Справа № 160/17933/22
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-03-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2023 року Справа № 160/17933/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача-1:Західного офісу Держаудитслужби, до відповідача-2: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000288-с від 27.10.2022р., -

ВСТАНОВИВ:

08.11.2022р. через систему «Електронний суд» Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби та просить:

- визнати протиправним і скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000288-с від 27.10.2022р.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що вищевказаний оспорюваний Висновок вважає незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, оскільки відповідачем проведено моніторинг зазначеної закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю в порушення вимог ч.1 ст.5 Закону №2939, наказ від 18.10.2022р. №40-з не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, що, на думку позивача, вказує на те, що проведення моніторингу даної закупівлі відбулося за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України. Що стосується порушення позивачем вимог ч.3 та ч.6 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону №922 (Замовник не визначив способу документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону) то, позивач вказує на відсутність вказаного порушення, оскільки у пункті 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації», що замовником (позивачем) було зазначено, а саме: «Учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації)», а у вказаному Додатку №2 до ТД визначено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених, у тому числі і пунктами 5,6,12,13 частини першої та другої ст.17 Закону саме для переможця процедури закупівлі, при цьому, відповідачем не було встановлено і фактів не підтвердження переможцем торгів вищенаведених підстав, у зв`язку із чим позивач вважає, що він не допускав порушень вимог ч.3 та ч.6 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону №922. Щодо невідповідності пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» вимогам ч.2 ст.24 Закону №922 (зазначення про те, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень, строк подання тендерних пропозицій продовжується електронною системою не менше як на сім днів), то позивач посилається на те, що звернень ні фізичних осіб, ні юридичних осіб за роз`ясненнями щодо тендерної документації до замовника не надходило, а відповідно, вважає, що наведене зауваження відповідача є надмірно формальним та відповідачем викладено зауваження лише щодо стилю викладення замовником вказаного пункту, при цьому, відповідачем не враховано, що система закупівель автоматично продовжує той чи інший строк і замовник (позивач) не може самостійно визначати такі строки, тому позивач вважає, що він не допускав порушень вимог ч.2 ст.24 Закону №922. Також, позивач вказує і на порушення відповідачем порядку оформлення Висновку та невідповідність його змісту вимогам п.2, п.3 розділу Ш Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2020р. №552 в частині усунення виявлених порушень, а саме: висновок не містить конкретних заходів до виконання, а вимога - «вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону)» не є заходом щодо усунення порушень, а, відповідно, позивач вважає, що відсутність чітких, конкретних і зрозумілих приписів на адресу позивача є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акта індивідуальної дії, про що свідчить і правова позиція Верховного Суду, викладена у його постановах від 10.12.2019р. у справі №160/9513/18, від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19, від 02.12.2021р. у справі №320/4611/19, яка, на думку позивача, має бути врахована у даному випадку (а.с.1-8).

Ухвалою суду від 05.12.2022р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 03.01.2023р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України, при цьому, до участі у цій справі в якості другого відповідача було залучено Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на підставі ст.48 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.69).

Окрім того, за змістом вище зазначеної ухвали суду було запропоновано відповідачам-1,2 протягом 15 календарних днів після отримання цієї ухвали надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162, 261 Кодексу адміністративного судочинства України та виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.69).

Відповідачі-1,2 вищезазначену ухвалу суду та копію позову з додатками отримали засобами електронного зв`язку та у електронних кабінетах 05.12.2022р., що підтверджується відповідними довідками про доставку електронного листа, які наявні у справі (а.с.72-75).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, на адресу суду 27.12.2022р. надійшов письмовий відзив на позов, в якому останні просили у задоволенні даного позову відмовити посилаючись на те, що відповідно до п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 з урахуванням наказу Держаудитслужби від 04.09.2020р. №250, наказу Західного офісу Держаудитслужби від 16.04.2022р. №186 передбачено, що на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового нагляду за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, таке відповідне доручення було надано листом Держаудитслужби від 05.09.2022р. №003100-18/6851-2022 «Про надання доручення» за змістом якого було доручено відповідним Управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, серед якого, саме відповідачеві-2 було доручено провести моніторинг закупівель, у тому числі, і закупівлі позивача за номером UA-2021-12-04-000288-с, на підставі наведеного доручення відповідачем-2 був прийнятий наказ №40-з від 18.10.2022р. про початок моніторингу закупівель, а відтак, відповідачі-1,2 вважають, що твердження позивача про відсутність у відповідачів-1,2 повноважень на проведення вказаного заходу фінансового контролю без належних підстав на іншій адміністративно-територіальній одиниці, не заслуговують на увагу. За результатами проведеного моніторингу було встановлено невідповідність тендерної документації вимогам Закону, а саме: 1) Замовник (позивач) не визначив для переможця торгів способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону в порушення вимог ч.3 та ч.6 ст.17, пункту 2 частини 2 ст.22 Закону №922; 2) в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено: «У разі несвоєчасного надання або не надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що не відповідає вимогам ч.2 ст.24 Закону, якою передбачено наступне: «У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру», тобто, у описаній частині ТД передбачено автоматичне продовження тендеру, тоді як вимогами Закону передбачено автоматичне призупинення електронною системою перебігу тендеру, що є порушенням ч.2 ст.24 Закону №922. При цьому, відповідачі-1,2 зазначають про необґрунтованість посилань позивача на пункт 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу Ш Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, а також Додаток 2 до ТД, оскільки у вказаному пункті визначені кваліфікаційні критерії для учасників процедури закупівлі, а не для переможця торгів. Щодо зобов`язальної частини Висновку, то відповідачі-1,2 вказують на те, що ця частина висновку є конкретизованою, оскільки у ній зроблено вказівку позивачеві на необхідність недопущення цих порушень в подальшому, а також і зазначено, яких саме норм Закону слід дотримуватися при складанні тендерної документації ч.2 та ч.6 ст.17, пункту 2 ч.2 ст.22, ч.2 ст.24 Закону, що є зрозумілим, також відповідачі-1,2 вважають, що викладені у позові правові позиції Верховного Суду, не є подібними до даних правовідносин, а відповідно, не можуть бути застосовані у цьому спорі. Окрім того, на думку відповідачів-1,2 у позові порушення прав, свобод або законних інтересів позивача оскаржуваним Висновком не обґрунтовано, доказів такого порушення до позову не додано всупереч ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України, ст.55 Конституції України, Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004р. №18-рп/2004, що свідчить про обґрунтованість оскаржуваного висновку та його відповідність вимогам закону (а.с.76-85).

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 03.02.2023р. розгляд даної справи було продовжено на підставі ст.121 Кодексу адміністративного судочинства України до 03.03.2023р. (а.с.108).

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 03.03.2023р., тобто, у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі 04.12.2021р. на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2021-12-04-000288-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №280 пр.Хмельницького Богдана, буд. 4-А, кількість надання послуг 21000 штуки, очікуваною вартістю 1 988 490,75 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи (а.с.25-43,95-100).

За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір №280б про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022р. з додатковими угодами до нього №1, №2, №3 (а.с.22-24, 44-48).

05.09.2022р. згідно листа заступника Голови Держаудитлужби за №003100-18/6851-2022 «Про надання доручення» було доручено, офісам Держаудитслужби та їх Управлінням в областях, у тому числі і доручено відповідачеві-2, провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, на наведеним у додатку до цього доручення, саме вказаної вище закупівлі позивача (а.с.91-92).

18.10.2022р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2,12 пункту 4, підпункту 13 пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022р. №117, відповідачем-2 було прийнято наказ № 40-з «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-12-04-000288-с, що підтверджується відповідними копією наказу та витягом з переліку (а.с.93-94).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем-2 27.10.2022р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000288-с, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 27.10.2022р. з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:

- Замовник не визначив способу документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону на порушення вимог ч.3 та ч.6 ст.17, пункту 2 ч.2 ст.22 Закону №922;

- в пункті 1«Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено: «У разі несвоєчасного надання або не надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що не відповідає вимогам ч.2 ст.24 Закону (а.с.20-21).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000288-с від 27.10.2022р., оприлюднений у електронній системі закупівель 27.10.2022р. є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю ( далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Так, згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Наказом Держаудитслужби від 27.08.2020р. №242 «Про внесення змін до положень про офісі Держаудитслужби», п.1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом такого змісту: «На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держауитслужби та його заступників».

Аналізуючи вищенаведені норми чинного законодавства та приписи наведеного вище Положення у їх сукупності, можна зробити висновок, що реалізація повноваження відповідачів-1,2 щодо проведення моніторингу процедури закупівель на території інших областей може відбуватися лише за умови наявності доручення Голови Держаудитслужби та його заступників.

Отже, із наведеного аналізу можна дійти висновку, що реалізація повноважень відповідачів-1,2 щодо проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000288-с у Дніпропетровській області повинна була бути проведена лише за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, як встановлено судом із наданих учасниками справи копій документів відповідне доручення на проведення моніторингу процедури закупівлі саме відповідачем-2 та саме закупівлі позивача за номером закупівлі UA-2021-12-04-000288-с було надане заступником Голови Держаудитслужби 05.09.2022р. за №003100-18/6851-2022, що підтверджується його та копією додатку до нього (а.с.91-92).

Таким чином, виходячи із аналізу вище встановлених обставин та норм наведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку про те, що відповідачі-1,2 були наділені повноваженнями на здійснення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу вказаної закупівлі позивача на підставі вищенаведеного доручення заступника Голови Держаудитслужби, що спростовує аргументи позивача про відсутність правових підстав для проведення моніторингу закупівлі позивача саме наведеними відповідачами, а відповідно, зазначені обставини не можуть бути обрані судом підставами для визнання протиправним та скасування оспорюваного Висновку.

Що стосується виявлених двох порушень позивачем вимог Закону №922, які відображені у оспорюваному Висновку, то перевіряючи їх правомірність виявлення відповідачами-1,2, як суб`єктами владних повноважень, у спосіб і у порядку, встановленому ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з наступного.

По першому порушенню, з приводу порушення позивачем вимог частин 3 та 6 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону №922, а саме: Замовник не визначив способу документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону, суд зазначає про таке.

У відповідності до вимог ч.3 ст.17 Закону №922 передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбаченими пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

А частиною 6 ст.17 Закону №922 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3, 5,6,8,12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті.

Пунктом 2 ч.2 ст.22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Так, як видно із змісту дослідженого судом пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, у ньому зазначено, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації) (а.с.32).

А згідно до змісту Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що відповідно до ч.6 ст.17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті (а.с.37-зворот).

Таким чином, зазначений проаналізований судом зміст пункту 5 розділу Ш ТД та зміст Додатку №2 до ТД, який є невід`ємною частиною ТД, спростовує твердження відповідачів-1,2 про те, що замовником не визначено способу документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону.

При цьому, слід зазначити, що визначення замовником способу документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону для учасників процедури закупівлі, а також і для переможця закупівля одночасно у одному документі, зокрема, у Додатку №2 до ТД не заборонено приписами Закону №922, а відповідно, не може вважатися порушенням вимог Закону №922.

До того ж, така можливість (зазначення замовником закупівлі у тендерній документації способу документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону для учасників процедури закупівлі, а також і для переможця закупівлі в одному документі зокрема Додатках до ТД) підтверджена і самими відповідачами-1,2, оскільки відповідачі, у даному випадку, посилаються на порушення пункту 2 ч.2 ст.22 Закону №922 за змістом якої передбачено надання інформації та способу підтвердження відповідності саме учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, і ніяк не переможців закупівлі, відповідно, зазначене не є порушенням приписів п.2 ч.2 ст.22 Закону №922.

За викладених обставин та з урахуванням того, що Додатки до тендерної документації, у тому числі і Додаток №2 до ТД є її невід`ємною частиною, вказаний Додаток №2 містить спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6, 12 та 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів саме переможцем торгів (а.с.37-зворот), що не спростовано відповідачами жодними іншими доказами, а отже, суд приходить до висновку, що висновки посадової особи відповідача-2 зроблено без врахування наведених обставин, тому порушення позивачем вимог ч.3 та ч.6 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону №922 відсутні, у зв`язку із чим оспорюваний Висновок у наведеній частині є протиправним.

По другому порушенню, а саме: невідповідності вимогам ч.2 ст.24 Закону №922 інформації, зазначеної у пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації, де замовником зазначено таке, а саме: «У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що не відповідає вимогам ч.2 ст.24 Закону, то досліджуючи наведені порушення та надаючи їм правову оцінку, суд виходить з такого.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону №922 передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, об з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерної пропозиції залишилося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом зі змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Із аналізу наведених приписів можна зробити висновок, що у разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником, в той же час, у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Зі змісту пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації, вбачається, що позивачем як замовником було зазначено наступне, а саме: «У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що підтверджується копією ТД (а.с.27).

Таким чином, з урахуванням вищенаведеного проаналізованого змісту пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації та аналізу змісту вимог ч.2 ст.24 Закону №922 у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позивачем допущено неправильне викладення у вказаному пункті вимог щодо того, що у разі, якщо замовником несвоєчасно надані роз`яснення, електронна система закупівель не продовжує строк подання тендерних пропозицій (як зазначено у вказаному пункті), а призупиняє тендер автоматично.

Дійсно, зазначені обставини свідчать про невідповідність викладення замовником (позивачем) змісту наведеного пункту 1 розділу ІІ ТД приписам ч.2 ст.24 Закону №922.

Разом з тим, як установлено із матеріалів справи та не спростовано відповідачами-1,2 жодними доказами, вказані приписи пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» ТД не були реалізовані у ході проведення вказаної процедури закупівлі, оскільки з відповідними заявами про надання роз`яснень до тендерної документації ні учасники процедури закупівлі, ні будь-які інші особи не зверталися (таких доказів суду не надано), а відповідно, суд приходить до висновку, що вказані недоліки у наведеному пункті не призвели до не дотримання та порушення процедури проведення спірної публічної закупівлі.

При цьому, судом враховується і те, що незалежно від того, яка інформація зазначена замовником (позивачем) у відповідному пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» ТД, у разі несвоєчасного надання роз`яснення до тендерної документації, електронна система призупиняє перебіг тендеру автоматично.

Окрім того, слід зазначити, що вказані невідповідності тендерної документації фактично є несуттєвими недоліками у її складанні, які не вплинули на проведення процедури закупівлі, а відповідно, визначення посадовою особою відповідача-2 вказаних недоліків як порушення у оспорюваному Висновку є проявом надмірного формалізму та не можуть бути визнані судом як порушення процедури проведення наведеної закупівлі.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок у наведеній частині є протиправним, таким, що не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, а відповідно, порушує права та інтереси позивача, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Також, враховуючи те, що судом наявність виявлених відповідачами порушень позивачем вимог Закону №922, відображених у оспорюваному Висновку, не встановлена, а відповідачами не підтверджена та не доведена жодними належними та достатніми доказами, невідповідність зазначення позивачем як замовником інформації у пункті 1 розділу ІІ ТД, яка міститься у п.2 ст.24 Закону №922 визнана судом несуттєвими недоліками у складанні ТД, ці недоліки не призвели до порушення процедури проведення спірної закупівлі, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок, у тому числі і у частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме: «вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону)», як похідні вимоги, є безпідставними, необґрунтованими, тому у наведеній частині вони також підлягає визнанню судом протиправними та скасуванню.

Між тим, судом не можуть бути покладені в основу даного судового рішення як підстави для визнання протиправним та скасування оспорюваного Висновку доводи позивача про те, що у наведені частині оспорюваний Висновок, а саме: «вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону») є неконкретизованим, оскільки відсутність у Висновку конкретного способу його виконання не може свідчити про протиправність оспорюваного Висновку та не може бути підставою для його скасування.

Водночас, якщо у Висновку не зазначено конкретного способу його виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного суб`єкта права звернутися до органу державного фінансового контролю з метою отримання певних роз`яснень з урахуванням приписів ч.8 ст.8 Закону №922.

Отже, за такого правового регулювання та обставин справи, суд вважає безпідставними доводи позивача про протиправність оспорюваного Висновку з підстав того, що він не містить конкретних приписів на адресу підконтрольного суб`єкта.

Зазначена вище правова позиція адміністративного суду узгоджується з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 15.07.2021р. у справі №1.380.2019.002836, від 15.07.2021р. у справі №160/34542/19, від 17.08.2022р. у справі №520/14902/20, які є обов`язковими для застосування адміністративними судами згідно до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Виходячи з наведеного, правова позиція Верховного Суду, викладена у його постановах від 10.12.2019р. у справі №160/9513/18, від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19, від 02.12.2021р. у справі №320/4611/19, яка містить протилежну позицію, на застосуванні якої наполягав позивач, застосуванню у даних правовідносинах не підлягає, оскільки вона не відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка була сформована пізніше в часі, а саме: 17.08.2022р. у справі №520/14902/20, яка і підлягає застосуванню у даних правовідносинах.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачами у відзивах на позов та доданими до нього копіями документів не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачами будь-якими іншими доказами.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення і твердження відповідачів-1,2 з приводу того, що позов не містить обґрунтування порушення прав та інтересів саме позивача оспорюваним Висновком, оскільки, по-перше, зазначене не відповідає дійсності та спростовується змістом позову, який містить виклад мотивів і обґрунтування підстав щодо порушення вказаним оспорюваним Висновком прав та законних інтересів позивача, а отже, відповідає вимогам ст.ст.5, 160 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.1-8); по-друге, оспорюваний Висновок містить обов`язкові для виконання позивачем приписи, строк їх усунення, а, відповідно, є актом індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень, який беззаперечно впливає та права та інтереси позивача, тому такий акт індивідуальної дії підлягає оскарженню у судовому порядку виходячи як з приписів ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, так і ст.55 Конституції України

З огляду на наведене, можна дійти висновку, що відповідачами не доведено виявлені порушення жодними належними доказами, вищевикладені у оспорюваному Висновку аргументи є лише припущеннями відповідачів на яких не можуть ґрунтуватися рішення суб`єктів владних повноважень, а відповідно, оспорюваний Висновок є протиправним.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачами-1,2 оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачами-1,2 при прийнятті оскаржуваного Висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасуванню такого спірного Висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у разі задоволення позову судом, всі судові витрати понесені позивачем відшкодовуються позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів-1,2, суб`єктів владних повноважень.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів-1,2 солідарно на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжного доручення №17628 від 04.11.2022р. (а.с.50).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача-1:Західного офісу Держаудитслужби, до відповідача-2: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000288-с від 27.10.2022р. задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000288-с від 27.10.2022р., оприлюднений у електронній системі закупівель 27.10.2022р.

Стягнути солідарно за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (79007, Львівська область, м. Львів, вул. Костюшка, буд.8, ), Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (46021, м. Тернопіль, вул. М.Грушевського, 8, код ЄДРПОУ ВП 409136637) на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва