Справа № 120/16412/21-а
Суддя: Ватаманюк Р.В.
Дата ухвалення: 2023-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/16412/21-а

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Заброцька Людмила Олександрівна

Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.

14 лютого 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Ватаманюка Р.В.

суддів: Сапальової Т.В. Капустинського М.М. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,

позивача: ОСОБА_1 ,

представника позивача: Барвінського О. П.,

представника відповідача: Міняйло І. М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, визнання недійсним запису,

В С Т А Н О В И В :

І. КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач звернувся із позовом до Вінницького окружного адміністративного суду в якому просив визнати протиправними та скасувати рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), наказ щодо звільнення з посади прокурора, поновити на посаді, стягнути середній заробіток та визнати недійсним запис.

ІІ. ЗМІСТ СУДОВОГО РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 15.09.2022 позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №76 від 13.09.2021; наказ керівника Вінницької обласної прокуратури № 1360к від 20.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 ; поновлено ОСОБА_1 з 23.10.2021 в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області; визнано недійсним запис № 9 від 22.10.2021 про звільнення у трудовій книжці НОМЕР_1 ОСОБА_1 ; стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по 15.09.2022 включно в сумі 86607,92 грн, з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів та допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення з 23.10.2021 ОСОБА_1 в органах прокуратури, а також в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць.

У задоволенні позову в частині щодо поновлення позивача на роботі саме з 22.10.2021 - відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що п`ятнадцята кадрова комісія діяла без урахування всіх обставин, з перевищенням власних повноважень та не на підставі вимог чинного законодавства, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке є протиправним.

Оскільки рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №76 про неуспішне проходження позивачем атестації, як передумови звільнення позивача з посади є протиправним, то й оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.

Відтак, позивач підлягає поновленню з 23.10.2021 в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, яку він обіймав до звільнення.

ІІІ. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

В обґрунтування апеляційних скарг Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись на висновки Верховного Суду у справах, зокрема, №420/4196/20, №160/6596/20, 280/25298/18 вказала, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

При цьому позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено.

Також вказано, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення та прийняття рішень відносно заяв прокурорів в рамках атестації, що в свою чергу є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

ІV. ВІДЗИВ НА АПЕЛЯЦІЙНУ СКАРГУ

Позивач подав відзиви на апеляційні скарги відповідачів, в яких вказано, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії не узгоджується із рішенням четвертої кадрової комісії та суперечить раніше прийнятому рішенню.

При цьому рішення четвертої кадрової комісії не скасовано, не визнано протиправним чи незаконним, відповідно є чинним до теперішнього часу.

Зазначено, що жодним нормативним актом не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

Крім того позивач вважає безпідставними посилання відповідачів на правові висновки Верховного Суду, так як обставини у зазначених справах докорінно відрізняються від обставин у цій справі, а його доводи щодо технічних збоїв комп`ютерної техніки та програмного забезпечення під час іспиту підтверджені належними та допустимими доказами.

V. РУХ СПРАВИ У СУДІ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Ухвалами суду від 09.01.2023 та від 18.01.2023 відкрито апеляційні провадження у справі за апеляційними скаргами Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора та призначено справу до апеляційного розгляду на 31.01.2023 о 09:30 год.

31.01.2023 у відкритому судовому засіданні представником позивача заявлено клопотання про відкладення розгляду справи та оголошено перерву в судовому засіданні до 14.02.2023 о 09:50 год.

10.02.2023 до суду надійшла відповідь Вінницької обласної прокуратури на відзив, де вказано, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 89 балів, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди.

Зазначені результати відображено у відомості про результати тестування, у примітках будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому безпосередньо рішення про результати атестації позивача четверта кадрова комісія щодо другого етапу атестації не ухвалила.

14.02.2023 в судовому засіданні представник відповідачів підтримав вимоги апеляційної скарги та просив суд задовольнити її повністю.

Позивач та його представник заперечили проти задоволення апеляційних скарг.

VІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Позивач з 04.04.2005 проходив службу в органах прокуратури України, а з 12.08.2016 призначений на посаду прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області.

У зв`язку із прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивачем 07.10.2019 подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження 03.11.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала 89 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93 бали.

Позивач 03.11.2020 звернувся до голови четвертої кадрової комісії, яка забезпечувала проведення іспиту, із заявою щодо надання можливості пройти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички в інший день у зв`язку із некоректною роботою комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту.

У відповідь на зазначену заяву на електронну пошту позивача надійшло повідомлення, в якому вказано, що його заяву задоволено. При цьому зазначено, що новий час та дата складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Згідно протоколу №11 від 24.11.2020, за результатами розгляду вищевказаної заяви позивача, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації позивачу призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не вказано.

В подальшому, наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій разом із листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії 09.08.2021 (протокол №1) розглядалося питання щодо організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), за результатами розгляду якого вирішено звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Такі матеріали за актами приймання-передачі передані п`ятнадцятій кадровій комісії.

30.08.2021 на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №9) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

Так, 13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 76 про неуспішне проходження позивачем атестації.

На підставі вказаного рішення п`ятнадцятої кадрової комісії Вінницькою обласною прокуратурою видано наказ №1360к від 20.10.2021 про звільнення позивача з 22.10.2021 року з посади прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п.п. 2 п. 19 р. II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Вважаючи рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №76 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та, відповідно, наказ прокуратури Вінницької області №1360к від 20.10.2021 протиправними позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.

VІІ. ПОЗИЦІЯ СЬОМОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО АДМІНІСТРАТИВНОГО СУДУ

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

На підставі вказаної норми апеляційний суд не надає правової оцінки рішенню суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позову за такими доводами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX), який діє з 25.09.2019, до Закону України від 14.10.2014 №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон №1697-VII) внесені ряд змін, згідно із якими в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Пунктами 10, 11, 17, 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктом 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 7 р. I Порядку №221 ( в редакції чинній станом на дату розгляду заяви позивача від 03.11.2020) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Пунктом 1, 2, 4, 5, 6 р. III Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 6 р. V Порядку №221 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок №233).

Згідно п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 визначено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Отже прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Проте згідно п. 7 р. I Порядку № 221 якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно матеріалів справи за результатами проходження 03.11.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів, що є меншим за прохідний бал, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання цього іспиту, а саме - 93.

03.11.2020 позивач звернувся до четвертої кадрової комісії, щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало належному складанню іспиту і вплинуло на його результат та просив призначити йому нову дату складання іспиту.

При цьому Порядок № 221 і Порядок № 233 визначають, що при виникненні у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він має звертатись саме до голови або секретаря комісії, що позивач власне і зробив, подавши заяву від 03.11.2020 про технічні проблеми під час проходження тестування, в якій зокрема зазначив, що він підіймав руку та звертався до офіційного спостерігача із приводу зазначених технічних помилок і збоїв у роботі ноутбука.

За результатами розгляду вищевказаної заяви позивача, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вирішено відповідно до п. 7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації виключити, зокрема, позивача, з списку осіб, які не пройшли іспит та призначити позивачу новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що відображено у протоколі №11 засідання четвертої кадрової комісії від 24.11.2020. При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не вказано, а зазначено про необхідність внесення змін до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. В рішенні комісії вказано, що ураховуючи доводи заявників, конкретні обставини та додані документи у їх сукупності, кадрова комісія дійшла висновку про наявність об`єктивних та поважних причин, які вплинули на перебіг і результати складання іспиту.

Про прийняте рішення позивача було повідомлено листом комісії, який було направлено на електронну пошту комісії 25.11.2020.

Рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 24.11.2020, не скасовано, не визнано протиправним чи незаконним, відповідно є чинним до теперішнього часу.

В подальшому, четверта кадрова комісія припинила свою діяльність, а наказом Офісу Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

30.08.2021 на засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №9) розглядалося питання про включення позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, проте комісія вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складалося, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження тестування не є доказом їх наявності.

13.09.2021 п`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення № 76 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Таким чином, не скасовуючи чинного рішення комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, п`ятнадцята кадрова комісія повторно вирішила питання, яке вже було вирішено 24.11.2020 четвертою кадровою комісією, яка була правомочною приймати відповідні рішення.

Відтак, рішення, прийняте п`ятнадцятою кадровою комісією 30.08.2021, не узгоджується із раніше прийнятим рішенням четвертої кадрової комісії від 24.11.2020, більше того, таке рішення суперечить раніше прийнятому рішенню.

При цьому, п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 30.08.2021 надавалась оцінка тим самим обставинам, що вже були предметом дослідження четвертою кадровою комісією на засіданні 24.11.2020.

Разом з тим слід зазначити, що п`ятнадцятою кадровою комісією на засіданні 30.08.2021 не досліджувався відеозапис проходження перебігу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03.11.2020, коли позивач проходив тестування, який містить відповідні відомості щодо факту та обставин звернення ОСОБА_1 до уповноважених працівників четвертої кадрової комісії, які забезпечували в той день проведення іспиту.

Так, на виконання вимог ухвали суду першої інстанції відповідачем надано доказ жорсткий диск HDD TOSHIBA модель HDWG110, серійний номер 702EVE5FS9WG, який містить повний відеозапис проходження перебігу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 03.11.2020.

Відповідно до інформації, яка міститься на диску А, папка №6, 2 запис (09:21:24) зафіксовано момент звернення позивача до уповноважених представників кадрової комісії. Як пояснив позивач, в цей момент при проходженні ним абстрактно логічного тестування курсор ноутбука перестав виконувати команди під час натискання на графу "відповісти" та при переході до іншого запитання. Вказане перешкоджало успішно пройти тестування, в зв`язку з чим позивач підняв руку і покликав офіційних спостерігачів. Проте, йому було сказано намагатися і далі натискати на відповідну графу і згодом курсор запрацює.

В подальшому на вказаному відеозаписі зафіксовано момент підходу до позивача уповноважених представників кадрової комісії (диск А, папка №6, 2 запис (09:45:29). Згідно пояснень позивача наданих в суді першої інстанції, зазначені представники повідомили позивача, що йому буде надана можливість повторно пройти тестування.

Вказані обставини встановлені в судовому засіданні суду першої інстанції та не заперечувалися сторонами у суді апеляційної інстанції.

При цьому положеннями Порядків №221 та №233 передбачено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов`язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Отже за умови дії чинного рішення четвертої кадрової комісії від 24.11.2020 правомірним варіантом послідовних дій п`ятнадцятої кадрової комісії було лише визначення позивачеві конкретної дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відтак, позивач мав обгрунтовані очікування щодо надання йому можливості належного складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Проте, п`ятнадцята кадрова комісія, незважаючи на чинне рішення четвертої кадрової комісії, оформлене протоколом № 11 від 24.11.2020, безпідставно не врахувала такого рішення та прийняла протилежне за змістом рішення, яким вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички, та в подальшому, як наслідок, і рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 30.08.2021 та 13.09.2021 №76 діяла без урахування всіх обставин, з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти відповідний іспит та прийняла оскаржуване у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке є протиправним.

При цьому суд апеляційної інстанції відхиляє посилання відповідачів на правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах, зокрема, від 20.10.2021 у справі №420/4196/20 та від 20.10.2021 у справі №280/25298/19, оскільки обставини у зазначених справах не ідентичні обставинам цієї справи. Зокрема, у розглянутих Верховним Судом справах, на відміну від цієї, не досліджувались відеодокази та не встановлювалися технічні неможливості складання іспиту, тоді як у цій справі наявні докази, які підтверджують факт некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало належному складанню іспиту позивачем і вплинуло на його результат.

Таким чином позов в частині визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №76 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованим і підлягає задоволенню.

При цьому згідно з п. 7 р. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ положення щодо проходження атестації поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які, зокрема, звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Пунктом 7 р. І, п. 3-2 р. V Порядку № 221 передбачено, що у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України, допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Враховуючи наведене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наслідком скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №76 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації має бути призначення кадровою комісією позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо визнання протиправним і скасування наказу Вінницької обласної прокуратури №1360к від 20.10.2021 про звільнення позивача з посади прокурора та поновлення позивача на посаді з 22.10.2021 колегія суддів зазначає наступне.

Оскаржуваний наказ прийнято на підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №76 про неуспішне проходження позивачем атестації та згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", яким визначено, що прокурори та слідчі органів прокуратури «... звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації».

Отже, неуспішне проходження прокурором атестації є самостійною і самодостатньою підставою для його звільнення з посади.

При цьому фактичною підставою, юридичним фактом для звільнення слугує рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Оскільки колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №76 про неуспішне проходження позивачем атестації, як передумови звільнення позивача з посади, то й оскаржуваний наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді.

Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач підлягає поновленню з 23.10.2021 в органах прокуратури та на посаді рівнозначній посаді прокурора Томашпільського відділу Могилів-Подільської місцевої прокуратури Вінницької області, яку він обіймав до звільнення.

Щодо висновку суду першої інстанції в частині вирішення питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, допуску до негайного виконання частини рішення суду та визнання недійсним запису про звільнення у трудовій книжці колегія суддів зазначає, що відповідачами не наведено аргументів, щодо незаконності вирішення питання вказаних вимог, хоча в силу закону обов`язок щодо доказування покладається саме на відповідачів, при цьому, суд апеляційної інстанції перевірив законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в цій частині та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку, допуску до негайного виконання частини судового рішення та визнання недійсним запису у трудовій книжці позивача.

VІІІ. ВИСНОВОК ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Оскільки доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 27 лютого 2023 року.

Головуючий Ватаманюк Р.В.

Судді Сапальова Т.В. Капустинський М.М.