Справа № 160/23222/21
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

справа №160/23222/21

адміністративне провадження № К/990/28051/22, №К/990/27856/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Зайчишиної Т.В.,

представника Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури - Дикого О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 160/23222/21

за позовом ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Криворізької центральної окружної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі

за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року, ухвалене суддею Ніколайчук С.В.

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Кругового О.О., суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

1. 23 листопада 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Криворізька центральна окружна прокуратура Дніпропетровської області (залучено до участі у справі ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021), де просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13.09.2021 № 381 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3307к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури;

1.3. поновити ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області на посаді, рівнозначній до посади з якої його було звільнено;

1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду;

1.5. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, у сумі 89 697,98 грн.;

1.6. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, у сумі 7 892,22 грн.;

1.7. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку;

1.8. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;

1.9. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.;

1.10. стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу у сумі 10 000,00 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що виключно відповідна кадрова комісія (у цьому випадку Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)), яка проводила іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки була наділена правом щодо прийняття з приводу цієї особи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

2.1. Наголошує, що жодна норма Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі - Закон №113-IX), Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) чи Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233) не визначала та не визначає права кадрової комісії на перегляд чи скасування рішення іншої кадрової комісії. Отже, на переконання позивача, оскільки П`ятнадцята кадрова комісія не проводила позивачу іспит, не приймала від позивача заяв щодо наявності підстав для призначення нової дати іспиту, а тому не наділена компетенцією щодо перегляду рішень Першої кадрової комісії, яка вирішила надати позивачу можливість заново скласти іспит.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. Позивач з 26.06.2019 по 22.10.2021 працював у органах прокуратури України, з 08.08.2019 - на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.

4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивач 07.10.2019 подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

5. Наказом Генерального прокурора 10.09.2020 № 422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

6. Наказом Генерального прокурора 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме 93 для успішного складання іспиту.

7. Позивач 06.11.2020 складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 91 бал, про що розписався у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

8. Перша кадрова комісія 06.11.2020 протокольним рішенням № 11 включила позивача до списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

9. Після завершення тестування позивач 06.11.2020 та 08.11.2020 звернувся із відповідними заявами до голови Першої кадрової комісії, де повідомив про наявність технічних причин (неналежно працювала комп`ютерна техніка), які спричинили неуспішне проходження ним іспиту, а також зазначив, що результат його тестування є необ`єктивним та просив допустити його до повторного складення іспиту.

10. Перша кадрова комісія 20.11.2020 розглянула заяви позивача від 06.11.2020 та від 08.11.2020 і прийняла протокольне рішення № 12, яким виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит та на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221, вирішила призначити новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача (голосували «за» - одноголосно).

11. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 15.03.2021 № 709к визначено позивачу робоче місце у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області.

12. У подальшому Першою кадровою комісією нова дата складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачу не призначалася.

13. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 ліквідовано Першу кадрову комісію.

14. Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

15. Офіс Генерального прокурора 05.08.2021 направив до П`ятнадцятої кадрової комісії лист за вих. № 06/2/2-2982вих.-21 з вимогою вирішити питання щодо призначення нової дати оцінювання для 479 осіб, щодо яких кадрові комісії (в т.ч. і Перша кадрова комісія) прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

16. На виконання вказаного листа голова П`ятнадцятої кадрової комісії 11.08.2021 листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 запросив у Офіса Генерального прокурора всі матеріали оцінювання щодо 479 осіб щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

17. Далі П`ятнадцята кадрова комісієя 13.09.2021 прийняла протокольне рішення № 11 стосовно 444 осіб, щодо яких кадрові комісії ухвалили рішення про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (до яких увійшов і позивач), та визнано їх такими, що неуспішно пройшли атестацію.

18. Керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу III Порядку №221, враховуючи, що прокурор Криворізької місцевої прокуратури № 31 Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 91 бал, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення від 13.09.2021 № 381 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

19. На підставі цього рішення кадрової комісії наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3307к позивача звільнено із займаної посади та органів прокуратури (підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ), з 22.10.2021.

20. Вважаючи протиправними дії відповідачів стосовно звільнення з посади та органів прокуратури, не надання можливості закінчити атестацію, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

21. Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 закрито провадження у справі в частині позовних вимог щодо стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплаченої частини заробітної плати за період з 15.03.2021 по 22.10.2021, а саме різниці між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно вимог Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) та фактично виплаченими коштами, у сумі 89 697,98 грн; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати, у сумі 7892,22 грн; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 і по день фактичного розрахунку; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн; стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 компенсації моральної шкоди у розмірі 60 000,00 грн.

22. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022, залишеним постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022, позов у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 за № 381 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 та наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 3307к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади; поновлено ОСОБА_1 у Криворізькій місцевій прокуратурі № 3 Дніпропетровської області на посаді, з якої його було звільнено. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

22.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що за наявності чинного рішення Першої кадрової комісії, оформленого протоколом від 20.11.2020 № 12 щодо виключення позивача зі списку осіб, які не пройшли іспит 06.11.2020, та призначення нового часу і дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача, спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним, оскільки суперечить принципу правової визначеності та прийняте суб`єктом владних повноважень з перевищенням своїх дискреційних повноважень, не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

22.2. На думку судів обох інстанцій П`ятнадцята кадрова комісія, яка не проводила іспит у позивача, згідно з нормами Закону № 113-IX та Порядків № 221, № 233 не була наділена правом на прийняття оскаржуваного рішення від 13.09.2021 № 381 про неуспішне проходження позивачем атестації.

22.3. Суд апеляційної інстанції також зауважив, що П`ятнадцята кадрова комісія приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації фактично проігнорувала процедурне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020, визначивши, що позивач на повторне проходження другого етапу тестування права не має. Вказане, як зазначив цей суд, не відповідає критеріям законності та обгрунтованості рішення суб`єкта владних повновадень.

22.4. Дійшовши висновку про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, суди попередніх інстанцій зазначили, що наказ про звільнення позивача, який прийнято на його підставі, також підлягає скасуванню.

22.5. Вирішуючи питання поновлення порушеного права позивача суди попередніх інстанцій із посиланням на положення статей 235, 240-1 КЗпП України дійшли висновку, що останній має бути поновлений на посаді та в орган, з якого його було звільнено, а саме на посаді прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

23. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 13.10.2022 надійшла касаційна скарга, в якій просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити у цій частині нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні, а в іншій частині залишити оскаржувані рішення без змін.

23.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

23.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пунктів 9, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 7 розділу І Порядку № 221.

23.3. Зазначає, що неправильне застосування пунктів 9, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ полягає в тому, що за умови ненабрання достатньої кількості балів та відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора), судом скасовано правомірне рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації, яке, з урахуванням наведених норм, було єдиним легітимним варіантом.

23.4. Касатор наголошує, що недопустимість повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів урегульована положеннями абзацу 3 пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221. Позаяк за результатами іспиту ОСОБА_1 набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, то на переконання Офісу Генерального прокурора, він не міг бути допущеним до співбесіди, припинив участь в атестації, а відповідна кадрова комісія, на переконання скаржника, цілком правильно ухвалила рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

23.5. Скаржник підкреслює, що позивач завершив тестування під час другого етапу атестації, про поважні причини, зокрема про технічні збої в роботі комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення під час його проходження, для перенесення або призначення нового часу (дати) іспиту кадровій комісії він не повідомляв та фактично використав своє право проходження відповідного етапу атестації.

23.6. Цей скаржник доводить, що судами попередніх інстанцій в порушення вимог пункту 17 розділу I «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-1X, пункту 8 Порядку № 221 не взято до уваги, що Першою кадровою комісією прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

23.7. Офіс Генерального прокурора наголошує, що процедурні рішення першої-четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про призначення прокурорам (в т.ч. і позивачу) нової дати складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки залишилися нереалізованими внаслідок припинення діяльності цих комісії. У зв`язку із цим звертає увагу Суду, що за результатами вивчення матеріалів атестації, П`ятнадцятою кадровою комісією не було призначено для ОСОБА_1 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а 13.09.2021 прийнято рішення № 381 про неуспішне проходження ним атестації, оскільки не було встановлено фактичних обставин, які згідно із Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 можуть бути підставою для призначення повторного проходження іспиту для прокурора.

23.8. Касатор зауважує, що включення прокурора до графіку повторного складення іспиту за відсутності достатніх підстав є порушенням вимог Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 і всупереч конституційному принципу рівності такими діями йому буде надано перевагу перед іншими прокурорами, які неуспішно склали іспит та у зв`язку із цим були звільнені з органів прокуратури.

23.9. Підсумовуючи викладене, на переконання Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятою кадровою комісією відповідно до вимог підпунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221, правомірно прийнято рішення від 13.09.2021 № 381 про неуспішне проходження прокурором атестації.

24. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24.10.2022 відкрите касаційне провадження № К/990/27856/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

25. Від Дніпропетровської обласної прокуратури до Суду 17.10.2022 надійшла касаційна скарга, у якій цей скаржник також просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.04.2022 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07.09.2022 в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у їх задоволенні.

25.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник також посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування тих же норм права що й Офіс Генерального прокурора у вищевказаній касаційній скарзі, зокрема пунктів 9, 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.

25.3. Доводи цієї касаційної скарги є ідентичними аргументам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора у справі № 160/23222/21.

25.4. Також скаржник звертає увагу Суду, що на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії 30.08.2021 (протокол № 9) розглянуто питання щодо включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ураховуючи, що підстав для включення ОСОБА_1 до графіку складання вказаного іспиту не встановлено, з огляду на приписи пункти 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, за результатами голосування комісією прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до графіку тестування (рішення прийнято одноголосно).

25.5. Скаржник підкреслює, що підставою для прийняття такого рішення є чітко визначений положеннями пункту16 розділу II Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу III Порядку № 221 факт складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та ненабрання за результатами цього тестування прохідного балу.

25.6. А тому, на переконання касатора, застосовуючи у спірних правовідносинах положення пункту 7 Порядку № 233, необхідно виходити з того, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур під час формування графіка складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, діяла як самостійний орган, наділений повноваженнями перевірки матеріалів атестації, прийняття рішень шляхом голосування за власним розсудом з урахуванням вимог чинного законодавства, та не була зобов`язана виконувати рішення Першої кадрової комісії, прийнятого щодо ОСОБА_1 та зафіксованого у протоколі засідання від 20.11.2020, як і не була зобов`язана вирішувати питання щодо скасування такого рішення.

26. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.11.2022 відкрите касаційне провадження №К/990/28051/22 за вищевказаною касаційною скаргою.

27. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 06.12.2022 закінчено підготовчі дії у касаційних провадженнях №К/990/27856/22 та №К/990/28051/22 у справі № 160/23222/21 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

28. У судовому засіданні представник Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора вимоги касаційних скарг підтримав та просив їх задовольнити.

Позиція інших учасників справи

29. Від ОСОБА_1 24.11.2022 та 02.01.2023 надійшли відзиви на касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, у яких просить залишити їх без задоволення з огляду на їх необґрунтованість, а оскаржувані рішення - в силі.

29.1. У цих відзивах позивач зазначає, що рішення Першої кадрової комісії, яке оформлено протоколом від 20.11.2020 № 12, на його думку, не є процедурним, оскільки прийняте стосовно конкретної особи ( ОСОБА_1 ), на виконання владних управлінських функцій комісії, яка проводила іспит, а тому є актом індивідуальної дії та його дія вичерпується його виконанням.

29.2. Позивач наголошує, що вказане рішення є чинним та не скасованим, при його прийнятті комісія керувалася пунктом 7 Порядку № 221 яким передбачено у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

29.3. Спростовуючи доводи Дніпропетровської обласної прокуратури щодо не визначення у протокольному рішенні Першої кадрової комісії нової дати складення іспиту, позивач стверджує, що відповідно до абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 графіки про дату, час та місце складання іспиту публікуються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) і прокурор уважається повідомленим про цю дату з дня їх опублікування, а тому ця кадрова комісія у рішенні від 20.11.2020 не повинна була визначати дату складення наступного іспиту.

29.4. Позивач уважає, що саме це рішення Першої кадрової комісії є доказом наявності технічних збоїв під час проходження ним атестації, яким підтверджено вказаний факт, а тому обставини встановлені у цьому рішенні щодо наявності підстав для призначення позивачу нової дати для повторного складення іспиту не доказуються у справі № 160/23222/21.

29.5. Оскільки предметом розгляду справи № 160/23222/21 не є правомірність рішення Першої кадрової комісії у формі протоколу від 20.11.2020 № 12, посилання у касаційній скарзі на невідповідність цього рішення та висновків судів першої і апеляційної інстанції пунктам 7 та 11 Порядку № 221, на думку позивача, є безпідставним.

29.6. Натомість П`ятнадцята кадрова комісія без виклику чи повідомлення позивача, повторно розглянувши заяви ОСОБА_1 , не приймаючи при цьому іспит у позивача, прийняла протокольне рішення від 13.09.2021 № 11, яким вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички та цього ж дня рішенням № 381 визнала ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

29.7. На переконання позивача, П`ятнадцята кадрова комісія не була кадровою комісією, яка приймала 06.11.2020 іспит у ОСОБА_1 і могла у відповідності до вимог пункту 16 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції від 17.10.2019, тобто чинній на момент складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички), а також пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 ухвалити рішення за результатами його складення.

29.8. Зважаючи на ту обставину, що Перша кадрова комісія прийняла рішення про необхідність призначення та проведення позивачу нової дати іспиту (другого етапу оцінювання), позивач уважає, що П`ятнадцята кадрова комісія зобов`язана його виконувати до моменту поки таке рішення не буде скасоване у визначеному законом порядку.

29.9. Доводи відзиву позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора головним чином ґрунтуються на тому, що рішення Першої кадрової комісії у формі протоколу № 12 від 20.11.2020 стосовно позивача не може бути переглянуте у спорі за його позовом щодо протиправності рішень інших суб`єктів владних повноважень, оскільки це порушує принцип диспозитивності, рівності усіх учасників процесу перед законом, адже за критеріями визначними ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» від 27.05.2013 це рішення за своєю суттю відповідає поняттю «судового рішення».

29.10. У цьому аспекті позивач звертає увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постанові 19.02.2019 у справі № 824/399/17-а згідно яких принцип диспозитивності покладає на суд обов`язок вирішувати лише ті питання, за вирішенням яких позивач звернувся до адміністративного суду. Суд вирішує лише ті вимоги по суті спору, про вирішення яких клопочуть сторони, і за загальним правилом, не повинен виходити за межі цих вимог.

29.11. На переконання позивача, не переведення прокурорів місцевих прокуратур на посади у окружні прокуратури при перейменуванні самої прокуратури, як органу який належить до системи правосуддя, вже є порушенням §1 статті 6 Конвенції про захист прав людини в частині доступу до правосуддя, а також статті 8 в частині незаконного втручання у виконання прокурорами своїх обов`язків, що підтверджується позицією ЄСПЛ у рішенні від 22.07.2021 у справі «Гуменюк та інші проти України», який констатував порушення цих норм Конвенції в частині незаконного втручання у виконання суддями Верховного Суду України своїх обов`язків. У цьому рішенні ЄСПЛ погодився з думкою Конституційного Суду, що перейменування судового органу не могло відбуватися без переведення суддів Верховного Суду України на посади суддів Верховного Суду.

29.12. Оскільки прокурори, як і судді, мають спеціальний окремий статус в державі, який закріплюється у Конституції України, а згідно рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 прокуратура належить до української системи правосуддя, то позивач уважає, що ці висновки ЄСПЛ є застосовними і до прокурорів.

30. У судове засідання, призначене на 22.12.2022 позивач не з`явився.

30.1. Від представника позивача - адвоката Пащенко В.І. 20.12.2022 та 21.12.2022 надійшли заяви про вступ у справу як представника і надання доступу до матеріалів електронної справи № 160/23222/21 та про відкладення судового засідання, призначеного на 22.12.2022. Заява про відкладення судового засідання мотивована тим, що ОСОБА_1 перебуває на лікарняному, про що створено медичний висновок про непрацездатність, а його адвокат бере участь у іншому процесі, як представник потерпілої особи. Крім того, зазначає, що позивач не отримав касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, що позбавило його можливості подати відзив на неї.

30.2. З огляду на підтвердження повноважень адвоката Пащенко В.І. здійснювати представництво інтересів ОСОБА_1 у Верховному Суді на підставі ордеру від 24.11.2022 серія АЕ№1150855, Судом 23.12.2022 надано доступ адвокату позивача до матеріалів електронної справи № 160/23222/21, та згідно відмітки в КП ДСС матеріали цієї справи в електронному вигляді доставлені до «Електронного кабінету» заявниці 23.12.2022.

30.3. Згідно телефонограми, складеної секретарем судового засідання від 26.12.2022 у справі № 160/23222/21, адвокат Пащенко В.І. підтвердила отримання доступу до електронних матеріалів справи та зазначила про відсутність потреби направлення на адресу позивача копії касаційної скарги Офісу Генерального прокурора та ухвали Верховного Суду про відкриття касаційного провадження за цієї касаційною скаргою від 24.10.2022 з огляду на можливість ознайомлення із нею в системі «Електронний Суд». Своєю чергою ухвала Верховного Суду від 24.10.2022 про відкриття касаційного провадження у справі № 160/23222/21 за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора направлялася позивачу на його адресу, зазначену у позовній заяві, проте на адресу суду повернувся конверт із відміткою установи поштового зв`язку «адресат відсутній за вказаною адресою», що відповідно до частини п`ятої статті 251 КАС України вважається належним врученням судового рішення. При цьому, від позивача заява у порядку статті 131 КАС України про зміну адреси до суду не надходила. Ухвалу Верховного Суду від 04.11.2022 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури у справі № 160/23222/21 разом із касаційною скаргою позивач отримав 14.11.2022, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням.

30.4. У судовому засіданні у зв`язку із вищезазначеним клопотанням адвоката Пащенко В.І. усною ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 22.12.2022, вирішено відкласти розгляд справи на 26.01.2023.

31. У судове засідання призначене на 26.01.2023 позивач та його представник повторно не з`явилися, від представника позивача - адвоката Пащенко В.І. через систему «Електронний Суд» надійшло 25.01.2023 повторне клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано тим, що позивач та його представник не можуть прийняти участь у судовому засіданні, оскільки ОСОБА_1 перебуває на лікарняному внаслідок ускладнень через хворобу на COVID-19, про що створено медичний висновок про непрацездатність від 23.01.2023, а його адвокат прийматиме участь у іншому судовому засіданні, як представник потерпілих осіб. Усною ухвалою суду, занесеною до протоколу судового засідання від 26.01.2023, у зв`язку із зазначеним клопотанням вирішено відкласти розгляд справи на 23.02.2023.

32. У судове засідання, призначене на 23.02.2023 позивач та його представник втретє не з`явилися, від ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у якому вказує, що позивач перебуває на лікарняному з 21.02.2023, а його представник - адвокат Пащенко В.І. з 20.02.2023, про що створено медичні висновки про непрацездатність.

32.1. Разом з тим до тричі поданих позивачем та його представником клопотань про відкладення розгляду справи в якості доказів перебування позивача на лікарняному додані лише фото скріншоту екрану комп`ютера нечитабельної якості, проте документального підтвердження, зокрема інформації щодо е-лікарняного, його номеру і періоду дії, яка знаходиться у «Електронному кабінеті страхувальника» на порталі Пенсійного фонду України, позивач не надав.

32.2. Водночас КАС України надає учасникам справи право брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду (частина перша статті 195 КАС України).

32.3. Поряд із цим, колегією суддів враховано, що позивач має у цій справі представника - адвоката Пащенко В.І., яка своєю чергою про причини неявки у призначене на 26.01.2023 судове засідання взагалі не повідомила.

33. Відповідно до частини четвертої статті 344 КАС України неприбуття учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце касаційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

34. Згідно із приписами статті 341 КАС України Верховний Суд перевіряє в межах касаційної скарги у цій справі аргументи про неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не може встановлювати обставини справи, збирати та перевіряти докази і надавати їм оцінку. На підставі наведеного колегія суддів не знайшла підстав для задоволення втретє поданого клопотання позивача про відкладення судового засідання та на підставі частини четвертої статті 344 КАС України ухвалила провести касаційний розгляд справи за наявними у справі документами та за наявної явки сторін.

Позиція Верховного Суду

Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.

35. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

36. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

37. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

38. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.

39. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

40. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

41. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 16-17 розділу IІ Закону № 113-1X, пунктів 7-8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221, який викладено, зокрема, у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 у справах № 580/9908/21, №560/16514/21, № 500/8296/21, № 560/14894/21, від 31.01.2023 у справах №240/35883/21, №580/9243/21, від 02.02.2023 у справі №200/15948/21, від 08.02.2023 у справах №560/17141/21, №300/6959/21, №120/15902/21-а, від 09.02.2023 у справах №380/21729/21, № 280/11332/21, від 14.02.2023 у справі №560/16338/21, від 21.02.2023 у справах № 260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, № 420/23667/21, від 23.02.2023 у справах № 160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21 та багатьох інших.

42. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

43. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

44. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

45. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.

46. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

47. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.

48. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.

49. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).

50. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

51. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

52. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".

53. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

54. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.

55. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

56. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").

57. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.

58. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

59. Так, відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

60. При цьому, згідно пункту 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

61. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

62. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

63. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

64. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

65. Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

65.1. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

65.2. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

65.3. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

65.4. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

65.5. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

66. Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

67. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

68. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

69. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

70. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

71. Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який було оприлюдено на офіційному вебсайті Офісу Генеарльного прокурора, встановлено 93 бали для успішного скаладення іспиту на другогому етапі атестації.

72. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

73. Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, № 580/9908/21, № 380/23308/21, № 140/12386/21 та багатьох інш.

74. Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

75. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

76. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставним.

77. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяв позивача, які були подані ним (06.11.2020 та 08.11.2020) до комісії після завершення проходження тестування, комісією вирішено призначити нову дату складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

78. Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

79. Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

80. Судами у цій справі установлено, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит він звернулася лише після складення іспиту.

81. У касаційних скаргах Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура звертають увагу, що протокол Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12 не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся з причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, як-то передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

82. Так, матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 06.11.2020 таким, що не відбувся, а містять протокол засідання Першої кадрової комісії від 20.11.2020 № 12, на якому розглянуто заяви прокурів, в тому числі і ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

83. Водночас і приписи Порядку №221 не передбачають повторну атестацію прокурора та можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації і отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

84. Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений ОСОБА_1 таким, що відбувся.

85. При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

86. Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

87. Водночас у ситуації позивача Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

88. За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

89. В подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

90. Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

91. Далі, наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

92. З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

93. З системного аналізу змісту Порядку № 221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а відтак вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 вказаного Порядку.

94. П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати його тестування від 06.11.2020, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторно походження цього етапу атестації.

95. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

96. Ураховуючи, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221.

97. У контексті наведеного Верховний Суд, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 №12, констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про обов`язковість врахування П`ятнадцятою кадровою комісією цього рішення, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

98. Верховний Суд уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про порушення П`ятнадцятою кадровою комісією положень пункту 4 розділу ІІІ Порядку № 221, з огляду на те, що у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, ураховуючи його автоматизовану процедуру.

99. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

100. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

101. Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

102. Беручи до уваги наведене склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

103. Підсумовуючи наведене колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

104. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону № 113-IX та Порядку № 221, та окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

105. Таким чином, набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

106. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

107. Зважаючи на вказане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221, а тому підстави для його скасування відсутні, а відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

108. Отже, рішення судів попередніх інстанцій прийняті з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

109. З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

110. Покликання позивача та його представника на рішення ЄСПЛ у справах «Гуменюк та інші проти України» від 22.07.2021, «Олександр Волков проти України» від 27.05.2013 та «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009, в яких міжнародна судова установа констатувала порушення статті 8 Конвенції, на думку колегії суддів, є недоречним, оскільки обставини у вказаних справах не є релевантними обставинам цієї справи.

111. Колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.

112. Колегія суддів не бачить підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

113. Відтак, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву 07.10.2019.

114. Таким чином підсумовуючи викладене Верховний Суд дійшов висновку, що суди першої та апеляційної інстанції задовольняючи адміністративний позов повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень в частині задоволення позовних вимог.

115. З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі.

116. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

117. Беручи до уваги, що у цій справі вирішення спору залежить від застосування норм матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне прийняти нове рішення, не направляючи справу на новий судовий розгляд.

118. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

119. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 07 вересня 2022 року у справі №160/23222/21 скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Криворізької центральної окружної прокуратури, про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено 28 лютого 2023 року.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду