Справа № 640/9542/20
Суддя: Губська Людмила Вікторівна
Дата ухвалення: 2023-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/9542/20 Головуючий у І інстанції Кузьменко А.І.,
Суддя-доповідач - Губська Л.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Губської Л.В.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Укртрансгаз» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулось до суду з даним позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок відповідача (оприлюднений в електронній системі закупівель 14.04.2020) про результати моніторингу процедури закупівлі «Послуги з прибирання (Послуги з прибирання)» (номер оголошення процедури на сайті prozoro.com.ua № UA-2019-10-22-000265-с).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що висновок відповідача про порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі з огляду на невідповідність вимогам тендерної документації тендерних пропозицій учасників, допущених до участі в тендері, є необґрунтованим, оскільки ФОП ОСОБА_1 не зазначено адреси замовників, що не відповідає умовам тендерної документації. Щодо допущення до аукціону ПП «Клінінг-Про» позивач зазначає, що наданими документами підтверджується досвід виконання аналогічного договору, така обставина, як відсутність номеру телефону, не може бути підставою для відхилення пропозиції ПП «Клінінг-Про».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року у задоволені позову відмовлено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні тим, що викладені в позові.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, судом установлено і підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 19.03.2020 №44 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато процедуру моніторингу закупівлі № UA-2019-10-22-000265-с згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наслідками проведеного моніторингу Північний офіс Держаудитслужби склав висновок від 10.04.2020 №687/180, яким зафіксовано порушення норм ч. 1 ст .30, абз. 5 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: позивач неправомірно відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 з підстав, зазначених у протоколі розгляду тендерних пропозицій, оскільки надані у складі тендерної пропозиції скан-копії аналогічних договорів містять адресу замовників. До того ж, моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ПП «Клінінг-Про» у довідці про наявність виконання аналогічного договору не вказано номер контактного телефону по замовнику ПАТ «Мультиплекс-Холдинг», чим не дотримано вимоги пп. 1.1. п. 1 додатку ІІ тендерної документації. З урахуванням виявлених порушень зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо скасування попереднього рішення замовника та повторного розгляду тендерних пропозицій або заходів, передбачених ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи зазначений висновок відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний висновок в частині неправомірності відхилення позивачем пропозиції ФОП ОСОБА_1 є обґрунтованим, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, а також забезпечує ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено ст. 8 Закону № 922-VIII, частиною 1 якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч. 4 ст. 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч. 8 та 9 ст. 3 цього Закону.

Вичерпний перелік підстав моніторингу закупівлі, порядок прийняття рішення про початок його здійснення, а також строки його проведення визначені у ч.ч. 2-4 ст. 8 Закону № 922-VIII.

При цьому, законодавцем до підстав для прийняття керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі віднесено, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків (п. 1 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII), виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Разом з тим, абз. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому, за правилами ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Приписами ч. 20 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Форма висновку, а також порядок її заповнення визначено наказом Міністерства фінансів України від 23.04.2018 № 86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Наказ № 86).

Так, п. 5 Наказу №86 передбачено, що у п. 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) ст. 71 Закону № 922-VIII, за наявності якої (яких) керівником органу державного фінансового контролю або його заступником прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі.

Підставою для проведення моніторингу процедури закупівлі зазначено «Дані автоматичних індикаторів ризиків», що відображено в оскаржуваному висновку, тобто Північний офіс Держаудитслужби набув повноважень на проведення процедури моніторингу закупівлі UA-2019-10-22-000265-с, підстави здійснення якого належним чином відображені в оскаржуваному висновку.

Щодо обґрунтованості висновків Північного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 1 розділу III тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну*, інші критерії оцінки* (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (-ю), які наведені у додатку II тендерної документації.

* у разі проведення багатолотової закупівлі - подається по кожному лоту окремо. Відповідно до п. 5 розділу III Документації кваліфікаційні критерії, встановлені у відповідності до ст. 16 Закону № 922-VIII, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим вимогам згідно із законодавством, викладено у додатку II Документації.

Додаток II «Кваліфікаційні критерії до учасників торгів» тендерної документації містить кваліфікаційні критерії до учасників торгів, відповідно до п. 1 якого для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору учасник має надати:

1.1. Скан-копія довідки (в довільній формі) про виконання аналогічного* договору щодо виконання (надання) послуг* із зазначенням назви, ЄДРПОУ, адреси контактного телефону замовника (ів);

1.2. Скан-копія договору, що наведений Учасником в довідці (згідно пункту 1.1), про виконання аналогічного* договору.

* Такий договір повинен містити усі додатки, які є невід`ємною частиною договору (якщо є такі додатки).

При цьому, такий договір може надаватись без зазначення вартісних показників чи інших даних, які можуть бути визначені Учасником як комерційна таємниця, без персональних даних (у відповідності до вимог Закону України «Про захист персональних даних»), які можуть бути належним чином зареєстровані.;

1.3. Скан-копія листа-відгука від підприємства, для якого виконувалась (надавались) аналогічні послуги за останні 2 роки, що підтверджує досвід та добросовісне виконання аналогічного* договору, наведеного Учасником в довідці (згідно п. 1.1).

*Аналогічний договір (для послуг з прибирання) - це договір про надання послуг з прибирання.

Судом установлено, що у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 серед іншого містяться: відомості про досвід виконання аналогічних договорів (файл «Довідка про аналогічний досвід роботи.pdf»), у якій ФОП ОСОБА_1 зазначає інформацію про виконання аналогічних договорів та надано скан-копії аналогічних договорів, а саме: від 01.03.2016 № 3, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «СК ГАЛАНТ»; від 14.04.2017 № 123, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та Філією «Черкаське обласне управління Aкціонерного товариства «Ощадбанк»; від 10.07.2017 № 19/20, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та Департаментом з питань реєстрації виконавчого органу Київської міської ради; від 14.02.2018 № 165/18, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ПАТ «Укргазвидобування» в особі філії «Полтавагазвидобування», які містять інформацію щодо адреси замовників, з якими укладено аналогічні договори.

З огляду на викладене, наведене спростовує доводи позивача про те, що наданий (завантажений) ФОП ОСОБА_1 документ з відомостями про досвід виконання аналогічних договорів, не підтверджує запитувану замовником інформацію в частині №2, 3, 4, оскільки не місить адрес наведених замовників, а тому висновок відповідача в цій частині є обґрунтованим.

Також, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що у скан-копії аналогічного договору від 12.05.2017 № 11/0417, укладеного між ПП «Клінінг-Про» та ПАТ «Мультіплекс-Холдинг», не міститься інформації щодо контактного номеру Публічного акціонерного товариства «Мультіплекс-Холдинг».

Разом з тим, у складі Пропозиції ПП «Клінінг-Про», серед іншого, містяться:

- довідка про наявність досвіду виконання аналогічного договору від 21.11.2019 №2666 (файл «довідка аналогічні договори.pdf»), у якій ПП «Клінінг-Про» зазначає інформацію про аналогічні договори; предмет договору - послуги з прибирання;

- договір від 28.02.2018 №117, зазначений у довідці від 21.11.2019 № 2666 (файл «довідка аналогічні договори.pdf»), у якому зазначено, зокрема, предмет договору - послуги з комплексного прибирання/обслуговування приміщень та прилеглої території адміністративних будівель Рахункової палати;

- позитивний відгук / рекомендаційний лист Рахункової палати від 12.03.2019 №14-20/260 (файл «довідка аналогічні договори.pdf»), у якому зазначено, зокрема, виконання послуг предмету договору - послуги з комплексного прибирання/обслуговування приміщень та прилеглої території адміністративних будівель Рахункової палати;

- договір від 12.05.2017 №11/0417 про надання послуг з прибирання та догляду приміщень, зазначений у довідці від 21.11.2019 № 2666 (файл «довідка аналогічні договори. pdf'»), у якому зазначено, зокрема, предмет договору - послуги з прибирання;

- позитивний лист відгук Публічного акціонерного товариства «Мультіплекс-Холдинг» (файл «довідка аналогічні договори.pdf»), у якому зазначено, зокрема, надання послуг предмету договору - послуги щоденного прибирання приміщення кінотеатру.

Дослідивши надані ПП «Клінінг-Про» документи, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що висновок відповідача про порушення позивачем п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону № 2939-XII є необгрунтованим, адже відсутність контактного телефону не підтверджує і не спростовує досвід виконання аналогічного договору, така обставина не може бути підставою для відхилення пропозиції ПП «Клінінг-Про» як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст. 16 Закону № 2939-XII.

Разом з тим, оскільки судом встановлено, що оскаржуваний висновок в частині неправомірності відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 є обґрунтованим, що має наслідком зобов`язання позивача усунути такі порушення у спосіб, визначений частиною 2 оскаржуваного висновку, відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону, і не підлягає скасуванню.

Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 січня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.

Головуючий-суддя: Л.В. Губська

Судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова