Справа № 340/3867/22
Суддя: Л.І. Хилько
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/3867/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Хилько Л.І., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження справу за позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області (позивач) до Північно-Східного офісу Держаудитслужби (також - відповідач), третя особа на стороні позивача акціонерне товариство "Ю АР ДІ УКРАЇНСЬКІ ДОРОГИ", про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом та просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 05.08.2022 про результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-11-003617-с "Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)".

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач вказує, що використовував законодавство України, яке діяло на час початку процедури закупівель. Також вважає, що відповідач протиправно вимагає від Позивача припинити зобов`язання за договором в односторонньому порядку

Ухвалою суду від 26.08.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

У встановлений судом строку на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву. Обґрунтовуючи заперечення проти позовних вимог, відповідач вказує на використання законодавства, яке втратило чинність, невиконання рішення Антимонопольного комітету України, та обґрунтованість прийнятого рішення в цілому (а.с.78-88).

У встановлений судом строку на адресу суду також надійшла відповідь на відзив, в якому позивач заперечує проти доводів відповідача (а.с.117-123).

Крім того, на адресу суді надійшло пояснення третьої особи, в яких вона підтримує позовні вимоги та просить задовольнити позов у повному обсязі (а.с.138-145).

Ухвалою суду від 24.10.2022 закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті у судовому засіданні на 18 листопада .2022

У судовому засідання 18 листопада 2022 року розгляд справи переведено в письмове провадження.

Дослідивши матеріли справи, суд встановив наступне.

Позивачем проводилась процедура закупівлі послуги "Поточний середній ремонт автомобільної дороги" Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)", оприлюднену на веб-порталі уповноваженого органу за номером UA-2021-10-11-0036-17-c.

За результатами розгляду скарги ТОВ ДС ПРОМ ГРУП постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія) 23.12.2021 винесено рішення №28343-р/пк-пз, яким зобов`язано Службу автомобільних доріг у Кіровоградській області скасувати рішення про допущення тендерної пропозиції приватного акціонерного товариства Хмельницьке ШБУ № 56 до аукціону за процедурою закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2021-10-11-003617-е.

На підставі вказаного рішення, позивачем, рішенням від 14 січня 2022 року, скасовано пункт 3 рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 07 листопада 2021 року про допущення тендерної пропозиції приватного акціонерного товариства Хмельницьке ШБУ № 56 до аукціону за процедурою закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками) UА-2021-10-11-003617-с. (а.с.34).

Після виправлення порушень, визначених у рішенні №28343-р/пк-пз постійно діючої адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія) 23.12.2021 винесено рішення, ПРАТ Хмельницьке ШБУ № 56 повторно допущено до тендерної процедури (а.с.35-44).

Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого в електронній системі закупівель від 05 серпня 2022 року оприлюднено висновок про результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-11-003617-с "Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками), відповідно до якого були встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано Службу автомобільних доріг у Кіровоградській області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору (а.с.19-23).

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Так, ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 6. ст.8 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із ч. 10 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-11-003617-с "Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками), було встановлено наступні порушення:

- за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення вимог абзацу 1 частини З статті 22 Закону;

- за результатами аналізу питання щодо стану виконання рішень Антимонопольного комітету України, як органу оскарження установлено порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону.

Щодо порушень вимог абзацу 1 частини З статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

У спірному висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що у додатку №4 до тендерної документації замовник установив вимогу щодо здійснення учасниками процедури закупівлі розрахунки ціни пропозиції, за Державними стандартами України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (надалі - ДСТУ БД.1.1-1:2013) (а.с.21).

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (надалі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) установлено основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва

об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Отже, враховуючи те, що закупівля робіт "Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)" здійснювалась за кошти державного бюджету, слідує, що застосування стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" було обов`язковим.

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 втратив чинність у зв`язку набранням чинності наказу Мінрегіону "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" від 01.11.2021 р. № 281 (набрав чинності з моменту його реєстрації в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва (ЄДЕССБ) 08.11.2021 р.).

Відповідно до листа Міністерства розвитку громад та територій України від 16.11.2021 №7/15.2/17444-21, з метою приведення нормативної бази України з ціноутворення у будівництві у відповідність до вимог законів України Про ціни та ціноутворення та Про інвестиційну діяльність наказом Мінрегіону від 25.06.2021 №162 Деякі питання ціноутворення у будівництві, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.09.2021 за № 1225/36847 та 1226/36848, затверджено: Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва; Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

На розвиток зазначених Порядків наказом Мінрегіону від 01.11.2021 №281 Про затвердження кошторисних норм України у будівництві затверджено кошторисні норми України (надалі - КНУ): КНУ Настанова з визначення вартості будівництва; КНУ Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Вказані кошторисні норми України набрали чинності 08.11.2021.

У той же час, закупівлю UА-2021-10-11-003617-с Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками) оголошено 11 жовтня 2021 року, тобто, до набрання чинності зазначених вище нормативних документів.

У зв`язку із наведеним та з метою єдності позицій у застосуванні стандартів при визначенні вартості будівництва, Міністерство розвитку громад та територій України листом від 16.11.2021 р. N 7/15.2/17444-21 на численні звернення учасників будівництва щодо застосування кошторисної частини проектної документації, складеної до введення в дію кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві, в межах компетенції повідомило, що кошторисна частина проектної документації, розроблена та затверджена у встановленому порядку до 08.11.2021 р., у зв`язку з набранням чинності Настановами (відповідно до наказу Мінрегіону "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" від 01.11.2021 р. N 281) не потребує перегляду та може використовуватися для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі. При цьому, якщо на 08.11.2021 р. розпочато процедури закупівель/спрощені закупівлі, умовами яких передбачений порядок розрахунку договірної ціни учасника відповідно до національних стандартів з ціноутворення в будівництві (ДСТУ), замовниками може бути прийнято рішення щодо внесення відповідних змін до тендерної документації. У разі якщо зміни не вносяться і за умовами закупівель/ спрощених закупівель, розпочатих до 08.11.2021 р., тендерна пропозиція (договірна ціна) учасника мала бути розрахована відповідно ДСТУ, то вона має бути обчислена відповідно до ДСТУ.

Враховуючи, що договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі і що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/ пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, то при укладенні договору про закупівлю після 08.11.2021 р. договірна ціна переможця має бути розрахована відповідно до умов, встановлених замовником під час проведення закупівлі. У подальшому, за необхідності, здійснюється внесення змін до умов укладеного договору в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановами. Перерахування договірної ціни відповідно до Настанов здійснюється за згодою сторін, коли таке перерахування передбачено умовами укладеного договору.

Аналізуючи наведене та враховуючи те, що датою оприлюднення досліджуваної закупівлі та тендерної документації є 11.10.2021 року, слідує, що до цих правовідносин необхідно було застосовувати положення стандарту ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", який був чинний до 08.11.2021 року. При цьому звертаємо увагу, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ст. 58 Конституції України). Тож за загальним правилом документація, виготовлена до набуття чинності наказом Мінрегіону "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" від 01.11.2021 р. N 281, є чинною. Замовник, позивач у справі, міг прийняти рішення щодо внесення відповідних змін до тендерної документації у зв`язку із заміною ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на кошторисні норми України. У разі якщо зміни не вносяться і за умовами закупівель, розпочатих до 08.11.2021, тендерна пропозиція (договірна ціна) учасника мала бути розрахована відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, то вона має бути обчислена відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Хоча суд і погоджується з твердженням відповідача про те, що лист Міністерства розвитку громад та територій України від 16.11.2021 №7/15.2/17444-21 не є нормативно - правовим актом та несе рекомендаційний характер, суд вказує на правильність логіки застосування принципу дії закону в часі, тобто що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи (ст. 58 Конституції України)

Відповідно інформації про закупівлю UA-2021-10-11-003617, що розміщена на майданчику Prozzoro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-11- 003617-c , відсутні будь-які відомості про те, що у зв`язку із заміною ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 на кошторисні норми України, були внесені будь-які зміни до такої тендерної документації, а отже договірна ціна мала бути розрахована відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що позивач діяв правомірно, застосовувати положення стандарту ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", який був чинний до 08.11.2021 року.

Щодо стану виконання рішень Антимонопольного комітету України, як органу оскарження установлено порушення вимог частини двадцять другої статті 18 Закону суд зазначає наступне.

У складі Пропозиції ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 містилась банківська гарантія від 16.11.2021 №24323/20, видана АТ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК ГЛОБУС ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56.

Ця Гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції учасника процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі.

Постійно діюча адміністративна колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеної в рішенні №28343-р/пк-пз від 23.12.2021 вказала, що у наведеній банківській гарантії від 16.11.2021 №24323/20 відсутні посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності до яких гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Однак, дана обставина не обмежує Замовника скористатися правом, яке передбачене у ч.15 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі, а саме звертатися із відповідними запитами на підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, що було фактично здійснено Замовником.

Зокрема, Позивач по справі 05.01.2022р., тобто поза межами строків розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України, отримав відповідь на звернення від АТ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК ГЛОБУС, відповідно до якої Пунктом 7 Гарантії зазначено, що цю Гарантію надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого(их) електронного(их) підпису(ів) та кваліфікованої електронної печатки (у разі наявності), що прирівняні до власноручного підпису(ів) уповноваженої(их) особи(іб) Гаранта та його печатки відповідно, через програмний комплекс М.Е.doc, яким накладено КЕП (а.с.48).

У пункті 2 листа АТ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК ГЛОБУС від 05.01.2022 року вказується, що Гарантія повинна бути оформлена відповідно до вимог статей 560-562 Цивільного кодексу України, Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 №639, наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року №2628 (зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 р. за №275/35897), інших нормативних актів законодавства України, обов`язково містити найменування предмета закупівлі та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу та посилання на нормативні акти законодавства України, у відповідності з якими гарантію видано та які регулюють порядок здійснення операцій за гарантіями.

Пункт 1 Електронної банківської гарантії №24323/20 віл 16.11.2021 року (Вих. №24323/20 від 16.11.2021 року) містить найменування предмет закупівлі: відкриті торги на закупівлю послуги Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками) та номер закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу: UA-2021-10-11-003617-c. Відповідно до пункту 2 Електронної банківської гарантії №24323/20 віл 16.11.2021 року (Вих. №24323/20 від 16.11.2021 року), виданої АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК ГЛОБУС учаснику тендерної закупівлі - ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 - ця Гарантія застосовуються для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі.

Рішенням Замовника від 14.01.2022 скасовано пункт 3 рішення уповноваженої особи Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 07.11.2021 про допущення тендерної пропозиції приватного акціонерного товариства Хмельницьке ШБУ №56 до аукціону за процедурою закупівлі - Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками) UAА-2021-10-11-003617-с. (а.с.34).

Таким чином, позивач вказане вище рішення Органу оскарження виконано у повному обсязі та, як наслідок, не порушено вимоги частини 22 статті 18 Закону України Про публічні закупівлі.

У зв`язку з викладеними вище новими обставинами, у Замовника виникли підстави для повторного розгляду тендерної пропозиції ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56, за результатами якого Замовником 18.01.2022 було прийнято рішення про те, що тендерна пропозиція ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам Тендерної документації і про допущення тендерної пропозиції ПрАТ Хмельницьке ШБУ №56 до участі в аукціоні, як такої, що відповідає кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам Тендерної документації (а.с.35-44).

Таким чином суд дійшов висновку, що позивачем під час проведення закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками) жодним чином не порушувалися вимоги Закону України Про публічні закупівлі, а висновки Відповідача є необґрунтованими.

Щодо вимоги про припинення зобов`язання за договором, суд зазначає наступне.

Висновком про результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-11-003617-с "Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками), відповідно до якого були встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та зобов`язано Службу автомобільних доріг у Кіровоградській області здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору (а.с.19-23).

Як вибачається з матеріалів справи, між Службою автомобільних доріг у Кіровоградській області та ПРАТ "Хмельницьке ШБУ №56" укладено договір підряду за результатами проведення тендеру UA-2021-10-11-003617-с "Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)" (а.с.49-63).

Суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

Також, Верховний Суд серед іншого, звернув увагу на те, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказане відповідає правовій позиції викладеній у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Тобто, за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Разом з тим, слід зазначити, що з метою виконання завдань і функцій державного фінансового контролю, відповідно до статті 10 Закону №2939-ХІІ, передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, а також звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Проте, ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати як припинення зобов`язань за договором, так і розірвання договорів.

Так, зазначивши у висновку про необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Аналогічного висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №120/14951/21-а від 24 червня 2022 року.

При цьому, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладене у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.

Крім того, розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Попри це, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Судом враховано правовий висновок Верховного Суду у постановах №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд доходить висновку, про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Сплачений судовий збір підлягає стягненню на користь Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст.9, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 05.08.2022 про результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-11-003617-с "Поточний середній ремонт автомобільної дороги Т-12-21 Кропивницький-Рівне (окремими ділянками)".

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області () судовий збір у розмірі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-Східного офісу Держаудитслужби ().

Рішення суду набирає законної сили в порядку, встановленому ст.255 КАС України та може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295-297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду Л.І. Хилько