Справа № 340/6066/21
Суддя: О.А. Черниш
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/6066/21

Кіровоградський окружний адміністративний суду у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: комунальне підприємство "Електротранс" Кропивницької міської ради (25031, м. Кропивницький, проспект Університетський, 3, )

відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (24600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, )

про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство "Електротранс" Кропивницької міської ради (надалі КП "Електротранс") звернулося до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Позов мотивовано тим, що Східний офіс Держаудитслужби проводив моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с, яку здійснював позивач та предметом якої були шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності. За результатами моніторингу відповідач 01.09.2021 року склав висновок про порушення Закону України "Про публічні закупівлі" та про вжиття заходів щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю №116/2021 від 06.07.2021 року. Позивач не погоджується з висновком відповідача про порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" та зазначає, що станом на момент публікації оголошення про проведення відкритих торгів 23.03.2021 року на його майданчику в електронній системі закупівель не був реалізований технічний функціонал щодо зазначення інформації про забезпечення тендерної пропозиції. Також позивач заперечує висновки відповідача про невідповідність його тендерної документації вимогам законодавства та наполягає, що в оприлюдненій ним тендерній документації зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, як того вимагає пункт 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", також зазначено строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, який не суперечить пункту 11 частини 2 статті 22 Закону. Також у тендерній документації ним відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено спосіб документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема шляхом надання інформації в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, яка завірена печаткою, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону, та шляхом надання довідки структурного підрозділу МВС про відсутність судимості, що підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6 частини 1 статті 17 Закону. Позивач не погоджується з висновками відповідача про встановлені розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель, щодо забезпечення виконання договору про закупівлю та вказує, що і в тендерній документації, і в тексті оголошення про проведення відкритих торгів, завантажених ним до електронної системи закупівель, він вказав про те, що він вимагає надати забезпечення виконання договору. Щодо описаного у висновку відповідача факту включення до договору про закупівлю №116/2021 від 06.07.2021 року, укладеного з переможцем ФОП ОСОБА_1 , зобов`язань про строки поставки шин, які сплинули на момент набрання чинності цим договором, позивач вказує, що договір про закупівлю 06.07.2021 року укладено відповідно до проекту договору, передбаченого умовами тендерної документації, а 09.07.2021 року між ним та ФОП ОСОБА_1 укладено додаткову угоду до цього договору та змінено передбачений ним графік поставки шин. Позивач зазначає, що висновок відповідача про необхідність припинення зобов`язань за договором про закупівлю №116/2021 від 06.07.2021 року та про розірвання цього договору суперечить нормам Закону України "Про публічні закупівлі", Цивільного та Господарського кодексі України, не є співмірним з виявленими порушеннями та не узгоджується з повноваженнями відповідача. З цих підстав позивач просить суд визнати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с від 01.09.2021 року протиправним та скасувати його.

Ухвалою судді від 20.09.2021 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с встановлено, що позивач в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначив обов`язкову інформацію, передбачену пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції (яке він вимагав у тендерній документації у вигляді електронної банківської гарантії у розмірі 175 500 грн.). Також за результатами аналізу тендерної документації позивача встановлено порушення вимог частини 3 статті 17, пунктів 2, 11 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", в частині невірного визначення способу документального підтвердження переможцем відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону, зазначення строку дії тендерної пропозиції та опису і прикладів формальних (несуттєвих) помилок. Також моніторингом встановлено розбіжності в документах, оприлюднених позивачем в електронній системі закупівель, а також включення до договору про закупівлю умов щодо строків поставки товарів за графіком, які на момент укладення цього договору закінчилися. Факт укладання додаткової угоди 09.07.2021 року до цього договору відповідач поставив від сумнів, посилаючись на її відсутність в електронній системі закупівель. Доводячи правомірність спірного висновку та обґрунтованість його вимоги про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю, представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій у якій наполягав на задоволенні позову, доводячи, що на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів він не мав технічної можливості вказати в оголошенні інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, як того вимагає пункт 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в електронній формі оголошення про проведення відкритих торгів була відсутня така графа (поле).

Відповідач подав заперечення, у яких спростовував доводи позивача про відсутність у нього технічної можливості вказати в оголошенні про проведення відкритих торгів інформацію, передбачену пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", та посилався на зміст цього оголошення, створеного позивачем в електронній системі закупівель шляхом самостійного заповнення ним відповідних полів.

Розглянувши справу в порядку спрощеного провадження, суд установив такі обставини.

КП "Електротранс" оголосило проведення відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:20-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності.

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане в електронній системі закупівель 23.03.2021 року за номером ID: UA-2021-03-23-010060-с та оприлюднене англійською мовою.

Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали такі учасники: ФОП ОСОБА_1 , ТОВ "Вітал Груп ЛТД", ТОВ "В.Р. Трак Шина".

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 18.05.2021 року до аукціону допущено ФОП ОСОБА_1 , ТОВ "Вітал Груп ЛТД", а тендерну пропозицію ТОВ "В.Р. Трак Шина" відхилено.

Тендерний комітет КП "Електротранс" прийняв рішення про визнання тендеру таким, що не відбувся, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (протокол №24 від 18.05.2021 року).

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, розглянувши скаргу ФОП ОСОБА_1 , щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с, прийняла рішення №13032-р/пк-пз від 09.06.2021 року, яким зобов`язала КП "Електротранс" скасувати рішення про відміну процедури закупівлі "ДК 021:20-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-03-23-010060-с.

За наслідками електронного аукціону переможцем процедури закупівлі (торгів) визнано ФОП ОСОБА_1 , якого позивач 18.06.2021 року повідомив про намір укласти договір про закупівлю та з яким згодом уклав договір про закупівлю товару №116/2021 від 06.07.2021 року (з терміном дії до 31.12.2021 року).

За наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби №434 від 16.08.2021 "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с з підстав спрацювання автоматичного індикатора ризиків RISK-2-11 (Безпідставна відміна тендеру).

За результатами моніторингу посадовою особою відповідача складено висновок №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с, який 01.09.2021 року оприлюднений в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини висновку №428 від 01.09.2021 року встановлено такі порушення законодавства у сфері публічних закупівель:

- встановлено порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині опублікування оголошення про проведення відкритих торгів без інформації про вид, умови надання забезпечення тендерної пропозиції;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22, пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та Наказу №710;

- встановлено розбіжності в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель, в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів забезпечення виконання договору про закупівлю, визначеного тендерною документацією.

- встановлено включення до договору зобов`язань в частині поставки шин до моменту набрання чинності договору.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку №428 від 01.09.2021 року на підставі статей 2, 5, 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 року №116/2021 шляхом укладання додаткової угоди до договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач 08.09.2021 року оприлюднив в електронній системі закупівель інформацію та заперечення до висновку.

Не погоджуючись з цим висновком, позивач 14.09.2021 року звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право:

7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно з пунктами 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України " Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

14) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" унормований такий порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель:

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

11. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

12. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

13. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

14. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

15. У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

16. У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

19. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241, затверджено Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок його заповнення.

Як передбачено цією Формою, констатуюча частина висновку про результати моніторингу процедури закупівлі містить такі пункти:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень).

Пунктом 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Згідно з розділом ІІІ цього Порядку порядок заповнення констатуючої частини форми висновку передбачає таке:

1. У пункті 1 зазначаються: 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Матеріали справи свідчать, що відповідач, здійснюючи моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с, замовником якої був позивач, встановив порушення вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягало в тому, що опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до частини 1 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Частиною 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Згідно з частинами 1, 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до частин 1, 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються зокрема такі відомості: 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

У пункті 10 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Частиною 1 статті 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.2020 року затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який визначає процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником / ЦЗО / учасником / постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника / ЦЗО / учасника / постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Зміст Тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету КП "Електротранс" №11 від 23.03.2021 року, свідчить, що позивач зазначив у ній вимоги щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції (пункт 2 розділу ІІІ Тендерної документації), вказавши вид (електронна банківська гарантія), розмір (175 500 грн.) та умови його надання.

Тендерна документація оприлюднена позивачем 23.03.2021 року в електронній системі закупівель разом з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2021-03-23-010060-с.

Позивач у цьому оголошенні про проведення відкритих торгів вказав інформацію про розмір забезпечення тендерної пропозиції (175 500 грн.), але не вказав інформацію про вид та умови його надання, як того вимагає пункт 9 частини 1 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Доводи позивача про відсутність технічної можливості вказати таку інформацію в оголошенні через відсутність у ньому відповідного електронного поля, спростовуються змістом оголошення, яке сформоване 23.03.2021 року в електронній системі закупівель автоматично на підставі внесеної замовником в електронні поля інформації.

У цьому оголошенні містяться електронні поля "вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників", "розмір надання забезпечення пропозицій учасників", які позивач заповнював самостійно. У полі "вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників" позивач вказав "відсутні", у полі "розмір надання забезпечення пропозицій учасників" позивач вказав "175 500 грн."

У тексті документу "Оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою", завантаженому позивачем до електронної системи закупівель окремим файлом 23.03.2021 року (змінений 21.04.2021 року), також відсутня інформація про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Отже суд погоджується з доводами відповідача, що всупереч вимогам пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" позивач, тендерна документація якого містила вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії, в оголошенні про проведення відкритих торгів не вказав обов`язкову інформацію, зокрема про обраний ним вид забезпечення тендерної пропозиції.

Тож спірний висновок №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі в частині встановлення порушень вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", допущених замовником при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів, є правомірним та обґрунтованим.

Крім того, у спірному висновку Східний офіс Держаудитслужби встановив невідповідність тендерної документації позивача вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме:

- частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягало в тому, що позивач у тендерній документації у переліку документів для переможця процедури закупівлі невірно визначив спосіб документального підтвердження відсутності підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону;

- пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягало в тому, що позивач у пункті 4 розділу ІІІ тендерної документації визначив строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, із дати кінцевого строку розкриття тендерних пропозицій, замість дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

- наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", яке полягало в тому, що позивач у пункті 2 розділу V тендерної документації зазначив перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, який не відповідає переліку формальних (несуттєвих помилок), затверджених цим наказом.

Перевіряючи такі висновки, суд виходить з того, що відповідно до пункту 31 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації наведені у статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а у частині 2 цієї статті передбачені відомості, які обов`язково зазначаються у тендерній документації.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

У статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" наведені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Так, згідно з частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Згідно з частиною 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Згідно з частиною 5 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Отже, статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерних пропозицій недобросовісних учасників, які зокрема були притягнуті згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (п.12 ч.1 ст.17 Закону)

При цьому замовник не вимагає документальне підтвердження інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Замовник встановлює вимогу в тендерній документації щодо необхідності підтвердження учасниками процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції відсутності підстав, встановлених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1, частиною 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", при цьому підтвердження таких підстав може бути передбачено в довільній формі.

Водночас для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1, частиною 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Суд установив, що у Тендерній документації позивача, розміщеній в електронній системі закупівель 21.03.2021 року, зазначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, встановлені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (підпункти 1-14 пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації), та способи підтвердження відповідності учасників та переможця підставам, встановленим пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 статті 17 цього Закону.

У пункті 10 додатку 4 до Тендерної документації ("Документи, які повинен надати учасник у складі тендерної пропозиції, для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі") позивач вказав, що переможець торгів на підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону, повинен надати інформацію в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника, яка завірена печаткою.

Між тим, згідно з частиною 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" спосіб документального підтвердження переможцем відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 цього Закону, визначається замовником згідно із законодавством.

Відповідач стверджує, що вказаний позивачем спосіб підтвердження суперечить частині 3 статті Закону України "Про публічні закупівлі", а складена учасником (переможцем) довідка у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", яку має подати переможець процедури закупівлі, оскільки суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Суд зазначає, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні був відсутній державний відкритий реєстр щодо осіб, яких притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Воднораз, персонально-довідковий облік стосовно осіб, яким повідомлено про підозру в учиненні кримінального правопорушення, та осіб, яких засуджено за вчинення кримінального правопорушення, вівся в інформаційної підсистеми "Оперативно-довідкова картотека" єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України.

Відповідно до Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 29.11.2016 року №1256, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.01.2017 року за №22/29890, відомості з інформаційної підсистеми "Оперативно-довідкова картотека" єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України надаються фізичним особам Департаментом інформатизації МВС, територіальними сервісними центрами МВС у формі довідок про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

З огляду на те, що правопорушення, пов`язані з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, є кримінальними правопорушеннями (статті 149, 150, 150-1 Кримінального кодексу України), тому документом на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", який має подати переможець процедури закупівлі для цілей частин 3, 6 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" згідно із законодавством, не може бути інформація цього учасника в довільній формі, підписана його уповноваженою особою та завірена його печаткою.

Документом, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", для переможця процедури закупівлі є довідка, видана Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Таке роз`яснення міститься у листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 року "Щодо застосування статті 17 Закону" та додатку до нього.

Відтак, суд погоджується з висновком відповідача про те, що позивач при складанні тендерної документації порушив вимоги частини 3 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у переліку документів для переможця процедури закупівлі невірно визначив спосіб документального підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктом 12 частини 1 статті 17 цього Закону. Тож спірний висновок №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі у цій частині є правомірним.

Відповідно до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

32) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

29) строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Згідно зі статтями 251 - 253 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Зміст Тендерної документації, яка затверджена рішенням тендерного комітету КП "Електротранс" від 23.03.2021 року та оприлюднена в електронній системі закупівель 23.03.2021 року, свідчить, що позивач у пункті 4 розділу ІІІ Тендерної документації вказав строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними - 120 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

За змістом пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, повинен зазначатися у тендерній документації, має відраховуватись від дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а не від дати розкриття тендерних пропозицій (як це було передбачено Законом у редакції, яка діяла до 19.04.2020 року), і складати не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Суд не приймає доводи позивача про те, що у процедурі закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", дата розкриття тендерних пропозицій співпадає із датою кінцевого строку подання тендерних пропозицій, оскільки як вбачається з даних електронної системи закупівель щодо публічної закупівлі UA-2021-03-23-010060-с, кінцевим строком подання тендерних пропозицій було 30.04.2021 року, а днем розкриття тендерних пропозицій - 18.05.2021 року.

Отже суд погоджується з доводами відповідача, що Тендерна документація позивача в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції (початку перебігу цього строку) не узгоджується з вимогами пункту 11 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та вважає правомірним спірний висновок №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі про встановлення цього порушення.

Відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року за №715/34998, затверджено Перелік формальних помилок, який містить 12 пунктів.

Суд зазначає, що цей Перелік є нормативно-правовим актом, який відповідно до частини 1 статті 9 Закону України "Про публічні закупівлі" розроблений та затверджений Уповноваженим органом, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, як необхідний для виконання цього Закону.

Цей Перелік не є примірним, є вичерпним, тому має обов`язково враховуватися замовником при розробленні та затвердженні тендерної документації, зокрема при зазначенні опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

У розділі V Тендерної документації позивача міститься пункт 5 "Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій", проте у цьому пункті не зазначені усі формальні (несуттєві помилки), які передбачені відповідним Переліком, а також не наведені їхні конкретні приклади.

Отже суд погоджується з доводами відповідача про порушення позивачем при складанні Тендерної документації вимог наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", а спірний висновок №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі у цій частині суд визнає правомірним.

Суд зазначає, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб`єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства, а викладені у ньому вимоги про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов`язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.

Суд наголошує, що загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) та переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Як свідчить зміст спірного висновку №428 від 01.09.2021 року, відповідач за результатами моніторингу процедури закупівлі у цьому висновку описав як порушення законодавства про закупівлі окремі факти, але не кваліфікував їх за конкретною нормою Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

- розбіжності у документах, оприлюднених в електронній системі закупівель, в частині відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюдненому 23.03.2021 року в електронній системі закупівель, вимоги про надання забезпечення виконання договору про закупівлю, визначеного тендерною документацією у розмірі 4% від загальної вартості договору;

- включення до договору про закупівлю №116/2021 від 06.07.2021 року зобов`язань постачальника про поставку шин за графіком, строки поставки за яким спливли до моменту набрання чинності договором, а саме 15.05.2021 року, 01.06.2021 року, 01.07.2021 року.

Пункт 2 констатуючої частини висновку №428 від 01.09.2021 року в частині встановлення цих порушень суперечить частині 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Формі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженій наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, оскільки не містить посилання на статті та пункти нормативно-правових актів, що були порушені позивачем як замовником на відповідних стадіях закупівлі.

Тому суд вважає, що спірний висновок №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі у цій частині є необґрунтованим та протиправним.

Щодо зобов`язальної частини висновку, суд зазначає, що частиною 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачений порядок дій замовника у разі виявлення органом державного фінансового контролю за наслідками проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника щодо усунення порушень, зазначених у висновку органу державного фінансового контролю, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору про закупівлю направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Так, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору про закупівлю неможливим. Укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі є підставою для розірвання такого договору.

Такий висновок відповідає правовій позиції, сформульованій у постановах Верховного Суду від 26.10.2022 року у справі №420/693/21, від 10.11.2022 року у справі №200/10092/20-а, від 17.11.2022 року у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 року у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 року у справі №260/2993/21 у подібних правовідносинах, які стосувалися правомірності висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в частині зобов`язання усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного договору закупівлі.

Суд зазначає, що підставою для зобов`язання замовника усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання (припинення) договору про закупівлю, укладеного між ним та переможцем процедури закупівлі у формі відкритих торгів, є встановлений органом державного фінансового контролю за результатами моніторингу факт невідхилення замовником тендерної пропозиції учасника (переможця) процедури закупівлі, яка підлягала відхиленню відповідно до статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", або факт невідміни замовником тендеру, який підлягав відміні відповідно до статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

За змістом статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" підставами для відхилення замовником тендерних пропозицій є: невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам цього Закону та умовам тендерної документації (пункт 1 частини 1); невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам цього Закону та умовам тендерної документації (пункт 2 частини 1); порушення вимог цього Закону та умов тендерної документації, допущені переможцем процедури закупівлі (пункт 3 частини 1).

За правилами статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" підставами для відміни замовником тендеру є: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг (пункт 1 частини 1); неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини 1).

Оскільки у спірному висновку №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі відповідач не встановив порушення позивачем вимог статей 31, 32 Закону України "Про публічні закупівлі", тож з огляду на принцип пропорційності та з врахуванням співмірності виявлених порушень, їх наслідків та способів усунення, вказаних у висновку, покладення на позивача зобов`язання вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 року №116/2021, укладеним з ФОП ОСОБА_1 , шляхом укладання додаткової угоди до цього договору, є незаконним.

У решті, а саме в частині встановлення за результатами моніторингу в діях позивача порушень вимог частини 3 статті 17, пункту 9 частини 2 статті 21, пунктів 2, 11 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", то у цій частині спірний висновок складений правомірно.

Ці порушення законодавства у сфері публічних закупівель, допущені при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів та складанні тендерної документації, не призвели до незаконного укладення договору про закупівлю, не тягнуть розірвання такого договору та не можуть бути підставою для припинення зобов`язань за укладеним договором.

Позивач фактично виконав висновок відповідача у цій частині, оприлюднивши 08.09.2021 року в електронній системі закупівель інформацію та заперечення до висновку.

Згідно з частинами 1, 2 статті 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково. У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: 2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Тож суд прийшов до висновку, що спірний висновок №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі як індивідуальний акт суб`єкта владних повноважень є протиправним та підлягає скасуванню в констатуючій частині, яка є незаконною та порушує права позивача, а його позов слід задовольнити частково.

Відповідно до частин 1, 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Позивач при зверненні до суду з цим позовом сплатив судовий збір у розмірі 2270 грн. Зважаючи на часткове задоволення позову, на користь позивача слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судові витрати на сплату судового збору пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, що становить 1135 грн.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов комунального підприємства "Електротранс" Кропивницької міської ради задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби №428 від 01.09.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-010060-с в частині:

- встановлення розбіжностей в документах, оприлюднених в електронній системі закупівель,

- встановлення включення до договору зобов`язань в частині поставки шин до моменту набрання чинності договору,

- зобов`язання вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 06.07.2021 року №116/2021 шляхом укладання додаткової угоди до договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь комунального підприємства "Електротранс" Кропивницької міської ради судові витрати на сплату судового збору в сумі 1135 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш