Справа № 640/2602/21
Суддя: Єгорова Наталія Миколаївна
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/2602/21 Суддя (судді) першої інстанції: Кузьменко В.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Єгорової Н.М.,

суддів - Федотова І.В., Чаку Є.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" до Східного офісу Держаудитслужби визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2021 року позивач - Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, яким просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19 січня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі - фарби (Емаль ПФ-115, емаль ПФ-115 RAL в асортименті), ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-24-000769-b.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2022 року адміністративний позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19 січня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі - фарби (Емаль ПФ-115, емаль ПФ-115 RAL в асортименті), ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-24-000769-b в частині, що стосується порушення вимог частини першої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі";

- в решти позовних вимог відмовлено;

- стягнуто на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця" понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 454,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати його та прийняти нове рішення яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції помилково прийняв рішення щодо скасування висновку в частині порушення вимог ч. 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також апелянт зазначив, що виходячи зі змісту тендерної документації вимоги про надання довідки про несудимість за правопорушення вчинене з корисливих мотивів поширюється на учасників, які уповноважені діяти від імені юридичної особи, тоді як до фізичних осіб така вимога в тендерній документації не висувається, що є порушенням ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, а рішення суду першої інстанції - скасувати, виходячи з наступного.

Вирішуючи вказаний спір, суд першої інстанції встановив, що згідно з наказом Управління Східного офісу Держаудитслужби від 29 грудня 2020 року №260 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року №23, доручень Державної аудиторської служби України від 25 листопада 2020 року №003100-18/7905-2020, від 11 грудня 2020 року №003100-18/8689-2020 почато моніторинг закупівель відповідно до переліку процедур закупівель для моніторингу, що додається, зокрема процедура закупівель - оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу, опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі, унікальний номер та дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-02-24-000769-b від 24 лютого 2021 року.

За наслідком здійснення моніторингу начальником Управління Східного офісу Держаудитслужби 19 січня 2020 року затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-02-24-000769-b (далі по тексту - висновок).

У констатуючій частині висновку зазначено, що предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та додаткових угод до нього та їх оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: інформацію Філії "Центр забезпечення виробництва" акціонерного товариства "Українська залізниця" (далі - замовник) про закупівлю, річний план ID: UA-P-2020-02-24-003727-b, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету замовника 24 лютого 2020 року зі змінами, внесеними рішенням тендерного комітету від 07 квітня 2020 року, від 09 квітня 2020 року (далі - тендерна документація), звернення учасника з вимогою про усунення порушень від 15 березня 2020 року №UA-2020-02-24-000769-b.bl, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 26 травня 2020 року, тендерні пропозиції ТОВ "Інвіт Груп", ТОВ "Укрресурс-КР", ПрАТ "Янтар", ТОВ "ВП "Фарбпром", ПрАТ "Криворізький суріковий завод", повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 27 травня 2020 року, договір від 12 червня 2020 року №ЦВЗ-02-02720-01, додаткову угоду від 23 липня 2020 року №1, пояснення замовника, отримані 15 січня 2021 року через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог абз. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання щодо надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін установлено порушення норм ч. 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" (у констатуючій частині також описано порушення абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі"); за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ПрАТ "Криворізький суріковий завод" встановлено порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Східних офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 12 червня 2020 року "ЦЗВ-02-02720-01 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вважаючи протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 19 січня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі - фарби (Емаль ПФ-115, емаль ПФ-115 RAL в асортименті), ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-24-000769-b позивач звернувся до суду з позовом.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач виконав вимоги ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказав у п. 1 додатку 6 до тендерної документації про необхідність надання документів, передбачених, зокрема, п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється зокрема шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Отже відповідач, як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Держаудитслужба), наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель в особі свого структурного підрозділу.

В частині виявленого порушення абз. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовник не вніс в оголошення про проведення відкритих торгів інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, а лише зазначив про його розмір та вид, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Отже законодавцем визначено чіткий перелік інформації, яка є обов`язковою для зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів, який є вичерпним.

Судом встановлено, що на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-24-000769-b опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-02-24-000769-b відкритих торгів "Фарби (Емаль ПФ-115, емаль ПФ-115 RAL в асортименті)".

В оголошенні міститься інформація про розмір та вид забезпечення тендерних пропозицій, проте, відсутня інформація про умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що не заперечується позивачем.

Водночас позивач вказує на технічну неможливість вказати умови надання забезпечення тендерних пропозицій в оголошенні про проведення процедури закупівлі в межах спірних відносин, у зв`язку з відсутністю відповідного поля для заповнення у системі Prozorro, посилаючись, зокрема, на Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженим Міністерством економічного розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, на те, що вказаний Порядок не міг застосовуватися позивачем, оскільки був прийнятий після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі 24 лютого 2020 року.

Крім того, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження вчинення позивачем всіх залежних від нього дій щодо усунення порушення, зокрема, шляхом звернення до ДП "Прозорро" про надання технічної допомоги щодо оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів з відображенням всієї необхідної інформації.

З урахуванням викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення позивачем вимог абз. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін з порушенням норм абз. 2 ч. 2 ст.23 Закону України "Про публічні закупівлі" суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Позивач заперечує факт вчинення вказаного порушення та зазначає, що тендерна документація на веб-сайті Уповноваженого органу з питань закупівлі складається з розділів, у тому числі розділ "історія змін", в якому містяться файли попередньої редакції тендерної документації, які є закресленими.

Також позивач вказує на неможливість реалізації вимог абз. 2 ча. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна документація може містити не тільки текстові файли, але й інші типи документів, зокрема, фото, малюнки, які не можуть бути закресленими.

Як встановлено судом першої інстанції на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-24-000769-b у розділі "історія змін" 10 квітня 2020 року відображено у вигляді закреслених даних електронний підпис та файли " 3580 ТД Емаль ПФ-115 нова редакція 07 04 2020.docx", " 3580 ТД Емаль ПФ-115.docx". Також розділ "історія змін" містить файли "Зміни до тендеру_3580_09 04 2020.doc", "Зміни до тендеру_3580_07 04 2020.doc" та "Додаток №9.docx".

Рішенням тендерного комітету позивача затверджено тендерну документацію 24 лютого 2020 року, рішенням тендерного комітету від 07 квітня 2020 року та від 09 квітня 2020 року внесено зміни до тендерної документації.

Проаналізувавши відображену веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель інформацію за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-02-24-000769-b, суд встановив відсутність разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюдненого переліку змін, що вносяться та відображення у вигляді закреслених даних положень тендерної документації, до яких вносяться зміни.

Тендерна документація від 24 лютого 2020 року та від 07 квітня 2020 року не містить закреслених даних та, у спростування позиції позивача, не містить інших типів документів, зокрема, фото, малюнків, які не можуть бути закресленими, що, в свою чергу, свідчить про можливість виконання вимог абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вище викладене колегія суддів вважає обґрунтованими висновки відповідача про порушення позивачем вимог абз. 2 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо висновків про порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.

Моніторингом питання надання роз`яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї встановлено, що на звернення учасника з вимогою про усунення порушень, яке оприлюднене на веб-порталі 15 березня 2020 року позивач оприлюднив рішення про задоволення вимоги 08 квітня 2020 року, тобто з порушенням встановленого ч. 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі" строку. Водночас позивач не спростовує це порушення, а зазначає про продовження строку для подання тендерних пропозицій на виконання вимог абз. 3 ч. 2 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже суд апеляційної інстанції погоджується з висновками відповідача про порушення позивачем ч. 1 ст. 23 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо висновку про порушення вимог ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме у додатку 6 до тендерної документації позивач не встановив вимог про надання інформації переможцем торгів згідно п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Як встановлено судом першої інстанції в п. 1 додатку 6 до тендерної документації "Розділ І. Перелік документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами першою і частиною другою статті 17, які переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір" зазначено: довідка МВС України або відповідного територіального підрозділу або нотаріально завірена копія (дата видачі довідки має бути не раніше ніж за 30 календарних днів до дати фактичного кінцевого строку подання тендерних пропозицій (включно), також приймаються довідки видані з дати фактичного кінцевого строку подання тендерних пропозицій але не пізніше 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель про намір укласти договір) про відсутність судимостей у службової (посадової) особи учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі.

Отже виходячи зі змісту тендерної документації вимога про надання довідки про несудимість за правопорушення вчинене з корисливих мотивів поширюється лише на службових (посадових) осіб учасника, яких уповноважено діяти від імені юридичної особи під час проведення процедури закупівлі, та не висувається до фізичних осіб.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про те, що позивач виконав вимоги ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказав у п. 1 додатку 6 до тендерної документації про необхідність надання документів, передбачених, зокрема, п. 5 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо розгляду тендерної пропозиції ПрАТ "Криворізький суріковий завод" з порушенням вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як встановлено судом першої інстанції відповідно до умов п. 3 розділу І додатку №7 тендерної документації замовник зазначив, що забезпечення тендерної пропозиції повинно відповідати вимогам, зазначеним у додатку №7 тендерної документації; забезпечення тендерної пропозиції повинне містити такі суттєві умови: назву документа, номер, дату та місце складання, термін дії повинен бути не менше 125 календарних днів з дати фактичного кінцевого строку подання тендерних пропозицій (включно), повну або скорочену назву Банка-Гаранта, ЕЦП або КЕП Банка Гаранта, повну або скорочену назву указника (принципала), що збігається з назвою, яка зазначена ним в тендерній пропозиції, повну або скорочену назву бенефіціара, платіжні реквізити бенефіціара, посилання на номер оголошення про проведення процедури закупівлі, в яких передбачена вимога щодо надання гарантії, суму гарантії цифрами та словами і валюту платежу. Умови, за яких можна вносити зміни до тексту банківської гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом: за письмовою згодою із бенефіціаром. Примітка: без згоди бенефіціара допускається вносити зміни до банківської гарантії щодо збільшення суми банківської гарантії та продовження терміну дії гарантії;

Обов`язок банка сплатити повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою вимогою замовника (бенефіціара), в якій буде посилання на одну з наступних підстав: термін сплати грошових коштів банком-гарантом протягом 5 робочих або банківських днів з моменту отримання письмової вимоги бенефіціара; інші умови.

В ході моніторингу встановлено, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій позивач, як замовник, відхилив тендерну пропозицію ПрАТ "Криворізький Суріковий завод" у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам тендерної документації, а саме учасник надав забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії з посиланням на тендерну документацію не в останній редакції.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, що п. 3 розділу І додатку №7 тендерної документації не містить такої обов`язкової умови як посилання на тендерну документацію не в останній редакції, що вказує на безпідставне відхилення позивачем тендерної пропозиції ПрАТ "Криворізький Суріковий завод" із вказаних вище підстав, а тому обґрунтованим є висновок відповідача про порушення позивачем вимог п. 4 ч. 1 ст. 30 та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи вищевикладене колегія суддів не вбачає підстав для скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 19 січня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі - фарби (Емаль ПФ-115, емаль ПФ-115 RAL в асортименті), ідентифікатор в електронній системі закупівель №UA-2020-02-24-000769-b.

Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 травня 2022 року - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" до Східного офісу Держаудитслужби визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Н.М. Єгорова

Судді І.В. Федотов

Є.В. Чаку