Тобто, позивачу, як замовнику даної процедури закупівлі, необхідно було довести, що товар, який є предметом закупівлі, може поставити лише ТОВ «Київські енергетичні послуги» і ніхто з інших суб`єктів господарювання, зокрема, й ТОВ «Укр Газ Ресурс».

Таким чином, позивач документально не підтвердив відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку.

Враховуючи викладене, позивач не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог ст. 40 Закону № 922-VIII, а тому подальші його дії, зокрема, обрання переможця вчинені з порушенням вимог Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч. 8 ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі, якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

На підставі наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення від 05.10.2020 №18629-р/пк-пз, яким було зобов`язано Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» відмінити процедуру закупівлі «ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за№ иА-2020-09-21-010726-b, є правомірним та не підлягає скасуванню.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення м. Києва «Київміськсвітло» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 лютого 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова