Справа № 480/8641/22
Суддя: О.А. Прилипчук
Дата ухвалення: 2023-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 березня 2023 року Справа № 480/8641/22
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Прилипчука О.А.,
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/8641/22
за позовом Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Південної філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація морських порту Південний)
до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області,
третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Свята Катерина-Одеса"
про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
До Сумського окружного адміністративного суду звернулось Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Південної філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація морських порту Південний) з позовною заявою до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Свята Катерина-Одеса", в якій просить:
1.Визнати протиправним і скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі (оголошення UA-2021-12-17-011356-с, яка оголошена Південною філією державного підприємства Адміністрація морських портів України (адміністрацією морського порту Південний) в електронній системі закупівель Прозорро за переговорною процедурою на предмет закупівлі: Надання невідкладної медичної допомоги за кодом 85140000-2 Послуги у сфері охорони здоров`я різні.
За результатами зазначеної Процедури закупівлі 30.12.2021 укладений договір про надання послуг № 354-В-ПВФ-21.
Наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 29.11.2022 № 50-3 Про початок моніторингу процедур закупівель було розпочато моніторинг вищезазначеної переговорної процедури закупівлі.
30.11.2022 Північно-Східним офісом було надісланий запит про надання пояснення із питанням стосовно документів, на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення очікуваної вартості, а також щодо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості.
05.12.2022 замовником в електронній системі закупівель оприлюднено відповідь на зазначений запит.
12.12.2022 в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок Північно-Східного офісу про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі, яким встановлено порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
З урахуванням абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі замовником 16.12.2022 в електронній системі закупівель оприлюднено заперечення до висновку № 1645/27-01-05/Вих.
Станом на дату подачі зазначеної позовної заяви будь-якої відповіді на зазначене заперечення органом державного фінансового контролю на вебпорталі Уповноваженого органу оприлюднено не було та на адресу замовника не надходило.
Позивач вважає висновок неконкретизованим та необґрунтованим, таким, що не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а зміст такого висновку спонукає замовника до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень, у зв`язку з чим позивач із зазначеним висновком не погоджується у повному обсязі, вважає його необґрунтованим та протиправним.
Ухвалою суду від 02.01.2023 відкрито провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) та встановлено відповідачу 15-денний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву.
Відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив, що оскаржуваний висновок від 12.12.2022 про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-12-17-011356-с не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому задоволення позову не відновить жодні права позивача.
Щодо не підтвердження наявності підстав для застосування Замовником переговорної процедури закупівлі на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України Про публічні закупівлі (відсутність конкуренції технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником) відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі за предметом: Надання невідкладної медичної допомоги (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2021-12-17-011356-с) установлено, що Замовник застосував переговорну процедуру закупівлі на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України Про публічні закупівлі (відсутність конкуренції технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником).
В обґрунтуванні застосування переговорної процедури Замовник, зокрема, посилається на те, що ТОВ Свята Катерина-Одеса здійснює строкове платне користування нежитловим приміщенням на території філії, а інші підприємства знаходяться на певній відстані від території філії і їм потрібен час для прибуття на місце надання послуг. Як документальне підтвердження додано договір оренди нежитлового приміщення за адресою Замовника між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області та ТОВ Свята Катерина-Одеса від 18.11.2016 б/н.
При цьому, на запит Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 30.11.2022 Замовник не надав документів, які б підтвердили, що ТОВ Свята Катерина-Одеса є єдиним надавачем послуг з невідкладної медичної допомоги, та що інші надавачі послуг, розташовані поза межами порту, не можуть надавати послуги з надання невідкладної медичної допомоги.
Відповідач також зауважив, що Замовником не проводились відкриті торги для закупівлі послуг з надання невідкладної медичної допомоги, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників, а отже позивачем не доведено відсутності альтернативи у виборі надавачів медичних послуг.
Безпідставне застосування переговорної процедури та, як наслідок, укладення договору від 30.12.2021 № 354-В-ПВФ-21 про надання послуг, суперечить положенням Закону України Про публічні закупівлі та негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, що відображається на державних інтересах.
Отже, відповідач вважає, що Замовник не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги абзацу четвертого пункту 2 частини другої статті 40 Закону України Про публічні закупівлі.
Щодо не дотримання Замовником вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 Про ефективне використання державних коштів відповідач зазначив, що під час моніторингу закупівлі UА-2021-12-17-011356-с було встановлено, що позивач як замовник такої закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівель не оприлюднив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, що свідчить про порушення пункту 4-1 Постанови № 710.
Враховуючи вищезазначене, відповідач вважає позовні вимоги необґрунтованими та просить відмовити у їх задоволенні (а.с. 154-161).
У відповіді на відзив позивач зазначив, що не погоджується з позицією відповідача та просить позовні вимоги задовольнити (а.с. 168-171).
12.12.2022р. в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок Північно-Східного офісу про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі, яким було встановлено порушення та зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ТОВ СВЯТА КАТЕРИНА-ОДЕСА вважає, що вказаний висновок є неконкретизованим та необґрунтованим, таким, що не містить чітких вимог або рекомендацій Замовнику щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, а зміст такого висновку спонукає замовника до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.
Також вважає, що відсутня імперативна норма стосовно встановлення додаткових вимог щодо обґрунтування рішень замовника чи додаткової публікації інформації у сфері публічних закупівель поза межами електронної системи закупівель.
Позивачем як єдиним власником веб-сайту, було прийнято правомірне рішення не розміщувати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайту.
Таким чином, Замовник не є суб`єктом, який розпоряджається або використовує кошти державного бюджету.
У Висновку також зазначено, що Замовник не надав документів, які б підтвердили, що ТОВ СВЯТА КАТЕРИНА-ОДЕСА є єдиним надавачем послуг з невідкладної медичної допомоги, та що інші надавачі послуг, розташовані поза межами порту, не можуть надавати послуги з надання невідкладної медичної допомоги, отже що застосування Замовником конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом.
У своїй позовній заяві позивач зазначив, що станом на дату проведення переговорної процедури закупівлі в адміністрації морського порту Південний нараховувалось близько 500 працівників, у той же час територіально адміністрація морського порту Південний знаходилась на відстані 20 км від м. Южне, та, відповідно, 35 км від м. Одеса. (Промислова зона, транспортне сполучення лише залученим транспортом підприємства, значна віддаленість автомобільних доріг від першого розгалуження за межами підприємства).
До того ж, переговорна процедура закупівлі є доцільною та необхідною з огляду на те, що відповідно до статті 13 Закону України від 14.10.1992 №2694-ХІІ Про охорону праці та Закону України від 05.07.2012 №5081-VI Про екстрену медичну допомогу існує необхідність у забезпеченні своєчасного надання медичної допомоги працівникам адміністрації морського порту Південний під час виконання ними трудових зобов`язань за напрямком медицина невідкладних станів цілодобово, без обмежень за кількістю звернень, включаючи повне забезпечення усіма необхідними ліками за засобами медичного призначення. Надавач послуг з невідкладної медичної допомоги повинен бути розташований на території адміністрації морського порту Південний з медичним персоналом у спеціальному приміщенні, оснащеними необхідними медичними приладами та устаткуванням. У разі потреби, хворого доставляти до медичного закладу спеціально обладнаним автомобілем швидкої допомоги.
Третя особа вважає, що вибір учасника зроблено з урахуванням відсутності конкуренції з технічних причин, згідно абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України Про публічні закупівлі (відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником).
Щодо правомірності спірного Висновку товариство зауважило, що у висновку відповідач вказує на порушення позивачем пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266), у той час як згаданий нормативно- правовий акт взагалі не містить такого пункту (наявні лише 6 пунктів), що, у свою чергу, вказує на досить поверховий та недбалий підхід органу державного фінансового контролю при проведенні моніторингу, та взагалі свідчить про відсутність ретельного дослідження та неповноту з`ясування обставин закупівлі.
Таким чином, спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню (а.с. 212-216).
Дослідивши матеріали адміністративної справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні відносини, суд виходить з наступних підстав та мотивів.
30.12.2021 ДП «Морських портів України» укладений договір із ТОВ «Свята Катерина-Одеса» про надання невідкладних медичних послуг № 354-В-ПВФ-21.
30.11.2022 відповідачем надіслано запит підприємству про надання пояснення щодо підстав, на яких здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення очікуваної вартості, а також щодо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості.
12.12.2022 Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складено висновок про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті встановлено порушення пункту 41 Постанови №710. Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с. 15-17).
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
За приписами ч. 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Частини 1, 2, 6, 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) встановлює, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Зі змісту оскаржуваного висновку, судом встановлено, що відповідач за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII установлено порушення вимог не дотримання замовником пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова №710), зокрема не опублікував на веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Так, відповідно до пункту 4-1 Постанови КМУ від 11.11.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова №710), головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Зі змісту позовної заяви судом встановлено, що позивачем не заперечувався факт не опублікування на веб- сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Щодо доводів представника позивача про здійснення закупівлі за власні кошти отримані в процесі господарської діяльності, а не за бюджетні кошти, суд зазначає наступне.

Так, відповідно до інформації із сайту (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-17-011356-c) судом встановлено, що позивачем було самостійно обрано переговорну процедуру закупівлі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Відповідно до ч.2 ст.132 Закону №922-VIII, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Аналогічна норма передбачена ч. 1 ст.40 Закону №922-VIII, а саме переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Таким чином, позивач обираючи самостійно необхідність проведення переговорної процедури закупівлі визнав факт, що є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів та був зобов`язаний проводити закупівлі відповідно до ст.13 Закону №922-VIII.

Щодо доводів позивача про необхідність застосування частини 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Так, відповідно до частини 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» інформація, зазначена у частині першій цієї статті, може додатково оприлюднюватися Замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Аналізуючи зміст ч.1 ст.10 суд звертає увагу позивача, що в наведеному переліку відсутня необхідність оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки).

Також, законодавцем надано можливість саме додаткового оприлюднення замовником в інших засобах масової інформації, на веб-сайті замовника (за наявності) або на веб-сайтах відповідних органів державної влади та органів місцевого самоврядування інформації зазначеної в ч.1 ст.10 Закону №922-VIII.

Проте, наведена вимога, щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) міститься саме в пункті 4-1 Постанови №710.

Таким чином, в порушення наведеної норми законодавства позивачем було прийнято рішення не опубліковувати на сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Отже суд приходить висновку, що з огляду на відсутність оприлюднення замовником інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а тому суд приходить висновку, що відповідач в оскаржуваній вимозі обґрунтовано дійшов висновку про порушення позивачем пункту 4-1 Постанови КМУ від 11.11.2016 №710.

Також, відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Надання невідкладної медичної допомоги» встановлено, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі на підставі абзацу 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність конкуренції технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником).

Проте, відповідач вважає, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі, без настання підстав передбачених абз. 4 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону № 922-VIII.

Зокрема, відповідачем зазначено, що замовник не надав документів, які б підтвердили, що ТОВ «Свята Катерина-Одеса» є єдиним надавачем послуг з невідкладної медичної допомоги, та що інші надавачі послуг, розташовані поза межами порту, не можуть надавати послуги з надання невідкладної медичної допомоги, отже застосування Замовником конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом

Так, відповідно до ч.1 ст.40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з п.2 ч.2 ст.40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю (стаття 40 частина 4 Закону України № 922-VIII).

Частина 6 статті 40 Закону №922-VIII передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

Так, зі змісту оголошення предметом закупівлі є ДК 021:2015:85140000-2: послуги у сфері охорони здоров`я.

Також, зазначено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі: відповідно до вимог Закону України від 03.10.2019 №157-IX «Про оренду державного та комунального майна» та на підставі договору оренди з Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях ТОВ «Свята Катерина-Одеса» здійснює строкове платне користування нежитловим приміщенням на території філії. Вибір учасника зроблений з огляду на обставини, що інші підприємства знаходяться на певній відстані від території філії і їм потрібен час для прибуття на місце надання послуг, а послуги, що є предметом закупівлі, повинні надаватися цілодобово та за напрямком медицина невідкладних станів, без обмежень за кількістю звернень, включаючи повне забезпечення усіма необхідними ліками та засобами медичного призначення у спеціальному приміщені, оснащеному необхідними медичними приладами та устаткуванням. Також, беручи до уваги позитивний досвід співпраці в минулому між ПФ ДП «АМПУ» (адміністрація МП Південний) та те, що у ТОВ «Свята Катерина-Одеса» наявні обладнання та матеріально-технічна база, працівники відповідної кваліфікації та досвіду якісного виконання аналогічного договору, необхідні для надання послуг, що є предметом закупівлі. Таким чином, враховуючи фактор, що ТОВ «Свята Катерина-Одеса» розташована на території філії, ТОВ «Свята Катерина-Одеса» є єдиним надавачем послуг щодо надання невідкладної медичної допомоги працівникам філії для забезпечення цілодобової медичної допомоги працівників під час виконання ними трудових обов`язків, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним надавачем подібного рода послуг. Враховуючи зазначене, вибір учасника зроблено з урахуванням відсутності конкуренції з технічних причин. На підставі вищенаведеного, доцільно та правомірно застосувати переговорну процедуру закупівлі та обрати підставу, передбачену абзацом 4 пункту 2 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі" (відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником). Учасник процедури закупівлі - ТОВ «Свята Катерина-Одеса» (місцезнаходження: Миколаївська дорога, 144, м. Одеса, 65013,

Крім того, в матеріалах справи наявні відомості сервісу Google Maps (роздруківка) у якості доказу відсутності поблизу Адміністрації будь-якого медичного закладу, в тому числі, яке має можливість здійснювати проведення щозмінних передрейсових та післярейсових медичних оглядів водіїв Адміністрації.

Таким чином, враховуючи те, що ТОВ «Свята Катерина-Одеса» розташована на території адміністрації морського порту Південний, Товариство є єдиним надавачем послуг щодо надання невідкладної медичної допомоги працівникам адміністрації морського порту Південний для забезпечення цілодобової медичної допомоги працівників під час виконання ними трудових обов`язків, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним надавачем подібного роду послуг.

Суд звертає увагу, що відповідачем не надано доказів на спростування наявності зазначених доказів зокрема наявності інших можливих підприємств, які знаходяться на території адміністрації морського порту Південний або неподалік місця розташування господарської діяльності позивача, які б могли надавати наведений перелік послуг позивачу.

Так, ТОВ «Свята Катерина-Одеса» розташована на території адміністрації морського порту Південний на підставі договору оренди, укладеного між Товариством та Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській та Миколаївській областях від 18.11.2016 № 01, та, відповідно, здійснює строкове платне користування нежитловим приміщенням на території Замовника.

Отже, враховуючи, що ТОВ «Свята Катерина-Одеса» розташована на території філії, ТОВ «Свята Катерина-Одеса» є єдиним надавачем послуг щодо надання невідкладної медичної допомоги працівникам філії для забезпечення цілодобової медичної допомоги працівників під час виконання ними трудових обов`язків, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним надавачем подібного рода послуг.

Таким чином, суд погоджується із висновками позивача про можливість вибору учасника з урахуванням відсутності конкуренції з технічних причин, а тому висновки контролюючого органу про порушення замовником вимог Закону № 922-VIII, щодо вибору процедури закупівлі є необґрунтованими.

Також, суд зазначає, що відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що такий захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, зауваження відповідача зводяться до опублікування інформації щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик вищезазначеного предмета закупівлі, замовником при проведенні закупівлі надання невідкладної медичної допомоги, що носить формальний характер, так як такі дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та третьої особи та матиме негативні наслідки для позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Враховуючи наведене, суд робить висновок, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі, діяв поза межами повноважень та спосіб, що визначених Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Отже, за вказаних обставин, висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-17-011356-с від 12.12.2021 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням зазначеного, на підставі наявних у матеріалах справи доказів, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства України, суд вважає, що позовна заява підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно до ч.1 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено суду судового збору у розмірі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №682 від 23.12.2021 року (а.с.14).

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2481,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Південної філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація морських порту Південний) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Свята Катерина-Одеса" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-17-011356-с від 12.12.2021 року.

Стягнути на користь Південної філії Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (адміністрація морських порту Південний) () за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (40000, м. Суми, Покровська площа, 11, ) судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги на рішення суду протягом тридцяти днів з дня складення судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.А. Прилипчук