Справа № 487/725/22
Суддя: Темнікова А. О.
Дата ухвалення: 2023-03-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 487/725/22
Провадження № 2-а/487/9/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2023 року місто Миколаїв

Заводський районний суд міста Миколаєва у складі: головуючого судді Темнікової А.О., за участю секретаря судового засідання Демиденко Н.В., представника позивача адвоката Валешинського М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Миколаєва адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Заводський відділ державної виконавчої служби у місті Миколаєві південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Одеса) про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач ОСОБА_1 звернувся 15.02.2022 року до Заводського районного суду міста Миколаєва з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, в якому просив: поновити пропущений строк на оскарження постанови та прийняти позовну заяву до розгляду; визнати протиправною та скасувати постанову начальника управління державного архітектурного-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни №146 від 14.12.2021 року про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень; стягнути з відповідача всі судові витрати по справі.

В обґрунтування позовну зазначено, що відповідно до постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради № 146 по справі про адміністративне правопорушення від 14.12.2021 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, зазначено, що на об`єкті виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 під час проведення позапланової перевірки встановлено, що громадянином ОСОБА_1 не надано належним чином розробленої та затвердженої проектної документації або будівельного паспорту, не оформлено документів, які дають право на виконання будівельних робіт. Таким чином, ОСОБА_1 не виконав вимоги припису № 85/1 щодо усунення вимог містобудівного законодавства та припису № 85 щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт, чим порушив вимоги підпункту «а» пункту 3 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11, підпункту З пункту 14 Постанови Кабінету Міністрів від 23.05.2011 № 533 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю». ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень. Позивач вважає вищезазначену постанову протиправною та такою, що підлягає скасуванню. Оскаржувану постанову № 146 від 14.12.2021 позивач не отримав. Відповідно до трекінгу відстеження пересилання поштових відправлень АТ «УКРПОШТА» - відправлення не вручено та повернуто за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання. ОСОБА_1 працює на ТОВ «Евері» з понеділка по п`ятницю з 8.00 до 17.00, тому вдень вдома не перебуває. Позивач дізнався про існування постанови № 146 від 14.12.2021 лише 11.02.2022 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження з постанови про відкриття виконавчого провадження, винесеної старшим державним виконавцем Заводського відділу ДВС у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Боженком О.С. Таким чином, строк на оскарження постанови пропущено з поважних причин та останній підлягає поновленню. Відповідно п. 3 Порядку накладення штрафів за порушення у сфері містобудівної діяльності затверджений постановою КМУ від 06.05.1995 № 244 (далі порядок № 244) штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Але позивач є фізичною особою і не є суб`єктом містобудування. ОСОБА_1 є фізичною особою, отже, всі процесуальні документи складались відносно фізичної особи. Відповідачем на всіх етапах розгляду справи свідомо та цілеспрямовано порушувалися права позивача. Останньому не надавалися копії документів, не вживалися заходи щодо повідомлення про можливий повторний вихід на місце, на якому ніби проводиться будівництво, про складання Акту № 228/2021 від 06.12.2021, припису від 06.12.2021 № 161 та протоколу від 06.12.2021 року, так і про сам розгляд справи, внаслідок чого позивач був позбавлений можливості надати пояснення та вжити заходів щодо встановлення істини, позбавлений права на захист та прав на справедливий розгляд справи. Частиною 1 ст. 188-42 КУпАП передбачено, що невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Склад даного адміністративного правопорушення є формальним, тобто склад, в якому відсутні ознака настання шкідливих матеріальних наслідків. Суб`єктами правопорушення є громадяни та посадові особи. Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-42 КУпАП полягає у невиконанні законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю. Відповідно до ст. 38 КУпАП стягнення може бути накладено при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення. Однак, між приписами № 85, № 85/1 від 26.08.2021 і постановою № 146 від 14.12.2021 - минуло більше трьох місяців. А тому на момент винесення оскаржуваної постанови застосуванню підлягали положення ст. 247 КУпАП, тобто закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення на підставі закінчення строків притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що є окремою підставою для скасування оскаржуваної постанови. Окрім того, позивач вчиняв активні дії, спрямовані на виконання приписів №85, №85/1 від 26.08.2021. Зокрема, 19.08.2021 року була подана заява до ЦНАП Миколаївської міської ради про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, але 25.08.2021 року отримано лист про відмову у видачі містобудівних умов та обмежень за відсутності документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договір суперфіцію. В подальшому - 20.09.2021 року виготовлений технічний паспорт на будинок зі схемою розташування будівель та споруд. 18.10.2021 року технічна документація була розроблена та надана до ЦНАП ММР щодо передачі земельної ділянки у власність. В порушення чинного законодавства, Миколаївською міською радою у встановлений законом строк не було прийнято жодного рішення, ані вмотивована відмова, ані надання земельної ділянки у власність позивачу, що унеможливлює виконання вищевказаних приписів. Слід зазначити, що Управління державного архітектурно-будівельного контролю є управлінням розпорядника землі - Миколаївської міської ради. Аналіз наведених норм права, якими врегульовано процедуру безоплатного отримання земельних ділянок, свідчить про те, що всі дії відповідних суб`єктів земельно- правової процедури є взаємопов`язаними, послідовними і спрямовані на досягнення результату у вигляді отримання земельної ділянки у власність. Таким чином, обов`язковим є прийняття відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування за наслідками розгляду поданого клопотання про надання дозволу на розробку проекту землеустрою вмотивованого рішення про надання дозволу або відмову у його наданні із наведенням усіх підстав такої відмови. Отже, подальше виконання приписів Управління ДАБК ММР не надається можливим через протиправні, бюрократичні дії Миколаївської міської ради, а не з вини позивача, яким вжито всіх можливих законних дієвих заходів, направлених на їх виконання. Позивач повідомлень про розгляд справи не отримував. Під час розгляду адміністративної справи та винесення оскаржуваної постанови посадовими особами Управління ДАБК ММР, ними були допущені порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності. У постанові № 146 від 14.12.2021 неправомірно зазначено, що вона може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення, що суперечить статті 5 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», це вводить в оману суб`єкта оскарження та значно зменшує строк на оскарження постанови. Таким чином, законні права позивача відповідачем порушено, що є підставою для задоволення позову. На момент винесення оскаржуваної постанови застосуванню підлягали положення ст. 247 КУпАП, тобто закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення на підставі закінчення строків притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що є окремою підставою для скасування оскаржуваної постанови. Позивачем сплачено судовий збір в розмірі 992,40 гривень та понесено витрати на правову допомогу в розмірі орієнтовно 6000 гривень.

Ухвалою Заводського районного суду міста Миколаєва від 17.02.2022 року було відкрито провадження у справі.

Відповідачем Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради 28.07.2022 року надано відзив на позовну заяву. В обґрунтування заперечень зазначено, що позапланові перевірки щодо дотримання вимог містобудівного законодавства України на об`єкті будівництва: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » проводилась управлінням двічі. Перша позапланова перевірка була проведена у відповідності до наказу начальника управління від 02.08.2021 №221 у період з 02.08.2021 по 26.08.2021 на підставі звернення фізичної особи від 15.07.2021 №1930/22.01-13. ОСОБА_1 був присутнім під час проведення вказаної перевірки, особисто отримав копію направлення для проведення позапланового заходу №159 від 02.08.2021. Під час зазначеної перевірки встановлено, що замовником ОСОБА_1 виконуються будівельні роботи з нового будівництва будівлі невизначеного призначення. За результатами збору та аналізу інформації щодо даного об`єкту будівництва управлінням встановлено: земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_1 у власність чи користування не надавалась (лист управління земельних ресурсів Миколаївської міської ради від 23.07.2021 №29596/11.02-03/21-2); містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва або будівельний паспорт забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 - не видавались (лист департаменту архітектори та містобудування Миколаївської міської ради від 19.07.2021 №28483/12.01-24/21-2); повідомлення про початок виконання будівельних робіт (дозвіл), декларацій про готовність до експлуатації об`єкта в Єдиному реєстрі будівельної діяльності в тому числі через електронний кабінет станом на 26.08.2121 на даний об`єкт не зареєстровано (службова записка відділу дозвільних процедур управління від 26.08.2021 №313/22.01-14); будівлі, на яких виконуються будівельні роботи відсутні на планах бюро технічної інвентаризації та у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та Реєстрі прав власності на нерухоме майно (лист КП ММБТІ від 26.07.2021 №1967; інформаційна довідка від 26.08.2021 №27186611). Таким чином, управління прийшло до висновків, що ОСОБА_1 здійснює будівельні роботи на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 без відповідних документів, які дають право на їх виконання, без належно розробленої та затвердженої документації та за відсутності здійснення на об`єкті технічного нагляду особою, яка має кваліфікаційний сертифікат. За результатами перевірки, 26.08.2021 відносно ОСОБА_1 було складено акт, протокол про адміністративне правопорушення, надано приписи про зупинення підготовчих та будівельних робіт №85 та про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної документації, будівельних норм, стандартів і правил №85/1. Приписом №85 вимагалось негайно зупинити виконання будівельних робіт н об`єкті: «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 » до оформлення документів, які дають право на виконання таких робіт та усунення встановлених порушень вимог законодавства та будівельних робіт. Приписом №85/1 вимагалось у термін до 26.01.2021 усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на вказаному об`єкті будівництва шляхом розроблення, затвердження належним чином проектної документації для виконання будівельних робіт та оформлення документів, які дають право на виконання будівельних робіт. 02.09.2021 за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення, управлінням винесено постанову №69, якою дії ОСОБА_1 були визнані адміністративним правопорушенням, передбаченим ч. 13 ст. 96 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді накладення штрафу у розмірі 34000 грн. Штраф, накладений управлінням був сплачений у повному обсязі ОСОБА_1 , що підтверджується квитанцією Приватбанку від 10.09.2021. Друга позапланова перевірка була проведена у відповідності до наказу начальника управління від 16.11.2021 №346 у період з 23.11.2021 по 06.12.2021 на підставі перевірки виконання вимог приписів №85 та №85/1. ОСОБА_1 про проведення перевірки було повідомлено наступним чином: надіслано лист від 17.11.2021 №1411/22.01-11-21/1; розміщено інформацію на сайті управління в розділі «Направлення на проведення позапланової перевірки»; за допомогою засобів телефонного зв`язку, а саме у мобільному застосунку Вайбер на номер телефону НОМЕР_1 посадовою особою управління надіслано управління для проведення перевірки, з яким він ознайомився. Незважаючи на вжиті управління заходи з належного повідомлення ОСОБА_1 про здійснення позапланової перевірки, останній участі у ній не взяв, про причини відсутності не повідомив. У зв`язку з відсутністю суб`єкта містобудування, в силу положень пункту 9 Порядку №533, перевірка проводилась посадовими особами управління із залученням представника органу місцевого самоврядування, що підтверджується відповідною відміткою у документах, складених за результатами перевірки. Під час проведення другої позапланової перевірки управлінням були розглянуті та проаналізовані пояснення ОСОБА_1 від 25.10.2021 №3012/22.01-13, в яких він перелічує дії, вчинені на виконання припису №85/1 та повідомляє про неможливість його виконання у зв`язку з відсутністю документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою. За результатами повторного збору та аналізу інформації щодо даного об`єкту будівництва управлінням встановлено: містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва або будівельний паспорт забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 не видавались (лист департаменту архітектури та містобудування Миколаївської міської ради від 25.11.2021 №51095/12.01-24/21-2); повідомлення про початок виконання будівельних робіт (дозвіл), декларацій про готовність до експлуатації об`єкта в Єдиному реєстрі будівельної діяльності в тому числі через електронний кабінет станом на 26.08.2021 на даний об`єкт не зареєстровано (службова записка відділу дозвільних процедур управління від 03.12.2021 №616/22.01-14); ОСОБА_1 під час проведення перевірки не надав управлінню належним чином розроблену та затверджену проектну документацію, будівельний паспорт, не оформив документи, які дають право на виконання будівельних робіт. Таким чином, управління прийшло висновків про наявність в діях ОСОБА_1 порушення вимог чинного законодавства України, а саме: невиконання вимог припису, що має наслідком притягнення до відповідальності згідно статті 188-42 КУпАП України. За результатами проведення другої позапланової перевірки 06.12.2021 відносно ОСОБА_1 було складено акт, протокол про адміністративне правопорушення, надано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №161. Усі складені за результатами перевірки документи були надіслані на адресу ОСОБА_1 листом з повідомленням про вручення поштового відправлення. У протоколі про адміністративне правопорушення зазначались права та обов`язки суб`єкта містобудування, який притягується до відповідальності та повідомлялось про дату, час та місце розгляду справи. 14.12.2021 за результатами розгляду матеріалів адміністративної справи начальником управління було винесено постанову №146, яку наразі й оскаржує ОСОБА_1 .

Представником позивача ОСОБА_1 адвокатом Валешинським М.І. 15.07.2022 року надано відповідь відзив на позовну заяву, в якій зазначено, що ОСОБА_1 повідомлень про розгляд справи не отримував. Відповідач у відзиві зазначає, що ОСОБА_1 був повідомлений наступним чином: надіслано лист від 17.11.2021 № 1411/22.01-11-21/1; розміщено інформацію на сайті управління в розділі «Направлення на проведення позапланової перевірки»; за допомогою засобів телефонного зв`язку, а саме у мобільному застосунку Вайбер. Однак жоден з перерахованих Відповідачем способів повідомлення не є належним, крім того, відсутні докази отримання ОСОБА_1 таких повідомлень. Зокрема, відсутні докази направлення листа від 17.11.2021 № 1411/22.01-11-21/1, не вбачається, що саме скеровано на адресу ОСОБА_1 і які саме документи перед початком перевірки отримані останнім. Крім того, сайт Управління не є офіційним вісником, зі змістом якого мають ознайомлюватися усі громадяни. Відповідно до Постанови Верховного Суду від 13 грудня 2021 року у справі № 160/9483/19: системний аналіз положень Порядку № 553 дає підстави для висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль може здійснюватися без присутності суб`єктів містобудування або їх представників, лише у випадку, якщо останні були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки. При цьому законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач у межах підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. Водночас суди попередніх інстанцій, встановивши відсутність позивача під час проведення повторної позапланової перевірки, помилково не дослідили питання вжиття відповідачем заходів для реалізації права суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, зокрема щодо повідомлення його про проведення повторної перевірки. Посилання судів на наявність доказів повідомлення позивача про проведення позапланової перевірки 03.07.2019, а також направлення на його адресу припису від 03.07.2019 та від 14.08.2019, не спростовує доводів останнього про порушення його права бути присутнім під час проведення повторної позапланової перевірки, проведеної відповідачем 14.08.2019.

Відповідачем Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради 16.12.2022 року надано письмові заперечення на відзив на позовну заяву. В обґрунтування заперечень зазначено, що законодавством України у сфері містобудівної діяльності не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, орган державного архітектурно-будівельного контролю в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. Вжиття управлінням дій, як-то надсилання листа про здійснення позапланової перевірки на адресу ОСОБА_1 , повідомлення за допомогою засобів телефонного зв`язку було здійснено Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради з метою повного та об`єктивного проведення перевірки та забезпечення реалізації прав ОСОБА_1 . За результатами проведення позапланової перевірки 06.12.2021 відносно ОСОБА_1 було складено акт, протокол про адміністративне правопорушення, надано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №161. Усі складені за результатами перевірки документи були надіслані на адресу ОСОБА_1 листом з повідомленням про вручання поштового відправлення від 07.12.2021 вих. №1543/22.01-11-21/1. У протоколі про адміністративне правопорушення, зазначались права та обов`язки суб`єкта містобудування, який притягується до відповідальності та повідомлялось про дату, час та місце розгляду справи. Відповідно до пункту 24 порядку №533, матеріали перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю підписуються відповідною посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю та надсилаються суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або електронного кабінету. Матеріали перевірок вважаються врученими суб`єкту містобудування з моменту їх відправлення. Надіслання документів, які є підставою для притягнення суб`єктів містобудування до відповідальності за адресою їх місцезнаходження вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування. Отже, управління, у визначений законодавством України спосіб виконало свій обов`язок щодо надіслання на адресу ОСОБА_1 документів перевірки, в силу чого права ОСОБА_1 були належним чином забезпечені, а доводи ОСОБА_1 за даним питанням не відповідають положенням чинного містобудівного законодавства України. Окрім цього, за даним питанням управління зазначає, що порядком №553 взагалі не передбачено, за якою адресою управління повинно здійснювати листування з суб`єктом містобудування. Усі документи, які складались управлінням відносно ОСОБА_1 під час проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю та процесуальні документи по даній справі, надсилались на адресу, яку ОСОБА_1 вказує у судових документах - АДРЕСА_1 . Однак, ОСОБА_1 не одержує кореспонденцію управління за вказаною ним особисто поштовою адресою.

У судове засідання позивач та його представник не з`явилися, надали заяву про розгляд справи за його відсутністю.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутністю.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Заводський відділ державної виконавчої служби у місті Миколаєві південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Одеса) у судове засідання не з`явився, причин неявки суду не повідомив.

Згідно ч. 3 ст. 268 КАС України, неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанцій.

Дослідивши матеріали справи суд приходить до наступного.

Судом встановлено, що 06.12.2021 року управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради було складено акт №228/2021 за результатами проведеного позапланового заходу державного контролю у період з 23.11.2021 року по 06.12.2021 року щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті «виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 ».

06.12.2021 року було складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП з вказівкою на розгляд даного протоколу об 11:00 годині 14.12.2021 року. Даний протокол складений за відсутності ОСОБА_1 .

Постановою начальника управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни №146 по справі про адміністративне правопорушення від 14.12.2021 року за наслідками розгляду акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності №228/2021 від 06.12.2021 року, протоколу про адміністаривне правопорушення від 06.12.2021 року, припису №161 від 06.12.2021 року про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, документів фото фіксації, було притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 ст. 188-42 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень, у зв`язку з порушенням вимог підпункту «а» пункту 3 частини 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», підпункту 3 пункту 11, підпункту З пункту 14 Постанови Кабінету Міністрів від 23.05.2011 № 533 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», а саме: на об`єкті виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 під час проведення позапланової перевірки встановлено, що громадянином ОСОБА_1 не надано належним чином розробленої та затвердженої проектної документації або будівельного паспорту, не оформлено документів, які дають право на виконання будівельних робіт. Таким чином, ОСОБА_1 не виконав вимоги припису № 85/1 щодо усунення вимог містобудівного законодавства та припису № 85 щодо зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється інспекціями державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №553 (далі - Порядок №553)

Згідно підпункту 2 пункту 1 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням, зокрема, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно п. 7 Порядку № 553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.

Відповідно до п. 7-1 Порядку № 553 з метою розгляду отриманих звернень фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності при органі державного архітектурно-будівельного контролю утворюється комісія щодо розгляду звернень у сфері містобудівної діяльності.

Комісія здійснює колегіальний розгляд звернень фізичних чи юридичних осіб.

Керівник органу державного архітектурно-будівельного контролю затверджує склад комісії та визначає її чисельність. До складу комісії входять посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Комісія розглядає звернення протягом десяти робочих днів з дати їх надходження.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю не пізніше ніж за чотири дні до дня розгляду заяви повідомляє заявнику та замовнику про час і місце засідання Комісії шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-сайті зазначеного органу та додатково телефонограмою (якщо номер телефону зазначено у зверненні) або з використанням електронної пошти (якщо адресу електронної пошти зазначено у зверненні, доданих до нього документах).

Розгляд звернень здійснюється за участю заявника та замовника або їх представників.

Заявник, замовник та/або їх представники мають право надавати пояснення та подавати додаткові матеріали з питань, зазначених у зверненні, з обов`язковим відображенням відповідної інформації у протоколі.

У разі неявки замовника або його представника після належного їх повідомлення у спосіб, визначений абзацом шостим цього пункту, заява розглядається без його участі.

За результатами розгляду звернення комісія шляхом голосування приймає рішення, що оформлюється відповідним висновком.

Рішення вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше половини персонального складу комісії. У разі рівного розподілу голосів голос голови комісії є вирішальним.

З урахуванням рекомендацій, наведених у висновку комісії, видається наказ за підписом керівника або уповноваженого заступника керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю про проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

Згідно з п. 11 Порядку № 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

При цьому, пунктом 12 Порядку № 553 визначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, зокрема, розміщувати на офіційному веб-сайті органу державного архітектурно-будівельного контролю інформацію про проведення позапланової перевірки в день її початку.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Пунктом 13 Порядку № 553 визначено право суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п. 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 21 Порядку № 553 встановлено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акту.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акту та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до п. 24 Порядку № 553 матеріали перевірок за результатами державного архітектурно-будівельного контролю (акт, припис, протокол, постанова про накладення штрафу) вносяться до електронного кабінету та підписуються відповідною посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю з використанням кваліфікованого електронного підпису та захищеного носія особистих ключів. Матеріали перевірок вважаються врученими суб`єкту містобудування з моменту їх відображення в електронному кабінеті.

Згідно ст. 244-6 КУпАП органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), частини перша та друга статті 188-42).

Статями 254 та 256 КУпАП встановлено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно ч. 1 ст. 188-42 КУпАП, невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Аналіз положень чинного законодавства свідчить про те, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють, зокрема, позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема, безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Згідно ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Статтею 70 КАС України визначено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Крім того, суд звертає увагу на те, що законодавством регламентовано чітку процедуру притягнення до відповідальності суб`єктів містобудування органами ДАБК, яка вимагає забезпечення можливості таким суб`єктам бути присутніми при розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та їх своєчасне повідомлення про відповідну дату, час та місце її розгляду із забезпеченням реальної можливості реалізувати свої процесуальні права.

При цьому, важливість дотримання і неухильного виконання таких вимог безпосередньо пов`язано із забезпеченням права особи на захист, зокрема надання нею відповідних пояснень з приводу виниклих правовідносин. Тому, невиконання суб`єктом влади вимог законодавства в цій частині зводить нанівець законність всієї процедури розгляду справи та, як наслідок, прийнятого за її результатами рішення.

Відповідно до статті 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі -КУпАП), завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Верховний Суд у постановах від 31.03.2021 року у справі №676/752/17, від 21.03.2019 року у справі №489/1004/17, від 30.01.2020 року у справі №308/12552/16-а та у справі №482/9/17, від 06.02.2020 року у справі №205/7145/16-а, від 25.05.2022 року у справі №465/5145/16-а зробив наступні висновки: «…закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема, передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.

Обов`язок повідомити особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.

Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи про адміністративне правопорушення…».

Таким чином, самого по собі факту направлення матеріалів у справі про адміністративне правопорушення на адресу фізичної особи, яка притягається до адміністративної відповідальності недостатньо аби вважати таку особу належним чином повідомлену про дату, час та місце розгляду справи. Орган ДАБК має надати докази, які підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи, її достеменну обізнаність про дату, час та місце розгляду справи.

Як встановлено судом у підтвердження належного сповіщення позивача у даній справі про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідач не надав жодного належного доказу.

Таким чином докази належного сповіщення позивача про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, за наслідком якого прийнято оскаржувану постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності від 14.12.2021 року № 146, в матеріалах справи відсутні.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що розгляд справи відбувся за відсутності позивача, якого не було своєчасно сповіщено про розгляд справи, що в силу приписів частини 1 статті 268 КупАП виключало можливість розгляду справи.

Вирішуючи питання наслідків розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яку належним чином не повідомили про дату Верховний Суд у постановах від 06.03.2018 року у справі №522/20755/16-а, від 30.09.2019 року у справі №591/2794/17, від 06.02.2020 року №05/7145/16-а та від 21.05.2020 року у справі №286/4145/15-а дійшов висновку, що факт несвоєчасного повідомлення або неповідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення є підставою для визнання постанови у справі про адміністративне правопорушення неправомірною як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури. Як наслідок, позивача позбавлено прав, передбачених Конституцією України та КУпАП, зокрема, бути присутнім під час розгляду справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, мати професійну правову допомогу.

Водночас, процедурні порушення, зокрема, такі як розгляд справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яку належним чином не повідомили про дату розгляду, є самостійними, безумовними підставами для скасування постанови про притягнення такої особи до відповідальності.

За таких обставин, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправною та скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення № 146 від 14.12.2021 року.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржувана постанова № 164 прийнята управлінням державного архітектурного-будівельного контролю Миколаївської міської ради 14.12.2021 року, тоді як з позовом до суду ОСОБА_1 звернувся 15.02.2022 року.

В свою чергу відповідач посилався на те, що копію оскаржуваної постанови було направлено позивачеві 14.12.2021 року, та зазначив, шо надіслання документів, які є підставою для притягнення суб`єктів містобудування до відповідальності за адресою їх місцезнаходження (місця проживання) вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту ї отримання суб`єктом містобудування.

В обґрунтування заявленого клопотання про поновлення строку на звернення до суду, ОСОБА_1 посилався на те, що постанову № 146 від 14.12.2021 направлено на адресу позивача у той же день, постанову винесено 14.12.2021, строк оскарження, зазначений в постанові - 10 днів з дня її винесення (до 24.12.2021), проте позивач не отримав вказану Постанову, відповідно до трекінгу відстеження пересилання поштових відправлень АТ «УКРПОШТА» - відправлення не вручено та повернуто за зворотною адресою за закінченням встановленого терміну зберігання. ОСОБА_1 працює на ТОВ «Евері» з понеділка по п`ятницю з 8.00 до 17.00, тому вдень вдома не перебуває, постанову поштою не отримував. ОСОБА_1 дізнався про існування Постанови № 146 від 14.12.2021 лише 11.02.2022 року під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження з Постанови про відкриття виконавчого провадження, винесеної старшим державним виконавцем Заводського відділу ДВС у м. Миколаєві Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) Боженком О.С.

Таким чином, з огляду на викладене, строк на оскарження постанови пропущено з поважних причин та останній підлягає поновленню. Відповідно до статті 5 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»: постанову про накладення за порушення у сфері містобудівної діяльності може бути оскаржено суб`єктом містобудування, щодо якого її винесено, до суду протягом 15 днів з дня її винесення.

Вказані доводи позивача відповідачем не спростовано, інших належних доказів вручення ОСОБА_1 оскаржуваної постанови у справі про адміністративне правопорушення від 14.12.2021 року раніше, ніж зазначено позивачем у заяві про поновлення строку, до суду не надано.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе поновити ОСОБА_1 пропущений строк на оскарження постанови начальника управління державного архітектурного-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни №146 від 14.12.2021 року.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом факту вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 та його належного сповіщення про час, дату та місце розгляду протоколу про адміністравне правопорушення щодо нього, у зв`язку з чим постанова № 146 від 14.12.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним за ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення підлягає скасуванню, а провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Згідно ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних, ст. ст. 61, 62 Конституції України, ст. ст. 77, 132, 139, 241-243, 246, 250, 255, 268, 286, 293 КАС України, ст.ст. 7, 126, 245, 247, 251, 251, 268, 280, 283 КУпАП, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити позивачу ОСОБА_1 пропущений строк на оскарження постанови начальника управління державного архітектурного-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни №146 від 14.12.2021 року про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень.

Скасувати постанову начальника управління державного архітектурного-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туової Олени Юріївни №146 від 14.12.2021 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 гривень, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради на користь ОСОБА_1 судові витрати по сплаті судового збору у сумі 992 (дев`ятсот дев`яносто дві) гривні 40 копійок та витрати на професійну правничу допомогу у сумі 6 000 (шість тисяч) гривень.

Судове рішення набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду безпосередньо або через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Позивач: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, адреса: місто Миколаїв. Вулиця Адміральська, 20, .

Третя особа: Заводський відділ державної виконавчої служби у місті Миколаєві південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (місто Одеса), адреса: місто Миколаїв, вулиця Робоча, 1, .

Суддя А.О. Темнікова