Справа № 199/8773/22 (2-а/199/91/22)
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2023-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

21 лютого 2023 року м. Дніпросправа № 199/8773/22 (2-а/199/91/22)

Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),
суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,
за участю секретаря судового засідання Діденко Ю.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі адміністративну справу за апеляційною скаргою Індустріального відділу в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2022 року (суддя Спаї В.В.) в адміністративній справі за позовом Індустріального відділу в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області до Ахмедова Мушвіг Інгілаб про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України громадянина Азербайджану, -

ВСТАНОВИВ:

Індустріальний відділ в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , в якому просив: затримати та помістити до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 строком на шість місяців, з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тривалий час перебуває на території України без законних підстав (граничний період тимчасово перебування відповідача на території України, визначений відповідно до законодавства України), що є грубим порушенням законодавства України про правовий статус іноземців, дії відповідача порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (ухилення від виїзду з України після втрати підстав для перебування в Україні, передбачених ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»), невиконання в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення прийнятого відносно нього), у відповідача відсутні законні підстави для працевлаштування в Україні, а отже, у відповідача відсутні законні джерела отримання фінансового доходу, що унеможливлює придбання транспортних квитків чи інших проїзних документів, а також забезпечення свого перебування та проживання на території України, відповідач добровільно не виконав рішення №17 від 27.08.2022 про примусове повернення до країни походження або третьої країни, відповідач переховується від працівників поліції та міграційної служби. Вказані обставини, на думку позивача, свідчать про наявність підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України та його поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні строком на шість місяців.

Рішенням Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2022 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, з підстав порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права та неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення спору.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено зокрема, що судом першої інстанції не враховано належним чином тих обставин, що рішення №17 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким відповідача було зобов`язано залишити територію України у термін до 06.09.2022 було складено 27.08.2022 та вручено ОСОБА_1 під підпис в присутності працівників Індустріального відділу в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, але підписувався він не в тих графах де йому вказувалось та підписи були не ідентичними. Водночас позивач наголошує на тому, що враховуючи ті обставини, що: ОСОБА_1 адміністративний штраф, визначений постановою про накладення адміністративного стягнення серії ПН МДН №003932 від 27.08.2022, не сплатив; територію України у визначений рішенням про примусове повернення від 27.08.2022 термін (до 06.09.2022) не покинув; до органів державної влади України з питань легалізації свого перебування на території України не звертався (у тому числі: не набував громадянства України, не отримував дозвіл на імміграцію в Україну, не документувався посвідками на проживання в Україні, не отримував статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту); втративши паспорт колишнього СРСР зразка 1974 року за отриманням паспортного документу крани походження - Республіки Азербайджан не звертався, у Індустріального відділу в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області були наявні обґрунтовані підстави для звернення до суду 18.11.2022 із позовами про примусове видворення за межі України та про затримання ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та додаткових доказів, колегія суддів дійшла таких висновків.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що Ахмедов Мушвіг Інгілаб народився ІНФОРМАЦІЯ_2 .

23.06.1989 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримав військовий квиток, виданий Лачинським районним військоматом Азербайджанської РСР, відповідно до якого він придатний до військової служби (а.с. 23-24).

У 1993 році Ахмедов Мушвіг Інгілаб здійснив в`їзд в Україну на підставі паспорта громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року, та, починаючи з 1993 року, не виїжджав з України, постійно мешкає за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі довідки встановлено, що відповідач є вимушеним переселенцем та станом на момент видачі довідки проживає у м. Дніпропетровську Української РСР (а.с. 25).

27.08.2022 працівниками УМП ГУНП в Дніпропетровській області Ахмедов Мушвіг Інгілаб був затриманий та доставлений до Індустріального відділу в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, що підтверджується протоколом про адміністративне затримання серії АЗ №081757 (а.с. 31-32).

У протоколі про адміністративне затримання серії АЗ №081757 відповідач у присутності понятих поставив власноручний підпис, у тому числі в графах де зазначено: «перекладач не потрібен» та «правова допомога не потрібна» (а.с. 32).

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 від 27.08.2022, які надані начальнику УМП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_3 , ОСОБА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зі своєю дружиною ОСОБА_4 , відповідач у 1993 році здійснив в`їзд в Україну, документи не оформлював, оскільки скрізь відмовляли. 27.08.2022 до нього підійшли працівники поліції та запитали документи, на що відповідач відповів, що радянський паспорт він втратив, більше паспорт не робив. Після цього його доставили до Індустріального РВ ГУДМС України в м. Дніпро, до України відповідач прибув як біженець (а.с. 29).

27.08.2022 співробітниками Індустріального відділу в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, відносно відповідача було складено:

- протокол про адміністративне правопорушення ПР МДН №003940 про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ухилився від виїзду з України після закінчення відповідного терміну, чим порушив положення Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП (в графі «пояснення особи, щодо якої складено протокол» зазначено: «через незнання закону вчасно не звернувся до ГУ ДМС») (а.с. 16-17);

- постанову про накладання адміністративного стягнення ПН МДН №003932 за порушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , положень ч. 1, 3 ст. 9, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП, у розмірі мінімального адміністративного стягнення 5100 грн. (а.с. 18-19);

- рішення про примусове повернення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства №17 у строк до 06.09.2022 (а.с. 20-22).

27.08.2022 відповідача під особистий підпис повідомлено про прийняте рішення та ознайомлено з вимогами ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» і наслідками невиконання рішення про примусове повернення (а.с.22).

Рішення про примусове повернення №17 від 27.08.2022 станом на час подання позовної заяви у цій справі відповідачем у судовому порядку не оскаржене та є чинним.

18.11.2022 Індустріальним відділом в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області подано до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська позов про примусове видворення за межі території України громадянина ОСОБА_2 (адміністративна справа №199/8774/22).

Наявність підстав для затримання відповідача з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України є предметом судового розгляду у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Згідно зі статтями 1, 2 Угоди між Кабінетом Міністрів України і Урядом Азербайджанської Республіки про безвізові поїздки громадян, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України №1565 від 24.10.2002, громадяни держави однієї Сторони, незалежно від місця їх постійного проживання, можуть в`їжджати, прямувати транзитом, виїжджати та перебувати на території держави іншої Сторони без віз з дотриманням правил перебування і реєстрації, що діють в цій державі, по документах, зазначених у Додатках 1 та 2 до цієї Угоди.

Громадяни держави однієї Сторони, які втратили документи, зазначені у Додатках 1 та 2 до цієї Угоди, на території держави іншої Сторони, повинні негайно повідомити про це компетентні органи держави перебування, які видають довідку, що підтверджує заяву про втрату документів.

Особам, зазначеним у пункті 1 цієї статті, дипломатичні представництва чи консульські установи держави відповідної Сторони будуть видавати дійсний документ для повернення в державу їхнього громадянства. Виїзд таких осіб з території держави перебування здійснюється без додаткових дозвільних записів.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі - Закон №3773-VI).

Частиною третьою статті 9 Закону №3773-VI встановлено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Відповідно до пп. 2 п. 2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 роу №150 (далі Порядок №150), іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території: не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в`їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в`їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. Порядок обчислення зазначеного строку встановлюється МВС.

Пунктом 11 Порядку №150 встановлено, що іноземець та особа без громадянства у разі втрати на території України паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, повинні про це негайно письмово повідомити територіальний орган або підрозділ ДМС, який зобов`язаний видати довідку та надіслати відповідне повідомлення до Адміністрації Держприкордонслужби. У такому разі питання про продовження строку перебування іноземця та особи без громадянства на території України чи їх виїзду з України вирішується після отримання ними в дипломатичному представництві чи консульській установі країни громадянської належності або походження чи попереднього постійного проживання паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, на підставі особистої заяви, копії довідки, виданої територіальним органом або підрозділом ДМС, про втрату такого документа та довідки, виданої Адміністрацією Держприкордонслужби, про перетинання державного кордону (в разі, коли строк перебування під час останнього в`їзду не продовжувався).

Водночас суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що 18.10.2020 введено в дію положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо визнання особою без громадянства», якими внесено зміни до ст. 4 Закону №3773-VI шляхом доповнення її, зокрема частиною 23 наступного змісту: іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, зобов`язані мати дійсний паспортний документ. Іноземець або особа без громадянства у разі втрати або обміну паспортного документа повинні протягом трьох робочих днів письмово повідомити про це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Особа, яка не може отримати паспортний документ у зв`язку з тим, що вона не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону, має право звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, із заявою про визнання особою без громадянства, незважаючи на законність чи незаконність її перебування на території України.

Частиною першою статті 26 Закону №3773-VI встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України (частина третя статті 26 Закону №3773-VI).

Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина п`ята статті 26 Закону №3773-VI).

Відповідно до абзацу першого частини першої статті 30 Закону №3773-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

За приписами частини восьмої статті 30 Закону №3773-VI положення цієї статті не застосовуються до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Вказані положення Закону №3773-VI кореспондуються з положеннями Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 №353/271/150, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 за № 806/21119.

Виходячи зі змісту наведених норм Закону №3773-VI, слідує, що підставою для прийняття рішення про примусове видворення іноземця чи особи без громадянства можуть слугувати такі обставини:

- прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення;

- ухилення від виїзду після прийняття рішення про примусове повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.

Частиною четвертою статті 30 Закону №3773-VI встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.

У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) передбачені особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства.

Відповідно до ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.

Частиною 11 статті 289 КАС України встановлено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.

Із аналізу наведених норм слідує, що до іноземця або особи без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, може бути застосовано такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України, лише за наявності однієї або декількох умов, серед яких:

- наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі;

- у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.

Згідно з частиною 13 статті 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Аналогічні положення визначено також пунктом 6 розділу ІІІ «Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150 (далі - Інструкція).

Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців встановлено розділом VI Інструкції, пунктом 1 якого передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

З системного аналізу наведених правових норм слідує, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано шляхом подання відповідного адміністративного позову. Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про затримання іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства. При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства.

В даному випадку не встановлено наявності обставин, з якими ч. 13 ст.289 КАС України пов`язує неможливість ідентифікації іноземця чи особи без громадянства, забезпечення примусового видворення чи реадмісії особи, зокрема, і не встановлено фактів відмови відповідача співпрацювати з органами державної міграційної служби.

Слід зазначити, що неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення (реадмісії).

З матеріалів даної справи встановлено, що у 1993 році Ахмедов Мушвіг Інгілаб здійснив в`їзд в Україну на підставі паспорта громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року, та, починаючи з 1993 року, не виїжджав з України, постійно мешкає за адресою: АДРЕСА_2 .

Станом на 27.08.2022 (день затримання відповідача працівниками УМП ГУНП в Дніпропетровській області) у ОСОБА_1 будь-який паспортний документ відсутній, що не заперечується останнім. Однак відповідач має військовий квиток серії НОМЕР_1 , виданий Лачинським районним військоматом Азербайджанської РСР 23.06.1989 (а.с. 23).

Крім того, станом на час розгляду цієї справи в суді апеляційної інстанції, за результатами розгляду адміністративної справи №199/8774/22, Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська прийнято рішення від 13.12.2022 про відмову у задоволенні позову про примусове видворення за межі території України громадянина ОСОБА_2 . Вищезазначене рішення залишено без змін судом апеляційної інстанції та вступило в закону силу 07 лютого 2023 року.

Таким чином, за відсутності судового рішення про видворення особи за межі території України, відсутні і підстави для його затримання з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.

Згідно з статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4.11.1950 кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: a) законне ув`язнення особи після засудження її компетентним судом; b) законний арешт або затримання особи за невиконання законного припису суду або для забезпечення виконання будь-якого обов`язку, встановленого законом; c) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення; d) затримання неповнолітнього на підставі законного рішення з метою застосування наглядових заходів виховного характеру або законне затримання неповнолітнього з метою допровадження його до компетентного органу; e) законне затримання осіб для запобігання поширенню інфекційних захворювань, законне затримання психічнохворих, алкоголіків або наркоманів чи бродяг; f) законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У п. 103 рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява № 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява № 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Європейський суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Затримання в даному випадку відповідача, зважаючи на серйозність заходу, не є виправданим та належним.

В даному випадку позивачем не доведено наявності умов, з якими законодавство пов`язує можливість затримання іноземця або особи без громадянства із поміщенням її до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Разом з цим, судом було встановлено, що ОСОБА_1 не порушував громадський порядок, докази, які б свідчили про спробу відповідача переховуватись від службових осіб міграційної служби або іншим чином перешкоджати власній ідентифікації для проведення відповідних службових дій, позивачем суду не надані.

Поряд із зазначеним, колегія суддів звертає увагу на те, що допущення посадовими особами Індустріального відділу в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, зокрема при складанні рішення про примусове повернення, технічної описки в частині написання імені відповідача « ОСОБА_5 » замість правильного « ОСОБА_6 » не є самостійною підставою для відмови у застосуванні до відповідача такого заходу як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України за наявності підстав, визначених ч. 1 ст. 289 КАС України, у тому числі з огляду на те, що у вказаному рішенні та інших матеріалах міграційної справи останнього є посилання на військовий квиток Ахмедова Мушвіга Інгілаба серії НОМЕР_1 , виданий Лачинським районним військоматом Азербайджанської РСР 23.06.1989, який дає змогу встановити особу відповідача.

Однак, відмовляючи в задоволенні позивних вимог, суд першої інстанції помилково посилався на норми статей Кодексу адміністративного судочинства України в старій редакції, яка втратила чинність.

За приписами частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

Відповідно до ч.4 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги позивача та зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Індустріального відділу в місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області задовольнити частково.

Рішення Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 грудня 2022 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку, встановленому ст.ст. 272, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров