Справа № 160/17664/22
Суддя: Сліпець Надія Євгенівна
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Сліпець Н.Є.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процесу закупівлі,-
08.11.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі позивач) до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач) в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 20.10.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-016101-с.
11.11.2022 року ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишено без руху.
27.12.2022 року на виконання ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.11.2022 року про залишення позову без руху позивач усунув недоліки позовної заяви.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.12.2022 року відкрито провадження та призначено розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами з 20.01.2023 року, відповідно до ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" (далі - ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5").
Цією ж ухвалою відповідачу було надано строк для подання письмового відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
17.01.2023 року до суду надійшов відзив Західного офісу Держаудитслужби на позовну заяву, в якому представник відповідача заперечує проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Відповідно до підпунктів 2,4,13,16 пункту 10 Положення про Управління, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі. Отже, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі - Управління) від 03.10.2022 №43-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851- 2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі №922-УІІІ від 25.12.2015 (далі - Закон №922) проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради UA-2021-12-09-016101-с. Так, за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у Висновку від 20 жовтня 2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону №922. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016101-с замовник оприлюднив на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015:55320000-9 - послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 150 794 058,20 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-015101-с очікуваною вартістю 1 557 217,60 грн., замовником 09.12.2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015:55320000-9 - послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 грн. Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. Отже, з урахуванням очікуваної вартості замовлення позивачем оголошення мало було також оприлюднено англійською мовою. Також не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" у зв`язку з тим, що учасник не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі, а саме, учасником має бути надано не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2 договори); за 2019 рік (2 договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Так, висновок містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи. У зв`язку із вищенаведеним відповідач просить суд відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.
Представник третьої особи, з письмовими поясненнями щодо позовних вимог до суду не звертався, про дату, час і місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується письмовими доказами наявними в матеріалах справи.
Відповідно до положень ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглянув справу у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у ній матеріалами.
Згідно ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи, або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Згідно пункту 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону Україи про публічні закупівлі, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Позивач не погоджується із вказаним висновком відповідача та вважає його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, що і стало підставою для звернення з даною позовною заявою до суду
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, у складі Західного Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення про Управління передбачено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до підпунктів 2, 4,13,16 пункту 10 Положення про Управління, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.
Таким чином, твердження позивача, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведене, Управління уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09 грудня 2021 року, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12- 09-016101-с Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 150 794 058,20 гривень.
Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-UA-2021-12-09-016101-с очікуваною вартістю 1 557 217,60 грн., Замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 грн.
Так, відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Перевіряючи правомірність формування предмета закупівлі, суд зазначає, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника.
Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-09-016101-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
- ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
В інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених 09.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Викладені умови формування предмету закупівлі замовником не додержані.
Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
На підставі вищезазначеного, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, суд не погоджується з доводами позивача про формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.
Окремо суд зазначає, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.
З огляду на викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.
Частиною 10 статті 3 Закону № 922 визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (пункт 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082).
При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016101-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
Так, зокрема, згідно із частиною третьою статті 20 Закону № 922-VІІІ строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону № 922-VІІІ, полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій / пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.
Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону № 922-VІІІ, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина друга статті 29 Закону № 922-VІІІ).
Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абзац перший частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).
При цьому, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону № 922-VІІІ складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абзац другий частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).
У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій; найменування учасників; результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону); підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, а саме допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (пункт 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VІІІ).
Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі замовником таких вимог закону не додержано.
З огляду на викладене, суд вважає обґрунтованим та доведеним відповідачем порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.
Стосовно порушень, викладених відповідачем у висновку щодо розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, суд зазначає наступне.
Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ "Контракт Продрезерв 5".
Відповідач зазначає, що порушення допущено через не ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії.
Позивач, заперечуючи встановлене порушення, зазначає, що висновком не визначено яка з перелічених у пункті 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ підстав мала бути застосована замовником, вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу, а відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження досвіду працівників.
Надаючи оцінку доводам сторін, суд зазначає, що замовник у пункті 5 "Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановив кваліфікаційні критерії до учасників, визначені замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації.
Зокрема, для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям:
- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.
Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі своєї тендерної пропозиції документи для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід:
- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:
- за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів, що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки;
- за довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.
У довідці від 13.12.2021 № 88 "Про наявність у ТОВ "Контракт Продрезерв 5" працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання відповідних послуг зазначено:
- ПІБ та посади 14 працівників: 1 шеф-кухар, 4 кухара, 1 кухонний робітник, 1 технік-технолог з технології харчування, 1 інженер-технолог громадського харчування, 1 лікар-епідеміолог, 2 водія автотранспортних засобів, 1 експедитор, 1 комірник, 1 зав.виробництвом;
- відомості про наявність трудової книжки із записами про накази про працевлаштування (прийняття на посаду);
- відомості про освіту;
- відомості про наявність медичної книжки;
- стаж роботи.
Суд звертає увагу, що замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова для виконання вимога про надання учасником інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, а саме ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
При цьому, "послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування - є конкретною назвою предмета закупівлі згідно із пунктом 13 "Методичних рекомендацій щодо методології особливостей здійснення закупівель у сфері організації харчування в закладах освіти", затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 30.10.2020 № 2208.
З наданої довідки не вбачається у сфері яких саме послуг зазначені працівники мають досвід, при цьому належить врахувати, що замовник вимагав підтвердження досвіду надання саме аналогічних послуг, а не, наприклад, 55321000-6 Послуги з готування їжі, 55322000-3 Послуги кухарів, або роботи за спеціальністю.
Таким чином, довідка від 13.12.2021 № 88 "Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" не містить інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, яка мала бути наведена учасником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію.
При цьому, у пункті 1 "Зміст та спосіб подання тендерної документації" розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник зазначив, що неспроможність подати всю інформацію, що потребує тендерна документація, або подання пропозиції, яка не відповідає встановленим вимогам, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення тендерної пропозиції.
Суд зазначає, що не подання учасником відомостей про досвід надання працівниками аналогічних послуг впливає на зміст пропозиції, відсутність таких відомостей не є формальною (несуттєвою) помилкою (визначення та приклади яких наведені у пункті 1 розділу ІІІ тендерній документації).
З огляду на викладене, враховуючи визначення самостійно замовником у тендерній документації специфіки надання послуг та особливостей підтвердження досвіду працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, суд погоджується із доводами відповідача щодо встановленого порушення у цій частині.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо неподання ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ", як учасником, у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 № 07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, суд виходить із наступного.
У пункті 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.
Сторони не заперечили, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020.
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Частинами другою та сьомою статті 180 ГК України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації. Зокрема, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).
Відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою, згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерній документації.
Доводи позивача щодо не зазначення відповідачем конкретного абзацу пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, як підстави визнання висновку протиправним, суд вважає необґрунтованими, оскільки висновком аналізувалися порушення щодо відповідності учасника кваліфікаційному критерію.
Єдина норма, яка регулює спірне питання - це абзац перший пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VІІІ.
При цьому, частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Пунктами 2, 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Доводи позивача, що відсутність додаткової угоди не унеможливлює підтвердження наявності у працівників учасника досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, є помилковими, оскільки йдеться про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів", а не критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід".
Безвідносно питання порушення мови розміщення оголошення про закупівлю, суд зазначає, що замовник не виявив розглянуті невідповідності після розкриття тендерних пропозицій, не запропонував учаснику їх виправити в порядку, встановленому пунктами 8, 9 статті 29 Закону № 922-VІІІ, а перейшов до наступних етапів процедури закупівлі, визначивши переможця та уклавши договір.
З огляду на викладене, суд погоджується із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5".
Розглянуті порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.
Чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов, а тому посилання позивача на те, що ненадання документів у повному обсязі не мало впливових наслідків для розгляду тендерної пропозиції, суд вважає необґрунтованим.
Так, позивач заперечує проти формулювання способу усунення порушень, вважає його неконкретизованим, зазначає, що вимога щодо здійснення заходів щодо усунення порушень шляхом розірвання договору не є заходом щодо усунення порушень, вказує на відсутність підстав для припинення договору, не визначення таких наслідків законодавством, неспівмірність та необґрунтованість вимог, із посиланням на правові висновки Верховного Суду викладені у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.
Відповідач зазначає, що вимоги висновку викладені відповідно до закону.
Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління зобов`язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом:
- припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Суд зазначає, що відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
При цьому, частиною восьмою статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника публічної закупівлі, у разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі.
Законодавцем визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи вищевикладене, Законом N 922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, а замовнику надано право вибору.
Зокрема у розглянутому спорі замовника альтернативно зобов`язано:
- вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку,
- надати аргументовані заперечення,
- інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
При цьому, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.
Суд зазначає, що у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII є підставами для відміни тендеру.
Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до частини другої статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним, а згідно із частиною першою статті 215 ЦК України - підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.
У розглянутому спорі у висновку викладено конкретний спосіб усунення порушення, зокрема "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України", отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів. Наведена оцінка визначення способу усунення порушень законодавства у процедурах публічної закупівлі відповідає правовим висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 29.10.2022 у справі № 160/9990/20.
Щодо доводів позивача про неспівмірність та непропорційність вимог висновку, із посиланням на постанову Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, суд зазначає, що співмірність та пропорційність вимог висновку виявленим порушенням має оцінюватись у кожному випадку окремо, порушення розглянуті судом касаційної інстанції у вказаній справі не є тотожними тим, що розглянуті у цій справі. Зокрема, у справі № 120/1297/20-а було встановлено дотримання замовником основних принципів здійснення закупівель, зокрема щодо добросовісної конкуренції серед учасників, а допущене ним порушення не призвело до негативних наслідків.
З урахуванням вищезазначеного, суд зазначає про правомірність висновків, викладених відповідачем у спірному висновку.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Частиною 1статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом змагальності сторін, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі, відповідно до якого розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин (частина 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).
Оцінюючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, з урахуванням встановлених в ході судового розгляду обставин, суд дійшов висновку, що позивачем не було доведено протиправності висновку Західного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2022 року UA-2021-12-09-016101-с, натомість відповідачем доведено та обґрунтовано правомірність своїх дій при здійсненні моніторингу процедури закупівлі, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення позову.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Згідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України в разі відмови в задоволенні позову судові витрати не присуджуються на користь сторони за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
Відповідно до ч. 4 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно із ч. 5 ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, передбачені статтею 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Н.Є. Сліпець