Справа № 380/14352/22
Суддя: Кравців Олег Романович
Дата ухвалення: 2023-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року

справа №380/14352/22

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

за участю:

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

від позивача ОСОБА_1 ,

від відповідача Кравчук А.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції справу за позовом Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, про визнання протиправним та скасування висновку.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернулося звернулося Акціонерне товариство Українська залізниця в особі регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця із позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, оприлюднений в електронній системі закупівель Prozorro 27.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель Prozorro за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-06-005796-с;

- стягнути із Західного офісу Держаудитслужби в особі управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області () на користь Акціонерного товариства Українська залізниця в особі регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця судовий збір за подання адміністративного позову.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що АТ «Укрзалізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» не погоджується з висновком відповідача, опублікованим в електронній системі закупівель «Prozorro» 27.09.2022, вважає його протиправним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню.

Наголошено, що з боку позивача ніяким чином не допущено обмеження конкуренції та дискримінації учасників.

Зважаючи на надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» документальні підтвердження відповідності технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі вимогам тендерної документації, лист-відповідь за вих. №НАТ-2/420 від 14.12.2021 служби замовника щодо еквівалентності запропонованої ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» продукції, надані документи у своїй сукупності підтверджують відповідність вимогам тендерної документації.

Тобто, зауваження суб`єкта владних повноважень, які викладені в оскаржуваному висновку від 27.09.2022 за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-09-06-005 796-с щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі вимогам Тендерної документації є необґрунтованими.

Таким чином, позивачем було дотримано вимоги ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Публічні закупівлі».

Також позивач вказує, що у пункті 3 Констатуючої частини оскаржуваного висновку від зазначено, що Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором. Позивач зауважує, що відповідно ст. 598 ЦК України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Укладений між позивачем та ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» договір поставки №ОД/НХ-21-957НЮ від 29.12.2021 не містить положень щодо припинення зобов`язань за договором на підставі висновку Держаудитслужби.

До того ж на підставі вказаного договору ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» було поставлено товар, що підтверджується видатковими накладними №82 від 24.01.2022, №83 від 24.01.2022, №247 від 17.02.2022, №266 від 21.02.2022 за якими у позивача існує зобов`язання щодо розрахунку, відповідно п. 7.2 договору. Тобто, наведені вимоги чинного законодавства не передбачають припинення зобов`язань за договором поставки на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі. Відповідачем взагалі, окрім вимоги припинення зобов`язання за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності, не конкретизовано будь-якого іншого способу усунення порушення.

Ухвалою від 18.10.2022 суд відкрив загальне позовне провадження у справі.

Відповідач проти позову заперечив з підстав викладених у відзиві. Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №264 від 27.09.2022, в якому описані допущені замовником порушення.

Відповідно до тендерної пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА», в інформації (вих. №02/12.6 від 02.12.2021) «Дані про товар» останнім запропоновано шину 12.00R20 (320R508) КИ-113, 8нс з технічними характеристиками: «Всесезонная, індекс навантаження 135/132, індекс швидкості К».

Крім того, в тендерній пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» міститься Сертифікат якості №7326 виробника ТОВ «ПРЕМІОРІ», в якому зазначено розмір автошини 12.00R20, що не відповідає вимогам замовника, визначеному пунктом 2 Додатку №2 до тендерної документації.

Позивач зазначає, що запитувана до закупівлі автошина 1200-18 (320-457) 135К є вантажною шиною підвищеної прохідності з індексом навантаження 135 км/год., де діаметр колеса/диска є 18 мм, ширина профілю 320 мм, висота 457 мм.

При цьому, відповідач звертає увагу суду, що діаметр колеса/диска, який визначається в дюймах (цифра 20 в запропонованій учасником автошині 12.00R20), вказаний учасником-переможцем ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» не відповідає розміру встановленому вимогами замовника та визначеному п. 2 Додатку №2 до тендерної документації.

За таких умов, вищевикладені невідповідності пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених замовником формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.

З огляду на зазначене, з позиції відповідача, тендерна пропозиція ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» не відповідає вимогам п.п. 1, 6 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, п. 2 Додатку №2 до тендерної документації в частині невідповідності документів, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

Однак, замовником при розгляді тендерної пропозиції учасника не зазначено вищевказані невідповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі вимогам тендерної документації.

А отже, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» та визнано переможцем торгів, а в подальшому укладено з ним договір.

Позивач подав відповідь на відзив. Зазначає, що запропонований товар ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» відповідав кращим показникам ніж той що запитувався.

Ухвалою від 30.11.2022 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду.

Позивач також надав додаткові пояснення. Зазначає, що сторони не мали один до одної претензій, в тому числі щодо якості товару та щодо порушення строків своєчасної оплати, під час дії вказаного договору.

Крім того, згідно з п. 16.2 укладеного договору, строк дії встановлюється з моменту його підписання сторонами до 31.12.2022, в частині відвантаження товару - до 31.12.2022 в частині виконання обов`язків щодо розрахунків - до остаточного виконання. Тобто, договір поставки ОД/НХ-21-957НЮ від 29.12.2021 є виконаним сторонами та є таким, строк дії якого закінчився.

Також позивач звертає увагу, що з огляду на виявлені відповідачем порушення, діаметр запропонованої ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» шини на 2 мм більше, ніж передбачено тендерною документацією, що є якісніше за ту ж ціну, свідчить лише про необґрунтованість втручання органу державного фінансового контролю в дану публічну закупівлю, враховуючи положення ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

У судовому засіданні, представник позивача заявлені вимоги підтримала.

Представник відповідача у судовому засіданні проти позову заперечив повністю.

Суд заслухав доводи представників сторін, з`ясував фактичні обставини, дослідив подані докази та,-

в с т а н о в и в :

06.09.2021 Регіональною філією «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» було оголошено відкриті торги на закупівлю Автошини, ДК 021:2015-34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності, №UA-2021-09-06-005796-c.

Відділом контролю у сфері закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 №187, доручення Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 та на підставі наказу начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 20.09.2022 №48 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом закупівлі «Автошини, ДК 021:2015-34350000-5 Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності» проведеної Регіональною філією «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця».

Інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером №UА-2021-09-06-005796-с.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №264 від 27.09.2022, в якому описані допущені замовником порушення:

- тендерна пропозиція ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» не відповідає вимогам п. 1, п. б розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, п. 2 Додатку 2 до тендерної документації в частині невідповідності документів, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі вимогам тендерної документації.

- в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Торговий Дім «Алтай-Шина» та визнано переможцем та укладено з ним договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Вважаючи висновок протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до преамбули Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII, з наступними змінами та доповненнями, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що електронна система закупівель це інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах 2 і 3 цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до ст. 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України Про публічні закупівлі, а також інших нормативних актів у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 11 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно з ч. 1 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 2 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 6 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з ч. 7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч. 10 ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Західний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п. 1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.

Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок ( п. 11 ч. 1 ст. 1, ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі).

Згідно ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим ст. 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Суд з`ясував, що відповідач під час проведення моніторингу встановив порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі (замовником не відхилено тендерну пропозицію та визнано переможцем торгів і укладено з ним договір).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

З огляду на викладене, суд враховує твердження відповідача про те, що Закон №922-VIII не наділяє учасників процедури закупівлі таким правом, як на власний розсуд трактувати умови тендерної документації в частині вибіркового виконання окремих пунктів (положень, умов тощо) тендерної документації або визначати на власний розсуд обсяги інформації (форму, вибіркову кількість документів), яку вони подаватимуть у складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності умовам тендерної документації.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій.

Вимоги до учасників разом з переліком документів на їх підтвердження визначені позивачем в тендерній документації на закупівлю «Автошин (ДК 0212015 (34350000-5-Шини для транспортних засобів великої та малої тоннажності)», затвердженій рішенням тендерного комітету із закупівлі матеріально-технічних ресурсів та продуктів харчування від 30.11.2021 (протокол №2487) із змінами.

Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 Закону і в тендерній документації, та завантаження файлів, зокрема, з документами, що підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам та іншим вимогам до предмета закупівлі, визначеним додатком № 2 до тендерної документації.

Відповідно, до пункту 6 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, інформація про технічні, якісні, кількісні характеристики та інші вимоги до предмета закупівлі, викладена в додатку №2 до тендерної документації. Відповідно до якого, учасник процедури закупівлі повинен надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, які викладені у додатку №2 до тендерної документації.

Вимогами пункту 2 додатку №2 до тендерної документації визначено потребу в автошині розміром 1200-18 (320-457), технічні характеристики (марка, тип, склад, тощо) - 135К.

Однак, відповідно до тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» в інформації (вих. №02/12.6 від 02.12.2021) «Дані про товар» ним запропоновано шину 12.00R20 (320R508) КИ-113, 8нс з технічними характеристиками: «Всесезонная, індекс навантаження 135/132, індекс швидкості К» /арк.спр.51/.

В тендерній пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» міститься Сертифікат якості №7326 виробника Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРЕМІОРІ», в якому зазначено розмір автошини 12.00R20, що не відповідає вимогам замовника, визначеному пунктом 2 додатку № 2 до тендерної документації /арк.спр.49/.

Позивач зазначає, що запитувана до закупівлі автошина 1200-18 (320-457) 135К є вантажною шиною підвищеної прохідності з індексом навантаження 135 км/год., де діаметр колеса/диска є 18 мм, ширина профілю 320 мм, висота 457 мм.

Однак у даному випадку суд враховує твердження відповідача щодо того, що діаметр колеса/диска, який визначається в дюймах (цифра 20 в запропонованій учасником автошині 12.00R20), вказаний учасником - переможцем ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» не відповідає розміру, встановленому вимогами замовника та визначеному пунктом 2 додатку №2 до тендерної документації.

Суд зауважує, що вищевикладені невідповідності пропозиції учасника ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» вимогам тендерної документації не відносяться до переліку визначених замовником (позивачем) формальних (несуттєвих) помилок, що не впливають на зміст пропозиції.

Крім того, суд критично ставиться до доводів позивача про те, що запропонований товар ТОВ «Торговий дім «АЛТАЙ-ШИНА» відповідав кращим показникам ніж той що запитувався.

З позиції суду, та обставина, що запропонований товар має кращі характеристики, не спростовує той факт, що такий не відповідає тендерній документації.

Крім того, позивач не був позбавлений можливості внести зміни у тендерну документацію з урахуванням покращених характеристик.

Окрім іншого, суд при прийнятті рішення враховує наступне.

Позивач у позові зазначав, що відповідно до висновку відповідача позивача було зобов`язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку. Водночас представник позивача стверджував, що норми Закону України Про публічні закупівлі не містять підстав для розірвання договору.

З цього приводу суд наголошує, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 Про утворення Державної аудиторської служби України, яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

За пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 №266 Про утворення міжрегіональних органів Державної аудиторської служби до складу органів Державної аудиторської служби України входять Держаудитслужба та такі міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби; Західний офіс Держаудитслужби та Східний офіс Держаудитслужби, які також наділені вищевказаними повноваженнями щодо вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Згідно з підп. 4 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів.

Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Згідно з пп. 9 п. 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; вертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Зазначені норми кореспондуються з положеннями пунктів 7, 10 та 13 ст. 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, згідно із якими органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2 ст. 15 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз викладених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, відповідач має право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Однак у даному випадку суд також наголошує, що заявлена контролюючим органом вимога про розірвання договору не несе для позивача жодних наслідків. Крім того, сам позивач у додаткових поясненнях наголошує на тому, що договір поставки ОД/НХ-21-957НЮ від 29.12.2021 виконано сторонами та є таким, строк дії якого закінчився.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідач у свою чергу обґрунтував свою позицію викладену у відзиві та довів обґрунтованість спірного висновку.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про необгрунтованість позовних вимог та законність і підставність рішення відповідача. Тому, позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до приписів ст. 139 КАС України судовий збір покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262 КАС України, суд,-

в и р і ш и в :

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складений та підписаний 27.02.2023.

Суддя Кравців О.Р.