Справа № 380/5173/22
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2023-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 рокуЛьвівСправа № 380/5173/22 пров. № А/857/17652/22

Восьмий апеляційний адміністративний суду складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Довгої О.І., Матковської З.М.,

за участю секретаря Зінчук Ю.Р.,

представника апелянта Галамага Н.М..

представників відповідача Захарків М.О., Сидор Г.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою Комунального підприємства «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2022 року (ухвалене головуючим суддею Кравців О.Р. об 11 год. 42 хв. у м. Львові, повне судове рішення складено 07 листопада 2022 року) у справі № 380/5173/22 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-12-003175-b від 18.02.2022

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що відповідач, на думку позивача, дійшов невірних висновків, що замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Вест Кард» з підстави відсутності документів, які згідно з Законом не мають права вимагати замовники для подання та які і не вимагались замовником. Позивач звертає увагу на той факт, що вимога відповідача є безпідставною, оскільки норми Закону України «Про публічні закупівлі» не вимагають документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Окрім цього, позивач не погоджується із висновком Держаудитслужби в частині порушення вимог ст.ст. 33, 41 Закону через зміну формулювання п. 4.6., посилаючись на те, що у проекті Договору у формулюванні п. 4.6. допущена описка.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 26.10.2022 відмовлено в задоволенні адміністративного позову.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції. Нормами Закону України «Про публічні закупівлі» визначено обов`язок замовника укласти з переможцем договір про закупівлю, умови якого не повинні відрізнятись від вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Проте в укладених за результатами тендеру договорах від 04.01.2022 № 22ТШК-44/А95 та № 22ТШК-43/А92, а також договорі від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21 умови пункту 4.6 змінено, а саме останньою датою відпуску товару за картками, отриманими згідно з договором, вказано 31.03.2023.

Відтак, суд першої інстанції, дійшов висновку, що позивачем в порушення ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону укладено договори, умови яких не відповідають змісту тендерної пропозиції переможців процедури закупівлі та умовам, встановленим у тендерній документації.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив позивач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов.

Зокрема в апеляційній скарзі зазначає, що усунення виявлених порушень під час проведення моніторингу процедури закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб шляхом розірвання договорів, призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «Вест Кард» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорціним.

Відповідач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник апелянта в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та надав пояснення, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

В судовому засіданні представники відповідача, заперечили проти задоволення апеляційної скарги та надали пояснення, просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представників учасників справи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що Комунальне підприємство «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області є підприємством, основним видом діяльності якого надання послуг з водопостачання та водовідведення.

На підставі наказу від 28.01.2022 № 62 начальник Західного офісу Держаудитслужби прийняв рішення про початок моніторингу закупівлі № UА-2021-11-12-003175-b, проведеної, комунальним підприємством «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області на 2022 рік (UA-Р-2021-11-12-005254-b); оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою; тендерну документацію Комунального підприємства «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області; реєстри отриманих тендерних пропозицій (за Лотами 1, 2, 3); протоколи розкриття тендерних пропозицій (за Лотами 1, 2 та 3); протокол розгляду тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ОККО-Постач» (далі - ТОВ «ОККО-Постач») та товариства з обмеженою відповідальністю «Вест-Кард» (далі - ТОВ «Вест-Кард») за Лотами 1, 2, 3; опубліковані 20.12.2021 протоколи прийняття рішення уповноваженою особою щодо розгляду тендерних пропозицій (за Лотами 1,2, 3); повідомлення про намір укласти договір (за Лотами 1,2,3); опубліковані переможцями тендеру за Лотами 1,2, З документи після аукціону; договір № 22ТШК-44/А95 від 04.01.2022 (по Лоту 1), договір № 22ТШК-43/А92 від 04.01.2022 (по Лоту 2), договір № 48ПТ-14972/21 від 31.12.2021 (по Лоту 3); опубліковане комунальним підприємством «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області під час моніторингу (03.02.2021) пояснення на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу складено та опубліковано 18.02.2022 в електронній системі закупівель висновок, яким встановлено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасника ТОВ «Вест Кард» по Лотах 1 та 2, визначення його переможцем тендеру та укладення з ним договору як переможцем тендеру по Лотах 1 та 2, встановлено порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону.

Внаслідок аналізу відповідності умов договорів переможців за Лотами 1, 2 та 3 умовам тендерної документації та змісту тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач у висновку від 18.02.2022 про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-11-12-003175-b зобов`язав Комунальне підприємство «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області здійснити заходи щодо усунення порушень вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходів щодо розірвання укладених за результатами тендеру договорів з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Вест Кард» по Лотах 1 та 2 щодо розірвання укладених за результатами тендеру договорів від 04.01.2022 № 22ТШК-44/А95 та від 04.01.2022 № 22ТШК-43/А92. Крім того, привести у відповідність умови п. 4.6 договору від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21, укладеного з ТОВ «ОККО-Постач», до умов тендерної документації та змісту тендерної пропозиції TOB «ОККО-Постач». Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважаючи оскаржуваний висновок протиправним, звернувся до суду із відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - № 922-VIII) п. 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частин 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

При цьому ч. 4 ст. 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині 10 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

В силу вимог ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За правилами п. 4 ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч.6 ст.28 Закону № 922-VIII).

Відповідно до абз.1 ч. 1, ч. 2 ст. 32 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що відповідач під час проведення моніторингу встановив порушення ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (Замовником не відхилено по Лотах 1 та 2 тендерні пропозиції ТОВ «Вест Кард», яким не надано документи, що підтверджують відсутність визначених пунктами 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону підстав, а укладено з ним договори № 22ТШК-44/А95 від 04.01.2022 на суму 366480,00 грн та № 22ТШК-43/А92 від 04.01.2022 на суму 2565300, 00 гривень) та порушення вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»(договори від 04.01.2022 № Д22ТШК-43/А92 та № 22ТШК-43/А92, а також договір від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21 укладено не відповідно до вимог тендерної документації Замовника та їх умови відрізняються від змісту тендерних пропозицій відповідних учасників-переможців).

Стосовно порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів вважає за потрібне зазначити таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в якій зазначено, що спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених п. п. 5, 6, 12 і 13 ч. 1 та 2 цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Також, згідно з нормою ч. 5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Водночас не встановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не звільняє переможця торгів від обов`язку відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3 та 8 ч. 1 вказаної статті.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 33 Закону № 922-VIII у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Суд звертає увагу, що даною нормою безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції.

Однак позивачем дії - відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Вест Кард» по Лотах 1 та 2, вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір №22ТШК-44/А95 від 04.01.2022 на суму 366480, 00 грн та договір №22ТШК-43/ А92 від 04.01.2022 на суму 2565300, 00 грн.

Оскільки Західний офіс Держаудитслужби аналізує дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно наведене порушення було зафіксовано у констатуючій частині висновку.

Крім цього, як вірно зазначено у відзиві до апеляційної скарги, що поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі 922-VIII. Так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог ст.17 Закону № 922-VIII.

Відповідно до п. 37 частини першої ст. 1 Закону № 922-VIII:

учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до п. 8 частини першої ст. 1 Закону № 922-VIII:

переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Тому частиною шостою статті 17 Закону 922-VIII чітко встановлено вимоги до переможця, а саме: «6. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті».

На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги ст. 17 Закону 922-VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги ст. 17 Закону 922-VIII. Відповідно на переможця покладаються додаткові обов`язки, окрім тих, які встановлені для учасника.

Таким чином, учасник повинен виконати вимоги ст. 17 Закону № 922-VIII при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги ст. 17 Закону № 922-VIII , а саме частину шосту ст. 17 Закону № 922-VIII.

Тобто, навіть надання учасником певних документів, що підтверджують відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, не звільняє його від обов`язку надати відповідні документи, коли його визначено переможцем торгів.

Однак ТОВ «Вест Кард» взагалі не надано шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 та 13 частини першої статті 17 Закону.

При цьому частина шоста ст. 17 Закону № 922-VIII чітко та не двозначно перераховує пункти 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частину другою цієї статті, за якими переможець повинен надати документи.

Відтак, ч. 6 ст. 17 Закону № 922-VIII є чіткою, зрозумілою, імперативною та такою, що уточнює обов`язки переможця закупівлі, і не вимагає будь-якого правового тлумачення у її застосуванні.

Враховуючи наведене вище, переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, які вимагаються тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону.

Відтак, тендерна документація не має юридичної сили, вищої за положення, закріплені частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII.

Суд зазначає, що дотримання норм Закону є обов`язком кожної особи, при цьому норми Закону є рівними в юридичній силі, та не застосовуються вибірково, чи ієрархічно, або за будь-яким іншим принципом.

Тому твердження апелянта, що всі необхідні документи, та всі необхідні дії, які повинні бути здійснені учасниками (в т.ч. переможцями) торгів повинна містити лише тендерна документація Замовника, є нічим не підтвердженим суб`єктивним домислом, адже в Законі № 922-VIII така норма відсутня.

Апелянт наголошує на можливості самостійно перевірити інформацію про учасника, однак жодного підтвердження, а також жодних доказів на підтвердження фактичного здійснення Замовником такої перевірки даних у відкритих єдиних державних реєстрах ним не надано.

Щодо встановленого порушення Замовником вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII (договори з переможцями торгів укладено не у відповідності до вимог тендерної документації Замовника та їх умови відрізняються від змісту тендерних пропозицій відповідних учасників-переможців).

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно до вимог ч. 6 ст. 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Відтак, як зазначив суд першої інстанції, що даними нормами Закону України «Про публічні закупівлі» визначено обов`язок замовника укласти з переможцем договір про закупівлю, умови якого не повинні відрізнятись від вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Аналізом відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця встановлено, що умови укладених за результатами тендеру з переможцем TOB «Вест-Кард» договорів № 22ТШК-43/А92 від 04.01.2022 (по Лоту 1) та № 22ТШК-43/А92 від 04.01.2022 (по Лоту 2), а також договору з переможцем ТОВ «ОККО-Постач» від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21 (по Лоту 3) відрізняються від змісту тендерної документації Замовника та тендерних пропозицій учасників. Так, в проекті договору про закупівлю, що наведений у тендерній документації (Додаток 3), міститься розділ 4 «Поставка товару», у пункті 4.6 якого вказано, що датою відпуску товару є дата отримання оператором АЗС картки на пальне від клієнта та що постачальник забезпечує протягом дії договору облік виданих та невикористаних карток, останньою датою відпуску товару за картками, отриманими згідно з договором, є 31.03.2022.

Слід зазначити, що за умовами тендерної документації (п. 4 ч. 2 Розділу «Оцінка тендерної пропозиції») учасник має надати у складі тендерної пропозиції згоду з умовами договору - довідка в довільній формі про згоду з умовами проекту договору, що є додатком до тендерної документації, учасниками торгів подано згоди з умовами проекту договору: ТОВ «Вест-Кард» (Файл «Довідки листи.pdf») по Лоту 1 та (Файл «Довідки листи.pdf») по Лоту 2, а також ТОВ «ОККОПостач» - (Файл «Інші документи.7z») по Лоту 3. Крім того, учасником торгів ТОВ «Вест-Кард» долучено у складі тендерної пропозиції проект договору (Файл «дог тех вим 95») по Лоту 1 та (Файл «дог тех вим 92») по Лоту 2, а також учасником ТОВ «ОККО-Постач» (Файл «Інші документи.7z») по Лоту 3, у яких умови п. 4.6 відповідають аналогічному пункту Проекту договору тендерної документації Замовника.

Проте в укладених за результатами тендеру договорах від 04.01.2022 № 22ТШК-44/А95 та № 22ТШК-43/А92, а також договорі від 31.12.2021 № 48ПТ-14972/21 умови пункту 4.6 змінено, а саме останньою датою відпуску товару за картками, отриманими згідно з договором, вказано 31.03.2023.

Позивач на спростування вказаного зазначає, що у проекті договору у п. 4.6 допущена описка.

Разом з цим, суд першої інстанції вірно зазначив, що таке покликання позивача є безпідставним, оскільки допущення такої описки змінює умови договору, зокрема, терміни поставки товару. Як наслідок укладення такого договору суперечить Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII чітко визначає що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відтак, з огляду на зазначене вище, позивачем в порушення ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII укладено договори, умови яких не відповідають змісту тендерної пропозиції переможців процедури закупівлі та умовам, встановленим у тендерній документації.

Слід також зазначити, що положеннями Закону № 922-VIII передбачено обов`язок органу державного фінансового контролю зазначити у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі зобов`язання щодо усунення виявленого порушення.

Проте, зазначені норми не встановлюють переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід, спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених під час перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Крім цього, як зазначив суд першої інстанції, що позивачу було надано альтернативні варіанти для усунення порушень, зокрема, щодо оприлюднення інформації про усунення порушень або інформації, яка свідчить про неможливість його усунення. Позивач скористався цим правом та оприлюднив заперечення в електронній системі закупівель (а.с. 53). Однак обґрунтовуючи позовні вимоги та в апеляційній скарзі, акцентує увагу тільки на розірванні договору.

Відтак, зобов`язання щодо усунення виявлених порушень відповідач визначив в межах та з використанням наданих йому повноважень.

Таким чином, суд вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Дрогобичводоканал» Дрогобицької міської ради Львівської області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2022 року у справі № 380/5173/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді О. І. Довга
З. М. Матковська
Повне судове рішення складено 27 лютого 2023 року