Справа № 160/21037/21
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року

м. Київ

справа № 160/21037/21

провадження № К/990/34920/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Смоковича М. І.,

суддів: Єресько Л. О., Кашпур О. В.,

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхбудсервіс», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 6 вересня 2022 року (судді: Добродняк І. Ю., Бишевська Н. А., Семененко Я. В.) та

в с т а н о в и в:

1. У листопаді 2021 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент ЖКГ) звернувся до суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, у якому просив визнати протиправним і скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул.Ювілейна в м.Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21 жовтня 2021 року (ID моніторингу: UA-M-2021-10-05-000073) (далі також - Спірний висновок).

2. Позивач не погодився з результатами моніторингу, зауваживши, що вони основані, на його думку, на хибному оцінюванні тендерної документації та загалом умов, за яких відбулася процедура закупівлі №-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул. Ювілейна в м. Першотравенськ Дніпропетровської області». Тож висновок відповідача про існування підстав для відхилення тендерної документації товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ, Товариство) «Шляхбудсервіс» (переможець процедури закупівлі; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору) був поспішний, а його вимога розірвати договір із зазначеним Товариством - необґрунтована.

3. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так:

10 серпня 2021 року Департамент ЖКГ (Замовник) оприлюднив - в електронному вигляді на офіційній вебсторінці системи prozorro: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-08-10-011928-а - інформацію про закупівлю (за процедурою відкритих торгів) UA-M-2021-10-05-000073, предметом якої був «Капітальний ремонт ділянки проїжджої частини дорожнього покриття по вул. Ювілейна в м. Першотравенськ Дніпропетровської області».

Участь в закупівлі зазначеного предмету брали ТОВ «Шляхбудсервіс» (запропонована ціна 15 564672,00 грн) і ТОВ «Висотбудекстра» (запропонована ціна 15602848,00 грн). У підсумку переможцем торгів стало ТОВ «Шляхбудсервіс» й з ним укладений договір від 16 вересня 2021 року № 35 на суму 15564672,00 грн з ПДВ.

За наказом Західного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу від 5 жовтня 2021 року № 610 зазначену закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

За результатами цього моніторингу відповідач склав висновок від 21 жовтня 2021 року №UA-2021-08-10-011928-а (Спірний висновок), відповідно до якого тендерна документація позивача (Замовника) не відповідала вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), а також виявлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Недотримання вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII полягало в тому, що в пункті 1 розділу 3 «Інструкції підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації (Департаменту ЖКГ) не зазначені приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких не призведе до відхилення тендерних пропозицій; натомість, як зауважив відповідач, в цьому пункті зазначений перелік формальних помилок згідно з Переліком формальних помилок, який затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 (далі - Перелік № 710).

Порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, відповідно до Спірного висновку, полягало, відповідно до Спірного висновку, в тому, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляхбудсервіс» була банківська гарантія, що не відповідала умовам тендерної документації Замовника. Суть в тому, що в пункті 2 розділу 3 «Забезпечення тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник вимагав надати забезпечення тендерної пропозиції - електронну банківську гарантію з накладенням електронно-цифрового підпису/кваліфікованого електронного підпису гаранту відповідно до вимог чинного законодавства. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 70000,00 грн; строк дії забезпечення тендерної пропозиції мав дорівнювати або перевищувати 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У тендерній документації вимагалося також, щоб форма і зміст банківської гарантії відповідали вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (далі - Наказ 2628) та вимогам постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» (далі - Постанова № 639); крім того, гарантія мала набувати чинності з дня її надання та мала передбачати лише можливість сплати всієї суми, на яку вона видана (часткові слати - заборонені).

Під час моніторингу з`ясувалося, що учасник ТОВ «Шляхбудсервіс» 25 серпня 2021 року надав у складі тендерної пропозиції банківську гарантію №G0821/9348, видану Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк» (файл «Підписаний_О0821-9348-_GL_tender_PROZORRO_2628.pdf», що міститься у архіві «п. 6 Банківська гарантія.zip» і цей файл підписаний 25 серпня 2021 року о 19:53). Відповідач зауважив, що дата видачі зазначеної банківської гарантії - 25 серпня 2021 року, проте дата початку строку її дії (набрання чинності) - 26 серпня 2021 року.

Зважаючи на наведене Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав (у Спірному висновку) Замовника здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII, а саме: (1) вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Шляхбудсервіс» щодо розірвання договору; (2) вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII при складанні тендерної документації.

Не погодившись зі Спіним висновком позивач звернувся з цим позовом до суду.

Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 23 лютого 2022 року відмовив у задоволенні позовних вимог.

Суд першої інстанції загалом погодився з висновками Західного офісу Держаудитслужби за наслідками моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель. З-поміж іншого цей суд зауважив, що в тендерній документації (пункт 1 розділу 3) Департамент ЖКГ зазначив лише перелік (опис) формальних (несуттєвих) помилок, який повторює (копіює) відповідні положення Переліку № 710. Водночас Замовник не зазначив [власних] конкретних прикладів цих («дозволених») помилок. Суд першої інстанції теж вважає, що перелік, який в тендерній документації називається «прикладами формальних (несуттєвих) помилок», не може вважатися «описом і прикладами» таких помилок, як то доводив позивач, адже це суперечить вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Щодо банківської гарантії, то з посиланням на статтю 26 Закону № 922-VIII суд першої інстанції передовсім звернув увагу на невідповідність вжитої у тексті тендерної пропозиції (пункт 2 розділу 3) лексики тій, якою оперує Закон № 922-VIII. З погляду цього суду, «подання тендерних пропозицій» не те саме, що їх «надання» чи надання гарантії. Щодо власне банківської гарантії, яку надав учасник, а потім і переможець закупівель, то вона, на думку суду першої інстанції, на момент її «надання» банком - 25 серпня 2021 року - не була чинною (адже набрала чинності з 26 серпня 2021 року). Суд першої інстанції зазначив також, що відповідно до відомостей з електронної системи закупівель 26 серпня 2021 року ТОВ «Шляхбудсервіс» лише додатково завантажило окремі документи до тендерної пропозиції, серед яких не було банківської гарантії. На цій підставі суд першої інстанції виснував, що банківська гарантія, яка була подана у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляхбудсервіс», не відповідала умовам, визначеним Замовником у тендерній документації до забезпечення тендерної пропозиції. Зазначена обставина, відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII, була підставою для того, щоб відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Шляхбудсервіс», а не визнавати його переможцем тендеру та укладати з ним договір про закупівлю від 16 вересня 2021 року № 35 на суму 15564672,00 грн з ПДВ.

5. Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 6 вересня 2022 року скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року і ухвалив нове рішення, яким позов задовольнив; визнав протиправним і скасував висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-10-011928-а «Капітальний ремонт дорожнього покриття проїжджої частини по вул. Ювілейна в м. Першотравенськ Дніпропетровської області» від 21 жовтня 2021 року (ID моніторингу: UA-M-2021-10-05-000073).

Суд апеляційної інстанції проаналізував зміст пункту 1 розділу 3 тендерної пропозиції, відтак зазначив, що позивач визначив формальні (несуттєві) помилки, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, і те, що написано у вказаному пункті, в повному обсязі відповідає Переліку № 710. Цей суд висловив незгоду з висновками як відповідача, так і суду першої інстанції, про те, що таким чином в тендерній документації Замовник навів тільки опис формальних помилок, зауваживши, з-поміж іншого, що чинне законодавство України не встановлює вимог щодо змісту та форми прикладів формальних (несуттєвих) помилок, які мають зазначатися в тендерній документації.

Щодо порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII суд апеляційної інстанції зазначив, що Замовник визначив кінцевим строком подання тендерних пропозицій 26 серпня 2021 року до 18.00 год. Початок аукціону - 28 серпня 2021 року. Датою видачі банківської гарантії, яку надало ТОВ «Шляхбудсервіс», є 25 серпня 2021 року, а датою початку її (гарантії) дії визначено 26 серпня 2021 року.

Зауважив також, що ТОВ «Шляхбудсервіс» подало банківську гарантію №G0821/9348, видану Акціонерним товариством комерційний банк «Приватбанк», у складі тендерної пропозиції саме 25 серпня 2021, а не 26 серпня 2021 року.

26 серпня 2021 року ТОВ «Шляхбудсервіс» додатково завантажувало окремі документи до тендерної пропозиції, серед яких не було банківської гарантії, що підтверджується витягом з електронної системи закупівель.

Водночас, як випливає зі змісту постанови суду апеляційної інстанції, важливо те, що на час остаточного подання тендерної пропозиції (Товариства) і на момент кінцевого строку подання тендерних пропозицій (26 серпня 2021 року 18:00 год.), а також на початок аукціону (27 серпня 2021 року) банківська гарантія (тендерної пропозиції) ТОВ «Шляхбудсервіс» вже була чинною. Зважаючи на це, ТОВ «Шляхбудсервіс» виконало вимоги тендерної документації щодо банківської гарантії й підстав для відхилення його тендерної пропозиції, у розумінні пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VII, не було.

Суд апеляційної інстанції зауважив також, що такий захід реагування як (вимога) розірвання укладеного договору є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, висновки відповідача, викладені у Спірному висновку, фактично не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. На думку цього суду, визначений у Спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки не є пропорційний виявленим порушенням; відповідач не дотримав необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за укладеним договором) і цілями, на досягнення яких спрямований Спірний висновок.

Касаційне оскарження

6. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 6 вересня 2022 року і залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2022 року.

Касаційну скаргу її автор подав з підстави, передбаченої у пункті 3 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з чим зазначив, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у вимірі подібних до цієї справи правовідносин. Зокрема висловив думку, що Верховний Суд ще не розглядав питання про необхідність зазначення у тендерній документації як опису, так і прикладів формальних помилок в розумінні пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а також того, що є «описом» і «прикладами» в розумінні вищенаведеної норми матеріального права.

Крім того, автор скарги наголосив на відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII в аспекті правомірності невідхилення поданої учасником торгів тендерної пропозиції у зв`язку з наданням ним банківської гарантії, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації. У цьому зв`язку автор касаційної скарги очікує також правової позиції Верховного Суду щодо застосування підпункту 6 пункту 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджених Наказом № 2628, а саме тлумачення суду «надання» банківської гарантії як видачі банком відповідно до вимог Наказу № 2628, чи як включення її до складу тендерної пропозиції.

7. Позивач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржене судове рішення без змін. Департамент ЖКГ, судячи зі змісту відзиву, поділяє позицію суду апеляційної інстанцій щодо обставин справи та їх правової оцінки.

З уваги на висловлені в касаційній скарзі доводи позивач зазначив, що в тендерній документації (пункт 1 розділу 3) зазначені як опис, так і приклади формальних (несуттєвих) помилок відповідно до положень Порядку № 710, що відповідає вимогам пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. З цим погодився також суд апеляційної інстанції, проаналізувавши зміст написаного у пункті 1 розділу 3 тендерної документації.

Позивач у критичній формі висловився також щодо зауваг відповідача про недотримання ним вимог до забезпечення тендерної пропозиції (затверджені Наказом № 2628). З-поміж іншого наголосив на тому, що банківська гарантія, яку надало Товариство у складі тендерної пропозиції, відповідала вимогам тендерної документації та вимогам до цього документа, які затверджені Наказом № 2628. Нагадав також, що усі документи, які подають учасники, розглядаються у складі тендерної документації, а не окремо, й то лише після спливу кінцевого строку для подання тендерних пропозицій. 26 серпня 2021 року Товариство завантажило додаткові документи, відтак наклало електронний підпис на всі документи, включно з банківською гарантією. Після 18:00 год. 26 серпня 2021 року тендерні пропозиції були розкриті і на цей час банківська гарантія була чинна.

Позивач переконує, що за встановлених в цій справі обставин не було підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції Товариства з тих мотивів, що забезпечення тендерної пропозиції не відповідало умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

З погляду позивача, вимога про розірвання договору з Товариством (як переможцем відкритих торгів) на тій лише підставі, що 25 серпня 2021 року банківська гарантія, надана у складі тендерної пропозиції, не була чинна (але була чинна 26 серпня 2021 року, на дату і час розкриття тендерних пропозицій) видається необґрунтованою, зважаючи на те, що порушення, про які мовить відповідач, є надто формальними й не призвели до нецільового використання бюджетних коштів, не завдали шкоди бюджету й не вплинули на створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Крім відзиву Департамент ЖКГ подав також пояснення у справі (два документи). З-поміж іншого у них наголошено на тому, що тендерні пропозиції Товариства, включно з банківською гарантією, були подані 26 серпня 2021 року (після того як накладений електронний підпис на всі документи), тому твердження відповідача про нечинну банківську гарантію є необґрунтовані. Зазначив також про те, що вимога про розірвання договору, зазначена у Спірному висновку, ґрунтується на порушенні, як вважає відповідач, вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, яке проявилося у невідхиленні тендерної пропозиції Товариства. Цю вимогу відповідач - за наслідками моніторингу - виставив після того, як сторони вже уклали договір, а гарантія, яка мала забезпечувати тендерні пропозиції, втратила чинність. Позивач переконує, що не допустив порушення вказаної норми, а вимога про розірвання договору (з переможцем відкритих торгів) з наведених мотивів є - за описаної ситуації - необґрунтованим і непропорційним заходом реагування.

8. Західний офіс Держаудитслужби подав відповідь на відзив, а також на пояснення Департаменту ЖКГ, у яких, відповідаючи на доводи позивача, наголосив, зокрема, на тому, що відтворення у тендерній документації положень Порядку № 710 не є належним виконанням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, тому що позивач помилково ототожнив перелік (опис) помилок з прикладами цих помилок, які мали б стосуватися конкретної ситуації і яких (прикладів) у тендерній документації немає. Щодо банківської гарантії відповідач зауважив, що на дату її надання (25 серпня 2021 року) вона не була чинна, тому не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Відповідач вважає, що правильними і обґрунтованими щодо обставин справи були висновки суду першої інстанції, рішення якого суд апеляційної інстанції скасував внаслідок неправильного застосування норм матеріального права.

Релевантні джерела права

9. Відповідно до частини першої статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

10. У преамбулі Закону № 922-VIII зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

11. За пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

12. За пунктом 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація, відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

13. За пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

14. Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

15. Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

16. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

17. За частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

18. Відповідно до частин другої, третьої статті 12 Закону № 922-VIII електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій забезпечує: 1) фіксацію дати і точного часу отримання тендерних пропозицій/пропозицій; 2) неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання; 3) розкриття отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

19. Відповідно до частино восьмої статті 12 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

20. Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження /органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження / оганів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

21. За пунктом 7 Порядку № 1082 замовник/ЦЗО/учасник/постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на веб-порталі, у випадках, передбачених Законом.

22. За частинами першою, третьою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

23. За частинами першою-другою статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

24. Відповідно до частини першої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

25. Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

26. За частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922-VIII).

27. Відповідно до частини першої статті 25 Закону № 922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

За пунктом 10 статті 1 Закону № 922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

28. Відповідно до частин другої, третьої статті 25 Закону № 922-VIII у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі: 1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі; 3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

29. Відповідно до частин першої, другої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

30. Відповідно до частини третьої статті 26 Закону № 922-VIII отримана тендерна пропозиція/пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції/пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції.

31. За частинами п`ятою, шостою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

32. За частиною восьмою статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

33. За текстом пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; .

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

34. За частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

35. Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

36. Відповідно до пункту 3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, які затверджені наказом № 2682, реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

За текстом пункту 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, які затверджені наказом № 2682, у реквізитах гарантії 6) датою початку строку дії гарантії зазначається дата видачі гарантії або дата набрання нею чинності; .

За пунктами 6, 7 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, які затверджені наказом № 2682, гарантія, яка складається на паперовому носії, підписується уповноваженою(ими) особою(ами) гаранта та скріплюється печатками (у разі наявності). Гарантія, яка надається в електронній формі, підписується шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) гаранта та його печатки відповідно.

Відповідно до пункту 27 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639, гарантія є чинною з дати її видачі, якщо в ній не зазначено інше. Датою видачі гарантії є день надсилання бенефіціару або банку бенефіціара, або авізуючому банку, або банкам-кореспондентам повідомлення з текстом гарантії чи дата, зазначена на поштовій квитанції, що свідчить про надсилання гарантії поштовим зв`язком, або день передавання її бенефіціару чи принципалу для подальшого передавання її бенефіціару.

Висновки Верховного Суду

37. В аспекті порушених в касаційній скарзі питань, які, у розумінні статті 341 КАС України, визначають межі касаційного перегляду судових рішень, колегія суддів має відповісти на питання щодо застосування пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а також пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII в частині відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з наданням банківської гарантії, яка не відповідала вимогам, встановленим у тендерній документації.

Нагадаємо, що у Спірному висновку орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем як підконтрольною установою наведених положень Закону № 922-VIII й у цьому зв`язку зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Шляхбудсервіс» щодо розірвання договору. У Спірному висновку зазначено також про вжиття заходів (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII при складанні тендерної документації.

В обсязі встановлених в цій справі обставин можна виснувати, що адресована позивачу вимога про припинення зобов`язань за договором [від 16 вересня 2021 року № 35], який укладений з ТОВ «Шляхбудсервіс» як з переможцем відкритих торгів, ґрунтується на тому, що цей учасник надав (у складі тендерної пропозиції) банківську гарантію, яка не відповідала вимогам тендерної документації Замовника щодо забезпечення тендерної пропозиції. «Невідповідність», з погляду відповідача, полягала в тому, що банківська гарантія від 25 серпня 2021 року №G0821/9348, не була чинна на дату її «надання» (25 серпня 2021 року, дата завантаження цього документа в електронну систему закупівель), водночас саме таку «умову» до забезпечення тендерної пропозиції (тобто набуття чинності гарантії з дня її надання) зазначив Замовник у тендерній документації.

38. У справі встановлено, що тендерні пропозиції, відповідно до тендерної документації Замовника, мали бути забезпечені електронною банківською гарантією (з накладенням електронного цифрового підпису).

Зважаючи на це ТОВ «Шляхбудсервіс» 26 серпня 2021 року подало - через електронну систему закупівель - свої тендерні пропозиції, які містили, з-поміж іншого, банківську гарантію від 25 серпня 2021 року №G0821/9348, яку видало Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк» (підписану електронним підписом, як того вимагав Замовник).

Треба зауважити, що необхідною умовою для подання тендерної пропозиції є накладення на неї електронного підпису. Іншими словами, учасник не зможе «подати» тендерних пропозицій (в електронній системі закупівель), якщо на них не буде накладений електронний підпис.

Датою видачі банківської гарантії №/9348, як встановлено у справі, є 25 серпня 2021 року, а датою початку строку дії цієї гарантії (набрання нею чинності) визначено 26 серпня 2021 року.

У значенні пункту 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, які затверджені Наказом № 2682 (на необхідності дотримання яких теж зазначено у тендерній документації Замовника) дата набрання чинності гарантії може не збігатися з датою її видачі, тому тут порушення немає.

Проте треба зважати й на умови тендерної документації щодо забезпечення тендерних пропозицій. З-поміж іншого, як встановлено у справі, Замовник з цього приводу вимагав, щоб строк дії забезпечення тендерної пропозиції дорівнював або перевищував 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Водночас зазначено, що «гарантія має набувати чинності з дня її надання ».

Відповідно до обставин справи, відповідач вважає днем «надання» банківської гарантії 25 серпня 2021 року, день, коли ТОВ «Шляхбудсервіс» завантажило цей документ в електронну систему закупівель. На основі цього відповідач доводить невідповідність забезпечення тендерних пропозицій умовам, визначеним в тендерній документації.

39. Колегія суддів не може погодитися з таким підходом відповідача, у зв`язку з чим зазначає таке.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм і кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (частини перша, друга статті 26 Закону № 922-VIII).

Забезпечення тендерних пропозицій (на умовах Замовника, зазначених в тендерній документації) подається в складі тендерних пропозицій учасника (через електронну систему закупівель) - якщо його надання є однією з умов тендерної документації - й у зв`язку з поданням цих тендерних пропозицій, тому не може розглядатися безвідносно до останніх. З цих міркувань банківська гарантія не може бути подана (в електронній системі закупівель) окремо (раніше), аніж інші документи та/чи відомості тендерної пропозиції, як і загалом тендерна пропозиція, яку, нагадаємо, можна подати тільки після накладення на неї (в цілому) електронного підпису.

Банківську гарантію (як забезпечення тендерних пропозицій) замовник зможе перевірити на відповідність умовам тендерної документації після розкриття - у визначений час - тендерної пропозиції учасника, в складі якої її надано, тож пов`язування дати «надання» Замовнику банківської гарантії тільки з датою завантаження цього документа в електронну систему закупівель чи з датою видачі банківської гарантії (якщо вона не збігається з датою набрання нею чинності) не має підґрунтя.

В обсязі встановлених обставин справи можна виснувати, що банківська гарантія від 25 серпня 2021 року №/9348, яку у складі тендерних пропозицій Товариство подало 26 серпня 2021 року (через електронну систему закупівель), була чинна на дату подання цих пропозицій, яка, зауважимо, збігалася також з кінцевим строком для їх подання (26 серпня 2021 року).

40. З погляду колегії суддів, умови щодо строку забезпечення тендерних пропозицій, які визначив Замовник і про які стисло написано вище, видаються дещо суперечливими, почасти через неузгоджену термінологію тендерної докуменитації, що власне й могло спонукати відповідача до висновку про наявність підстав для відхилення тендерних пропозицій Товариства. Та якщо розглядати описану ситуацію й порушене у цьому зв`язку скаржником питання через призму положень абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, то, на думку колегії суддів, передовсім треба виходити з того, коли були подані тендерні пропозиції й чи були вони на той час забезпечені на умовах, які визначив Замовник. Та пам`ятати, що забезпечення тендерних пропозицій (у вигляді гарантії) подається одночасно з тендерною пропозицією, тож умову Замовника, що «гарантія має набувати чинності з дня її надання », на яку звертає увагу відповідач, можна пов`язувати з датою подання тендерної пропозиції (в електронному вигляді) загалом, що можливе після накладення на неї (тендерної пропозиції) електронного підпису (учасника).

Повторимося, що на дату подання тендерних пропозицій (Товариством) їхнє забезпечення було чинне, тому вагомих підстав вважати, що ТОВ «Шляхбудсервіс» (в цій частині) не дотрималося умов тендерної документації замовника (надавши забезпечення тендерної пропозиції, яке не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції), що в значенні абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є підставою для відхилення тендерних пропозицій, в цій справі немає.

41. Відповідаючи на порушене скаржником питання про застосування пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а також того, що є «описом» і «прикладами» в розумінні вказаної норми матеріального права колегія суддів виходить передовсім з того, що технічна документація має містити, серед іншого, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Це вимога Закону, яку треба дотримуватися й зважаючи на те, що її сформульовано достатньо чітко, немає необхідності роз`яснювати якими чином діяти замовнику. Пояснення значення слів «опис» і «помилка», які вжиті у вказаній нормі, таке саме, якими їх подає тлумачний словник української мови, у зв`язку з чим наповнювати їх якимось інакшим змістом чи повторювати існуюче тлумачення цих слів, на думку колегії суддів, - немає. Утім питання, яке порушив скаржник в цій частині, з уваги на його мотиви, радше пов`язане з оцінкою суду апеляційної інстанції змісту пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника й націлене на те, щоб довести помилковість суджень цього суду з приводу дотримання позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. З ці/ї позиції колегія суддів зважає на те, що суд апеляційної інстанції аналізував зміст пункту 1 розділу 3 тендерної документації і вважає, що його висновки в цій частині обґрунтовані. Зокрема погоджується з тим, що відтворення в тендерній документації положень Переліку № 710 само по собі не може свідчити про недотримання вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. Водночас досліджувати тендерну документацію (пункт 1 розділу 3) й оцінювати її текст як того просить скаржник суд касаційної інстанції не може зважаючи на межі касаційного перегляду і повноваження суду на цій стадії, визначені процесуальним законом.

42. Відповідно до частин першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право: 1) залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення; .

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Переглянувши постанову суду апеляційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, колегія суддів вважає, що в обсязі встановлених фактичних обставин справи висновки суду апеляційної інстанцій є правильними, ухвалені з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідно підстав для втручання в це судове рішення немає.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 6 вересня 2022 року в цій справі - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя М. І. Смокович

Судді Л. О. Єресько

О. В. Кашпур