Справа № 160/9867/22
Суддя: Кучугурна Наталія Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 лютого 2023 року Справа № 160/9867/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кучугурної Н.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження у м. Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс-Днепр» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,-
Обставини справи: 11.07.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд:
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. З огляду на викладене, позивач уважає, що висновок Західного офісу Держаудитслужби є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Справі за цією позовною заявою присвоєно №160/9867/22 та за результатами автоматизованого розподілу справу передано для розгляду судді Кучугурній Н.В.
Позовна заява не відповідала вимогам, установленим статтями 160, 161 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), тому ухвалою суду від 18.07.2022 була залишена без руху, з наданням позивачу строку для усунення недоліків.
На виконання вимог ухвали суду від 18.07.2022, від позивача 01.08.2022 до суду надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви, з якої убачається, що позивачем недоліки позовної заяви були виправлені.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 серпня 2022 року заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про поновлення строку звернення до суду задоволено; поновлено Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради строк звернення до адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу; прийнято до розгляду позовну заяву і відкрито провадження в адміністративній справі; встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву (у разі заперечення проти позовної заяви) протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача.
Крім цього, зазначено ухвалою суду заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про залучення третьої особи у справі задоволено; заалучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс-Днепр» як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача; встановлено третій особі десятиденний строк з дня отримання позову та відзиву для подання пояснень або заперечень до них.
23 серпня 2022 року до суду надійшов відзив Західного офісу Держаудитслужби на позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради. В обґрунтування відзиву відповідач зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена в оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства.
Третя особа не скористалась правом на подання пояснень і не повідомила причин їх неподання.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Розумність строків є одним із основоположних засад (принципів) адміністративного судочинства відповідно до п.8 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним уважається строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального і процесуального права.
Ключовими принципами статті 6 Конвенції є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.
При цьому, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч.1 ст.2 КАС України).
Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд,-
Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Замовник) через електронну систему закупівель Prozorro 12.01.2022 оприлюднено оголошення за №UA-2022-01-12-006539-а про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Послуги з видалення дерев, обрізування дерев, розкряжування повалених дерев, корчування пнів ДК 021:2015: 77314000-4 Послуги з утримання територій» з очікуваною вартістю закупівлі у розмірі 4100000,00 грн.
За результатами проведеної процедури закупівель Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради, як замовником, визначено переможця TOB «Сервіс-Днепр», з яким укладено Договір про надання послуг №28/02 від 17.02.2022 на надання послуг ДК 021:2015: 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (послуги з видалення дерев, обрізування дерев, розкряжування повалених дерев, корчування пнів ДК 021:2015: 77314000-4 Послуги з утримання територій).
Згідно з наказом Державної аудиторської служби України від 10.05.2022 № 168 «Про початок моніторингу продцедур закупівель» прийнято рішення, зокрема, про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2022-01-12-006539-а з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
За результатами вказаного моніторингу Західним офісом Держаудитслужби 24.05.2022 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі «Послуги з видалення дерев, обрізування дерев, розкряжування повалених дерев, корчування пнів ДК 021:2015: 77314000-4 Послуги з утримання територій» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-12-006539-а).
У констатуючій частині висновку зазначено таке.
На порушення пункту 4-1 постанови КМУ №710 Замовником (як розпорядником бюджетних коштів) не забезпечено оприлюднення на відповідному веб-сайті обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2022-01-12-006539-a.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: перелік виявлених невідповідностей; посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Згідно з інформацією в електронній системі закупівель замовником за процедурою закупівлі UA-2022-01-12-006539-a опубліковано повідомлення з вимогою про усунення до 17:48 год. 04 лютого 2022 року учасником ТОВ «Сервіс-Днепр» невідповідностей у його тендерній пропозиції.
Проте, опубліковане повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить переліку інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей, чим порушено частину шістнадцятої статті 29 Закону.
Згідно з нормою частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Отже, нормою частини шостої статті 17 Закону імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої цієї статті.
Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «Сервіс-Днепр» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону.
Відповідно до частини сьомої статті 33 Закону, у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
Однак, на порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця тендеру ТОВ «Сервіс-Днепр», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону (пункти 2, 3, 8 частини першої), а укладено з вказаним переможцем договір.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради здійснити заходи щодо усунення порушення вимог частини сьомої статті 33 Закону, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Сервіс-Днепр» щодо розірвання договору. Крім того,зобов`язав вжити заходи щодо недопущення в подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту 4-1 Постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю та вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону при заповнення документів, що оприлюднюються.
12.05.2022 в електронній системі закупівель Західним офісом Держаудитслужби, на підставі абзацу 2 статті 2, статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», опубліковано запит на надання пояснень, відповідно до якого останній просив замовника надати інформацію про те, яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, а також надати посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, не погодившись з висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-01-12-006539-а від 24 травня 2022 року, звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає таке.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон №2939-ХІІ).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону N 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 - Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Частиною другою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).
Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Про аналогічне вказано у постанові Верховного Суду від 05 травня 2021 року у справі №160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, установленим статтею 2 КАС України.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2020 року у справі №320/733/19.
11 жовтня 2016 року Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №710 «Про ефективне використання державних коштів».
Відповідно до п.1 Постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі Постанова №710), з метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України постановляє: затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету, згідно з додатком.
Згідно з підпунктом 1 пункту 4 Постанови №710, Кабінет Міністрів України рекомендував з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Згідно з пунктом 4-1 Постанови №710, з метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України постановляє: головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Отже, як видно зі змісту підпункту 1 пункту 4 Постанови №710 та пункту 4-1 вказаної Постанови, вони є тотожними щодо вимоги оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
Слід зауважити, що доповнення змісту підпункту 1 пункту 4 та доповнення самої Постанови №704 пунктом 4-1 відбулося одночасно, Постановою КМУ №1266 від 16.12.2020.
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради створений відповідно до норм Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» і є виконавчим органом Дніпровської міської ради, про що свідчить Положення про департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затверджене рішенням від 26.05.2021 №85/7 сесії Дніпровської міської ради VІІІ скликання.
Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Отже, органів місцевого самоврядування, яким і є позивач, стосується саме підпункт 1 пункту 4, яким Кабінет Міністрів України з урахуванням затверджених цією постановою заходів надав відповідні рекомендації, викладені у цьому підпункті.
Пункт 4-1 Постанови №710, виходячи зі змісту пункту 1 Постанови №710 та її загальної спрямованості, адресовано державним органам, які є головними розпорядниками бюджетних коштів (розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки, які використовують кошти державного бюджету, а не місцевого.
Відповідно до п.1.5. Положення про департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, затвердженого рішенням від 26.05.2021 №85/7 сесії Дніпровської міської ради VІІІ скликання, департамент є головним розпорядником коштів бюджету Дніпровської міської територіальної громади та замовником на виконання робіт, послуг, придбання товарно-матеріальних цінностей відповідно до завдань Департаменту.
Таким чином, розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів носить для позивача рекомендаційний характер згідно з приписами підпункту 1 пункту 4 Постанови №710.
З огляду на викладене, висновки відповідача про порушення замовником вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 спростовуються наявними у справі доказами.
Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Відповідно до вимог частини 6 статті 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 цієї статті.
При цьому, Законом регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч. 5 ст. 17 Закону).
Статтею 17 Закону визначено підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме:
пункт 2 статті 17 Закону регламентує, що відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення. Ця інформація перевіряється безпосередньо замовником у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, документи від переможця не вимагаються;
пунктом 3 статті 17 Закону визначено, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. Такі данні перевіряються безпосередньо замовником у Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, документи від переможця не вимагаються;
пунктом 8 статті 17 Закону регламентовано, що учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Такі данні перевіряються безпосередньо замовником у Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, документи від переможця не вимагаються.
З матеріалів справи видно, що тендерна документація замовника складена відповідно до вимог Закону та містить, у тому числі, відповідний Додаток 2 «Інформація про спосіб документального підтвердження відповідності Учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством».
Отже, а ні законом, а ні тендерною документацією замовника не передбачено надання переможцями документів, які містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідач, зазначаючи у висновку про наявність порушення у виді ненадання переможцем документів, які підтверджують відсутність підстав установлених ст. 17 Закону, не взяв до уваги, що ця інформація перебуває у вільному доступі і міститься у відкритих державних реєстрах.
Зокрема, відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, містяться в Єдиному державного реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (п. 2 ст. 17 Закону).
Стосовно службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (п.3. ст. 17 Закону) є загальнодоступними у відритому державному реєстрі «Реєстри корупціонерів».
Відомості щодо визнання учасником процедури закупівлі у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура також містяться у відкритому реєстрі.
Відповідно до норм частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Тобто, порушенням вимог ст. ст. 17, 31 Закону України «Про публічні закупівлі» було б прийняття тендерної пропозиції та, в подальшому укладення договору, за наявності доказів того, що відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі (в цьому випадку позивача у справі), внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення або про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, або про те, що учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
Відповідачем не доведено, що стосовно юридичної особи позивача такі докази існують.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Однак, Законом регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель (ч. 5 ст. 17 Закону).
Отже, не є порушенням вимог статті 17 вказаного закону, та відповідно і відсутній обов`язок у замовника щодо відхилення тендерної пропозиції, перевірка таких відомостей стосовно особи учасника закупівлі та встановлення відсутності таких відомостей у відкритих державних реєстрах України під час проведення процедури.
Крім того, під час проведення публічної закупівлі всі реєстри України були відкриті та мали безкоштовний доступ, однак, після збройної агресії Російської Федерації проти України, та введення воєнного стану на всій території України Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 та з метою збереження цілісності та конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України та ДП «Національні інформаційні системи» було припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою.
Як зазначив відповідач у висновку, Західний офіс Держаудитслужби під час моніторингу самостійно не мав можливості виконати перевірку через те, що реєстри не працювали.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що дії замовника відповідають вимогам Закону, та відсутні порушення вимог частини 7 статті 33 Закону щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі через ненадання останнім документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Верховний суд у постанові від 27 травня 2021 року у справі № 520/646/19 зазначив, що перевіряючи обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, суди попередніх інстанцій вірно встановили, що порушення ДП «Харківстандартметрологія» вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ в частині зазначення замовником у тендерній документації вимоги надати інформацію, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення тендерних пропозицій.
Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судом установлено та відповідачем не спростовується, що у тендерній документації визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Таким чином, не подання переможцем процедури закупівлі документів на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини 1 статті 17 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі», не суперечить умовам тендерної документації.
Також не подання таких документів не може вважатися й порушенням вимог чинного законодавства, адже відповідна інформація оприлюднена у формі відкритих даних згідно з Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Щодо зобов`язання, яке міститься в п. 3 констатуючої частини Висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.05.2022, суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, у тому числі й рішення органу державної влади.
Положеннями ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено що, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з ч. 1 ст. 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Оскаржуваним висновком моніторингу процедури закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
Зміст спірного висновку є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, установленим частиною другою статті 2 КАС України.
Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зазначає, що оскаржуваний висновок про необхідність розірвання договору суперечить принципам розсудливості, пропорційності та обґрунтованості.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, тому що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить не тільки про встановлення цього порушення, а і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10.12.2019 в адміністративній справі № 160/9513/18, в постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, в постанові Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 420/8711/20.
Крім того, вимога про розірвання договору з переможцями торгів є недопустимою, та не має під собою правового підгрунтя. Договір з переможцем укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом.
Також, слід зазначити, що у цьому випадку, вимога відповідача про розірвання договорів з переможцями торгів суперечить ч. 1 та 2 ст. 651 Цивільного Кодексу України, де зазначено, що розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом та договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом, причому істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
За приписами ст. 43 Закону №922-VIII, договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Тобто, а ні Цивільним Кодексом України, а ні Законами № 922-VIII, № 2939-XII не визначено повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Відсутні такі повноваження і у статтях 2, 5 Закону № 2939-XII, на які є посилання в оскаржуваному висновку.
Отже, суд уважає, що встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Крім того, суд зазначає, що вказавши у висновку про необхідність «вжити заходів щодо недопущення встановлених порушень в подальшому», відповідач не визначив передбачений законом спосіб усунення виявлених під час моніторингу стверджуваних відповідачем порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Однак, вказаний висновок, хоча і констатує про наявність порушень, які мають бути усунені, але вимога звернена на недопущення таких порушень у майбутньому.
Слід зазначити, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).
Натомість, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.
Таким чином, висновок в частині зобов`язання не допущення порушень в подальшому не відповідає критерію обґрунтування правового акта, оскільки не спрямований на усунення існуючого порушення, а прогнозує таке порушення в майбутньому.
З огляду на викладене, суд зазначає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі «Послуги з видалення дерев, обрізування дерев, розкряжування повалених дерев, корчування пнів ДК 021:2015: 77314000-4 Послуги з утримання територій» (Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-12-006539-а) від 24 травня 2022 року є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.
Суд зазначає, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29).
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
За встановлених обставин справи, наведених положень чинного законодавства, позовні вимоги у цій справі є такими, що підлягають задоволенню.
Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідно до ч.5 ст.250 КАС України, датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Керуючись ст. ст. 90, 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Розподіл судових витрат не здійснювати.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Позивач: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, м. Дніпро, 49000, ).

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79007, ).

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Сервіс-Днепр» (вул. Набережна Перемоги, буд.38, м. Дніпро, 49094, ).

Суддя Н.В. Кучугурна