Справа № 420/23758/21
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/23758/21

Час і місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

15:01 год., м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

14.11.2022 року;

Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

За участю: секретаря Бучко О.С.

представника апелянтів Клюкіна К.І.

позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2022 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати рішення від 13.09.2021 року №293 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», ухвалене П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих);

зобов`язати відповідну кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити додатковий день (день, час, місце) для складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

визнати протиправним та скасувати наказ Одеської обласної прокуратури №2339к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області, а саме на посаді прокурора Малиновської окружної прокуратури міста Одеси та органів прокуратури з 29 жовтня 2021 року;

стягнути з Одеської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу до дня поновлення на посаді.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач з 2012 року проходив службу в органах прокуратури та наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2339к від 20.10.2021 року його звільнено з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року.

Оспорюючи правомірність та обґрунтованість наказу відповідача, позивач вказує, що його звільнення з посади та органів прокуратури відбулось за відсутності правових підстав, виключний перелік яких передбачений у статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Одночасно, акцентуючи увагу на приписах пунктів 9, 10 розділу І, пункту 19 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації від 03.10.2019 року (в редакції, яка діяла на момент звернення позивача із заявою щодо проходження атестації), вказує, що на момент подання заяви про намір пройти атестацію рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не було самостійною підставою для звільнення прокурора з посади.

Позивач вважає, що не знаходить свого правового та обґрунтованого підтвердження і оспорюване рішення Кадрової комісії, оскільки статтею 27 Закону України «Про прокуратуру» чітко визначено критерії до особи, яка претендує на посаду в органі прокуратури. Чинним законодавством та підзаконних актах не передбачена можливість застосування тестів на перевірку вербального та/або абстрактно-логічного інтелекту як однієї з умов проходження прокурором атестації та подальшого перебування на службі. При цьому, П`ятнадцята кадрова комісія, яка не приймала у позивача жодних рішень та проігнорувала той факт, що один із етапів тестування не відбувся за незалежних від позивача чи Кадрової комісії причин, прийняла очевидно незаконне рішення, яке в подальшому стало неправомірною підставою для звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

Наголошуючи на не доведеності прокурору усіх умов та порядку проходження атестації, а також на тому, що звільненню із займаної посади не передували: оцінка індивідуальної роботи на посаді прокурора, вчинення прокурором незаконних дій під час служби, прорахунків у роботі чи несумісної із статусом прокурора поведінки; чітко визначені законом підстави для звільнення позивача із займаної посади; забезпечення у встановленому порядку права позивача на оскарження відповідного рішення Кадрової комісії, наполягає на наявності безумовних підстав для скасування рішення Кадрової комісії та наказу обласної прокуратури, поновлення позивача на посаді в органі прокуратури та відшкодування на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Суд визнав протиправним та скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №293 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийняте стосовно ОСОБА_1 .

Визнав протиправним та скасував наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2339к від 20.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року.

Поновив ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області з 30.10.2021 року.

Стягнув з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 30.10.2021 року по 14.11.2022 року у розмірі 93527,43 грн. без обов`язкових відрахувань.

Стягнув з Одеської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 900 грн.

Допустив негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області з 30.10.2021 року та в частині стягнення з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць за період з 30.10.2021 року по 29.11.2021 року включно за 22 робочих дня в сумі 7706,38 грн. без обов`язкових відрахувань.

В іншій частині позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи спір по суті та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №293 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийнято з порушенням положень пунктів 7, 12 Порядку №221, оскільки відповідачем не враховано чинне рішення Другої кадрової комісії про призначення нового часу та дати складання позивачем відповідного етапу атестації; не мотивовано своє рішення із посиланням на обставини, що вплинули на його прийняття та залишення поза увагою діючого рішення Кадрової комісії щодо зміни дати складання позивачем іспиту.

За висновком суду першої інстанції, єдиним правомірним рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних правовідносинах вважалось би про включення позивача на підставі та на виконання рішення Другої кадрової комісії до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При прийнятті рішення №293 від 13.09.2021 року П`ятнадцята кадрова комісія діяла не на підставі та не у межах повноважень, визначених законодавством України, цим рішенням Кадрова комісія порушила право позивача на можливість проходження атестації у встановленому законодавством порядку, це рішення не відповідає критерію обґрунтованості та правомірності, а тому підлягає скасуванню в судовому порядку.

Враховуючи, що вказане рішення є безумовною та єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення з посади прокурора та органів прокуратури, суд першої інстанції з посиланням на положення ст. 235 КЗпП України та пункту 5 розділу IV Порядку №100, визначив неправомірним та таким, що підлягає скасуванню наказ відповідача, а також наявними обставини для поновлення позивача на попередній посаді і стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Разом з цим, суд першої інстанції не встановив обґрунтованого підтвердження вимогам позивача про встановлення в судовому порядку відповідній кадровій комісії обов`язку призначити додатковий день (день, час, місце) для повторного складання позивачем відповідного іспиту, оскільки такий обов`язок Кадрової комісії прямо передбачений Законом України №113-ІХ та Порядком №221 у зв`язку із скасуванням судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, Одеська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду в частині задоволених вимог та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Порядку проходження прокурорами атестації від 03.10.2019 року №221 та Порядку роботи кадрових комісій від 17.10.2019 року №233 і помилково не враховано, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю являється спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. З дня набрання чинності Законом №113-ІХ усі прокурори, у тому числі місцевих прокуратур, вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади, а надання позивачем персональної згоди на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, є підтвердженням усвідомлення останнім наслідків неуспішного проходження атестації.

Набрання прокурором за результатами іспиту кількості балів, меншою за прохідну, відповідно до приписів пункту 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ та пункту 5 розділу ІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 є однозначною підставою для його не допуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Апелянт наполягає на тому, що за умови не набрання прокурором достатньої кількості балів та за відсутності обставин, передбачених пунктом 7 розділу І Порядку від 03.10.2019 року №221 (складання відповідного іспиту перервано чи не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, і повідомлення про відповідні обставини прокурором до завершення ним тестування), єдиним легітимним рішенням кадрової комісії є саме про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, видання оспорюваного наказу про звільнення позивача з посади прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження останнім атестації у повній мірі відповідає положенням підпунктів 1, 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, підтверджує правомірність та обґрунтованість цього наказу і відсутність підстав для його скасування.

Окремо апелянт наголошує на завищенні судом першої інстанції розміру середнього заробітку, який за висновком суду підлягає відшкодуванню позивачу за час вимушеного прогулу. На помилковість суми середнього заробітку вплинула неправильність підрахунку періоду робочих днів, протягом яких позивач не був допущений до роботи.

Також, не погодившись із рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що подання позивачем заяви за формою, встановленою Порядком від 03.10.2019 року №221, про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію підтверджує повне усвідомлення останнього наслідків неуспішного проходження атестації згідно відповідного рішення кадрової комісії та подальшого його звільнення з посади на підставі пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ. При цьому, подання відповідної заяви є правом прокурора, а не обов`язком, подання заяви про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та пройти атестацію підтверджує дотримання прокурором чинних норм законодавства та нормативних актів, що регулюють порядок проходження прокурорами атестації у процедурі реформування органів прокуратури.

Одночасно апелянт зазначає, що визначений Порядком від 03.10.2019 року №221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону №113-ІХ. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності.

Апелянт наполягає на тому, що протокольне рішення кадрової комісії про виключення позивача зі списків прокурорів, які не пройшли атестацію, є процедурним, не остаточним (тобто про успішне/неуспішне проходження атестації). Недотримання прокурором порядку повідомлення кадровій комісії про технічні несправності комп`ютерної техніки чи інші обставини, які перешкоджають тестуванню, та завершення прокурором відповідного етапу тестуванні і набрання останнім недостатньої кількості балів для переходу до наступного етапу атестації підтверджує відповідність оспорюваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 року №113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу ІІІ Порядку від 03.10.2019 року №221.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а являється беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником відповідної прокуратури наказу про звільнення прокурора згідно пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 з жовтня 2012 року проходив службу в органах прокуратури, у тому числі на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №2.

На виконання пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ОСОБА_1 в жовтні 2019 року подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

У заяві позивач також підтвердив своє ознайомлення та згоду з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора.

Також, підтвердив усвідомлення та згоду, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Рішенням першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленим у протоколі від 26.10.2020 року №7, позивач був допущений до наступного етапу атестації, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За результатом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 85 балів, що є меншим затвердженому наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 (згідно наказу, необхідно отримати 93 бали).

На засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом від 05.11.2020 року №10, позивача включено до списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів.

Також, позивачу доведено результати іспиту під розпис у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

05.11.2020 року позивач подав другій кадровій комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву, в якій з посиланням на технічні збої комп`ютерної техніки і погане самопочуттям, просив розглянути питання про можливість повторно скласти відповідний іспит.

На засіданні другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом від 19.11.2020 року №14, підставі пункту 11 розділу І Порядку визнано поважними причини, зазначені у заяві, зокрема, ОСОБА_1 , визнано недійсними результати іспиту та виключено, у тому числі, позивача зі списку осіб, які під час іспиту 05 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів.

Проходження анонімного тестування, у тому числі, позивачем на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку.

Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 року №40 з 15.03.2021 року припинено функціонування місцевих прокуратур Одеської області та розпочато роботу окружних прокуратур Одеської області.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення 1-4 кадрових комісій.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Матеріали атестації, відомості, протоколи, заяви тощо першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом від 26.08.2021 року №7, розглянуто питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Так, під час засідання п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановлено, що 05.11.2020 року ОСОБА_1 за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 85 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Також, враховано завершення прокурором проходження вказаного етапу тестування, відсутність звернень прокурора до членів комісії безпосередньо під час проведення тестування і не складання відповідних актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, як це передбачено пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221.

Прокурор з`явився на іспит і до початку тестування не подав до кадрової комісії заяву, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку від 03.10.2019 року №221, про перенесення дати іспиту у зв`язку із поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

За висновком кадрової комісії, сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

З посиланням на положення пункту 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку від 03.10.2019 року №221, кадровою комісією також враховано, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

За результатом засідання з питання про включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадровою комісією проголосовано: «за» - 0, «проти» - 4.

На засіданні п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформленому протоколом від 13.09.2021 року, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ та пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку від 03.10.2019 року №221 прийнято рішення за №293 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та не допуск до етапу проходження співбесіди і припинення його участі в атестації.

Наказом Одеської обласної прокуратури від 20.10.2021 року №2339к відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та на підставі рішення кадрової комісії від 13.09.2021 року №293 звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області та органів прокуратури з 29.10.2021 року.

Не погоджуючись із рішеннями відповідачів, посилаючись на їх неправомірність та необґрунтованість, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про їх скасування, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (який діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону №1697-VII, із змінами, внесеними Законом №113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

У пункті 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

За визначенням, що наведеним у пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У контексті обставин цієї справи юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурора з посади та органів прокуратури є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, яке у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є для цього правовою підставою.

Також, Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року по справі №440/2682/20 зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон №113-ІХ, а не КЗпП України.

У цій постанові Верховний Суд визначив, що наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

Слід зазначити, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, застосована вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначеній постанові (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року №1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Згідно правового висновку Верховного Суду у постанові від 30 листопада 2022 року по справі №600/6322/21-а, у справі з подібними обставинами, набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів Касаційного адміністративного суду у вказаній справі наголосила, що на тому, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

З урахуванням того, що відповідна кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення згідно пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку №221 і є правомірне.

Відповідно, оскільки повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), рішення кадрової комісії (у вказаній справі такою була Перша кадрова комісія) про визначення позивачу нового часу та дати складання іспиту, надання дозволу на повторне проходження прокурором атестації було свавільне і протиправне.

З огляду на характер такого рішення (процедурне рішення), невідповідність його положенням Порядку №221, а доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними і надуманими, доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені жодними доказами, Верховний Суд зауважив, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними і надуманими, а доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені жодними доказами.

При цьому, Верховний Суд визначив, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним. Правомірні очікування учасника можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

З урахуванням вищенаведених правових позицій Верховного Суду та виходячи з обставин цієї справи, колегія суддів враховує, що за результатом іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другого етапу атестації) позивач набрав 85 балів, що є меншим затвердженому наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 (згідно наказу, необхідно отримати 93 бали).

Другою кадровою комісією позивача було включено до списку осіб, які під час здачі іспиту набрали менше 93 балів та результати іспиту доведено позивачу під розпис у відповідній відомості.

Подання заяви про наявність обставин, що унеможливлюють складання іспиту (погане самопочуття та технічні збої комп`ютерної техніки) позивачем реалізовано після завершення відповідного етапу тестування. Також, доводи в частині роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені жодними доказами.

Водночас, в порушення пункту 8 розділу І Порядку № 221 відповідна кадрова комісія не ухвалила рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, з огляду на завершення прокурором тестування та на заборону повторного проходження прокурором відповідного етапу атестації, прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій, рішення про неуспішне проходження позивачем відповідного етапу атестації відповідає вимогам Порядку №221 та є правомірним.

Протокольне рішення Другої кадрової комісії про визначення позивачу іншої дати тестування є процедурним, суперечило Порядку №221, тому не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

Висновки суду першої інстанції про порушення у такий спосіб легітимних очікувань позивача щодо проходження атестації не знаходять свого правового підтвердження, оскільки такі очікування мають ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними.

Набрання чинності Законом №113-IX, подання прокурором заяви на переведення до окружної прокуратури, а також присутність (проходження) відповідного етапу атестації підтверджує його обізнаність як із порядком проходження атестації так і наслідками неспішного проходження одного із етапів атестації.

Отже, прийнятий у рахуванням положень підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX оспорюваний наказ та рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації відповідає чинному законодавству, а тому правові підстави для його скасування, поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку відсутні.

Враховуючи викладене, оскільки висновки суду не відповідають нормам матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до вимог ст. 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про залишення позовних вимог без задоволення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2022 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними рішення і наказу, зобов`язання вчинити певні дії, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 28.02.2023 року.

Головуючий суддя: О.В. Єщенко

судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв