Справа № 160/19784/22
Суддя: Луніна Олена Станіславівна
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-30-010925-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а саме, моніторинг закупівлі проведено не за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Замовником зазначено в закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) (ID: UA-2021-12-30-010925-с) обгрунтування щодо застосування переговорної процедури, а саме переговорна процедура закупівлі може бути застосована Замовником в даному випадку на підставі абзацу 4 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується. Для забезпечення організації харчування для закладу освіти КЗО НВК № 111 на 2022 рік було оголошено процедуру закупівлі ID: UA-2021-12-04-000819-с, але до даної закупівлі було подано дві скарги до постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель щодо оскарження умов тендеру. Таким чином, через подані скарги від ТОВ «ПОНТЕМ.УА» Замовник не мав можливості вчасно укласти договір до закупівлі та забезпечити належні умови організації харчування для закладу освіти КЗО НВК № 111 на 2022 рік. З огляду на вказане, на підставі абзацу 4 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» для закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для загальноосвітніх закладів м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування) на період оскарження щодо триваючого тендера (ID: UA-2021-12-04-000819-с) для забезпечення організації харчування для закладу освіти, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було направлено листа ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» щодо проведення переговорів. На виконання вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922-VІІІ про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2021-12-30-010925-с містить обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-30-010925-с від 29.11.2022 року, є незаконним, таким, що грунтується виключно на суб?єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов?язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, який міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протиправним та його скасування.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.12.2022 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
09.01.2023 року до суду надійшов відзив Південного офісу Держадитслужби на позовну заяву, в якому зазначено, що позовні вимоги він не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що відповідно до пункту 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Микола?вській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Південного офісу Держаудитслужби. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Південний офіс Держаудитслужби та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Південним офісом Держаудитслужби отримано доручення Державної аудиторської служби України від 11.11.2022 № 003100-18/9074-2022 щодо проведення моніторингу процедур закупівель згідно з переліком, в тому числі даної процедури закупівлі. Зазначений моніторинг проведено на підставі доручення Держаудитслужби від 11.11.2022 № 003100-18/9074-2022 та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 № 276 «Про початок моніторингу процедур закупівель». Підставу для прийняття рішення про початок моніторингу в електронній системі закупівель визначено як виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини 2 статті 8 Закону та наказу № 276. Наказ № 276 та витяг з Переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур опубліковано в електронній системі закупівель 16.11.2022. За викладених обставин, відповідач вважає. що у нього були правові підстави для початку проведення моніторингу процедури закупівлі на території Дніпропетровської області. До Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель подано скарги, що стосуються тендерної документації. Отже, надане Замовником пояснення не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена), оскільки на час застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена) не оскаржувалось прийняте рішення Замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників. Отже, на порушення вимог пункту 3 частини 2 статті 40 Закону Замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру із закупівлі послуг з організації харчування. Дві скарги ТОВ «ПОНТЕМ.УА» від 15.12.2021 та від 21.01.2022 стосувались вимог тендерної документації Замовника та відповідно були подані до розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників. Відповідно до рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 13.0.2022 № 653-р/пк-пз та від 03.02.2022 № 2265-р/пк-пз щодо процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра оголошення про закупівлю оприлюднено за номером ID: (UA-2021-12-04-000819-с) Замовника було зобов?язано внести зміни до тендерної документації Замовника. Водночас, абзацом 5 пункту 3 частини 2 статті 40 Закону передбачено застосування переговорної процедури закупівлі за умови: якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується. Отже, на переконання відповідача, Замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру із закупівлі послуг з організації харчування. Крім того, оприлюднене Замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Замовником в повідомленні про намір укласти договір мітиться лише інформація про наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі. Будь-які документи, які б підтверджували умови для застосування переговорної процедури закупівлі, в електронній системі закупівель відсутні. Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов?язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний сан. У разі дотримання Замовником вимог Закону № 922-VІІІ було б неможливе застосування переговорної процедури та укладання договору за її результатами.
Товариством з обмеженою відповідальністю «КОНТРЕКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» 11.02.2023 року отримано копію ухвали суду про відкриття провадження у справі від 21.12.2022 року разом з позовною заявою, однак на час розгляду справи письмові пояснення на позов до суду не надано.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
11.11.2022 року Державна аудиторська служба України листом «Про надання доручення» № 003100-18/9074-2022, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 23.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку.
Згідно з додатком до листа № 003100-18/9074-2022 від 11.11.2022 року, Південному офісу Держаудитслужби доручено проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-30-010925-с (очікувана вартість) 348 984,96 грн.
Підставою здійснення моніторингу процедури закупівлі в додатку зазначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Наказом Південного офісу Держаудитслужби № 276 від 16.11.2022 року, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудислужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
Пунктом 5 переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг закупівель, у зв`язку з виявленими органом державного фінансового контролю ознаками порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, визначено проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-30-010925-с.
За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-30-010925-с, Південним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 28.11.2022 року.
У пункті 1 Констатуючої частини Висновку зазначено наступне.
«Дата закінчення моніторингу: 28 листопада 2022 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена), відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) вимогам Закону України «Про публічна закупівлі» (далі - Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору узгодженій ціні пропозиції учасника при застосуванні переговорної процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури закупівлі), оприлюднене в електронній системі закупівель 30.12.2021, обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена), протокол уповноваженої особи Замовника від 30.12.2021 № 29 щодо прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю з учасником товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 10.01.2022 № Н111 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до Договору, оприлюднені в електронній системі закупівель 16.05.2022 та 11.08.2022, додаткові угоди до Договору від 13.05.2022 № 1 та від 11.08.2022 № 2, пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби, отримані 24.11.2022 через електронну систему закупівель.
За результатами аналізу питання наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена) встановлено наступне.
Відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури), оприлюдненого в електронній системі закупівель 30.12.2022, Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра) з умови: якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується (абзац п?ятий пункту 3 частини другої статті 40 Закону) на період оскарження щодо триваючого тендера за номером ID: UA-2021-12-04-000819-с.
Замовник за результатами застосування переговорної процедури (скорочена) закупівлі уклав з ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5») Договір на загальну суму 348 984,96 гривень.
Відповідно до даних електронної системи закупівель встановлено, що відповідно до рішень Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 13.01.2022 № 653-р/пк-пз та від 03.02.2022 № 2265-р/пк-пз щодо процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра оголошення про закупівлю оприлюднено за номером ID: (UA-2021-12-04-000819-с) оскаржувалися рішення замовника, які прийняті до розгляду оцінки тендерних пропозицій учасників.
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 21.11.2022 щодо обгрунтування рішення щодо застосування переговорної процедури (скорочена) за даним предметом закупівлі з підстави: «оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується».
На запит Південного офісу Держаудитслужби Замовником в електронній системі закупівель 24.11.2022 оприлюднено пояснення, в якому Замовник посилається на триваючий тендер за номером ID: UA-2021-12-04-000819-с щодо якого подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель щодо оскарження умов тендеру.
Разом з тим, слід зазначити, що до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель подано скаргу що стосується тендерної документації.
Отже, надане Замовником пояснення не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена), оскільки на час застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена)» не оскаржувалося прийняте рішення Замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників.
Таким чином, на порушення вимог пункту 3 частини другої статті 40 Закону Замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру із закупівлі послуг з організації харчування.
За результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) вимогам Закону встановлено наступне.
Відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури). Оприлюдненого в електронній системі закупівель 30.12.2022, Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі (скорочену) за предметом закупівлі: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра) з умови: якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасника, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується (абзаці п?ятий пункту 3 частини другої статті 40 Закону).
Відповідно до протоколу уповноваженої особи від 30.12.2021 № 29 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» на суму 348 984,96 гривень.
Водночас, відповідно до пункту 8 частини шостої Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Таким чином, на порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону в оприлюдненому Замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні обгрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Слід зазначити, що 26.06.2021 набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини шостої статті 40 Закону слова «з посиланням на».
Таким чином, оприлюднене Замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.»
У пункті 2 Констатуючої частини Висновку відповідачем зазначено наступні порушення:
«За результатами аналізу питання наявності умов щодо застосування переговорної процедури встановлено порушення вимог пункту 3 частини другої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (під час застосування переговорної процедури) вимогам Закону встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору узгодженій ціні пропозиції учасника при застосуванні переговорної процедури закупівлі, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства, надання відповіді га запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі- порушень не установлено».
У пункті 3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов?язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з Висновком Південного офісу Держаудитслужби від 29.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-30-010925-с, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється)державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону № 2939).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону № 2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, Південний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Судом встановлено та матеріалами підтверджено, що 11.11.2022 року Державна аудиторська служба України листом «Про надання доручення» № 003100-18/9074-2022 доручила Південному офісу Держаудитслужби проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-30-010925-с (очікувана вартість закупівлі/вартість договору) 348 94,96 грн.
Наказом Південного офісу Держаудитслужби № 276 від 16.11.2022 року, наказано розпочати моніторинг закупівлі UА-2021-12-30-010925-с.
За викладених обставин, Південний офіс Держаудитслужби, у відповідності до статті 8 Закону № 922-VІІІ, наділений повноваженнями щодо проведення моніторингу закупівлі у визначеному Законом № 922-VІІІ порядку.
Посилання позивача на те, що відповідачем порушено вимоги частини першої статті 5 Закону № 2939-ХІІ є безпідставними, оскільки моніторинг закупівлі проведено з дотриманням вказаної норма, а саме, за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
При цьому, саме центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, який наділений відповідними повноваженнями, проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-30-010925-с доручено Південному офісу Держаудитслужби, який є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України.
З огляду на викладене, доводи позивача про проведення моніторингу процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, спростовані доказаним, наявними у матеріалах справи та приписами чинного законодавства, яким регулюються спірні правовідносини.
Щодо порушень, виявлених контролюючим органом під час проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-30-010925-с, суд зазначає наступне.
За приписами частини першої статті 40 Закону № 922-VІІІ переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до абзацу п?ятого пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VІІІ переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.
Таким чином, переговорна процедура закупівлі застосовується, як вийняток.
При цьому, обов?язковою умовою можливості застосування переговорної процедури закупівлі є оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників.
Отже, оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера до розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, не може бути підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.
Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Товариство з обмеженою відповідальністю «ПОНТЕМ.УА» подало скарги, за результатом розгляду яких Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 13.0.2022 № 653-р/пк-пз та рішення від 03.02.2022 № 2265-р/пк-пз.
Вказаним рішеннями зобовя?язано Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-12-04-000819-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішень.
При цьому, з мотивувальної частини рішень Антимонопольного комітету України судом встановлено, що порушення стосуються вимог до тендерної документації учасників.
Таким чином, ТОВ «ПОНТЕМ.УА» оскаржувались вимоги замовника до тендерної документації на стадії - до розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників.
Отже, доводи позивача стосовно законної можливості для застосування переговорної процедури закупівлі (скорочена) у відповідності до абзацу п??ятого пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VІІІ щодо процедури закупівлі UA-2021-12-30-010925-с спростовуються наявними у справі доказами.
Таким чином, суд вважає законними та обгрунтованими висновки Південного офісу Держаудитслужби стосовно порушення позивачем вимог пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VІІІ.
Крім того, суд зазначає, що відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922-VІІІ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
26 червня 2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VІІІ слова «з посиланням на».
Таким чином, оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Зазначена переговорна процедура закупівлі застосована відповідно до пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VІІІ з підстави: оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.
Отже, на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922-VІІІ в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
При цьому, суд відзначає, що законодавством про публічні закупівлі регулюється саме дотримання процедури закупівлі. У даному випадку це дотримання позивачем пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що набула чинності з 26 червня 2021 року).
Відповідно до частини 5 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Таким чином, аналіз пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922 дає суду підстави для висновку, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Відсутність такого обґрунтування є порушенням.
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обгруновано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-010925-с порушення замовником пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922 VІІІ.
Щодо правомірності встановлення у висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922 VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Згідно з частиною п?ятою 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.
З аналізу наведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.
Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
Таким чином, відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.
З приводу твердження позивача про те, що зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, не відповідає вимогам законодавства
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
У статті 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
У постанові Верховного Суду від 09.01.2019 року у справі №759/2328/16-ц зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним».
Тлумачення статей 215 та 216 ЦК України свідчить, що учасники цивільних відносин не можуть на рівні того чи іншого договору здійснювати його кваліфікацію як недійсного (нікчемного чи оспорюваного), визначати правові наслідки нікчемності правочину. За домовленістю сторін можуть змінюватися тільки правові наслідки оспорюваного правочину.
Відповідно до п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.
Отже, як зазначалося вище визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, належить до повноважень керівника підприємства.
З дотриманням вимог ЦК України та ГК України та на виконання Закону № 922-VІІІ Офісом, з урахуванням характеру виявленого порушення та можливих шляхів його усунення, запропоновано можливий шлях самостійного усунення порушень.
Таким чином, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, відтак у Замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість Висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику Замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.
Відтак, вимога Офісу щодо вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Отже, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку позивача можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З аналізу вищевикладеного, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень Закону № 922-VІІІ, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі.
За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-020161-с від 29.11.2022 року, а тому останній є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх дій, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно із статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
У зв`язку з перебуванням судді Луніної О.С. на навчанні, рішення ухвалене в перший робочий день.
Керуючись ст.ст. 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна