Справа № 200/5251/20-а
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2023-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року

м. Київ

справа №200/5251/20-а

адміністративне провадження №№К/9901/22073/21, К/9901/21950/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №200/5251/20-а

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Донецької області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2

про визнання незаконними і скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити дії,

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Донецької обласної прокуратури

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року

(головуючий суддя Голубова Л.Б.)

і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року (головуючий суддя: Блохін А.А., судді: Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У червні 2020 року ОСОБА_1 пред`явив позов до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Донецької області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2, в якому просив суд:

- визнати протиправним, незаконним і скасувати рішення №244 від 9 квітня 2020 року кадрової комісії №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області №401-к від 4 травня 2020 року;

- зобов`язати прокуратуру Донецької області поновити в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з прокуратури Донецької області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 5 травня 2020 року.

Позов мотивував тим, що позивач з 2003 року працював в органах прокуратури України, займаючи різні посади в органах прокуратури Донецької області, та жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Ба більше, позивач неодноразово заохочувався прокурором Донецької області та Генеральним прокурором України за сумлінне виконання покладених на нього обов`язків, а також постійно підвищував свій кваліфікаційний рівень.

Проте, наказом прокурора Донецької області №401-к від 4 травня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Позивач зазначав, що в оскаржуваному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави його прийняття, передбачені статтею 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не відбулось реорганізації, ліквідації чи скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду.

До того ж, позивач зауважував, що Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 не було дотримано порядку проходження атестації прокурорів, адже наполягав на неправомірності проведення двох етапів тестування в один день. А також, зазначав про неналежне виконання обов`язків, покладених на робочу групу під час складання іспитів й про неналежні умови, в яких було проведено відповідну атестацію.

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року, яке залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, позов задоволено:

- визнано протиправним, незаконним і скасовано рішення №244 від 9 квітня 2020 року кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;

- визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Донецької області №401-к від 4 травня 2020 року;

- зобов`язано прокуратуру Донецької області поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 5 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнуто з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 5 травня 2020 року в розмірі: 101 217 грн 03 коп з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що орган, в якому працював позивач (прокуратуру Донецької області) не ліквідовано, код ЄДРПОУ не змінено, що свідчить про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу, в якому позивач обіймав посаду, станом на час його звільнення.

До того ж, факту скорочення посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області, а також ліквідації вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади, судом також не встановлено.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 20219 року №113-ІХ (далі - «Закон №113-ІХ») є спеціальним законом у спірних правовідносинах, водночас, положеннями частини четвертої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України»), передбачено, що підстави, визначені пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України встановлюються законом, що регулює їхній статус, яким є Закон України «Про прокуратуру».

Одночасно, на момент звільнення позивача з посади пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Суди також зазначили, що Законом №113-ІХ не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, суди дійшли висновку, що позивача звільнено на підставі Закону №113-ІХ, який не регулює статус прокурора, що на переконання судів попередніх інстанцій свідчить про протиправність виданого прокурором Донецької області наказу від 4 травня 2020 року №401-К про звільнення ОСОБА_1 .

Щодо неуспішного проходження позивачем атестації суди зазначили, що ОСОБА_1 набрав 95 балів за вербальним блоком, 89 балів за абстрактно-логічним блоком, а середній арифметичний бал склав 92 бали за результатом тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що менше ніж встановлений наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 прохідний бал 93. Отже, позивач не пройшов іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки не добрав 1 бал.

Проте, суди зауважили, що рішення кадрової комісії №2 від 9 квітня 2020 року №244, яким позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію, не містить мотивів та аргументів його прийняття. Відсутність мотивів у рішенні є підставою для його скасування.

До того ж, суди зауважили, що ОСОБА_1 , а також іншими прокурорами, які проходили атестацію в цей день, було подано низку звернень до комісії щодо обмеженого часу складання вербального іспиту - 8 хвилин і збоїв у роботі оргтехніки. Проте, комісією не було встановлено підстав для повторного проходження етапу тестування у зв`язку з такими обставинами. Суди в цьому аспекті дійшли висновку, що відповідачі не спростували доводи ОСОБА_1 про те, що під час проведення указаного тестування відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, а отже не спростували, що тестування було проведено об`єктивно.

Щодо позовної вимоги про поновлення позивача на роботі, суди дійшли висновку, що оскільки на час розгляду справи нового органу не створено, а орган, в якому працював позивач лише перейменовано, іншого способу, окрім як поновити позивача на попередній роботі, не існує. За таких обставин позивач був поновлений на посаді прокурора відділу роботи з кадрами прокуратури Донецької області та органів прокуратури.

З підстав встановлення факту незаконності звільнення ОСОБА_1 , на користь позивача судами також було стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу, обрахований відповідно до положень постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, Офіс Генерального прокурора і Донецька обласна прокуратура звернулись до Верховного Суду з касаційними скаргами на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У червні 2021 року Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог касаційної скарги позивач зазначив, що ОСОБА_1 було поставлено свій підпис у відомості, в якій відображено його результат за наслідками другого етапу атестації, а саме: 92 бали. Будь-яких зауважень з боку позивача у примітках до цієї відомості щодо процедури і порядку проходження іспиту ним не зазначено. Така обставина, на думку Офісу Генерального прокурора, свідчить про те, що позивач підтвердив достовірність таких відомостей.

До того ж, скаржник зауважує, що оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам встановленим Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»), зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування, а саме: набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Скаржник зауважує, що такі рішення про неуспішне проходження атестації є типовими, а їхня форма затверджена додатком до Порядку №221.

Скаржник також звертає увагу, що з метою фіксації будь-яких причин неможливості проходження атестації кандидатом, незалежних від членів комісії і прокурора, протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування (додаток №3 до цього протоколу). Такий акт слугує двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування, а також є підставою для допущення до повторного тестування. Проте, такий акт при проходженні позивачем тестування не складався, більше того, даними системи зафіксоване завершення ОСОБА_1 відповідного тестування (тобто тестування позивачем не було завершено достроково).

Висновок судів попередніх інстанцій про відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як причини незаконності звільнення позивача, скаржник вбачає необґрунтованим, адже підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади, зокрема, у регіональних прокуратурах, звільняються, відповідно, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. Ця норма є спеціальною відносно інших нормативно-правових актів, а тому висновок судів, що для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» має відбутись ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів є помилковим.

До того ж, скаржник зауважує про безпідставність поновлення позивача на рівнозначній посаді у Донецькій обласній прокуратурі, адже позивач проходив службу в прокуратурі Донецької області. З огляду на це, суди попередніх інстанцій, на переконання скаржника, неправильно застосували частину першу статті 235 КЗпП України. Також, звертає увагу, що поновлення позивача на рівнозначній посаді саме в Донецькій обласній прокуратурі оминає процедуру, передбачену Законом №113-ІХ.

Також, скаржник не згоден з розміром стягнутого на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки у період з 4 травня 2020 року до 8 травня 2020 року позивач перебував на лікарняному, і саме 9 травня 2020 року, а не 5 травня 2020 року, як зазначив суд, може бути початком перебігу строку виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу. З огляду на це, відповідач здійснив свій альтернативний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до якого прострочення виплати складає 85 робочих днів, і за період з 9 травня 2020 року до 10 вересня 2020 року становить: 96 667 грн 95 коп.

Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанції не був врахований при вирішенні спору правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, відповідно до якого неподання заяви прокурором до Генеральної прокуратури України про переведення до Офісу Генерального прокурора є підставою для звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Офіс Генерального прокурора покликається на неврахування судами попередніх інстанцій при застосуванні статті 235 КЗпП України правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 22 травня 2018 року в справі №П/9901/101/18, а також висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 4 липня 2018 року в справі №826/12916/15, від 6 березня 2019 року в справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року в справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року в справі 826/5732/16, від 26 липня 2019 року в справі №826/8797/15, від 9 жовтня 2019 року в справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року в справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року в справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року в справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року в справі №9901/226/19, від 7 липня 2020 року в справі №811/952/15.

До того ж, скаржник зазначає про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій норми матеріального права щодо яких відсутній висновок Верховного Суду, а саме: підпункту 2 пункту 17, підпункту 2 пункту 19, підпункту 6 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ; пункту 7, підпункту 2 пункту 8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ. Підпункту 2, 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221; пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.

Верховним Судом ухвалою від 22 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Інші учасники справи свого відзиву на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора не надали. Копію ухвали Верховного Суду від 22 липня 2021 року про відкриття касаційного провадження Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора отримала 26 липня 2021 року, Донецька обласна прокуратура - 27 липня 2021 року.

У червні 2021 року Донецька обласна прокуратура також подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просила скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року, та прийняти нову, якою у задоволенні позову відмовити.

Доводи касаційної скарги Донецької обласної прокуратури зводяться до того, що процедура проведення позивачем атестації була дотримана. Підставою проведення цієї атестації є положення Закону №113-ІХ. Скаржник зазначає, що у своєму зверненні до голови Другої кадрової комісії від 3 березня 2020 року ОСОБА_1 підтвердив, що пройшов тестування і набрав 92 бали, а також зауважив, що з невідомих йому причин набрав непрохідний бал можливо через втому, можливо з інших причин, які пов`язані з комп`ютерною програмою.

До того ж, скаржник зазначив, що з протоколу засідання Другої кадрової комісії з атестації від 9 квітня 2020 року вбачається, що другим питанням порядку денного був розгляд звернення ОСОБА_1 про повторне проходження тестування. Члени комісії з цього питання дійшли висновку, що позивачем було завершено тестування, під час проходження тестування акти щодо припинення його припинення не складались, прокурор заяв щодо стану свого здоров`я, з метою перенесення дати іспиту, до комісії завчасно не подавав, отже підстави для повторного проходження ОСОБА_1 етапу тестування не було встановлено.

Також скаржник зауважив, що підстава звільнення позивача сформульована відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Зауважує, що рішення Конституційного Суду України щодо визнання неконституційним Закону №113-ІХ чи окремих його положень не ухвалювалось.

Донецька обласна прокуратура зазначає, що судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи не було враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а, відповідно до якого «неподання прокурором у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

До того ж, скаржник зазначає про неправильне тлумачення судами попередніх інстанцій норма матеріального права щодо яких відсутній висновок Верховного Суду, а саме: пункту 7 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації; пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 і визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком; пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів; пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.

Верховним Судом ухвалою від 5 серпня 2021 року було відкрито касаційне провадження на підставі пункту 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Учасники справи свого відзиву на касаційну скаргу Донецька обласна прокуратура не надали. Копію ухвали Верховного Суду від 5 серпня 2021 року про відкриття касаційного провадження Офіс Генерального прокурора і Друга кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора отримали 11 серпня 2021 року, ОСОБА_1 - 13 серпня 2021 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 є громадянином України, про що свідчить паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 і зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури з 29 грудня 2003 року на різних посадах, що підтверджується трудовою книжкою НОМЕР_2 .

Позивачем в добровільному порядку надано заяву про намір пройти атестацію, що не спростовується сторонами.

9 квітня 2020 року Кадровою комісією №2 стосовно позивача прийнято рішення №244 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Зокрема, в рішенні зазначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Донецької області від 4 травня 2020 року №401-к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України») право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється у відповідності до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - «Порядок №100»).

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалою від 22 липня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Верховним Судом ухвалою від 5 серпня 2021 року було відкрито касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на підставі пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пунктів 1 і 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Проаналізувавши доводи касаційних скарг, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, враховує, що після подання цієї касаційної скарги Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, які належить враховувати у цьому касаційному провадженні.

За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Одночасно, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону України «Про прокуратуру», а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон України «Про прокуратуру». Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону України «Про прокуратуру» зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Колегія вважає ці висновки застосовними і у цій справі, оскільки правовідносини у цих справах є подібними.

Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а саме: чи обов`язково для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»).

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Проте, 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX ОСОБА_1 подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим останнього допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

Зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Отже, зі змісту указаних норм висновується, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації. Одночасно, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Правомірність застосування до спірних правовідносин положень Закону №113-ІХ підтверджується також наступним.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом, який прийнятий у часі раніше, а саме: 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 15 липня 2015 року.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Отже, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна дійти висновку, що вони не суперечать одна одній, кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону України «Про прокуратуру» і Закону №113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон України «Про прокуратуру», який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон №113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Застосовуючи згаданий принцип верховенства права, можна дійти висновку, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом України «Про прокуратуру».

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади, а тому дійшли висновку про ненастання події, яка має передувати звільненню.

Верховний Суд відхиляє вказані доводи судів з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

До того ж, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачами і прийняття оскаржуваного наказу були чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку №221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року в справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року в справі №160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року в справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року в справі №280/3705/20.

Отже, Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови відсутність ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів як самостійної підстави для такого висновку.

Стосовно звільнення позивача з підстав неуспішного проходження ним другого етапу атестації.

Верховний Суд ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у даному випадку менше встановленої наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 мінімально допустимої кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як вже було зазначено, ОСОБА_1 особисто подав відповідну заяву про проходження атестації, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Проте, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 92 бали, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання - співбесіди. У зв`язку з цим оспорюваним рішенням кадрової комісії позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

За змістом заявлених у цій справі позовних вимог та їх обґрунтування, доводи позивача зводяться до його незгоди із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Верховний Суд також ураховує, що відповідно до пункту 12 Порядку №233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Разом із тим, колегія суддів вкотре зауважує, що у межах спірних правовідносин рішення про не успішне проходження позивачем атестації кадровою комісією прийнято за результатами складання ним іспиту у формі анонімного тестування, яке здійснювалося із використанням комп`ютерної техніки, тобто кадрова комісія не оцінювала результат проходження позивачем цього етапу атестації.

Одночасно, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прямо передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту (тестування на загальні здібності та навички) набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В оспорюваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку №233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії №244 від 9 квітня 2020 року є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Стосовно доводів позивача про наявність технічних збоїв під час проходження тестування.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідний акт не складався. Більш того, позивач заяви про перенесення дати іспиту, як це передбачено у пункті 11 розділу І Порядку №221, завчасно до комісії не подавав та фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Одночасно слід зазначити, що розгляд кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів (слідчих прокуратур) здійснюється у відповідності до вимог Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Генеральним прокурором від 17 жовтня 2019 року №233, положеннями яких не передбачено надання відповідей кадровими комісіями на отриманні заяви. Згідно з пунктом 10 Порядку №223 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Варто зазначити, що сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення вже після неуспішного проходження ним атестації не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Верховний Суд у своїх постановах уже неодноразово зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних збоїв, некоректності сформульованих питань/відповідей, поганого самопочуття тощо, під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Така позиція була висловлена, зокрема, у постановах від 3 листопада 2021 року у справі №160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 6 жовтня 2021 року у справі №520/5064/2020, від 16 червня 2022 року у справі №600/716/20-а та інших, яку належить застосовувати і до спірних правовідносин.

Про такі обставини як то технічні збої позивач міг зазначити також у відомості, в якій ставив підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив.

Вказане свідчить про те, що позивач набрав 92 бали, а відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є належним та допустимим доказом ненабрання прохідного балу для успішного складання іспиту.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку №221 передбачено, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи це відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до абзацу 1 пункту 11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та відомість про результати тестування.

Слід звернути увагу, що вказана форма акту передбачає фіксування ситуації, за якої прокурор не набирає певну кількість балів як підсумок тестування.

Варто також зазначити, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

Акт, затверджений протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.

Усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію.

Позивач такою можливістю не скористався.

Отже, Суд приймає доводи скаржників, що технічні збої в роботі програми під час проходження позивачем тестування є непідтвердженими з огляду на відсутність доказів належної фіксації такого факту. А тому, зважаючи на наведене, Суд не вбачає правових підстав для визнання оспорюваного рішення кадрової комісії протиправним.

З огляду на це, оскаржуваний позивачем наказ про звільнення, виданий на основі рішення кадрової комісії, відповідає вимогам закону, прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для його скасування також відсутні.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження доводи касаційних скарг про те, що висновки судів попередніх інстанцій є помилковими і такими, що здійснені за наслідком неправильного тлумачення норм матеріального права та засновані на припущеннях, які відповідно до статті 242 КАС України не можуть бути покладені в основу судового рішення.

За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги задовольнити, рішення суддів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Донецької обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 вересня 2020 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 13 травня 2021 року у справі №200/5251/20-а скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Донецької області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 про визнання незаконними і скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, зобов`язання вчинити дії відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду