Справа № 240/14881/22
Суддя: Залімський І. Г.
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/14881/22

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Окис Тетяна Олександрівна

Суддя-доповідач - Залімський І. Г.

28 лютого 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Залімського І. Г.

суддів: Сушка О.О. Мацького Є.М. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Дочірнє підприємство "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Управління капітального будівництва Житомирської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Дочірнє підприємство "Фаворит ОПТ" акціонерного товариства закритого типу "Фаворит", звернулось до Житомирського окружного адміністративного суду із позовом до Державної аудиторської служби України, у якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-27-011298-a Державної аудиторської служби України від 06 липня 2022 року.

Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30.09.2022 позов задоволено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30.09.2022 скасувати, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що строк здійснення моніторингу, визначений Законом України «Про публічні закупівлі» дотриманий. Акцентує увагу, що зазначений Закон не передбачає право учасника закупівель на подання документів, які вимагалися тендерною документацією, після розкриття тендерних пропозицій, тобто надавати нові документи, які не було подано попередньо у складі пропозиції. Отже невідповідність в інформації чи документах учасника не може ототожнюватись із наявність обставин, які свідчать про невідповідність учасника вимогам кваліфікаційних критерії, а тому правові підстави для застосування позивачем у процедурі закупівель частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» були відсутні. Також зауважує, що при зобов`язанні позивача усунути порушення Держаудитслужба дотримувалась норм та вимог, установлених Законом, та врахувала позицію Верховного Суду, викладену у справі №640/467/19, а тому жодним чином не порушила прав та охоронюваних інтересів позивача.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив, що надання на законодавчому рівні учаснику торгів права на усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті пропозиції, які за результатами електронного аукціону є найбільш економічно вигідними, але місять незначні помилки (неточності), які не впливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі. Висновок відповідача про те, що виявлене під час моніторингу порушення є значущим, не містить жодного обґрунтування, що, на переконання позивача, вказує на реалізацію відповідачем своїх повноважень із застосуванням такого явища, як «правовий пуризм», тобто надмірного прагнення до чистоти, переваги форми над змістом та порушення принципу правової визначеності. Також зауважує на неправомірності визначення способу усунення виявлених порушень, оскільки чинні нормативно-правові акти не містять повноважень відповідача зобов`язати здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором між замовником та учасником переможцем, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, укладеного за наслідками проведення публічних закупівель. Акцентує увагу, що спірний висновок складений із порушенням строку, визначеного законодавством.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.01.2023, з урахуванням п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд вирішив розглядати дану справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, 15 листопада 2021 року відбувся електронний аукціон закупівлі «Капітальний ремонт території благоустрою центральної алеї бульвару Польського в місті Житомирі» (CPV ДК 021:20-7 Капітальний ремонт і реставрація) з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва») (UA-2021-10-27-011298-а).

За результатами проведення аукціону електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію учасника ДП «Фаворит ОПТ».

06 липня 2022 року на веб-порталі відповідача оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-27-011298-а згідно якого моніторингом установлено, що позивач розмістив в електронній системі закупівель учаснику ДП «Фаворит ОПТ» повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника, зокрема, копій дипломів про освіту відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст) виконавців робіт ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), кошторисника ( ОСОБА_4 ), які вказані у довідці від 11.11.2021 №04/04. На порушення частини 9 статті 26 та пункту 1 частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена замовником вимога містить, зокрема, перелік інформації та документів, які не подані учасником ДП «Фаворит ОПТ» у складі своєї тендерної пропозиції. Отже, у даному випадку не має можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

У зв`язку із наведеним у висновку зафіксовано, що замовник на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ДП «Фаворит ОПТ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погодився із вказаним висновком, а тому звернувся до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що надання позивачем можливості учаснику торгів подати документи, а саме копії дипломів своїх працівників, не є порушенням положень Закону №922-VIII. До того ж, під час проведення моніторингу закупівлі єдиним порушенням, яке, на переконання відповідача, було допущено з боку позивача є надання третій особі можливості усунути недоліки тендерної пропозиції та, як наслідок прийняття до розгляду пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційний вимозі. При цьому, доказів на підтвердження факту укладення договору з переможцем, який не відповідає кваліфікаційній вимозі, відповідач не надав. Водночас, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом припинення зобов`язань за договором) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції та враховує наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (Закон №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Стаття 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (Закон №922-VIII) визначає, що моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Встановлено, що 14 червня 2022 року заступник голови Держаудитслужби підписав наказ №97 «Про початок моніторингу процедур закупівель», згідно яким наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається. У пункті 8 названого переліку зазначено процедуру закупівлі UA-2021-10-27-011298-a, в якості підстави для проведення моніторингу виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно оскаржуваного висновку моніторинг розпочато 14 червня 2022 року та закінчено 04 липня 2022 року, а сам висновок підписано 06 липня 2022 року, що свідчить про помилковість тверджень позивача про порушення відповідачем строку проведення моніторингу.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Згідно ст.16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації процедури закупівель відкриті торги на закупівлю робіт за предметом закупівлі «Капітальний ремонт території благоустрою центральної алеї бульвару Польського в місті Житомирі», затвердженої уповноваженою особою позивача, замовник установлює такі кваліфікаційні критерії, передбачені статтею 16 Закону №922-VIII, а саме: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвіт; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Кваліфікаційній критерії та документи, які відповідно до вимог статті 16 Закону України №922-VIII подає учасник у складі своєї Тендерної пропозиції з метою підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, викладені у Додатку 1 до Тендерної документації.

Згідно ч.16 ст.29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

У пункті 2 названого Додатку для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в учасника або субпідрядника/співвиконавця (у разі його залучення) учасник для документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю, у складі Тендерної пропозиції повинен надати копії: наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво (при наявності) (для штатних працівників); дипломів про освіту відповідного напрямку підготовки (магістр, спеціаліст) виконавця робіт, кошторисника; трудових договорів, контрактів або інших документів, передбачених чинним законодавством України (для найманих працівників, які будуть задіяні під час виконання договору про закупівлі); або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці (згідно підпункту 2.1); документів (протоколів, витягів з протоколів, тощо), що підтверджують проходження навчання і перевірку знань з питань охорони праці у навчальних центрах або галузевих навчальних центрах, на керівника підприємства, виконавця робіт (прораба) відповідно до вимог Закону України «Про охорону праці» та Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Переліку робіт з підвищеною безпекою.

Отже, тендерна документація містить вимогу про надання в тендерній пропозиції учасника копій дипломів про освіту відповідного напрямку підготовки виконавця робіт та кошторисника для підтвердження відповідності такого учасника кваліфікаційному критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід в учасника.

При цьому, суд зауважує, що наведена норма ч.16 ст.29 Закону №922-VIII не містить і заборони замовнику надавати учаснику можливість подавати нові документи, що спростовує доводи відповідача про відсутність у замовника права надати учаснику можливість подати нові документи, які не були подані у складі тендерної документації

До того ж, за змістом пп.2.1 п.2 Додатку 1 до Тендерної документації учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід учасника подає довідку у вигляді таблиці, що містить інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання Договору про закупівлю. Обов`язковою умовою є наявність в учасника: виконавця робіт (прораба) або іншої особи, яка виконує його функції; кошторисника.

Відповідна довідка була подана ДП «Фаворит ОПТ» та містила інформацію про освіту відповідного напрямку підготовки виконавця робіт та кошторисника.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що вимога про надання копії дипломів відповідних працівників є підтвердженням інформації, наданої учасником торгів у довідці.

До того ж, під час проведення моніторингу закупівлі єдиним порушенням, яке, на переконання відповідача, було допущено з боку позивача є надання третій особі можливості усунути недоліки тендерної пропозиції та, як наслідок прийняття до розгляду пропозиції учасника, що не відповідає кваліфікаційний вимозі.

При цьому, доказів на підтвердження факту укладення договору з переможцем, який не відповідає кваліфікаційній вимозі, відповідач не надав. Тобто, порушення про яке зазначає відповідач не призвело до негативних наслідків, що, у випадку встановлення відсутності документального підтвердження інших порушень, виявлених під час здійснення моніторингу, не може бути безумовною підставою стверджувати про правомірність оскаржуваного висновку.

Водночас, усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом припинення зобов`язань за договором) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

Аналогічна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 315 та статті 316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Залімський І. Г.

Судді Сушко О.О. Мацький Є.М.