Справа № 640/9004/20
Суддя: Берназюк Я.О.
Дата ухвалення: 2023-03-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

02 березня 2023 року
справа №640/9004/20
Окрема думка судді Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду Берназюка Я.О. на постанову Верховного Суду у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року у справі № 640/9004/20 за позовом Акціонерного товариства (далі - АТ «РВС Банк») до Національного банку України (далі - НБУ) про визнання протиправним та скасування рішення.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку; про наявність окремої думки повідомляються особи, які беруть участь у справі, без оголошення її змісту в судовому засіданні; окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Суть спору та винесені рішення
АТ «РВС Банк» звернулось до суду з позовом до НБУ, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ про накладення штрафу на позивача.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 квітня 2021 року, позов задоволено.

Ухвалою Верховного Суду від 10 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі № 640/9004/20 за касаційною скаргою НБУ.

Ухвалою Верховного Суду від 20 жовтня 2021 року справу № 640/9004/20 призначено до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою Верховного Суду (у складі колегії суддів: судді-доповідача Берназюка Я.О., судді Коваленко Н.В., судді Шарапи В.М.) від 26 липня 2022 року справу № 640/9004/20 передано на розгляд Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з метою вирішення питання про необхідність відступу від правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19.

Постановою Верховного Суду у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року вирішено касаційну скаргу НБУ залишити без задоволення, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 6 квітня 2021 року у справі № 640/9004/20 залишити без змін. Судова палата дійшла висновку про відсутність підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду, що міститься у постанові 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19.

Висновки Верховного Суду у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду, викладені у постанові від 28 лютого 2023 року у справі № 640/9004/20

1. Законодавство розмежовує поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» з огляду на те, що порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу охоплюється законодавством у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення. В свою чергу поняття «ризикова діяльність» є більш ширшим поняттям та охоплює собою будь-яку банківську діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, яку за певними притаманними саме цій діяльності ознаками, НБУ може визначити ризиковою, із застосуванням до такого банку негативних наслідків - застосування заходів впливу. Поняття «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не є тотожними, визначаються й характеризуються різними ознаками, та відповідно до постанови Правління НБУ від 17 серпня 2012 року № 346 «Про затвердження Положення про застосування Національним банком України заходів впливу» (далі - Положення № 346), в разі їх наявності, мають різні наслідки для банків.

2. У спірному випадку НБУ застосував до позивача максимально можливий розмір штрафу без застосування відповідних розмірів окремих санкцій (штрафів) шляхом їх додавання. При цьому, відповідач визначив цей розмір за здійснення позивачем ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, ознаки якої не було виявлено під час позапланової виїзної перевірки та безвиїзного нагляду у сфері фінансового моніторингу, оскільки у ході вказаних перевірок НБУ фіксувались порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

3. З урахуванням змісту спірних правовідносин, їх правового регулювання та встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, а також того, що НБУ сам своїми відомчими актами визначив та відокремив ознаки здійснення банком ризикової діяльності та ознаки здійснення банками ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, а також визначив відмінності щодо порядку застосування та розрахунку суми штрафу у разі вчинення банком порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та порядку застосування та розрахунку суми штрафу за здійснення банком ризикової діяльності, визначений відповідачем розмір штрафу не узгоджується з критеріями, визначеними у Положенні № 346, що є самостійною та достатньою підставою для скасування оспорюваного у цій справі рішення, у зв`язку із чим Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про задоволення позовних вимог.

Суть незгоди з судовим рішенням (постанова Верховного Суду від 28 лютого 2023 року у справі № 640/9004/20)

1. Верховний Суд, погоджуючись із судами першої та апеляційної інстанцій про необхідність визнання протиправною та скасування спірної постанови НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ про накладення на позивача штрафу, обмежився встановленням процедурних порушень, допущених НБУ при складанні спірної постанови, та не врахував наслідків та серйозності порушення, вчиненого АТ «РВС Банк», та наявності у НБУ дискреційних повноважень щодо застосування конкретного розміру штрафної санкції.

1.1 Україна прийняла на себе зобов`язання вести боротьбу з організованою злочинністю та легалізацією (відмиванням) коштів; порушення законодавства у сфері фінансового моніторингу становить загрозу міжнародній та національній безпеці у фінансовій сфері.

Відповідно до Угоди між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони від 27 червня 2014 року (ратифікована із заявою Законом № 1678-VII від 16 вересня 2014 року) Україна прийняла на себе зобов`язання, зокрема вести боротьбу з організованою злочинністю та легалізацією (відмиванням) коштів.

Згідно з положеннями статті 20 Угоди про асоціацію сторони співробітничають з метою запобігання та боротьби з легалізацією (відмиванням) коштів та фінансуванням тероризму. Із цією метою Сторони посилюють двостороннє та міжнародне співробітництво у цій сфері, зокрема співробітництво на оперативному рівні. Сторони забезпечують імплементацію відповідних міжнародних стандартів, зокрема стандартів Групи з розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей та фінансуванням тероризму (FATF) та стандартів, рівнозначних тим, які були прийняті Союзом.

У Спільній заяві від 2 липня 2022 року Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України щодо рішення Європейської Ради про надання Україні статусу кандидата на членство в Європейському Союзі Україна висловила рішучу налаштованість на виконання рекомендацій, визначених у Висновку Європейської Комісії від 17 червня 2022 року та рішенні Європейської Ради від 23-24 червня 2022 року про надання Україні статусу кандидата на членство в ЄС, одним з яких є боротьба з відмиванням коштів.

Крім того, відповідно до статті 6 Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом (Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime), від 8 листопада 1990 року (Конвенцію ратифіковано із заявами і застереженнями Законом № 738/97-ВР (738/97-ВР) від 17 грудня 1997 року) кожна Сторона вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для того, щоб дії, вчинені навмисно, розглядалися внутрішнім законодавством як злочини, а саме:

a) перетворення або передача власності, усвідомлюючи, що така власність є доходом, з метою приховування або маскування незаконного походження власності або з метою сприяння будь-якій особі, замішаній у вчинені предикатного злочину, уникнути правових наслідків її дій;

b) приховування або маскування справжнього характеру, джерела, місцезнаходження, стану, переміщення, прав стосовно власності або володіння нею, усвідомлюючи, що така власність є доходом;

і з урахуванням її конституційних принципів і фундаментальних засад її правової системи:

c) набуття, володіння або використання власності, усвідомлюючи під час отримання, що така власність була доходом;

d) участь у вчиненні, об`єднання або змова з метою вчинення, замах на вчинення, пособництво, підмова, сприяння і поради щодо вчинення будь-якого із злочинів, визначених відповідно до цієї статті.

Також з метою сприяння співробітництву в справі більш ефективного попередження транснаціональної організованої злочинності та боротьби з нею Резолюцією 55/25 Генеральної Асамблеї від 15 листопада 2000 року було прийнято Конвенцію Організації Об`єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності (United Nations Convention Against Transnational Organized Crime) (Конвенцію ратифіковано із застереженнями і заявами Законом № 1433-IV (1433-15) від 4 лютого 2004 року).

Відповідно до статті 2 Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму від 16 травня 2005 року (Конвенцію ратифіковано з заявами і застереженнями Законом № 2698-VI (2698-17) від 17 листопада 2010 року) кожна Сторона забезпечує свою спроможність здійснювати пошук, відстежувати, визначати, заблоковувати, заарештовувати й конфісковувати майно, законного або незаконного походження, використане або призначене для використання будь-яким чином цілком або частково, для фінансування тероризму, або доходи, одержані в результаті цього злочину, та забезпечити із цією метою співробітництво в якомога більшому обсязі.

Крім того, Директивою Європейського Парламенту і Ради (ЄС) 2015/849 від 20 травня 2015 року про запобігання використанню фінансової системи для цілей відмивання грошей або фінансування тероризму, про внесення змін до Регламенту Європейського Парламенту і Ради (ЄС) № 648/2012 та про скасування Директиви Європейського Парламенту і Ради 2005/60/ЄС та Директиви Комісії 2006/70/ЄС (Directive (EU) 2015/849 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2015 on the prevention of the use of the financial system for the purposes of money laundering or terrorist financing, amending Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council, and repealing Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directive 2006/70/EC), визначено, що для цілей цієї Директиви такі діяння, якщо вони вчинені умисно, повинні вважатися відмиванням грошей:

(a) конвертація або передавання власності з усвідомленням того, що ця власність отримана внаслідок злочинної діяльності або акту участі в такій діяльності, з ціллю приховування або укривання незаконного походження власності або надавання допомоги будь-якій особі, причетній до здійснення такої діяльності, для уникнення юридичних наслідків діяння такої особи;

(b) приховування або укривання дійсної природи, джерела походження, розташування, відчуження, руху власності, речових або майнових прав на власність з усвідомленням того, що така власність отримана внаслідок злочинної діяльності або акту участі в такій діяльності;

(b) придбання власності, володіння нею або її використання з усвідомленням того, що така власність отримана внаслідок злочинної діяльності або акту участі в такій діяльності;

(d) участь у вчиненні будь-якої з дій, зазначених у пунктах (a), (b) та (с), об`єднання з іншими особами для її вчинення, спроби її вчинення і надання допомоги для її вчинення, співучасть у її вчинені, сприяння її вчиненню та консультування стосовно її вчинення.

Відмивання грошей повинно вважатися таким, навіть якщо діяльність, що внаслідок неї було отримано власність, яка відмивається, була здійснена на території іншої держави-члена або третьої країни.

Також необхідно згадати, що застосовуючи положення вищезгаданої Директиви (ЄС) 2015/849, Суд ЄС ухвалив рішення від 22 листопада 2022 року в об`єднаних справах № C-37/20 та № C-601/20, (EU Court of Justice: Judgment of the Court in joined Cases C-37/20 and C-601/20: Luxembourg Business Registers and Sovim Anti-money-laundering directive), які стосувалися прийняття закону про публічне розкриття інформації про бенефіціарних власників корпоративних та інших юридичних осіб організації з метою забезпечення прозорості їх діяльності та запобігання відмиванню грошей і фінансуванню тероризму. У цьому рішенні Суд ЄС визнав, що за допомогою заходу, про який йдеться, законодавча влада ЄС прагне запобігти відмиванню грошей і фінансуванню тероризму, створюючи за допомогою підвищеної прозорості середовища, яке менш імовірно буде використано для цих цілей; таким чином законодавча влада переслідує мету загального інтересу, яка може виправдати навіть серйозне втручання в основні права, і що доступ широкої громадськості до інформації про бенефіціарну власність є доречним для сприяння досягненню цієї мети.

Крім того, що 14 грудня 2022 року на засіданні Ради Європи було ухвалено План дій Ради Європи для України «Стійкість, відновлення та реконструкція» на 2023-2026 року (Council of Europe Action Plan for Ukraine «Resilience, Recovery and Reconstruction» 2023-2026), в якому одним із завдань визначено сприяння досягненню Україною відповідності стандартам Групи розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (FATF), надання технічної підтримки, юридичних та політичних консультацій органам влади щодо виконання невиконаних рекомендацій Комітету експертів з оцінки заходів протидії відмиванню грошей та фінансуванню боротьби з тероризмом (MONEYVAL) та узгодження української системи запобігання та боротьби з відмиванням грошей і фінансуванням тероризму, а також фінансуванням розповсюдження зброї масового знищення до стандартів ЄС, що розвиваються, і розвитку фінансових технологій.

Аналогічні завдання визначені Меморандумом про взаєморозуміння між Україною як позичальником та Європейським Союзом як кредитором (Memorandum of Understanding and loan agreement for the third EU Macro-Financial Assistance (MFA) programme to Ukraine), укладеним на підставі Регламенту (ЄС) 2022/2463 Європейського Парламенту та Ради від 14 грудня 2022 року про створення Інструменту надання підтримки Україні на 2023 рік (макрофінансова допомога +), ОJ L 322, 16 грудня 2022 року (Regulation (EU) 2022/2463 of the European Parliament and of the Council of 14 December 2022 establishing an instrument for providing support to Ukraine for 2023 (macro-financial assistance +). Зокрема, зазначено, що до важливих реформ внутрішньої політики належить утвердження верховенства права, що включає, крім іншого, удосконалення нормативно-правової бази у сфері протидії відмиванню коштів та фінансуванню тероризму шляхом розробки відповідного вторинного законодавства та досягнення прогресу в розвитку інституційної спроможності щодо бенефіціарної власності (3 квартал 2023 року).

На виконання міжнародних зобов`язань у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, пункту 26 Плану заходів на 2017- 2019 роки з реалізації Стратегії розвитку системи запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення на період до 2020 року, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 601-р; пунктів 35 та 586 Плану заходів з виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, затвердженого постановою Уряду від 25 жовтня 2017 року № 1106; пункту 36e Меморандуму про співпрацю між Україною та МВФ та з метою імплементації норм четвертої Директиви (ЄС) 2015/849 «Про запобігання використанню фінансової системи для відмивання грошей та фінансування тероризму» та норм Регламенту (ЄС) 2015/847 «Про інформацію, що супроводжує грошові перекази» і виконання ключових умов для надання Європейським Союзом Україні в жовтні 2019 року другого траншу макрофінансової допомоги розміром 500 млн євро. прийнято Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 6 грудня 2019 року № 361-IX.

Частиною першою статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» передбачено, що запобігання та протидія ґрунтуються на принципах, зокрема: пріоритетності захисту законних інтересів громадян, суспільства і держави від шкоди, заподіяної внаслідок легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення; надання пріоритету заходам із запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення над заходами з протидії їм; застосування ризик-орієнтованого підходу під час проведення фінансового моніторингу.

Важливість посиленого контролю у сфері фінансового моніторингу також підтверджується положеннями статті 68 Закону України «Про Національний банк України», відповідно до якої Національний банк розміщує (публікує) в установленому ним порядку на сторінках офіційного Інтернет-представництва Національного банку інформацію, пов`язану з порушенням банком (філією іноземного банку, небанківською фінансовою установою, іншою юридичною особою, державне регулювання та нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за якими здійснює Національний банк) законів України та/або нормативно-правових актів Національного банку, що регулюють відносини у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, із зазначенням назви банку (філії іноземного банку, небанківської фінансової установи, іншої юридичної особи, державне регулювання та нагляд у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення за якими здійснює Національний банк), зокрема, відомості про оскарження вищезазначених заходів впливу та про відповідне рішення суду, що набрало законної сили (за наявності).

Крім того, розглядаючи конституційне подання 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України (щодо спеціальної конфіскації), Конституційний Суд України у пунктах 2.3 та 2.5 мотивувальної частини Рішення від 30 червня 2022 року № 1-р/2022 зазначив, що з огляду на те, що Україна є стороною низки міжнародних договорів, що регулюють відносини з конфіскації або іншого примусового безоплатного вилучення доходів, одержаних унаслідок злочинної або іншої протиправної діяльності, зумовлено необхідність внесення змін до Кримінального кодексу України, щоб забезпечити обов`язкове застосування заходів з питань конфіскації доходів, одержаних шляхом учинення всіх корупційних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією; забезпечити, щоб режим конфіскації допускав конфіскацію доходів або застосування грошових санкцій із співставними наслідками; переглянути тимчасові заходи, щоб зробити процедуру виявлення та арешту доходів, одержаних шляхом корупційних дій на етапах кримінального розслідування та кримінального переслідування, ефективною та дієвою.

В абзаці третьому пункту 2.8 мотивувальної частини вищезазначеного Рішення Конституційний Суд України підсумував, що унормування відносин із застосування спеціальної конфіскації оспорюваними статтями Кримінального кодексу України було здійснено з метою адаптації, уніфікації та гармонізації національного законодавства України з актами Європейського Союзу як складниками процесу євроінтеграції України; євроінтеграція України вимагає утвердження правдивої демократії, додержання людських прав та верховенства права (правовладдя) як загальноєвропейських цінностей.

Отже, оскільки Україна є учасником низки міжнародних актів у сфері боротьби з відмиванням коштів та протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом, то заходи контролю за первинними суб`єктами фінансового моніторингу мають бути особливо суворими. З метою виконання міжнародних зобов`язань та вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу на НБУ покладено повноваження щодо нагляду за діяльністю комерційних банків, зокрема, щодо забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні, створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України.

Відтак, забезпечення фінансової стабільності банківського сектору має надзвичайно важливе суспільне значення, в тому числі для забезпечення і гарантування конституційних прав і свобод, оскільки неефективність фінансової системи призводить до зменшення надходжень до Державного бюджету, а також до виникнення значних непередбачуваних витрат на порятунок фінансової системи, що обмежує державу у її можливостях забезпечувати належним чином конституційні права і свободи, зокрема, в сфері позитивних обов`язків держави...

1.2 НБУ наділений дискреційними повноваженнями щодо визначення конкретного розміру штрафної санкції за порушення банками законодавства у сфері фінансового моніторингу у межах, визначених законом.

Згідно із Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначених статтею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.

Застосування штрафної санкції у розмірі до одного відсотка зареєстрованого статутного капіталу з підстав, визначених Законом України «Про банки і банківську діяльність», є заходами адміністративного впливу НБУ і, водночас, засобами реалізації функцій НБУ щодо банківського нагляду. Застосування зазначених заходів впливу є правомірним лише у разі наявності для цього відповідних правових підстав, дотримання НБУ законодавчо визначеної процедури їх застосування, строків притягнення банку до відповідальності та реалізації головної мети банківського нагляду - забезпечення стабільності банківської системи і захист інтересів вкладників і кредиторів відповідного банку.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постанові Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 826/779/18.

Відповідно до позиції Європейської комісії за демократію через право (Доповідь Венеціанської комісії № 512/2009 «Про верховенство права» (Venice Commission: the Rule of Law), що була прийнята на 86-му пленарному засіданні 25-26 березня 2011 року; пункти 11, 12 та 45), у першій половині ХХ ст. верховенство права стало надзвичайно спірною концепцією тому, що архітектори «держави загального добробуту» тлумачили заперечення дискреційних повноважень влади. В умовах суспільства, що стає все складнішим, дискреція розглядається як необхідний чинник прийняття рішень. Від середини ХХ ст. досягнуто порозуміння між концепцією верховенства права та питанням дискреційних повноважень. Дискрецію як таку було сприйнято. Проте її слід обмежувати буквою та метою закону, яким повноваження надаються, а так само іншими елементами верховенства права, приміром, шляхом забезпечення кожному доступу до справедливих процедур у безсторонньому та незалежному суді та шляхом застосування закону послідовно і однаково до всіх і у спосіб, позбавлений свавільності та не позбавлений здорового глузду; застосовуючи формулу «accordance to the law» («відповідність закону»), ЄСПЛ загалом вимагає лише того, щоб владна дія держави спиралася на юридичну норму, існуючий зв`язок між демократією та верховенством права гарантував те, що певні дискреційні повноваження держави щодо обмеження прав людини були визначені законом (див.: Lordachi and others v. Moldova, заява № 25198/02; потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

При цьому, здійснюючи нагляд за банківською діяльністю, НБУ особливу увагу має приділяти захисту прав та інтересів вкладників банку. Для цього необхідне запровадження ефективного банківського регулювання, яке б забезпечувало належний баланс між правами і інтересами власників банку, його кредиторів, клієнтів та вкладників, гарантувало б стабільність банківського сектору і належний захист прав та інтересів вкладників і клієнтів банку.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року N 15-рп/2011, держава, встановлюючи законами України засади створення і функціонування грошового та кредитного ринків (пункт 1 частини другої статті 92 Конституції України), має підтримувати на засадах пропорційності розумний баланс між публічним інтересом ефективного перерозподілу грошових накопичень, комерційними інтересами банків щодо отримання справедливого прибутку від кредитування і охоронюваними законом правами та інтересами споживачів їх кредитних послуг.

У той же час, держава вільна у виборі конкретних заходів, які підлягають застосуванню, щодо повного та ефективного захисту тих чи інших прав людини. Позитивні обов`язки держави не можуть тлумачитись як такі, що визначають конкретні засоби чи конкретні дії держави. Єдиним критерієм для визначення того, чи дотримувалась держава в особі її органів влади цього обов`язку, є ефективність її дій у конкретній ситуації.

Отже, НБУ відповідно до законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність» і Положення № 346 наділений виключними повноваженнями самостійно визначати адекватність застосованого заходу впливу виявленим порушенням, оскільки саме НБУ як суб`єкт владних повноважень наділений правом та має об`єктивні можливості безпосередньо оцінювати показники діяльності банку.

До того ж, Верховний Суд у постанові від 11 березня 2020 року у справі № 826/12735/17 дійшов висновку, що застосування НБУ до банку максимального розміру штрафної санкції у разі виявлення ознак ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу узгоджується з критеріями, визначеними у Законі України «Про банки і банківську діяльність» та Положенні № 346.

Отже, НБУ відповідно до законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність» і Положення № 346 наділений виключними повноваженнями самостійно визначати адекватність застосованого заходу впливу виявленим порушенням, оскільки саме Національний банк України як суб`єкт владних повноважень наділений правом та має об`єктивні можливості безпосередньо оцінювати показники діяльності банку.

1.3 У справі № 640/9004/20 НБУ виявлено, що АТ «РВС Банк» здійснив декілька порушень законодавства у сфері фінансового моніторингу, а тому застосування максимального розміру штрафної санкції узгоджується з вимогами законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність», «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та Положення № 346.

Відповідно до законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність», «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», законодавства України про господарські товариства, інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів НБУ, правління НБУ затвердило Положення № 346.

Згідно з пунктом 1.2 глави 1 розділу І цього Положення визначено підстави і порядок запровадження НБУ особливого режиму контролю за діяльністю банків і філій іноземних банків, застосування заходів впливу, фінансових санкцій за порушення банками, філіями іноземних банків та іншими особами, які охоплюються наглядовою діяльністю НБУ, банківського законодавства, нормативно-правових актів НБУ, законодавства у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а саме: Закону про запобігання легалізації, Закону про банки в частині запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, нормативно-правових актів Національного банку, що регулюють діяльність банків у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - законодавство з питань фінансового моніторингу), або здійснення ризикової діяльності, яка загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, а також у разі застосування іноземними державами або міждержавними об`єднаннями або міжнародними організаціями санкцій до банків чи власників істотної участі в банках, що становлять загрозу інтересам вкладників чи інших кредиторів банку та/або стабільності банківської системи (далі - застосування іноземних санкцій).

За змістом пункту 3.1 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) НБУ застосовує заходи впливу за порушення банками, їх відокремленими підрозділами, філіями іноземних банків, банківськими групами, відповідальними особами банківських груп, іншими учасниками банківських груп чи іншими особами, які є об`єктом перевірки НБУ згідно із Законом про банки, банківського законодавства, законодавства з питань фінансового моніторингу або здійснення ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку (далі - ризикова діяльність), або в разі застосування іноземних санкцій, на підставі, зокрема, результатів (матеріалів): інспекційних перевірок діяльності банків; перевірок банків з питань дотримання вимог законодавства з питань фінансового моніторингу (виїзна перевірка з питань фінансового моніторингу, безвиїзний нагляд з питань фінансового моніторингу).

Згідно з пунктом 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 рішення про застосування заходу впливу приймає Правління НБУ або Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем відповідно до цього Положення.

Факт здійснення банком ризикової діяльності установлює Правління НБУ або Комітет з питань нагляду.

Національний банк має право зробити висновок про здійснення банком ризикової діяльності на підставі результатів аналізу звітності банку, за результатами банківського нагляду, перевірок дотримання банками вимог валютного законодавства або законодавства з питань фінансового моніторингу.

Відповідно до пункту 9.20 глави 9 розділу II Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) штраф за порушення банками вимог законодавства з питань фінансового моніторингу накладається на банк у розмірі не більше ніж 400000 гривень за кожний вид порушення, а саме за:

1) порушення вимог щодо ідентифікації, верифікації клієнтів (осіб, представників клієнтів),

вивчення клієнтів (осіб);

2) невиявлення, несвоєчасне виявлення та/або порушення порядку здійснення аналізу, виявлення, реєстрації фінансових операцій, що відповідно до законодавства підлягають фінансовому моніторингу;

3) неподання, несвоєчасне подання, порушення порядку подання або подання спеціально уповноваженому органу недостовірної інформації у випадках, передбачених законодавством;

4) порушення порядку зупинення фінансової (фінансових) операції (операцій);

5) невиконання банком обов`язку відмовитися від обслуговування клієнта у випадках, передбачених законодавством з питань фінансового моніторингу;

6) неподання, несвоєчасне подання, подання не в повному обсязі, подання недостовірної інформації/документів, подання документів/копій документів, у яких неможливо прочитати всі написані в них відомості, що необхідні для виконання НБУ функцій з державного регулювання і нагляду з питань фінансового моніторингу, у тому числі на запит Національного банку (письмовий запит НБУ або уповноважених Національним банком на проведення виїзної перевірки з питань фінансового моніторингу осіб), приховування рахунків (документів, активів тощо) або втрату документів (у тому числі інформації про рахунки, активи тощо), створення інших перешкод проведенню виїзної перевірки з питань фінансового моніторингу.

Штраф у розмірі не більше ніж 17000 гривень накладається НБУ за неподання/несвоєчасне подання/подання недостовірної статистичної звітності з питань фінансового моніторингу.

Штраф у розмірі не більше ніж 50000 гривень накладається НБУ за порушення інших вимог, визначених законодавством з питань фінансового моніторингу та не зазначених у підпунктах 1-6 пункту 9.20 глави 9 розділу II цього Положення.

Штраф у розмірі до 8000000 гривень включно, але не більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку, накладається НБУ у разі виявлення порушень банком з усіх/більшості питань його діяльності у сфері фінансового моніторингу, що підлягали виїзній перевірці з питань фінансового моніторингу, та якщо рівень управління ризиками банку в частині здійснення достатніх заходів для дотримання вимог законодавства з питань фінансового моніторингу за результатами виїзної перевірки оцінений як недостатній (незадовільний).

Абзацом одинадцятим пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 визначено, що загальна сума штрафу, що накладається на банк у разі встановлення факту здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та/або виявлення порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, не може становити більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку.

Відповідно до пункту 9.32 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 розрахунок суми штрафу здійснюється НБУ з урахуванням розміру зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення порушення/день здійснення ризикової діяльності/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності.

У разі вчинення банком двох або більше видів порушень вимог законодавства з питань фінансового моніторингу та/або здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу загальна сума штрафу не може перевищувати одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку на день вчинення останнього з виявлених порушень, за яке накладається штраф/день здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу/останній день виявленого періоду здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу. Розрахунок суми штрафу в такому разі (за винятком випадку, передбаченого абзацом десятим пункту 9.20 глави 9 розділу II цього Положення) здійснюється шляхом додавання розмірів штрафів за кожний вид порушення вимог законодавства з питань фінансового моніторингу, визначений пунктом 9.20 глави 9 розділу II цього Положення, та за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

У справі, що розглядається, судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що у спірному рішенні НБУ виявив ознаки здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу, визначені абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), а саме - проведення клієнтами банку фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу) та/або, якщо у банку немає документів (інформації) щодо реальних фінансових можливостей здійснення фінансових операцій клієнтів, або в разі невідповідності фінансових операцій клієнта наявним у банку документам (інформації) щодо фінансового стану та/або змісту діяльності (соціального статусу) клієнта, а також участь банку (надання банком послуг) у проведенні фінансових операцій, характер або наслідки яких дають підстави вважати, що вони можуть бути пов`язані з виведенням капіталів, легалізацією кримінальних доходів, конвертацією (переведенням) безготівкових коштів у готівку, здійсненням фіктивного підприємництва, уникненням оподаткування тощо (зокрема, пов`язаних зі зняттям готівкових коштів, переказом коштів за кордон, купівлею-продажом цінних паперів, використанням рахунків осіб не за призначенням тощо).

Обґрунтовуючи застосування штрафної санкції у максимально допустимому розмірі, НБУ взяв до уваги, що банк допустив неналежний аналіз фінансових операцій, не забезпечив виявлення фінансових операцій, що не відповідають економічній доцільності, що несе репутаційний та юридичний ризик, негативно впливає на діяльність банку, свідчить про неналежне забезпечення діяльності внутрішньобанківської системи запобігання легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом.

Отже, зазначене свідчить про виявлення НБУ декількох порушень АТ «РВС БАНК» законодавства у сфері фінансового моніторингу. Оцінка тяжкості кожного з цих порушень та визначення адекватного розміру штрафної санкції у межах, встановлених законодавством, належить до повноважень НБУ, а тому встановлення максимального розміру штрафної санкції, за встановлених обставин справи, узгоджується з вимогами законів України «Про Національний банк України», «Про банки і банківську діяльність», «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» та Положення № 346.

2. Верховний Суд дійшов висновку про необхідність розмежування понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» та, спираючись на цей висновок, вказав, що НБУ у спірній постанові фактично застосував до позивача штрафну санкцію за здійснення банком ризикової діяльності, що не відповідає виявленим під час перевірки порушенням, однак такі висновки не узгоджуються із встановленими у цій справі обставинами.

Відповідно до частин першої, другої статті 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банкам забороняється здійснювати ризикову діяльність, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку. Перелік ознак, наявність яких є підставою для висновку Національного банку України про провадження банком ризикової діяльності, що загрожує інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, визначається нормативно-правовим актом Національного банку України та оприлюднюється у встановленому законом порядку.

Частиною першою статті 44 Закону України «Про банки і банківську діяльність» банк створює комплексну та адекватну систему управління ризиками, що має враховувати специфіку роботи банку, встановлені Національним банком України вимоги щодо управління ризиками. Система управління ризиками має забезпечувати виявлення, ідентифікацію, оцінку, моніторинг та контроль за всіма видами ризиків на всіх організаційних рівнях та оцінку достатності капіталу банку для покриття всіх видів ризиків.

Крім того, згідно з положеннями пункту 36 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» ризики - небезпека (загроза, уразливі місця) для суб`єктів первинного фінансового моніторингу бути використаними з метою легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму або фінансування розповсюдження зброї масового знищення під час надання ними послуг відповідно до характеру їх діяльності.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний:

відмовитися від встановлення (підтримання) ділових відносин (у тому числі шляхом розірвання ділових відносин) або проведення фінансової операції у разі, коли здійснення ідентифікації та/або верифікації клієнта (у тому числі встановлення даних, що дають змогу встановити кінцевих бенефіціарних власників (контролерів), є неможливим або якщо у суб`єкта первинного фінансового моніторингу виникає сумнів стосовно того, що особа виступає від власного імені;

відмовитися від проведення переказу в разі відсутності даних, передбачених частинами дванадцятою і тринадцятою статті 9 цього Закону;

відмовитися від проведення фінансової операції у разі, якщо здійснення ідентифікації особи, від імені або за дорученням якої проводиться фінансова операція, та встановлення вигодоодержувача є неможливим;

відмовити клієнту в обслуговуванні (у тому числі шляхом розірвання ділових відносин) у разі встановлення факту подання ним під час здійснення ідентифікації та/або верифікації клієнта (поглибленої перевірки клієнта) недостовірної інформації або подання інформації з метою введення в оману суб`єкта первинного фінансового моніторингу.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» передбачено, що суб`єкт первинного фінансового моніторингу має право зупинити здійснення фінансової (фінансових) операції (операцій), яка (які) містить (містять) ознаки, передбачені статтями 15 та/або 16 цього Закону, та/або фінансові операції із зарахування чи списання коштів, що відбувається в результаті дій, які містять ознаки вчинення злочину, визначеного Кримінальним кодексом України, та зобов`язаний зупинити здійснення фінансової (фінансових) операції (операцій), якщо її учасником або вигодоодержувачем за ними є особа, яку включено до переліку осіб, пов`язаних з провадженням терористичної діяльності або щодо яких застосовано міжнародні санкції (якщо види та умови застосування санкцій передбачають зупинення або заборону фінансових операцій), і в день зупинення повідомити спеціально уповноваженому органу в установленому законодавством порядку про таку (такі) фінансову (фінансові) операцію (операції), її (їх) учасників та про залишок коштів на рахунку (рахунках) клієнта, відкритому (відкритих) суб`єктом первинного фінансового моніторингу, який зупинив здійснення фінансової (фінансових) операції (операцій), та у разі зарахування коштів на транзитні рахунки суб`єкта первинного фінансового моніторингу - про залишок коштів на таких рахунках в межах зарахованих сум. Таке зупинення фінансових операцій здійснюється на два робочих дні з дня зупинення (включно).

Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, в спірному рішенні НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ на АТ «РВС БАНК» накладено штраф у розмірі 3 000 390,52 грн (один відсоток від зареєстрованого статутного капіталу) за здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознаками, визначеними абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3. глави 3 розділу І Положення № 346.

Отже, НБУ під час перевірки АТ «РВС БАНК» виявлено ознаки саме ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

При цьому, штрафна санкція за виявлені порушення накладена на підставі абзацу 11 пункту 9.20 розділу ІІ Положення № 346, відповідно до якого загальна сума штрафу, що накладається на банк у разі встановлення факту здійснення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу та/або виявлення порушень законодавства з питань фінансового моніторингу, не може становити більше одного відсотка від суми зареєстрованого статутного капіталу банку.

Отже, правовий висновок про необхідність розмежування понять «ризикова діяльність» та «ризикова діяльність у сфері фінансового моніторингу» не має суттєвого юридичного значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення у справі, що розглядається, оскільки виявлене НБУ порушення у діяльності банку та застосована штрафна санкція узгоджуються між собою та підпадають під ознаки саме «ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу».

3. Верховний Суд не надав правової оцінки суті виявлених НБУ порушень законодавства у сфері фінансового моніторингу та не перевірив наявності підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19.

Зокрема, у цій справі Верховний Суд мав визначити, чи можна вважати виявлені НБУ фінансові операції клієнтів АТ «РВС БАНК» такими, що свідчать про здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу за ознаками, передбаченими абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), та саме на цій підставі вирішити питання про наявність підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19. Такі питання були винесені на розгляд Верховного Суду у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду ухвалою Верховного Суду від 22 липня 2022 року.

У справі, що розглядається, судами попередніх інстанцій встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що підставою для ухвалення рішення НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ слугували встановлені у ході проведення перевірки факти проведених банком операцій з облігації внутрішньої державної позики (ОВДП).

Зокрема, під час перевірки банку встановлено, що відповідно до договору доручення, укладеного між банком та юридичною особою та договору купівлі-продажу цінних паперів (ЦП), укладеного між АТ «РВС БАНК», цією ж юридичною особою та компанією з управління активами (що діє від власного імені в інтересах та за рахунок клієнта), 14 червня 2019 року з метою попередньої плати за ОВДП з рахунку банку було списано кошти у сумі 100 001 930,76 грн, які у подальшому були послідовно в аналогічній сумі перераховані між рахунками 3-х юридичних осіб - клієнтів банку на виконання договорів доручень та договорів купівлі-продажу ЦП.

Зобов`язання за вищевказаними договорами не були виконані та через незначний час (близько двох годин) ці кошти у повному обсязі були повернені банку.

До моменту повернення коштів банку, як встановлено судами попередніх інстанцій з виписок за рахунками вищезгаданих юридичних осіб, вони були використані ними для здійснення повторюваних ланцюгів транзитних операцій, за результатами чого: одним товариством здійснено купівлю облігацій підприємства ISIN, емітованих іншим товариством на суму 458 мільйони гривень; підприємством-емітентом здійснено купівлю ОВДП ISIN, проданих товариством «зі свого портфелю» на таку ж суму - 458 мільйонів гривень.

Обсяги здійснених 14 червня 2019 року фінансових операцій цих товариств з продажу цінних паперів приблизно у 458 разів перевищували заплановані ними надходження коштів від продажу цінних паперів протягом місяця (менше 1 000 000,00 грн), як зазначено в опитувальниках цих клієнтів; на дату продажу ОВДП ISIN такі ОВДП були відсутні «у портфелі» вказаного клієнта, хоча договором щодо їх продажу було обумовлено те, що цінні папери не є власністю третьої сторони.

Крім того, у період з 13 червня 2019 року до 4 вересня 2019 року (дата виплати купонного доходу) купівлі-продажу, поставки (переміщення) ОВДП ISIN у кількості, зазначеній у договорі, не здійснювалося; за результатами проведення вказаних повторюваних ланцюгів транзитних операцій з використанням коштів, що фактично належить банку, АТ «РВС БАНК» видано одній юридичній особі довідку від 5 серпня 2019 року № 205/19-БТ, якою засвідчено, що 14 червня 2019 року на рахунок цього клієнта зараховано кошти у сумі 458 000 000,00 грн, а 30 серпня 2019 року щодо облігацій, емітованих іншим товариством зареєстровано звіт про результати розміщення облігацій та видано свідоцтво про реєстрацію виписку облігацій на загальну суму 458 000 000,00 грн тощо.

Разом з тим, згідно з даними статистичної звітності, проводок операційного дня банку та інформації, наданої банком, станом на 16 годину 00 хвилин 14 червня 2019 року та станом на початок дня 18 червня 2019 року у банку були відсутні реальні фінансові можливості здійснити в повному обсязі списання коштів за межі банку на суму 458 000 000,00 грн (у разі виникнення у клієнта необхідності здійснити переказ коштів з рахунку, відкритого в банку, на рахунок в іншому банку).

Судами також встановлено, що, провівши аналіз вищезазначених операцій, НБУ дійшов висновку про те, що товариством-емітентом здійснено продаж високоліквідного активу - ОВДП, дохід за яким можна було отримати 4 вересня 2019 року із погашенням 4 березня 2020 року, при цьому придбано облігації підприємства із виплатою доходу та їх погашенням через 9 років у 2038 році, що свідчить, за висновками НБУ, про відсутність очевидної економічної доцільності (сенсу) для товариства здійснювати такі фінансові операції.

Крім того, судами попередніх інстанцій з акта № В/25-0015/88612/БТ встановлено, що між банком та фізичними особами були здійснені операції. Четверо із вказаних осіб на момент здійснення операцій належали до публічних осіб, інформація про одержані доходи була відображена ними у деклараціях за 2018 рік.

Правочини щодо операцій з ЦП фізичних осіб укладались трьома юридичними особами - брокерами, які є клієнтами банку, від свого імені, за рахунок і за замовленнями фізичних осіб. Усі операції з ОВДП виконувались брокерами на підставі договорів на брокерське обслуговування відповідно до разових замовлень фізичних осіб. Для участі у біржових торгах фізичні особи перераховували грошові кошти (внески) на поточні рахунки брокерів, відкриті в банку та в ПАТ.

При цьому, НБУ встановлено, що загальною особливістю, яка поєднує досліджені під час здійснення безвиїзного нагляду операції, є отримання клієнтами банку значного прибутку за рахунок купівлі ОВДП за ціною, що нижче їх ринкової вартості, та їх подальшим продажом за ринковою ціною, а також за рахунок здійснення циклічних операцій з продажу ОВДП за ціною вищою за їх ринкову вартість. Зокрема, НБУ за результатом перевірки дійшов висновку, що на рахунки цих осіб було зараховано близько 194,1 млн грн інвестиційного доходу, більшу частину яких знято з рахунків готівкою.

За висновками НБУ отримання значних доходів стало можливим у зв`язку з придбанням ОВДП за заниженою вартістю з подальшим, протягом короткого проміжку часу, продажом за ринкової вартістю.

З огляду на вищезазначене, НБУ дійшов висновку, що виявлені під час перевірки фінансові операції клієнтів банку належать до фінансових операцій, що не мають документального підтвердження очевидної економічної доцільності (сенсу), а операції з купівлі ОВДП мають ознаки відмивання коштів чи фінансування тероризму, відтак, АТ «РВС БАНК», допустивши здійснення цих операцій, вчинив ризикову діяльність у сфері фінансового моніторингу за ознаками абзаців 13 та 14 пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Оскільки НБУ було виявлено декілька порушень АТ «РВС БАНК» законодавства у сфері фінансового моніторингу, то до позивача застосована максимальна штрафна санкція на підставі абзацу 11 пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Разом з тим, Окружний адміністративний суд міста Києва, з висновками якого погодився Шостий апеляційний адміністративний суд, дійшов висновку про недоведеність НБУ, що вищезазначені фінансові операції з ОВДП юридичних та фізичних осіб мають ознаки таких, що вчинені з метою легалізації коштів, отриманих злочинним шляхом, а також, що застосування НБУ максимального розміру штрафної санкції до банку за вчинення декількох порушень у сфері ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу є обґрунтованим.

Вищенаведені висновки судів першої та апеляційної інстанцій узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, що міститься у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19.

Зокрема, у справі № 640/15680/19 здійснення банком ризикової діяльності НБУ пов`язав з подібністю операцій на ринку цінних паперів з тими, що описані в Типології легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, у 2015 році, затвердженої наказом Державної служби фінансового моніторингу України від 25 грудня 2015 року № 166 (далі - Типологія № 166); придбанням ОВДП за ціною нижче їх справедливої вартості та реалізацією за ціною, що наближена або вище їх справедливої вартості, визначеною НБУ; здійсненням таких операцій за разовими лімітними замовленнями клієнтів - за «процедурою Групового звіту»; виявленням серед фізичних осіб близької особи до публічного діяча, а також публічних діячів, що у сукупності, за висновками НБУ, мало ознаки здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу відповідно до абзацу чотирнадцятого пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346.

У справі № 640/15680/19 НБУ з огляду на вчинення ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу до банку було застосовано штрафну санкцію, передбачену абзацом одинадцятим пункту 9.20 глави 9 розділу ІІ Положення № 346.

Пунктом 1 частини першої статті 6 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» суб`єктами первинного фінансового моніторингу є, зокрема, банки.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» внутрішній фінансовий моніторинг - сукупність заходів з виявлення фінансових операцій, що підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, із застосуванням підходу, що ґрунтується на проведенні оцінки ризиків легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму; ідентифікації, верифікації клієнтів (представників клієнтів), ведення обліку таких операцій та відомостей про їх учасників; обов`язкового звітування до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення про фінансові операції, щодо яких виникає підозра, а також подання додаткової та іншої інформації у випадках, передбачених цим Законом.

При цьому додаткова інформація - відомості про фінансові операції, які стали об`єктом фінансового моніторингу, та пов`язані з ними фінансові операції, відомості про їх учасників, а також інша наявна у суб`єкта первинного фінансового моніторингу інформація або інформація, яка повинна зберігатися в нього відповідно до вимог законодавства, зокрема інформація з обмеженим доступом, копії документів, або інформація з них, необхідні для виконання завдань, покладених на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення.

Отже, особливістю перевірки дотримання законодавства у сфері фінансового моніторингу є те, що для такої перевірки необхідним є вивчення, проведення аналізу, перевірки у сукупності не тільки документів первинного бухгалтерського обліку, але й інших документів, включаючи документи з обмеженим доступом, які дають можливість ідентифікувати та верифікувати клієнта банку, визначити джерела походження грошових коштів.

Частиною першою статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» запобігання та протидія ґрунтуються на принципах, зокрема: пріоритетності захисту законних інтересів громадян, суспільства і держави від шкоди, заподіяної внаслідок легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансування тероризму та фінансування розповсюдження зброї масового знищення; надання пріоритету заходам із запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення над заходами з протидії їм; застосування ризик-орієнтованого підходу під час проведення фінансового моніторингу.

Згідно з частиною другою статті 11 цього ж Закону суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний здійснювати кожен із заходів належної перевірки.

Обсяг дій при здійсненні кожного із заходів належної перевірки визначається суб`єктом первинного фінансового моніторингу з урахуванням ризик-профілю клієнта, зокрема рівня ризику, мети ділових відносин, суми здійснюваних операцій, регулярності або тривалості ділових відносин.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» суб`єкт первинного фінансового моніторингу зобов`язаний, наскільки це можливо, проводити аналіз та вивчення підстав і цілей усіх фінансових операцій, що відповідають хоча б одній із таких ознак:

є складними фінансовими операціями;

є незвично великими фінансовими операціями;

проведені у незвичний спосіб;

не мають очевидної економічної чи законної мети.

Суб`єкт первинного фінансового моніторингу повинен підвищити ступінь і характер моніторингу ділових відносин з метою визначення, чи є такі фінансові операції або дії клієнта підозрілими.

Відповідно до підпункту 14.1.231 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України розумна економічна причина - причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності.

Економічний ефект, зокрема, але не виключно, передбачає приріст (збереження) активів платника податків та/або їх вартості, а так само створення умов для такого приросту (збереження) в майбутньому.

Згідно з абзацом четвертим частини першої статті 16 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» фінансова операція підлягає внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо у суб`єкта первинного фінансового моніторингу виникають підозри, які ґрунтуються, зокрема, на типологічних дослідженнях у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, підготовлених та оприлюднених спеціально уповноваженим органом.

Частиною третьою статті 17 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» встановлено, що єдині правила фінансового моніторингу розробляються та затверджуються головною (материнською) організацією групи з урахуванням вимог законодавства у сфері запобігання та протидії і вимог законодавства про захист інформації з обмеженим доступом і є обов`язковими для виконання усіма учасниками групи, що є суб`єктами первинного фінансового моніторингу, включаючи їх філії та дочірні компанії з контролюючою участю, розташовані в інших країнах.

Відповідно до пункту 11 частини другої статті 18 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», підпункту 12 пункту 4 Положення про Державну службу фінансового моніторингу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 2015 року № 537, Державна служба фінансового моніторингу України відповідно до покладених на неї завдань здійснює типологічні дослідження у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, які затверджуються відповідними наказами Державної служби фінансового моніторингу України та розміщуються на її офіційному сайті.

Судами у цій справі також встановлено та підтверджено наявними у матеріалах справи доказами, що здійснення позивачем ризикової діяльності відповідач пов`язує з: подібністю операцій на ринку цінних паперів з тими, що описані в Типології № 166; придбанням ОВДП за ціною нижче їх справедливої вартості та реалізацією за ціною, що наближена або вище їх справедливої вартості, визначеною НБУ; здійсненням таких операцій за разовими замовленнями клієнтів; виявленням серед фізичних осіб публічних діячів.

Зокрема, розділом 6 додатку Типології № 166 визначено типові ситуації відмивання злочинних доходів на ринку цінних паперів.

Зазначається, що привабливість ринку цінних паперів в схемах відмивання злочинних доходів обумовлена значною кількістю професійних учасників фондового ринку, серед яких зустрічаються «технічні», які створюються певною групою осіб під конкретні фінансові операції. Після виконання таких операцій, новостворені професійні учасники ринку анулюють ліцензії, або ж взагалі зникають, що виявляється державним регулятором лише під час проведення перевірки або отримання скарги від інвесторів про відсутність ліцензіата за місцезнаходженням.

Крім того, все частіше у якості фінансового інструменту використовуються державні цінні папери - облігації внутрішньої державної позики. Так, придбані цінні папери за заниженою вартістю в подальшому реалізуються за ринковими цінами. Таким чином, одні учасники схеми отримують збитки, інші - інвестиційний прибуток.

При відмиванні коштів через ринок цінних паперів використовуються наступні інструменти, зокрема, облігації внутрішньої державної позики придбані не за ринковою вартістю.

Найпоширеніші способи відмивання доходів одержаних злочинним шляхом з використанням цінних паперів, зокрема, придбання облігацій внутрішньої державної позики за заниженою вартістю та подальша їх реалізація за ринковими цінами.

Також необхідно врахувати, що відповідно до правової позиції, що міститься у постанові Верховного Суду від 11 березня 2020 року у справі № 826/12735/17, внутрішньому фінансовому моніторингу підлягають фінансові операції, у разі наявності підозр, які ґрунтуються на типологічних дослідженнях у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму чи фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, підготовлених та оприлюднених спеціально уповноваженим органом.

Водночас, як встановлено судами у справі, що розглядається, у спірному рішенні НБУ від 30 березня 2020 року № 173/БТ та документах, на підставі яких це рішення було прийнято (довідка від 31 жовтня 2019 року № В/25-0010/84191/67 та акта від 15 листопада 2019 року № В/25-0015/88612/БТ), міститься детальний опис та аналіз банківських операцій (які є непоодинокими), що підпадають під вищезазначені ознаки відмивання злочинних доходів на ринку цінних паперів. НБУ також обґрунтовано, в чому полягають порушення банком вимог законодавства у сфері фінансового моніторингу у зв`язку з допущенням таких операцій та невжиття достатніх заходів у сфері протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним.

Отже, основний мотив, з якого справу передано на розгляд Верховного Суду у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду ухвалою від 22 липня 2022 року, не був досліджений під час розгляду цієї справи Судовою палатою, а висновки про відсутність підстав для відступу від правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19, не були обґрунтовані належним чином, зокрема, не надано правової оцінки суті виявленого НБУ порушення законодавства у сфері фінансового моніторингу, не надано правової оцінки висновкам судів першої та апеляційної інстанцій з цього приводу.

Таким чином, вважаю передчасним висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28 лютого 2023 року у справі № 640/9004/20, про те, що визначений відповідачем розмір штрафу не узгоджується з критеріями, унормованими в Положенні № 346, що є самостійною та достатньою підставою для скасування оспорюваного у цій справі рішення НБУ, оскільки Верховний Суд мав надати правову оцінку суті вчиненого АТ «РВС Банк» порушення законодавства у сфері фінансового моніторингу, яке зафіксовано НБУ в акті перевірки № В/25-0035/88622/БТ від 15 листопада 2019 року, та встановити, з урахуванням цієї правової оцінки, наявність підстав для відступу від правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19, стосовно ознак здійснення банком ризикової діяльності у сфері фінансового моніторингу.

З урахуванням встановлених у цій справі обставин справи, вважаю, що у Верховного Суду у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду були підстави для відступу від правового висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 9 червня 2021 року у справі № 640/15680/19 та інших, де його застосовано, стосовно ознак ризикової діяльності банку у сфері фінансового моніторингу.

У цій справі Верховний Суд мав зробити висновок, що з урахуванням положень підпункту 14.1.231 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України та статей 1, 3, 6, 11, 12, 16, 17, 18 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення», ознаки ризикової діяльності банку у сфері фінансового моніторингу, визначені абзацами тринадцятим та чотирнадцятим пункту 3.3 глави 3 розділу І Положення № 346 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), підлягають широкому тлумаченню та охоплюють здійснення банком будь-яких підозрілих операцій, у тому числі тих, що ґрунтуються на Типології № 166, включаючи, зокрема, використання клієнтами банку у якості фінансового інструменту державних цінних паперів - облігацій внутрішньої державної позики, що придбані за заниженою вартістю та у подальшому реалізовані за ринковими цінами; будь-які інші фінансові операції, що не мають розумної економічної причини (ділової мети).

Суддя: Я.О. Берназюк