Справа № 640/34365/21
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Файдюка В.В.

суддів: Горяйнова А.М.

Мєзєнцева Є.І.

При секретарі: Шепель О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Чернігівської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону (далі - відповідач 3), в якому просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №126 про неуспішне проходженням атестації прокурором військової прокуратури Київського гарнізону ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №198 о/с від 02 листопада 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Київського гарнізону та з органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді в органах прокуратури України з листопада 2021 року;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за вест час вимушеного прогулу, починаючи з 03 листопада 2021 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що незважаючи на те, що четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) тестування ОСОБА_1 на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за результатами поданої нею заяви вирішено призначити на іншу дату, відповідачем-1 без призначення нової дати такого тестування визнано ОСОБА_1 такою, що неуспішно пройшла атестацію. Вказане, за твердженням позивача, свідчить про вихід відповідачем-1 поза межі своїх повноважень, оскільки остання не може здійснювати перегляд рішень іншої кадрової комісії з атестації прокурорів. При цьому, у позовній заяві наголошено на тому, що частина членів П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора була задіяна у діяльності інших кадрових комісій, що викликає сумніви у правомірності та об`єктивності під час прийняття оскаржуваного рішення. При цьому, позивачем зауважено, що техніка, на якій проводився іспит останньої, не відповідав технічним критеріям, що відповідно викликало технічні збої у її роботі під час проведення тестування. На додаток, позивачем вказано, що звільнення останньої без зазначення правової підстави, визначеної ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", є грубим порушенням права особи на працю та принципу правової визначеності.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2022 року даний адміністративний позов - задоволено в повному обсязі.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що виходячи зі змісту протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року №11, процедура атестації прокурора ОСОБА_1 станом на момент виникнення спірних правовідносин не була завершена, оскільки другий етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - завершено не було, як шляхом успішного, так і шляхом неуспішного проходження атестації. Відтак, були відсутні законодавчо мотивовані підстави для прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення від 13 вересня 2021 року №126 про неуспішне проходженням атестації прокурором військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 та, відповідно, винесення Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Центрального регіону наказу від 02 листопада 2021 року №198 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України, як такі що прийнято (винесено) передчасно.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Офіс Генерального прокурора та Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Центрального регіону звернулися до суду з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Центрального регіону в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (підпункт 2 пункту 19 розділу І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX), є виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

За наявності відповідного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 126 про неуспішне проходження позивачем атестації керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону на підставі вказаної норми Закону № 113-ІХ видав наказ від 02 листопада 2021 року № 198 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Київського гарнізону.

Зважаючи на це, звільнення прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ і пов`язане з наявністю рішення п`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Офісом Генерального прокурора в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що 03 листопада 2020 року за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 86 балів, що з урахування наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. У примітках до відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання даного іспиту не зазначено, відтак, позивачем реалізовано своє право на проходження відповідного етапу атестації, а часових затримок у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програм не виявлено.

ОСОБА_1 06 листопада 2020 року звернулась до голови четвертої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування у зв`язку з технічними збоями під час складання іспиту та поганим самопочуттям.

Четверта кадрова комісія з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), керуючись п. 7 розділу І Порядку № 221, 24 листопада 2020 року (протокол № 11) прийняла рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 від 09 листопада 2020 року щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту у зв`язку з технічними збоями та погіршенням стану здоров`я під час проходження тестування.

Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято.

Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено.

Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. позивачем, не затверджено, тому суд помилково вважає, що рішення четвертої кадрової комісії є чинним та підлягало виконанню.

При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

31 серпня 2021 року (протокол № 10) на засіданні Комісії № 15 розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання Іспиту.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації № 221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про некоректну роботу та збоями у роботі програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

За приписами п. 17 розділу 11 Закону № і 13-ІХ та п. 7 розділу 1 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється.

Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

Позивачем подано відзив на апеляційні скарги відповідачів, в якому зазначено про їх необґрунтованість та наголошено на законності оскаржуваного рішення.

16 лютого 2023 року Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Центрального регіону подано письмові пояснення, в яких зазначено, що заперечення позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, не заслуговують на увагу. Наголошено, що Четвертою кадровою комісією приймалося процедурне рішення, а не остаточне та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати, рішення про неуспішне проходження атестації стосовно позивача не було прийнято. Таке рішення суперечить Порядку №221 і є свавільним. Зауважено на позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31 січня 2023 року по справі №160/21656/21, від 02 лютого 2023 року по справі №200/15948/21.

23 лютого 2023 року Офісом Генерального прокурора подано письмові пояснення, в яких зазначено про сформовану у даній категорії справ Верховним Судом правову позицію, зокрема, з урахуванням обставин наявності процедурного рішення однієї кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про відсутність підстав для включення прокурора до графіку складення іспиту та про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наголошено, що на теперішній час наявні висновки Верховного Суду щодо порядку застосування норм матеріального права у подібних правовідносинах, а саме щодо порядку застосування положень п. 7 розділу І Порядку № 221, з урахуванням положень п.п. 16, 17 розділу II Закону №113-ІХ та п. 6 розділу III Порядку № 221; п. 7 Порядку № 233 щодо повноважень членів кадрових комісій; п. 8 Порядку № 221, згідно з яким за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, які необхідно врахувати при розгляді справи №200/16302/21.

Крім того, 23 лютого 2023 року від ОСОБА_1 надійшли заперечення, де зазначено, що протокольне рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 11, яким на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 іспит від 03 листопада 2020 року визнано таким, що не відбувся з технічних причин, незалежних від членів комісії та прокурора та призначено позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат тестування, не є предметом оскарження, а отже судом в межах цієї справи не може надаватися оцінка тому протокольному рішенню.

Вказано, що зі змісту постанови у справі №600/6322/21-а вбачається, що Верховний Суд, відмовляючи у задоволенні позову виходив з того, що позивачем не повідомлено членів комісії про існування обставин що ускладнюють складання іспиту до його початку, або при складанні такого. Натомість в рамках даного спору судом першої інстанції встановлено, що позивач зверталася до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з відповідною заявою, яку розглянуто і задоволено, що не заперечувалося відповідачами.

Водночас, з постанови по справі № 600/6322/21-а зовсім не є зрозумілим, з яких підстав, аналізуючи норми якого законодавства, колегія суддів КАС/ВС встановила, що протокольне рішення кадрової комісії про призначення прокурору нової дати складання іспиту є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, тобто Порядку проведення атестації прокурорів.

Наголошено, що рішення, яке стосується окремо взятого прокурора, стосовного якого комісією прийнято рішення про призначення йому дати складання іспиту на загальні здібності, не містить жодних ознак, які надають можливість ідентифікувати його як процедурне, адже в силу Порядку № 233 воно не стосується питань діяльності самої кадрової комісії, а навпаки, зачіпає права та інтереси окремо взятого індивіда, в даному випадку, прокурора.

Надання правової оцінки рішенню Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визнання такого рішення свавільним не буде слугувати захисту моїх прав, а навпаки потягне за собою їх порушення, за захистом яких позивач звернулася до суду з цим позовом, внаслідок чого будуть порушені завдання та основні засади адміністративного судочинства.

Суд, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги відповідачів підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08 жовтня 2019 року.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 86 балів, що, з урахування наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 13 вересня 2021 року №126 про неуспішне проходженням атестації прокурором військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 .

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону від 02 листопада 2021 року №198 о/с лейтенанта юстиції ОСОБА_1 звільнено з 02 листопада 2021 року з посади прокурора військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України на підставі пп. 2 п. 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Не погоджуючись з такими рішеннями відповідача та вважаючи свої права порушеними, позивач звернулася до суду з даним позовом.

Судом встановлено, що 03 листопада 2020 року при складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 86 балів, що є меншим за прохідний бал та звернулася до Четвертої кадрової комісії щодо у зв`язку із поганим самопочуттям та технічними збоями у роботі техніки, що могло вплинуло на результат іспиту.

Згідно із протоколом засідання Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11 комісія розглянула заяву позивача щодо можливості повторної здачі іспиту та прийняла рішення заяву задовольнити, виключити позивача із списку осіб, які не пройшли іспит. Призначити новий час та дату складання іспиту, про що внести зміни до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Водночас конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Вищезазначене рішення Четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року №11, є чинним та не скасовано.

У подальшому наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" втратив чинність на підставі наказу Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236, тому Четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію.

Так, 31 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 та проголосовано проти такого включення.

На засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 13 вересня 2021 року розглянуто питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, та ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу. У додатку № 1 до протоколу № 11 від 13 вересня 2021 року зазначена також ОСОБА_1 .

Отже станом на час розгляду справи існують рішення Четвертої кадрової комісії про визнання недійсним результати іспиту та призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом від 24 листопада 2020 року №11, а також рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 31 серпня 2021 оформлене протоколом від 13 вересня 2021 року № 10, якими вирішено не включати позивача до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII.

До 25 вересня 2019 року ч.1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» визначалось, що систему прокуратури України становлять: Генеральна прокуратура України; регіональні прокуратури; місцеві прокуратури; військові прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі за текстом - «Закон № 113-IX») були внесені зміни у названий закон.

Відповідно до цих змін систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Згідно пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Як встановлено у пункті 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 13-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо першого етапу атестації, то Четверта кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Четверта кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість Четверта кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора (позивача), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

У цій справі таких обставин не було. Тому протокольне рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11 (щодо позивача) було свавільне і протиправне.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Четверта кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

Що стосується протокольного рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року №11 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , то воно є процедурне, суперечило Порядку №221 і є свавільним. Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту, не є поважними, а доводи в частині про поганий стан здоров`я та технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка) не підтверджені жодними доказами.

Колегія суддів вважає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Четвертої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним. Неправильними є також висновки суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

Зважаючи на наведене, позаяк ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суду у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справах №140/12386/21 та №160/22578/2, від 02 лютого 2023 року у справі №200/15948/21.

За цих обставин решта вимог позовної заяви не підлягають задоволенню як похідні.

Таким чином, проаналізувавши апеляційні скарги відповідачів, судова колегія зазначає, що вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду та спростовують висновки суду першої інстанції по суті справи, а тому приймаються судом як належні.

Таким чином, протиправним є висновок суду першої інстанції про задоволення даного адміністративного позову.

Отже при винесенні оскаржуваної постанови судом першої інстанції було допущено порушення норм матеріального права, що призвело до невірного по суті вирішення справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2022 року підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно п. 2 ч. 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для, зокрема, зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 317, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 вересня 2022 року - скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції в порядку і строки, встановлені статтями 329, 331 КАС України.

Повний текст рішення виготовлено 28 лютого 2023 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: А.М. Горяйнов

Є.І. Мєзєнцев