Справа № 420/9660/20
Суддя: Катаєва Е.В.
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/9660/20
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Катаєвої Е.В.,

за участю секретаря судового засідання Денисенко В.О.,

представника позивача Фоміна А.І.,

представника відповідачів Кадєєвої А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54030), Офісу Генерального прокурора (вул. Резницька.13/15, м. Київ, 01011), Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул.Резницька.13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

28.09.2020 року до Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовною заявою до Миколаївської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі Сьома кадрова комісія), в якому позивач просить:

визнати протиправним та скасувати рішення №5 Сьомої кадрової комісії від 06.07.2020;

визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 №794к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру»;

поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020,

стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з дати незаконного звільнення до дати фактичного поновлення на роботі.

Позивач просив допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на роботі в органах прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за вимушений прогул у межах стягнення за один місяць (а.с.1-29 т.1).

Ухвалою суду від 05.10.2020 року позов залишено без руху. Наданий строк для усунення недоліків позовної заяви (суддя Свида Л.І.) (а.с.125-127 т.1).

Ухвалою суду від 15.10.2020 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження (суддя Свида Л.І.) (а.с.141-142 т.1).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 позовну заяву задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення №5 Сьомої кадрової комісії від 06.07.2020, наказ прокуратури Миколаївської області №794К від 19.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області відповідно до п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 31.08.2020 року. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31.08.2020 по 28.01.2021 в сумі 104314,35 грн. В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено (а.с.56-67 т.2).

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021 рішення суду першої інстанції змінено. Викладено абзаци четвертий та п`ятий його резолютивної частини в наступній редакції: «Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області або на рівнозначній посаді в Миколаївській обласній прокуратурі з 01.09.2020. Стягнуто з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.09.2020 по 28.01.2021 в сумі 103320,88 грн.». В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін (а.с.6-20 т.3).

Постановою Верховного Суду від 16.11.2022 року касаційні скарги Миколаївської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28.01.2021 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2021 у справі №420/9660/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції Одеського окружного адміністративного суду (а.с.119-134 т.4).

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Верховний Суд зазначив, що в матеріалах справи містяться матеріали атестації ОСОБА_1 (практичне завдання та виконання практичного завдання), за результатами дослідження яких Кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження прокурором атестації. Враховуючи положення п.3 ч.2 ст.2 КАС України, суд не втручаючись у дискреційні повноваження комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, повинен був дослідити атестаційні матеріали, які стали підставою для прийняття спірного рішення та з`ясувати чи дійсно вони спростовують висновки комісії.

Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Враховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справу №420/9660/20 направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Також Верховний Суд зазначив про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Справа надійшла до Одеського окружного адміністративного суду 08.12.2022 року та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передана на розгляд головуючому судді Катаєвої Е.В. (а.с.141 т.4).

Ухвалою суду від 13.12.2022 року прийнято до провадження справу №420/9660/20, вирішено, що справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження, призначене підготовче засідання (а.с.142-144 т.4).

Позивач в позовній заяві зазначив, що з 2013 року він працював на різних посадах в органах прокуратури Миколаївської області.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі Закон №113-ІХ) передбачено обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядок проходження прокурорами атестації (надалі Порядок №221), який встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів.

Позивач вказує, що він пройшов два етапи атестації та був допущений для проходження третього етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності з виконанням письмового практичного завдання.

06.07.2020 року за результатом проходження третього етапу атестації Сьомою кадровою комісією ухвалено рішення №5 - про неуспішне проходження ним атестації.

Наказом Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К його звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 року. Підставою звільнення у наказі також вказано рішення №5 від 06.07.2020 Сьомої кадрової комісії.

Позивач вважає рішення №5 від 06.07.2020 Сьомої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації та Наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К про звільнення його з посади прокурора Прокуратури Миколаївської області на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 31.08.2020 протиправними.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що форма рішення №5 від 06.07.2020 Сьомої кадрової комісії не відповідає затвердженій Порядком №221, в якій не передбачена можливість зазначати повну назву кадрової комісії, а лише вказувати номер комісії. Між тим, застосування кадровими комісіями Порядку №221 є безпідставним, оскільки він передбачає більші вимоги, ніж встановлені Законом України №113-ІХ, чим збільшує предмет атестації у спосіб встановлення додаткової оцінки загальних здібностей та навичок, який не передбачений Законом.

Оскаржуване рішення Кадрової комісії є необґрунтованим, невмотивованим та таким, яке прийнято на підставі сумнівів, оскільки не містить інформації про досліджені матеріали, що стали підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження ним атестації. Він вважає, що його професійна компетентність підтверджена тестуванням на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Практичне завдання, умови якого не були чіткими та конкретними (не визначено вид розшуку), виконано ним в межах змодельованої ситуації.

Окрім підстав відсутності у позивача кваліфікації в оскаржуваному рішенні не зазначено підстави його невідповідності вимогам доброчесності та професійної етики. Вказане не є достатнім доказом того, що працівник не відповідає займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації, оскільки згідно висновку Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 30.05.2018 року по справі №297/3092/15-ц, на підтвердження обставин недостатньої кваліфікації можуть слугувати документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків.

Щодо підстав скасування наказу Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К позивач вказує про не співпадіння назви органу, на рішення якого є посилання в оскаржуваному наказі (кадрова комісія №7), та назви створеного органу (Сьома кадрова комісія).

В обґрунтування позовних вимог позивач також зазначив, що відсутній факт ліквідації, реорганізації, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, згідно з оскаржуваним наказом Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К його звільнено з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої, прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, пп. 2 п. 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На момент звільнення його з посади, п.9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Законом №113 не внесено змін або доповнень до п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру».

З огляду на викладене, вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення, на зазначену вище норму Закону України «Про прокуратуру» без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Позивач вказує, що оскаржуваний наказ про звільнення з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення з огляду посилання на підставу для звільнення його із займаної посади та органів прокуратури на п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без чіткої конкретизації підстав звільнення, що призвело до порушення його прав.

Крім того, наявність підстав звільнення з посади не тягне за собою автоматично наявність підстав для звільнення особи з органів прокуратури, оскільки ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» визначені загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, а не з органів прокуратури.

Неврегульованість на нормативному рівні питання, яким саме чином мав би діяти відповідач, не може бути підставою для прийняття незаконних рішень, оскільки ст. 19 Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Представник відповідача Миколаївської обласної прокуратури надав до суду відзив на позов (а.с.156-161 т.1, 163-170 т.4), у якому просив відмовити в задоволенні позовних вимог, оскільки наказ Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, адже юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

До суду від представника ОСОБА_2 надійшов відзив на адміністративний позов та пояснення (а.с. 173-195 т.1, а.с.177-211 т.4), в яких просив відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки позов є безпідставним та необґрунтованим.

Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Зокрема, згідно з п. 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п.7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання п.10 Порядку №221 ОСОБА_1 . Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» (відповідно до вимог пп.2 п.19 розділу II Закону №113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу IV Порядку №221).

За результатом проведення співбесіди Сьомою кадровою комісією ухвалено рішення від 06.07.2020 №5 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 атестації за результатами проходження співбесіди.

Під час проведення співбесіди Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції та доброчесності.

На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції та доброчесності.

Під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права та процесу, а також відсутність професійної мотивації.

За результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неправильно вирішив практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неможливість розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у відсутність підозрюваного, не вказав про можливість розгляду такого клопотання у випадку оголошення підозрюваного в міжнародний розшук та не надав оцінки тому, що ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу була постановлена сім місяців тому.

Відповідно до п.4 ч.4 ст.19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (ст.11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (ст.16); прокурор має суворо дотримуватись обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст.19).

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку №221 Сьома кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження атестації прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області Захаревича С.В.

Так, під час засідання комісією були враховані сумніви щодо професійної компетентності позивача, що ґрунтувались на встановлених комісією обставинах. Прийняття відповідного рішення належить до виключної компетенції кадрової комісії, що приймається за результатами обговорення шляхом голосування. Кадрова комісія, діючи відповідно до вищенаведених правових норм, надала оцінку фактам, які можуть свідчити про відповідність або невідповідність прокурора, зокрема, критерію професійної компетентності.

Кадрова комісія прийняла рішення за внутрішнім переконанням її членів з дотриманням конкурсної процедури відповідно до вимог Закону №113-ІХ, а також Порядку №221. Рішення кадрової комісії ухвалене на підставі обґрунтованих сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності. Воно є результатом ставлення (переконання) членів комісії у достатній для ухвалення рішення кількості до результатів співбесіди. Рішення приймалося колективно голосуванням, чим забезпечена його об`єктивність завдяки співпричетності усіх членів комісії до його прийняття.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора вважає необґрунтованими твердження ОСОБА_1 щодо прийняття Комісією необґрунтованого рішення без проведеного будь-якого аналізу, а також суб`єктивний та упереджений підхід при прийнятті рішення.

Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації.

На відміну від кримінального провадження, у процесі оцінки прокурора під час атестації не існує презумпції невинуватості. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що не успішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного фактора або з огляду на наявність сукупності факторів.

Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою прокурорів. Саме кадрові комісії за приписами Закону №113-ІХ, Порядку надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Такі повноваження належить до виключної компетенції кадрових комісій.

З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, вбачається, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Також представник відповідача звертає увагу суду, що саме по собі поняття «обґрунтованості» не має єдиного, чітко визначеного та універсального переліку характеристик, яким мають відповідати абсолютно всі рішення суб`єктів владних повноважень або інших суб`єктів прийняття рішень. Обґрунтованість окремого рішення, на думку позивача, має встановлюватися в кожному конкретному випадку з урахуванням відповідного законодавства, характеру рішень, мети їх ухвалення та обставин, за яких вони приймалися.

Отже, рішення, прийняте Сьомою кадровою комісією, містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.

Представник відповідача Офісу Генерального прокурора вважає доводи позивача щодо підтвердження його компетенції попередніми етапами тестування необґрунтованими, оскільки під час співбесіди надається оцінка професійної компетенції прокурора у тому числі його знання законодавства, яка не залежить від підстав проходження перших двох етапів атестації. Водночас, успішне проходження попередніх етапів атестації є обов`язковою умовою для допуску до співбесіди.

Між тим, знання вимог законодавства України з неправильним його практичним застосуванням може призвести до негативних наслідків (неналежного досудового розслідування кримінальних проваджень, постановлення виправдувальних вироків у кримінальних провадженням, завдання державі збитків, тощо). Саме з цією метою прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатом вивчення практичного завдання, виконаного позивачем, комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. В оскаржуваному рішенні чітко зазначено про питання практичного завдання, на які ОСОБА_1 надано неправильні відповіді. В свою чергу, комісія надала прокурору можливість прокоментувати свої відповіді практичного завдання, за результатом чого дійшла висновку про недостатній рівень професійних знань та навичок.

Щодо наказу про звільнення ОСОБА_1 представник відповідача Офісу Генерального прокурора зазначив, що підпунктом 2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно - правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Отже, процедура атестації та її наслідки визначені чинними нормами Закону України «Про прокуратуру» та Закону №113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю.

Позивач подав до суду відповіді на відзив (а.с.7-10 т.2, а.с.253-269 т.4), та просив задовольнити позовні вимоги, з підстав, викладених у позовній заяві, додатково зазначивши, що в рішенні ніяким чином не обґрунтовано висновок про відсутність у нього професійної мотивації. При цьому, прийняття комісією рішення на підставі внутрішнього переконання без його обґрунтування належними та допустимими доказами, є вихід за межі дискреційних повноважень, що є підставою для визнання його протиправним та подальшого скасування.

Представником відповідача Офісу Генерального прокурора до суду подано клопотання про приєднання документів по справі, зокрема, копії відеозапису проходження ОСОБА_1 співбесіди (а.с.119-223 т.4).

Ухвалою суду від 24.01.2023, занесеною до протоколу судового засідання, надані представником Офісу Генерального прокурора докази долучені до матеріалів справи (а.с.275-277 т.4).

Ухвалами суду від 06.02.2023, занесеними до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження, призначено справу до судового розгляду (а.с.1-3 т.5).

14.02.2023 року в судове засідання з`явився представник позивача та відповідача Миколаївської обласної прокуратури.

У судовому засіданні представник позивача зазначив, що під час співбесіди члени Комісії ставили ОСОБА_1 запитання, які не пов`язані з його професійною діяльністю. Представник позивача підтримав доводи, викладені у позові, та просив задовольнити позовні вимоги.

В свою чергу, представник відповідача Миколаївської обласної прокуратури підтримав доводи викладені у відзиві та звернув увагу на те, що в оскаржуваному рішенні Комісії не зазначено про відсутність у ОСОБА_1 професійної мотивації.

Вислухавши учасників справи, дослідивши надані докази по справі суд встановив, що спірні правовідносини виникли з питання правомірності прийнятого рішення Сьомої кадрової комісії щодо неуспішного проходження позивачем атестації та правомірності його звільнення на підставі вказаного рішення з посиланням на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VII (далі Закон №1697-VII). Регламентуються спірні правовідносини Законом №1697-VII, «Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону №113-ІХ, Порядком роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (зі змінами) (далі Порядок №233), Порядком №221.

Статтею 7 Закону №1697-VII (в редакції Закону №113-ІХ) визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

«Прикінцевими і перехідними положеннями» Закону №113-ІХ встановлено, зокрема, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури (п.3).

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону Закон №1697-VII (п.6).

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п.7).

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу (п.9).

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (п.10).

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з 15.08.2013 року працював в органах прокуратури Миколаївської області та з 06.02.2017 року до звільнення обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Миколаївської області.

На виконання п.10 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №221 позивач подав заяву про намір проходження атестації, що не заперечується сторонами.

Згідно з п.13 «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України №113-ІХ, п.9, п.10 Порядку №223 атестація прокурорів включає такі етапи: - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Позивачем успішно складені іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та він допущений та етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Відповідно до п.11 розділу IV Порядку №221 дослідження матеріалів атестації здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктами 13-17 розділу IV Порядку №221 встановлено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації.

06.07.2020 року Сьома кадрова комісія прийняла рішення №5 про неуспішне проходження прокурором атестації, в якому зазначено, що вказане рішення ухвалене з урахуванням проаналізованих матеріали атестації та враховуючи пояснення прокурора (а.с.43-44 т.1).

Пунктами 4-6 розділу V Порядку №221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішне пройшли атестацію.

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п.9 ч.1ст.51 Закону №1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Виконувачем обов`язків прокурора області прокуратури Миколаївської області 19.08.2020 прийнятий наказ №794к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Миколаївської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII з 31.08.2020 року. В наказі зазначено, що підставою його прийняття є рішення кадрової комісії №7 від 06.07.2020 №5, а прийнятий він з урахуванням приписів ст.11 Закону №1697-VII, пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ (а.с.37 т.1).

Позивач, вважаючи протиправними рішення сьомої кадрової комісії від 06.07.2020 №5 та наказ прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 №794к про його звільнення з посади та органів прокуратури, звернувся до суду з даним позовом.

Вислухавши учасників справи, дослідивши надані докази по справі суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. При цьому суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом №1697-VII.

Стаття 131 Конституції України прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя. Тобто Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

На визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України вказано у рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020 та зазначено: те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів».

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Реформування це цілісний процес, що включає програму дій для вирішення системних проблем, результатом якої мають стати якісні зміни в системі органів прокуратури.

Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово.

У рішенні Конституційного Суду України від 18.02.2020 року №5-п(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Таким чином, норми Закону №113-ІХ щодо регламентування процесу реформування прокуратури є спеціальними та повинні застосовуватись у спірних правовідносинах.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Вказаним Законом і були передбачені підстави звільнення прокурорів, які не пройшли атестацію, а саме п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, якою встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Оскільки норми Закону №113-ІХ, які визначають першочергові заходи із реформи органів прокуратури, не мають систематичного характеру, встановлена в межах реформування переатестація відбувається одноразово, то вказаний Закон у цьому випадку є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII застосовується саме у розумінні результатів цієї переатестації, а не як норма, яка визначає загальні підстави для звільнення.

З урахуванням викладеного суд не приймає до уваги доводи позивача, що його звільнення на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII без визначення конкретної підстави (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) породжує для нього негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Про правильність застосування п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII при звільненні прокурора відносно якого прийнято кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації вказано в постанові Верховного Суду по даній справі, якій зазначив про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

При цьому суд також враховує, що позивач був обізнаний з умовами переатестації, однією з яких було саме звільнення.

Так, пунктом 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 7 розділу ІІ Закону №113-ІХ було встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є рішенням суб`єкта владних повноважень, оскільки тягне за собою юридичні наслідки для прокурора - безумовне звільнення з органів прокуратури.

Відповідно при оскарженні такого рішення суд відповідно до вимог ст.2 КАС України зобов`язаний перевірити чи прийнято воно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможними доводи представника відповідача Офісу Генерального прокурора, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними та з огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв`язку із цим відповідного рішення, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора, цим вимогам.

Дискреційні повноваження кадрових комісій на прийняття рішень про успішне чи неуспішне проходження атестації на підставі дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття вказаного рішення, на які посилається представник відповідача, не перешкоджає перевірці судом прийнятих рішень.

В частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008 року, рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995 року, рішення у справі «Сігма радіо телевіжн лтд проти Кіпру» від 21.07.2011 року, рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010 року).

Виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Верховний Суд скасовуючи рішення першої та апеляційної інстанції по даній справі №420/9660/20 в постанові від 16.11.2022 року також проаналізувавши судову практику зазначив, що у постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування - підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист. У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне пункти 64-68 постанови від 16.11.2022 року по даній справі №420/9660/20).

Також Верховний Суд в п.62 постанови від 16.11.2022 року по даній справі зазначив, що суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Частиною 5 ст.323 КАС України визначено, що висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

Дослідивши оскаржуване рішення Сьомої кадрової комісії №5 від 06.07.2020 про неуспішне проходження атестації позивачем, матеріали атестації, диск з відеозаписом атестації ОСОБА_1 , суд дійшов висновку про відсутність підстав для його скасування. Відповідно відсутні підстави для задоволення як похідних інших позовних вимог позивача.

Згідно з п.12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

В оскаржуваному рішенні Сьомої кадрової комісії №5 від 06.07.2020 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:

- під час співбесіди та виконання практичного завдання прокурор продемонстрував низький рівень професійної компетенції, неналежне володіння практичними уміннями та навичками прокурора, недостатній рівень знань основних положень Конституції України та Закону України «Про прокуратуру», законодавства та правозастосовної практики у сфері кримінального права і процесу, а також відсутність професійної мотивації.

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором Комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України, що ставить під сумнів професійну компетентність прокурора. Прокурор неправильно вирішив практичне завдання, прийшов до помилкового висновку про неможливість розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу у відсутність підозрюваного, не вказав про можливість розгляду такого клопотання у випадку оголошення підозрюваного в міжнародний розшук та не надав оцінки тому, що ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання з метою приводу була постановлена сім місяців тому.

Дослідивши під час судового засідання диск з відеозаписом атестації ОСОБА_1 (а.с.242 т.4), встановлено, що комісією на підставі п.13-14 розділу IV Порядку №221, з метою визначення рівня професійної компетентності позивача, були поставлені запитання, зокрема, у сфері права та на предмет вирішеного ним практичного завдання. При цьому, члени комісії вказували на зауваження до наданих усних відповідей прокурора на запитання та до практичного завдання, виконаного позивачем письмово.

Суд не приймає доводи представника позивача, що запитання, які були поставлені під час співбесіди не пов`язані з професійною діяльністю ОСОБА_1 , оскільки кадрова комісія ставила позивачу запитання в межах пройденого ним анонімного тестування, а також виконаного практичного завдання.

Наявним в матеріалах справи відеозаписом співбесіди підтверджується, що комісією поставлені позивачу питання безпосередньо щодо норм Конституції України, Цивільного процесуального кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Європейської конвенції з прав людини, Кримінального процесуального кодексу України.

Відповідно до звіту іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, пройденого під час атестації позивачем 03.03.2020 року - тест складено, набрано 77 балів. Відповіді позивачем надано в межах двадцяти п`яти блоків, в тому числі з блоків «Конституція України», «Цивільний процесуальний кодекс України», «Європейська конвенція з прав людини та практика Європейського суду з прав людини», «Кримінальний процесуальний кодекс України» (а.с.68-87).

Суд вважає, що професійна компетентність під час проходження не може підтверджуватись лише тестуванням, оскільки саме за результатом співбесіди комісія може дійти висновку про відповідність/невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності. Зокрема, позивачу були задані питання щодо осіб, які мають право на подання конституційної скарги, різниці між конституційною скаргою та конституційним поданням, на які позивач не надав належної відповіді. Також позивачу задані питання щодо застосування ст.10 Конвенції про право на свободу вираження поглядів та застосування обмежень, у тому числі у розрізі норм УПК України, на які не були надані чіткі відповіді. Позивач не надав відповідь на питання члена комісії щодо так званого «трискладового тесту», який повинна пройти публічна інформація для визначення її відкритою чи обмеженою, посилаючись на те, що в прокуратурі є відділ, якій займається відповідями на запити про надання інформації.

Крім того, під час співбесіди обговорюються результати дослідження членами комісії, зокрема, виконаного практичного завдання на визначення рівня професійної компетентності прокурора.

Згідно з відеозаписом співбесіди комісією заслухано позивача щодо вирішення запитань практичного завдання, які стосуються норм Кримінального процесуального кодексу України (а.с.108-114 т.2).

Членами комісії ОСОБА_1 поставлено уточнюючі запитання, на які він надав свої відповіді та підтвердив їх двічі, однак комісія зазначила про неправильне вирішення практичного завдання, вказуючи на помилки, які позивач під час співбесіди не спростовував. На задані додаткові питання чітких відповідей позивачем не надано.

Також комісія запитала про власне бачення ОСОБА_1 щодо відповідності його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, на що отримала відповідь позивача, що він є безумовно доброчесним, а рівень його компетенції є достатнім для роботи на його посаді - прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Миколаївської обласної прокуратури. Тобто позивач навіть не усвідомив, що мета атестації прокурорів під час її реформування не перевірка відповідності його лише займаної посаді, а більш широка та глибока - відповідність його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що має загальну мету повернення довіри суспільства до прокуратури.

За результатами співбесіди, оцінивши рівень професійної некомпетентності позивача, на підставі виконаного практичного завдання та наданих ним відповідей на усні запитання щодо практичного завдання та норм законодавства, комісія дійшла висновку про неуспішне проходження прокурором атестації, у зв`язку з невідповідністю вимогам професійної компетенції та доброчесності.

Враховуючи встановлені обставини, суд дійшов висновку про обґрунтованість рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки воно містить мотиви прийнятого рішення, та вказані мотиви підтверджуються відеозаписом співбесіди позивача.

У судовому засіданні представником позивача не надано переконливих доказів в спростування висновків Сьомої кадрової комісії, викладених у рішенні №5 від 06.07.2020 про неуспішне проходження ним атестації з урахуванням дослідження відеозапису співбесіди позивача.

Суд не приймає до уваги доводи позивача про протиправність рішення комісії з підстав зазначення назви «Сьома кадрова комісія» замість «Кадрова комісія №7», з огляду на те, що Порядком №221 затверджені форми типових рішень, визначені у додатку 1 до цього Порядку, зокрема, форма рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно якої зазначається номер Кадрової комісії. Однак, оскаржуване рішення «Про неуспішне проходження прокурором атестації» №5 від 06.07.2020 прийняте Сьомою кадровою комісією.

Суд вважає, що зазначений факт не є вагомими та не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення, що містить висновок про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності.

Також суд не приймає доводи позивача щодо відсутності підстав для застосування комісіями Порядку №221 з підстав встановлення більших вимог, ніж передбачено Законом №113-IX, оскільки Порядок №221 є спеціальним до спірних правовідносин, адже прийнятий відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, з метою проведення атестації прокурорів.

Статтями 72-76 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи викладене, оцінивши достовірність та достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, відповідно до свого внутрішнього переконання, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Керуючись статтями 2,3,6,7,8,9,12,139,241-246,371 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, буд. 28, м. Миколаїв, Миколаївська область, 54030), Офісу Генерального прокурора (вул. Резницька.13/15, м. Київ, 01011), Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (вул.Резницька.13/15, м. Київ, 01011) про визнання протиправними та скасування рішення Сьомої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора №5 від 06.07.2020 року, наказу Прокуратури Миколаївської області від 19.08.2020 року №794К про звільнення ОСОБА_1 , поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Е.В. Катаєва

.