Справа № 240/9667/22
Суддя: Попова Оксана Гнатівна
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Житомир справа № 240/9667/22

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Попової О. Г., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання виплатити премії,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 27 березня 2022 року №31 в частині оголошення суворої догани головному сержанту - командиру гармати і гаубичного самохідного-артилерійського взводу 2 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 військовослужбовцю військової служби за контрактом старшому сержанту ОСОБА_1 та виплати премії у зменшеному розмірі за березень 2022 року.

В обґрунтування позову зазначає, що згідно укладеного 19.03.2021 року контракту, позивач, як старший сержант, проходив військову службу у Збройних Силах України. Попри закінчення дії контракту, укладеного строком на 1 рік, у зв`язку із веденням військового стану з 24 лютого 2022 року указом Президента України, продовжив військову службу для забезпечення відбиття збройної агресії російської федерації. Вказує, що 21 квітня 2022 року, випадково дізнався, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 йому оголошено сувору догану. Копія наказу та акту службового розслідування від 26.03.2022 року була вручена лише наприкінці квітня 2022 року. Позивач вважає вказаний наказ протиправним та необґрунтованим, оскільки відомості у вказаних документах не відповідають фактичним обставинам. Крім того, відповідачем було порушено процедури проведення службового розслідування та накладення дисциплінарного стягнення.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 30.05.2022 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

07.07.2022 на адресу суду надійшов відзив на позовну заву, де зазначено, що вимоги позивача є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню. Відповідач зазначає, що відповідно до частини 9 статті 22 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, старшому сержанту ОСОБА_1 , військова служба продовжилась понад встановлені строки у зв`язку з введенням воєнного стану. Так, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27.03.2022 № 31 за порушення вимог статей 2, 3, 11, 16, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що полягає у не виконанні своїх службових обов`язків, а саме відкритій відмові від виконання наказу старшого начальника, 17.03.2022 убути для виконання бойового завдання, вчинене в умовах воєнного стану, головному сержанту - командиру гармати 1 гаубичного самохідно-артилерійського взводу 2 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_2 військовослужбовцю військової служби за контрактом старшому сержанту ОСОБА_1 , оголошено сувору догану.

Відповідач вказує, що 17.03.2022 близько 15.00 години на командному пункті військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) заступник командира військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_2 особисто довів бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № Р-202дск від 16.03.2022 до старшого сержанта ОСОБА_1 . Однак, останній відмовився виконувати бойове розпорядження командира військової частини нічим не пояснюючи свою відмову. 18.03.2022 на командному пункті старший сержант ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватись під підпис з бойовим розпорядженням командира військової частини, про що було складено акт відмови. Відповідно до висновку № 223 від 03 лютого 2022 року військово-лікарською комісією зазначено, що старший сержант ОСОБА_1 непридатний до служби у високомобільних десантних військах; придатний до військової служби. Даний висновок військово-лікарської комісії не дає право старшому сержанту ОСОБА_1 звільнитись чи не виконувати службові обов`язки, оскільки останній придатний до військової служби.

Так, в службовому розслідуванні, причин, що свідчили б про не можливість виконувати бойове завдання ОСОБА_1 , не встановлено.

Військова частина НОМЕР_1 вважає, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 27.03.2022 № 31, в частині накладення дисциплінарного стягнення на позивача, прийнятий на підставі проведеного службового розслідування із повним встановленням обставин скоєного правопорушення, а отже позовні вимоги ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання виплатити премію, - не підлягають задоволенню.

19.07.2022 представником позивача до суду направлено письмову відповідь на відзив. Представник вважає, що викладені у відзиві обставини, зокрема щодо відмови від ознайомлення з оскаржуваним наказом, відмови від надання пояснень не відповідають дійсності та не відбувалися насправді. Згідно висновку госпітальної військово-лікарської комісії (в/ч НОМЕР_3 АДРЕСА_1 ) від 03 лютого 2022 року на підставі статті 64-г графи II Розкладу хвороб та графи і Таблиці «Б» додаткових вимог старший сержант військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 непридатний до служби у високомобільних десантних військах. Як вказує представник, 148 окремий гаубичний самохідно-артилерійський дивізіон, а саме військова частина НОМЕР_1 , що розташована в АДРЕСА_1 і є відповідачем по даній справі, є складовою частиною десантно-штурмових (з 2012 по 2018 рік високомобільні десантні) військ ЗСУ. З 22.02.2022 року, з моменту надходження до військової частини НОМЕР_1 висновку госпітальної військово-лікарської комісії (в/ч НОМЕР_3 АДРЕСА_1 ) від 03 лютого 2022 року, керівництву А3316 було достовірно відомо про непридатність старшого сержанта військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 до служби у високомобільних десантних військах. Просить відхилити викладені у відзиві заперечення та винести у справі рішення про задоволення позовної заяви ОСОБА_1 в повному обсязі.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 26.07.2022 року за клопотання представника позивача суд перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі на 24.08.2022 року 12:00.

24.08.2022 підготовче засідання по справі не проводилось у зв`язку із із введенням військового стану, відповідно до наказу Президента України від 24.02.2022 року та ймовірної повітряної небезпеки з боку російської федерації проти України. Наступне засідання призначено на 02.09.2022 о 11:00.

02.09.2022 судове засідання відкладено на 22.09.2022 о 11:00 у зв`язку з заявленим клопотанням представника позивача.

22.09.2022 підготовче засідання по справі відкладено на 29.09.2022 о 11:00 у зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_3 на навчанні в школі суддів України.

29.09.2022 протокольною ухвалою судді, у задоволенні клопотання представника позивача про визнання зловживанням процесуальними правами, відмовлено. Підготовче засідання відкладено на 25.10.2022 о 11:30.

25.10.2022 підготовче засідання не слухалось у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги по всій території України та відкладено на 15.11.2022 о 11:00.

Протокольною ухвалою суду від 15.11.2022 підготовче засідання відкладено на 07.12.2022 о 11:00.

07.12.2022 протокольною ухвалою, за заявою представника відповідача про відкладення засідання у справі, відкладено розгляд справи на 22.12.2022 о 11:00.

Ухвалою судді від 07.12.2022 витребувано у військової частини НОМЕР_1 витяг з бойового розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 , виданого 17.03.2022 про направлення ОСОБА_1 в район смт. Народичі Житомирської області, де на той час проходили бойові дії.

Ухвалою судду від 21.12.2022 закрито підготовче провадження і призначено адміністративну справу до розгляду по суті.

Протокольною ухвалою суду від 22.12.2022 в судовому засіданні оголошено перерву до 11.01.2023 о 11:00 для надання додаткових документів.

11.01.2023 протокольною ухвалою, судом в судовому засіданні оголошено перерву до 07.02.2023 о 11:00.

Ухвалою судді від 11.01.2023 витребувано у військової частини НОМЕР_1 :

- рапорт про прибуття позивача до військової частини, після проходження огляду комісії ВЛК;

- документи, які підтверджують, коли Військовою частиною було отримано висновок ВЛК щодо стану здоров`я позивача;

- документи щодо оголошення бойових завдань позивача з 16.03.2022 по 18.03.2022.

Протокольною ухвалою від 07.02.2023 суд, без виходу до нарадчої кімнати, заслухавши думку сторін, перейшов до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Частиною п`ятою статті 250 КАС України встановлено, що датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, покази свідків, дослідивши докази і письмові пояснення, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

Судом встановлено, що з 19.03.2021 року ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України за контрактом.

Відповідно до частини 9 статті 22 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, старшому сержанту ОСОБА_1 , військова служба продовжилась понад встановлені строки у зв`язку з військовою агресією росії та введенням воєнного стану в Україні.

Згідно бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № Р-202дск від 16.03.2022 було визначено групу в складі розрахунку 2СЗ: головного сержанта - командира гармати 1 гаубичного самохідно-артилерійськото взводу 2 гаубичної самохідно-артилерійської батареї старшого сержанта ОСОБА_1 , старшого навідника 1 розрахунку 1 гаубичної самохідно-артилерійського взводу 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї старшини ОСОБА_4 , командира відділення управління старшого офіцера на батареї 1 гаубичної самохідно-артилерійського взводу 3 гаубичної самохідно-артилерійської батареї молодшого сержанта ОСОБА_5 та час готовності до виконання бойового завдання.

З матеріалів службового розслідування встановлено, що 17.03.2022 близько 15.00 години на командному пункті військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) заступник командира військової частини НОМЕР_4 майор ОСОБА_2 особисто довів бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № Р-202дск від 16.03.2022 до старшого сержанта ОСОБА_1 . Однак, останній відмовився виконувати бойове розпорядження командира військової частини нічим не пояснюючи свою відмову, про що заступником командира військової частини НОМЕР_1 було зроблено доповідь командиру військової частини

18.03.2022 на командному пункті старший сержант ОСОБА_1 відмовився ознайомлюватись під підпис з бойовим розпорядженням командира військової частини НОМЕР_1 № Р-202дск, про що капітаном ОСОБА_6 в присутності заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 з повітрянодесантної підготовки - начальника повітрянодесантної служби майора ОСОБА_7 . було складено акт відмови ознайомлення з бойовим розпорядженням від 18.03.2022.

Від надання пояснень, за фактом відмови від виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № Р-202дск, старший сержант ОСОБА_1 відмовився, про що капітаном ОСОБА_8 в присутності заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 з повітрянодесантної підготовки - начальника повітрянодесантної служби майора ОСОБА_7 , було складено акт відмови від надання пояснень від 18.03.2022.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27.03.2022 № 31 за порушення вимог статей 2, 3, 11, 16, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що полягає у не виконанні своїх службових обов`язків, а саме: відкритій відмові від виконання наказу старшого начальника - 17.03.2022 убути для виконання бойового завдання, вчинене в умовах воєнного стану, головному сержанту - командиру гармати 1 гаубичного самохідно- артилерійського взводу 2 гаубичної самохідно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 військовослужбовцю військової служби за контрактом старшому сержанту ОСОБА_1 , оголошено сувору догану.

Також, відповідно висновку ВЛК № 223 від 03 лютого 2022 року військово-лікарською комісією зазначено, що старший сержант ОСОБА_1 на підставі статті 64- г графи 11 Розкладу хвороб та графи 1 Таблиці Б додаткових вимог непридатний до служби у високомобільних десантних військах; придатний до військової служби.

Вважаючи протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 27.03.2022 № 31 в частині оголошення суворої догани ОСОБА_1 та виплати премії у зменшеному розмірі за березень 2022 року, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Статтею 65 Конституції України визначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України в зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, проходженням військової служби у Збройних Силах України здійснюється відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Статтею 2 Закону №2232-XII визначено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці) (п. 5 Положення №1153/2008).

Указом Президента України "Про введення воєнного стану" від 24.02.2022 №64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого продовжено: з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб (указ Президента України від 14.03.2022 №133/2022); з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб (указ Президента України від 18.04.2022 №259/2022); з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб (указ Президента України від 17.05.2022 №341/2022).

Водночас, указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 постановлено військовому командуванню (зокрема, Міністерству оборони України та Збройним Силам України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 №69/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, оголошено проведення загальної мобілізації протягом 90 діб із дня набрання чинності цим указом, зокрема, на території Хмельницької області.

Статтею 1 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" визначено, що воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У відповідності до статті 2 Статуту № 548-XIV, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Статтею 3 Статуту №548-XIV передбачено, що військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Стаття 7 Статуту №548-XIV визначає, що внутрішньою службою у військових частинах га підрозділах керують їх командири.

Стаття 11 Статуту №548-XIV внутрішньої служби визначає, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки, зокрема:

- свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

- бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

- беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

- постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

- знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

- дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової, частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

- поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

- виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

- додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту №548-XIV передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до статті 17 Статуту №548-XIV, на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Спеціальним нормативним актом в сфері регулювання відносин при проходженні військової служби є Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 р. №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут №551-XIV).

Дисциплінарний статут №551-XIV визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно з вимогами статті 1 Дисциплінарного статуту №551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту №551-XIV визначає, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, зокрема:

- додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів;

- виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету.

Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту №551-XIV визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України".

Стаття 6 Дисциплінарного статуту №551-XIV встановлює право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Вимогами ст. 45 Дисциплінарного статуту №551-XIV передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Положеннями статті 83 Дисциплінарного статуту №551-XIV встановлено порядок накладення дисциплінарних стягнень, відповідно до яких на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно з вимогами статті 84 Дисциплінарного статуту №551-XIV прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Стаття 85 Дисциплінарного статуту №551-XIV визначає, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 86 Дисциплінарного статуту №551-XIV якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Згідно з ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту №551-XIV під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року №608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі - Порядок №608).

Вимогами п. 1 розділу II Порядку № 608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування, зокрема, невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань.

Пунктом 1 розділу II Порядку №608 визначено, що службове розслідування може призначатися, в т. ч. у разі внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення.

Пунктом 3 розділу II Порядку № 608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.

Згідно з вимогами п. 1 розділу IV Порядку №608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

Згідно з п. 1 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Згідно з вимогами п. 6 розділу V Порядку № 608 після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Пунктом 1 розділу VI Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог п. 2 розділу VI Порядку № 608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Згідно з вимогами п. 3 розділу VI Порядку № 608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Як встановлено судом, підставою для винесення оскаржуваного наказу про накладення дисциплінарного стягнення, у вигляді суворої догани слугував акт службового розслідування від 26.03.2022 №72/1156 за результатами якого встановлено, що позивач порушив вимоги статей 2, 3, 11, 16, 30, 35, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3, 4, 5, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що полягає у не виконанні своїх службових обов`язків, а саме відкритій відмові від виконання наказу старшого начальника.

Так, за наслідками перевірки правомірності накладення на позивача дисциплінарного стягнення, суд враховує, що актом службового розслідування від 26.03.2022 встановлено, що 17.03.2022 близько 15.00 години на командному пункті військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) заступник командира військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_2 особисто довів бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № Р-202дск від 16.03.2022 до старшого сержанта ОСОБА_1 . На що, останній відмовився виконувати бойове розпорядження командира військової частини. Свідками відмови ОСОБА_1 від виконування бойового розпорядження є капітан ОСОБА_9 , майор ОСОБА_7 , майор ОСОБА_2 чиї пояснення додані до матеріалів справи.

Також судом встановлено, що відповідно акту про відмову надавати пояснення від 18.03.2022, відповідачем, з метою уточнення причин та умов відмови від виконання наказу старшим сержантом ОСОБА_1 , запропоновано надати пояснення останньому. Вказаним актом засвідчено факт відмови старшого сержанта ОСОБА_1 від надання пояснень за фактом відмови від виконання бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № Р-202дск, про що капітаном ОСОБА_6 в присутності заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 з повітрянодесантної підготовки - начальника повітрянодесантної служби майора ОСОБА_11 , було складено акт.

В судовому засіданні 22.12.2022, свідок ОСОБА_7 підтвердив, що 17.03.2022 заступником командира військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_2 особисто оголошено бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 № Р-202дск від 16.03.2022 до старшого сержанта ОСОБА_1 , на що останній відмовився від його виконання не пояснюючи причин відмови. Наступного дня, 18.03.2022 ОСОБА_1 був підписаний акт відмови у наданні пояснень у присутності свідків. Також свідок ОСОБА_7 додав, що крім ОСОБА_1 , вказане бойове завдання отримали інші військовослужбовці, які погодились з його виконанням.

Стосовно доводів позивача, що в акті службового розслідування вказано про відмову позивача від надання будь-яких пояснень, не відповідає дійсності, суд врахував, що обставина невиконання позивачем наказу командира відображена у поясненнях капітана ОСОБА_12 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_10 , заступника командира військової частини НОМЕР_1 з повітрянодесантної підготовки - начальника повітрянодесантної служби майора ОСОБА_11 та акті про відмову надавати пояснення від 18.03.2022.

Враховуючи викладене, та обставина, що позивача не ознайомлено з оскаржуваним наказом у паперовому вигляді саме 17-18.03.2022, не свідчить про фактичну відсутність такого наказу та про його неправомірність, оскільки в силу вимог ст.35 Закону №548-XIV наказ може бути доведений до одного чи групи військовослужбовців не лише в письмовій, а й в усній формі, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Водночас, суд зазначає, що позивач зазначаючи про не відібрання у нього пояснень, не зазначає у позові жодних доводів у контексті того, що вказана обставина призвела до необ`єктивного чи невірного встановлення обставин, що були встановлені при службовому розслідуванні, як і не зазначено, які вимоги Порядку №608 було порушено, у зв`язку із чим суд вважає, що вказані доводи позивача мають ознаки формальних.

Також, на виконання ухвали суду про витребування доказів у справі, представником відповідача до суду надані підтверджуючі документи (копія рапорту від 20.07.2022 за вх..№72/2356), з якого встановлено, що ОСОБА_1 свідоцтво про хворобу №223 (висновок ВЛК) було подано до відома військовій частині НОМЕР_1 лише в липні 2022 року. Будь-яких доказів отримання військовою частиною НОМЕР_1 висновку ВЛК № 223 від 03.02.2022 року до оголошення бойового розпорядження (17.03.2022) ОСОБА_1 матеріали справи не містять та сторонами не надано.

Також представником відповідача надано витяг із бойового розпорядження, з якого слідує, що в період з 16.03.2022 по 18.03.2022 відносно ОСОБА_1 видавалось лише одне бойове розпорядження за №Р-202 дск від 16.03.2022.

Водночас, суд вважає за необхідне вказати щодо посилання представника позивача на висновок ВЛК № 223 від 03 лютого 2022 року, відповідно якого старший сержант ОСОБА_1 на підставі статті 64- г графи 11 Розкладу хвороб та графи 1 Таблиці Б додаткових вимог непридатний до служби у високомобільних десантних військах; придатний до військової служби, як на підставу звільнення ОСОБА_1 від виконання бойового завдання.

Частиною 5 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначеним цим Законом.

З системного аналізу вищезазначених норм чинного законодавства у їх взаємозв`язку слідує висновок, що не дивлячись на наявність висновок ВЛК № 223 від 03 лютого 2022 року, старший сержант ОСОБА_1 не втратив статусу військовослужбовця та не звільнявся від виконання військового обов`язку та військової присяги.

Суд погоджується з доводами відповідача, що висновок військово-лікарської комісії не дає право старшому сержанту ОСОБА_1 звільнитись чи не виконувати службові обов`язки, оскільки останній придатний до військової служби.

Отже, під час судового розгляду справи не знайшли свого підтвердження порушення процедури проведення службового розслідування, протиправність оскаржуваного наказу.

Стаття 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень, закріплених ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем належним чином доведено правомірність оскаржуваного позивачем наказу.

Разом з цим, суд звертає увагу на рішення ЄСПЛ у справі «Вільхо Ескелінен та інші проти Фінляндії, заява № 63235/00, рішення від 19 квітня 2007 року: « 47. У зв`язку з цим Суд запровадив функціональний критерій, заснований на характері обов`язків службовця та його відповідальності. Особи, що займають посади, пов`язані з виконанням обов`язків щодо захисту загальнодержавних інтересів або з участю у здійсненні визначених публічним правом повноважень, володіють частиною суверенної влади держави. Держава має законний інтерес щодо налагодження з такими службовцями спеціальних відносин, заснованих на вірності та відданості. З іншого боку, щодо інших посад, які не мають у собі аспектів «державного управління», держава не має такого інтересу. (див. згадану вище справу «Пеллегрін» (Pellegrin), п. 65). Таким чином, Суд постановив, що із сфери застосування пункту 1 статті 6 вилучаються лише такі спори, що порушуються державними службовцями, чиї обов`язки є типовим прикладом специфічної діяльності, пов`язаної з державною службою, оскільки останні діють як представники державної влади і відповідають за захист загальнодержавних інтересів та інтересів інших державних органів. Яскравим прикладом такої діяльності є збройні сили та поліція (п. 66). Суд дійшов висновку, що жодні спори між адміністративними органами та службовцями, які займають посади, пов`язані з виконанням покладених публічним правом повноважень, не входять до сфери застосування пункту 1 статті 6 (п. 67)».

Доказів, які б спростували доводи відповідача, позивач під час розгляду справи не надав.

Таким чином, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Доказів понесення сторонами витрат, пов`язаних з розглядом справи, матеріали справи не містять, у зв`язку з чим їх розподіл судом не здійснюється.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 - відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.Г. Попова

28 лютого 2023 р.