Справа № 320/11846/22
Суддя: Василенко Г.Ю.
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2023 року № 320/11846/22

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Василенко Г.Ю., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, 16 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування наказу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури, 16 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором";

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури з 21.11.2022";

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури України та на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 21.11.2022;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2022 та по дату винесення судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у зв`язку з його неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, Шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було прийнято рішення № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором", яким його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. У подальшому, на підставі вказаного рішення наказом Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 позивача було звільнено з посади першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури. На думку позивача, рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 та, як наслідок, наказ Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 є протиправними, оскільки неявка ОСОБА_1 на іспит була зумовлена перебуванням останнього у щорічній відпустці, яка була необхідна позивачу для лікування хронічного захворювання в санаторії, про що він на виконання вимог п. 11 Порядку №221 завчасно повідомив Шістнадцяту кадрову комісію скерувавши на її офіційну електронну адресу, а також засобами поштового зв`язку заяву про перенесення іспиту до якої додав копію проїзного документу.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.12.2022 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідачі, - Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура, проти позову заперечували та пояснили, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку №221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, внаслідок чого останнім надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ). Зазначили, що оскільки для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначені графіком дату та час позивач не з`явився, а до поданої заяви про перенесення дати складання іспиту у зв`язку з перебуванням у щорічній відпустці та виїздом за межі міста Києва на лікування ОСОБА_1 не було надано належних доказів, що підтверджували б факт знаходження його на лікуванні і що саме у зв`язку з цим він не може прибути для складання іспиту, а було додано лише квиток на поїзд, що підтверджує його перебування за межами міста Києва під час перебування у щорічній відпустці, то кадровою комісією №16 прийнято рішення № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором". Стверджували, що процедура атестації запроваджена Законом №113-ІХ є обов`язковою умовою для призначення прокурора до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, а її неуспішне проходження, згідно з пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягали безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Саме відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ був прийнятий оскаржуваний наказ №148к від 21.11.2022, а тому, на думку відповідачів, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур на час прийняття рішення у даній справі правом на подання до суду відзиву на позовну заяву не скористалась.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №826/17953/14, залишеним без змін постановами Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.10.2020 та Верховного Суду від 28.04.2021, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено у повному обсязі.

Визнано протиправним з моменту прийняття та скасовано наказ Генерального прокурора України № 1454к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Київської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Київської області з 24 жовтня 2014 року.

Стягнуто з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 165 101,19 грн. (один мільйон сто шістдесят п`ять тисяч сто одну гривню 19 копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення з 24 жовтня 2014 року ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Київської області з 24 жовтня 2014 року та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17489,01 грн. (сімнадцять тисяч чотириста вісімдесят дев`ять грн., 01 коп.) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

На виконання вимог вищевказаного судового рішення наказом Офісу Генерального прокурора від 30.09.2021 №320к, зокрема, поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника прокурора Київської області з 24.10.2014 про що позивача повідомлено листом від 04.10.2021 №07-57782-20.

У листі від 04.10.2021 №07-57782-20 також зазначено, що для ознайомлення в установленому порядку з наказом ОСОБА_1 потрібно прибути до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора або до кадрового підрозділу Київської обласної прокуратури.

У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", після ознайомлення з наказом Офісу Генерального прокурора від 30.09.2021 №320к, ОСОБА_1 01.04.2022 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Наказом Київської обласної прокуратури від 02.08.2022 надано першому заступнику прокурора Київської області Бабенку Володимиру частину щорічної відпустки за період роботи з 24.10.2021 по 23.10.2022 тривалістю 24 календарні дні з 15.08.2022 по 07.09.2022 включно та виплачено матеріальну допомогу на оздоровлення на підставі заяви ОСОБА_1 .

У подальшому період відпустки було подовжено до 20 листопада 2022 року включно (наказ Київської обласної прокуратури від 02.09.2022).

ОСОБА_1 було включено до списків осіб, які мали складати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 16.08.2022.

16.08.2022 ОСОБА_1 не з`явився на проходження іспиту у зв`язку з перебуванням у щорічній черговій відпустці та виїздом за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби, про що повідомлено Шістнадцяту кадрову комісію заявою від 10.08.2022 з проханням перенести дату проходження іспиту. До заяви позивачем був доданий квиток на потяг.

Додатком №2 до протоколу №66 від 16.08.2022 Шістнадцятою кадровою комісією зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту.

23.09.2022 на засіданні Шістнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача про перенесення дати проходження іспиту, який мав відбутись 16.08.2022 у зв`язку з перебуванням у щорічній черговій відпустці та виїздом за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби та вирішено, що підстави неприбуття ОСОБА_1 для складання іспиту не є поважними, внаслідок чого вирішено відмовити позивачу у перенесенні дати складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (протокол засідання Шістнадцятої кадрової комісії від 23.09.2022 №69, рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором").

Наказом Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 21.11.2022.

Вважаючи звільнення із займаної посади протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Статтями 2, 5-1 Кодексу законів про працю України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу I Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією рішення № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором", яке, у свою чергу, стало підставою для винесення наказу Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 "Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури з 21.11.2022".

Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, суд звертає увагу, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку № 221, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20.

Так, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20 Верховним Судом досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

На думку суду вищенаведені висновки, викладені у постановах Верховного Суду підлягають застосуванню у цій справі, оскільки правовідносини, які виникли між сторонами є подібними.

Таким чином, враховуючи правову позицію викладену Верховним Судом, яка підлягає застосуванню в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, суд у цій справі звертає увагу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації дійсно є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Водночас, щодо оскаржуваного у цій справі рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача, суд зазначає таке.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для прийняття кадровою комісією спірного рішення стала неявка позивача на складання іспиту, призначеного на 16.08.2022.

Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Як було встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 було включено до списків осіб, які мали складати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на 16.08.2022.

16.08.2022 ОСОБА_1 не з`явився на проходження іспиту.

При цьому, заявою від 10.08.2022 позивач повідомив комісію, що у зв`язку з перебуванням у щорічній черговій відпустці та виїздом за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби, він об`єктивно не може пройти атестацію, передбачену Порядком проходження прокурорами атестації, у визначений відповідним графіком термін 16.08.2022.

До заяви також було додано докази наявності поважних причини неможливості прибути на атестацію, зокрема, копію квитка на поїзд.

Однак, не зважаючи на завчасне повідомлення позивача, Додатком №2 до протоколу №66 від 16.08.2022 Шістнадцятою кадровою комісією зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту та тільки 23.09.2022 на засіданні Шістнадцятої кадрової комісії розглянуто заяву позивача про перенесення дати проходження іспиту, який мав відбутись 16.08.2022 у зв`язку з перебуванням у щорічній черговій відпустці та виїздом за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби та вирішено, що підстави неприбуття ОСОБА_1 для складання іспиту не є поважними та належно не підтверджені, внаслідок чого вирішено відмовити позивачу у перенесенні дати складання іспиту та ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (протокол засідання Шістнадцятої кадрової комісії від 23.09.2022 №69, рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором").

Суд наголошує, що заява позивача від 10.08.2022 про перенесення дати іспиту, в порушення вимог пункту 11 розділу І Порядку № 221, була розглянута комісією тільки 23.09.2022, тобто через півтора місяці з моменту її подання.

За встановлених обставин справи, суд погоджується з доводами позивача про дотримання ним вимог Порядку № 221 в частині повідомлення відповідача про неможливість прибуття на іспит з об`єктивних і поважних причин, оскільки ОСОБА_1 в установлений Порядком триденний термін повідомив відповідача про виїзд за межі Києва на лікування у зв`язку з загостренням хронічної хвороби, що об`єктивно унеможливлює явку особи для проходження атестації.

Посилання комісії в Протоколі від 23.09.2022 №69 на не підтвердженість поважності причини неявки позивача на іспит, суд вважає упередженим, оскільки відповідно до Порядку № 221, у разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації. Отже, даним Порядком передбачена така можливість як надання підтверджуючих документів в інший визначений день.

На думку суду, зважаючи на мету реформування системи органів прокуратури, впроваджену Законом № 113-ІХ, й атестації прокурорів як одного із способів її досягнення, відсутність позивача на іспиті у зв`язку з загостренням хронічної хвороби та виїздом внаслідок цього за межі Києва, не може сама по собі свідчити про неналежний рівень його професійної компетентності.

Ураховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23.09.2022 "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором" є протиправним та підлягає скасуванню.

При цьому, суд звертає увагу на правову позицію Верховного Суду від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, де касаційний суд, навіть за відсутності повідомлення позивачем про його перебування лікарняному дійшов висновку, що рішення кадрової комісії, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності, та підлягає скасуванню.

Зважаючи на визнання протиправним та скасування судом рішення кадрової комісії № 5 від 23.09.2022, то спірний наказ Генерального прокурора №148к від 21.11.2022, який є похідним від цього рішення, також підлягає скасуванню.

Частиною першою статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи. При цьому повноваження суду при вирішенні трудового спору щодо поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Виходячи із положень трудового законодавства незаконно звільнений працівник не поновлюється на попередній роботі лише тоді, коли повністю ліквідоване підприємство.

З огляду на визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора №148к від 21.11.2022 суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення ОСОБА_1 в органах прокуратури України та на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 21.11.2022.

При розгляді справи, суд враховує, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За приписами ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 р. (справа № 21-395а13) зазначив, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, суд має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як убачається з наданої, на виконання вимог ухвали суду, довідки від 22.02.2023 № 21ф-27 середньоденна заробітна плата позивача складала 679,78 грн. (без відрахування податків і зборів). При цьому, середньомісячна заробітна плата становила 14955,16 грн. (без відрахування податків і зборів).

Кількість робочих днів за період з 21.11.2022 по 28.02.2023 становить 69.

Тобто, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу позивача становить 69 робочих днів х 679,78 грн. = 46904,82 грн. (без відрахування податків і зборів)

Таким чином, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь позивача 46904,82 грн. (без відрахування податків і зборів) за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246, 250 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 5 від 23 вересня 2022 року "Про відмову у перенесенні дати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та про неуспішне проходження атестації таким прокурором".

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора №148к від 21 листопада 2022 року "Про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника прокурора Київської області та органів прокуратури з 21.11.2022 року".

Поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 21 листопада 2022 року.

Стягнути з Київської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 46904,82 грн. (сорок шість тисяч дев`ятсот чотири) грн. 82 коп. з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника керівника Київської обласної прокуратури з 21 листопада 2022 року підлягає негайному виконанню.

Рішення суду в частині стягнення з Київської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 14955,16 грн. (чотирнадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят п`ять) грн. 16 коп. з відрахуванням при виплаті встановлених податків і зборів підлягає негайному виконанню.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Василенко Г.Ю.