Справа № 640/35881/21
Суддя: Федотов Ігор В'ячеславович
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Федотова І.В.,

суддів: Єгорової Н.М. та Сорочка Є.О.,

за участю секретаря Бринюк Г.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у місті Києві, як відокремлений підрозділ ДПС на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2022 року у справі за адміністративним позовом представництва "ЛУНДБЕК ЕКСПОРТ А/С" до Головного управління Державної податкової служби у місті Києві визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Представництво «ЛУНДБЕК ЕКСПОРТ А/С» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Головного управління Державної податкової служби в м. Києві (далі - відповідач), в якому просило суд:

-визнати протиправним та скасувати податкові повідомлення-рішення від 30 серпня 2021 року №5, №5 прийняті на підставі акта перевірки №58024/Ж5/26-15-07-08-05/26194639 від 26 липня 2021 року;

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2022 року адміністративний позов було задоволено.

Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що тривалий термін роботи компанії «LUNDBECK EXPORT A/S» (Данія) в особі представництва на території України (16 років), за наявності постійного офісу, обладнання, автотранспорту, кваліфікованих кадрів, керівництвом головної компанії, Представництво «Лундбек Експорт А/С» відповідає критеріям «постійного представництва», а тому не може користуватися податковими пільгами.

Крім того, апелянт зауважує про те, що неможливо стверджувати, що діяльність представництва для компанії є лише допоміжною, в ситуації, коли частка витрат на фінансування такої діяльності є настільки істотною (суттєвою) для підприємства (позивача).

На переконання апелянта, оскільки Компанія за обсягом виконувавних функцій є радше дистрибютором, то функції з маркетингу і просування для його діяльності є істотним, що власне і підтверджується при співвіднесенні витрат, понесених Представництвом, і доходів, одержаних Компанією від продажу товарів на території України.

Згідно результатів перевірки відповідно до Кодексу, Конвенції, Коментарів, встановлено, що діяльність Представництва, як відокремленого підрозділу Компанії носить постійний характер та не підпадає під визначення підготовчої та допоміжної діяльності.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, які з`явились в судове засідання, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, Головним управлінням ДПС у м. Києві на підставі наказу Головного управління ДПС у м. Києві від 31 травня 2021 року №4493-п, проведена документальна планова виїзна перевірка Представництва «Лундбек Експорт А/С» з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2020 року, валютного - за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2020 року, єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - за період з 01 січня 2011 року по 31 грудня 2020 року та іншого законодавства за відповідний період, відповідно до затвердженого плану документальної перевірки, за результатами якої складено Акт від 26 липня 2021 року №58024/Ж5/26-15-07-08-05/26194639.

Перевіркою встановлено порушення:

-підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України, в результаті чого представництвом занижено податок на прибуток у загальній сумі 5291240 грн., у тому числі за 2017 рік на суму 1447663 грн., за 2018 рік на суму 1623316 грн., за 2019 рік на суму 1 1955 774 грн., за 2020 рік на суму 1024487 грн.;

-частини восьмої статті 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 №2464-VI, зі змінами, в результаті несвоєчасної сплати (несвоєчасного перерахування) єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування в жовтні 2013 року, в січні, лютому, березні, квітні, травні, червні, липні, серпні, вересні, жовтні, листопаді 2014 року та в січні 2015 року;

-підпункту 39.4.2 пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України щодо неподання звітів про контрольовані операції за 2018 та 2019 роки.

На підставі Акту перевірки №58024/Ж5/26-15-07-08-05/26194639 від 26 липня 2021 року Головним управлінням ДПС у м. Києві винесено податкові повідомлення-рішення:

-від 30 серпня 2021 року №5 за формою «Р» з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на загальну суму 5717915,00 грн. (основний платіж на суму 5291240,00 грн, штрафна санкція 426675,00 грн.).

-від 30 серпня 2021 року №5 за формою «ПС» про застосування штрафних (фінансових) санкцій у розмірі 528600,00 грн.

Підставою для винесення податкового повідомлення-рішення від 30 серпня 2021 року №5, яким відповідач збільшив позивачу грошове зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на суму 5291240 грн та застосував штрафну санкцію у розмірі 426675 грн, слугувало заниження позивачем податку на прибуток внаслідок неправомірного користування пільгами, які передбачені Конвенцією між Урядом України та Урядом Королівства Данії «Про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно», що є порушенням підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 Податкового кодексу України.

Підставою для винесення податкового повідомлення-рішення від 30 серпня 2021 року №5, яким відповідач застосував до позивача штрафні (фінансові) санкції в розмірі 528600 грн. - слугувало неподання позивачем звітів про контрольовані операції за 2018, 2019 роки, що є порушенням підпункту 39.4.2 пункту 39.4 статті 39 Податкового кодексу України.

Незгода позивача із прийнятими рішеннями податкового органу зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що позивач виконував виключно підготовчі та/або допоміжні функції для забезпечення основної діяльності Компанії, що відповідало видам його діяльності, визначеним у Положенні та в ЄДРПОУ.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.

Відповідно до положень підпункту 141.4.7 статті 141 ПК суми прибутків нерезидентів, які провадять свою діяльність на території України через постійне представництво, оподатковуються в загальному порядку. При цьому таке постійне представництво прирівнюється з метою оподаткування до платника податку, який провадить свою діяльність незалежно від такого нерезидента.

Тобто, саме від факту визнання представництва нерезидента постійним залежить порядок оподаткування його доходів.

Підпунктом 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК визначено, що під постійним представництвом слід розуміти постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.

З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.

Для цілей податкового обліку постійним представництвом не є: використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.

Об`єктом оподаткування податком на прибуток, згідно із підпунктом 134.1.2 пункту 134.1 статті 134 ПК, є дохід (прибуток) нерезидента, що підлягає оподаткуванню згідно зі статтею 160 цього Кодексу, з джерелом походження з України.

Дохід з джерелом походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні (підпункт 14.1.54 пункту 14.1 статті 14 ПК України).

Пункт 160.1 статті 160 ПК передбачає, що будь-які доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Для цілей цього пункту під доходами, отриманими нерезидентом із джерелом їх походження з України, розуміються, зокрема, інші доходи від провадження нерезидентом (постійним представництвом цього або іншого нерезидента) господарської діяльності на території України, за винятком доходів у вигляді виручки або інших видів компенсації вартості товарів/виконаних робіт/наданих послуг, переданих/виконаних/наданих резиденту від такого нерезидента (постійного представництва), у тому числі вартості послуг із міжнародного зв`язку чи міжнародного інформаційного забезпечення.

Згідно із пунктом 160.2 статті 160 ПК України, резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), крім доходів, зазначених у пунктах 160.3 - 160.6 цієї статті, зобов`язані утримувати податок з таких доходів, зазначених у пункті 160.1 цієї статті, за ставкою в розмірі 15 відсотків їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.

21 серпня 1996 року набула чинності Конвенція між Урядом України і Урядом Королівства Данії про уникнення подвійного оподаткування та попередження податкових ухилень стосовно податків на доходи і майно від 05 березня 1996 року.

Частиною четвертою статті 5 Конвенції визначено, що для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства.

Термін "постійне представництво" включає зокрема: а) місце управління; b) відділення; c) контору; d) фабрику; e) майстерню; f) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр або будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; g) склад або будь-які приміщення, що використовуються як торговельна точка.

Незалежно від попередніх положень цієї статті термін "постійне представництво" не розглядається як такий, що включає: а) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки товарів або виробів, що належать підприємству; b) утримання запасу товарів чи виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або поставки; c) утримання запасу товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця комерційної діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або збирання інформації для підприємства; f) утримання постійного місця комерційної діяльності виключно з метою будь-якої комбінації видів діяльності, згаданих у підпунктах від а) до e), за умови, що сукупна діяльність постійного місця комерційної діяльності, що є результатом такої комбінації, носить допоміжний або підготовчий характер.

Відповідно до пункту 21 Коментарів до Багатосторонньої конвенції про виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування постійне представництво не виникає, якщо діяльність, яку воно здійснює на території договірної держави має підготовчий чи допоміжний характер.

Для розмежування "постійного" представництва від "непостійного" (некомерційного), слід виділити ключові характеристики, які слугують базою для їх розмежування. Насамперед, діяльність некомерційного представництва має виключно підготовчий або допоміжний характер щодо діяльності материнської компанії і має бути відмінною від статутних функцій материнської компанії.

Ідучи від зворотного, постійним представництвом визнається особа, яка загалом здійснює діяльність, аналогічну материнській компанії, або якщо така діяльність є переважною. Такий висновок узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 15.03.2016 у справі №826/14127/14, відповідно до якої у разі здійснення представництвом нерезидента видів або виду діяльності, яка є тотожною основній діяльності нерезидента, таке представництво набуває статусу постійного представництва, а його діяльність на території України оподатковується в загальному порядку.

Основою для розробки переважної більшості міжнародних договорів про уникнення подвійного оподаткування є Модельна конвенція Організації економічного співробітництва та розвитку (надалі також - ОЕСР) щодо податків на доходи і капітал (надалі також - Модельна конвенція ОЕРСР). Модельна конвенція становить джерело уніфікованих рішень щодо найбільш поширених питань, які виникають у сфері міжнародного оподаткування та усунення подвійного оподаткування.

Суд вважає за необхідне використати для цілей справи також і положення Коментарів ОЕСР до Модельної конвенції (надалі також - Коментарі ОЕСР).

Текст Угоди в частині визначення поняття «постійне представництво» відповідає визначенню, яке наведено в Модельній конвенції. За відсутності спеціальних застережень договірних сторін слід виходити з того, що при добросовісному застосуванні Конвенції сторони будуть прагнути до узгодженого застосування термінів.

Відтак принцип добросовісності виконання міжнародного договору (pacta sunt servanda), в поєднанні з принципом естоппелю (сторона не може в подальшому заперечувати те, з чим вона вже мовчазно погодилась чи що вона визнала раніше, нехай навіть і мовчазно), полягає в тому, що для інтерпретації термінів міжнародного договору про уникнення подвійного оподаткування всіма країнами, які не зазначили про інше, має застосовуватись однорідне тлумачення, джерелом якого є, насамперед, Коментарі (в тій редакції, яка була чинна на момент укладення Угоди).

Отже, положення Модельної конвенції ОЕСР, а також офіційного Коментаря до неї мають важливе значення при дослідженні такого питання як наявність або відсутність у представництва нерезидента в Україні статусу постійного представництва.

Важливе значення серед джерел, якими врегулювано питання уникнення подвійного оподаткування є також Типова (Модельна) Конвенція ООН про уникнення подвійного оподаткування, а також Коментарі до неї, які також підлягають застосуванню для цілей вирішення спору.

За загальним правилом (пункт 1 статті 5 Модельних конвенцій ОЕРСР і ООН), постійним представництвом вважається постійне місце діяльності, через яке нерезидент повністю або частково здійснює свою господарську діяльність. Також постійним представництвом вважається особа, яка має і звичайно використовує повноваження укладати договори від імені нерезидента. Виключення (пункт 4 статті 5 Модельних конвенцій) стосується декількох випадків, коли навіть за наявності місця діяльності або уповноваженої особи, діяльність нерезидента не вважається такою, що створює постійне представництво. До таких випадків, зокрема, відносяться випадки, коли у певному місці здійснюється виключно діяльність, яка має для підприємства (нерезидента) допоміжний характер.

Так, термін «постійне представництво», виходячи із зазначеного вище пункту 1 статті 5 Конвенції, є постійним місцем діяльності через яке повністю або частково здійснюється комерційна діяльність підприємства (нерезидента). Поряд із цим постійним представництвом відповідно до ПК України вважається надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді.

У міжнародній теорії і практиці оподаткування іноземних організацій, які отримають доходи від джерел за кордоном, вироблена система критеріїв для визначення ступеня присутності іноземної організації на території держави, якими обумовлено обов`язок цієї організації сплачувати встановлені податки:

1) наявність місця ведення підприємницької діяльності на території іноземної держави, тобто об`єкта або обладнання, де така діяльність ведеться;

2) місце ведення підприємницької діяльності має характер стабільності і стаціонарності, тобто має розташовуватися в певному місці і з певним ступенем сталості;

3) підприємницька діяльність ведеться через це місце, тобто персонал і/або інші виконавці діють в державі, на території якого утворено таке місце ведення діяльності.

Відтак, при вирішенні спору щодо характеру діяльності представництва, важливо враховувати:

а) наявність постійного місця діяльності нерезидента в Україні або наявність в Україні особи, яка має і зазвичай використовує повноваження щодо укладання контрактів від імені нерезидента;

б) наявність у нерезидента ділової мети в утриманні відповідного місця діяльності;

в) функціонал представництва, на підставі якого має бути визначено характер взаємовідносин між представництвом і підприємством з погляду принципу окремої податкової правосуб`єктності;

г) оцінку того, наскільки виконувані представництвом функції становлять суттєву або істотну частину діяльності нерезидента;

ґ) визначення того, чи виконує представництво функції виключно віднносно підприємства (нерезидента), чи також у відношенні інших осіб.

Найважливішим критерієм, яким характеризується діяльність постійного представництва, - комерційна мета діяльності.

Таким чином, з`ясування характеру господарської діяльності нерезидента має значення з огляду на визначення постійного представництва. Якщо навіть певний нерезидент і має в Україні місце діяльності, але сама діяльність нерезидента не має характеру господарської діяльності, то відповідне місце діяльності не буде вважатись постійним представництвом.

Термін «господарська діяльність» визначено в підпункті 14.1.36 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України як діяльності особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відтак, господарська діяльність характеризується, насамперед, спрямованістю на отримання доходу, а також певними організаційними зусиллями, які вчиняються у здійсненні відповідної діяльності (зокрема організаційними, фінансовими, людськими тощо). Фактичне отримання доходу у певному податковому періоді не має вирішального значення для визначення діяльності як господарської.

Поряд із цим, як зазначено вище, пункт 4 статті 5 Конвенції містить виключення для визнання діяльності як такої, що має ознаки «постійного представництва», це утримання постійного місця діяльності виключно з метою реклами, для надання інформації, для проведення наукового дослідження або здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності підготовчого чи допоміжного характер.

Для того, аби оцінити чи відповідає діяльність представництва підготовчому або допоміжному характеру варто виділити такі критерії та способи оцінки:

- аналіз фактичної діяльності представництва та організації шляхом зокрема перевірки внутрішніх документів організації та представництва, а також шляхом аналізу реально здійснюваних представництвом функцій;

- кількісний та якісний працівників представництва, котрий необхідний розглядати з точки зору для здійснення основної діяльності організації, особливій увазі надається опис їх повноважень та обов`язків в посадових інструкціях, трудових договорах.

- істотність і значимість діяльності підприємства: чим більшу роль відіграє діяльність представництва в загальній діяльності організації, тим більша вірогідність постійного представництва.

Як вбачається з матеріалів справи, контролюючий орган за наслідками перевірки дійшов висновку, що Представництво «ЛУНДБЕК ЕКСПОРТ А/С» є постійним представництвом компанії LUNDBECK EXPORT A/S (Компанія) - податкового резидента Королівства Данії; діяльність позивача щодо реєстрації лікарських засобів, проведення маркетингових заходів, здійснення фармаконагляду та дослідження ринку не є підготовчою та/або допоміжною діяльністю; діяльність позивача відповідає меті діяльності Компанії; частка витрат на фінансування діяльності позивача є істотною для Компанії.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається із Витягу Датського агентства з комерції та компаній Міністерства економіки та бізнесу, реєстраційний №26256275, Компанія була створена з метою торгівлі та експорту фармацевтичної продукції та, на розсуд Спостережного органу, ведення всієї іншої діяльності, пов`язаної з даною діяльністю.

Відповідно до Положення про Представництво фірми LUNDBECK EXPORT A/S в Україні:

-Представництво створюється та дії на території України виключно для представництва інтересів Компанії відповідно до мети та предмету діяльності, визначених в цьому Положенні (п. 2.1 Положення);

-Представництво не є юридичною особою, має баланс в складі Компанії (п. 2.3 Положення);

-Представництво не здійснює господарську діяльність (п. 2.5);

-вся діяльність Представництва носить некомерційний характер та не направлена на отримання прибутку (п. 2.6);

-Представництво створюється та діє з метою здійснення для Компанії на території України діяльності, яка має підготовчий та допоміжний характер для забезпечення ефективної взаємодії Компанії з українськими суб`єктами господарювання, здійснення представництва і захисту інтересів Компанії в Україні (п. 3.1 Положення);

-Представництво здійснює діяльність підготовчого та допоміжного характеру в контексті основних напрямів діяльності Компанії (п. 3.2);

-відповідно до мети Представництво здійснює, зокрема, але не виключно наступну діяльність (п. 3.3 Положення):

-представництво інтересів Компанії відносно продуктів, що виробляються та реалізуються на території та в межах повноважень і компетенції перед будь-якими органами державної влади, підприємствами, установами та організаціями;

-інформаційно-роз`яснювальна робота відносно продуктів, що виробляються та реалізуються на території та в межах повноважень і компетенції перед між фахівцями медичного/фармацевтичного спрямування, в тому числі, але не виключно лікарями;

-збір та подача в установленому порядку інформації контролюючим органам щодо безпечності продуктів Компанії;

-дослідження кон`юктури фармацевтичного ринку України в контексті діяльності Компанії; дослідження тенденції/перспектив розвитку такого ринку та діяльності конкурентів Компанії;

-вивчення громадської думки з питань, що становлять інтерес для діяльності Компанії;

-збирання з відкритих джерел та надання Компанії інформації щодо діяльності та ділової репутації її контрагентів/потенційних контрагентів в Україні, а також будь-якої статистичної, фінансової та іншої інформації та інформаційно-аналітичних матеріалів, необхідних Компанії в процесі здійснення її діяльності;

-інформування Компанії про запити, потреби, питання контрагентів/потенційних контрагентів Компанії та труднощі, що виникають в процесі виконання договорів, укладених між Компанією та її контрагентами;

-доведення до відома контрагентів/потенційних контрагентів Компанії інформації про відповідні Компанії на їхні запити, питання, пропозиції тощо;

-доведення до відома контрагентів/потенційних контрагентів інформації про особливості продукції Компанії, інструктування щодо користування продукцією Компанії та надання відповіді на їхні технічні питання щодо продукції Компанії;

-представництво інтересів Компанії перед державними органами, в тому числі судовими органами, юридичними особами всіх форм власності та фізичними особами на території України;

-підготовка до участі та участь в конференціях, семінарах від імені Компанії відповідно до профілю діяльності Компанії;

-допоміжна діяльність щодо організації взаємодії Компанії та її контрагентів/потенційних контрагентів;

-підготовча та допоміжна діяльність в контексті організації договірного процесу між Компанією та її контрагентами/потенційними контрагентами, зокрема організація перекладу технічної документації, інструкцій, інших необхідних документів;

-організація житлово-побутового обслуговування працівників Компанії, що знаходяться на території України у відрядженні;

-допоміжна діяльність щодо контролю за належним виконанням умов договорів, укладених між Компанією та її контрагентами;

-розповсюдження інформаційних та роз`яснювальних матеріалів щодо продуктів, які виробляються та реалізуються Компанією на території та в межах повноважень і компетенції за рахунок власних можливостей та/або залучення третіх осіб;

-представництво перед державними органами і юридичними особами незалежно від їхньої форми власності і підпорядкування, що здійснюють експертну діяльність у зв`язку з питаннями реєстрації, перереєстрації, внесенням змін у реєстраційні матеріали, аналізу, сертифікації лікарських препаратів, які виробляються та реалізуються Компанією;

-виконання інших функцій допоміжного та/або підготовчого характеру в інтересах Компанії для забезпечення її ефективного співробітництва з українськими контрагентами/потенційними контрагентами.

Згідно з довідкою АА №786302 про внесення позивача до ЄДРПОУ видом його діяльності є дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки (КВЕД 73.20), в той час як основні види діяльності Компанії - торгівля та експорт фармацевтичної продукції.

Враховуючи наведене, діяльність позивача на території України є відмінною від діяльності Компанії та має виключно допоміжний характер.

При цьому, як вбачається зі змісту акту перевірки, контролюючий орган дійшов висновку, що позивач є постійним представництвом з огляду на здійснення ним такої діяльності як реєтсрація лікарських засобів, здійснення маркетингових заходів, проведення фармацевтичного нагляду, дослідження ринку.

Так, як вірно встановлено судом першої інстанції, що не заперечується позивачем, з метою збільшення продажу на території України лікарських засобів, Представництво, діючи в інтересах Компанії, здійснювало реєстрацію відповідних лікарських засобів як неодмінної умови рекламування та реалізації лікарських засобів в Україні.

Водночас, Представництво не виробляло, не закуповувало та не розповсюджувало лікарські засоби, що виробляються або закуповуються Компанією. За своїм характером дії щодо реєстрації та рекламування лікарських засобів носили підготовчий та допоміжний характер, адже їх вчинення було покликане забезпечити можливість реалізації відповідного лікарського засобу на території України.

Сама лише реєстрація та рекламування лікарського засобу не є операціями, які безумовно призводять до отримання доходу на території України.

Колегія суддів зауважує, що здійснення зазначеної діяльності позивачем є відмінною від діяльності Компанії, покликана забезпечити можливість та законність реалізації лікарських засобів Компанії на території України, сприяє продуктивності діяльності Компанії, та не має наслідком отримання позивачем доходів.

За таких обставин, суд першої інстанції вірно встановив, що у даному випадку, дублювання Представництвом функцій та видів діяльності Компанії не мало місця. Представництво не здійснює оптову торгівлю фармацевтичними товарами для медичного догляду і не здійснює продаж та експорт фармацевтичних товарів, як то зазначено в діяльності Компанії.

При цьому, будь-яких доказів на підтвердження того, що позивач діючи в інтересах Компанії та здійснюючи реєстрацію та рекламування лікарських засобів, - отримував від цього дохід, відповідачем не надано.

Крім того, за період з 01 січня 2017 року по 31 грудня 2020 року позивач одержував від Компанії кошти на загальну суму 97 985 907 грн. як фінансування витрат на діяльність позивача на території України.

Враховуючи, що у даній справі встановлено факт виконання позивачем виключно підготовчих та/або допоміжних функції для забезпечення основної діяльності Компанії, підстав для оцінки цих коштів як дохід нерезидента, що підлягає оподаткуванню за правилами, встановленими підпункту 141.4.7 пункту 141.4 статті 141 ПК немає.

При цьому, посилання податкового органу на тривалий термін роботи компанії «LUNDBECK EXPORT A/S» (Данія) в особі представництва на території України (16 років), за наявності постійного офісу, обладнання, автотранспорту, кваліфікованих кадрів, керівництвом головної компанії, що вказує на те, що Представництво «Лундбек Експорт А/С» відповідає критеріям «постійного представництва», колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки матеріали справи не містять, а відповідачем до суду не надано доказів, які б свідчили про комерційну складову діяльності позивача, договорів, або будь-яких даних, які б підтвердили отримання позивачем доходу від здійснення своєї діяльності. При цьому, суд зауважує, що віднесенню підприємства до постійного представництва передує встановлення усіх складових його діяльності в сукупності, а не лише знаходження представництва на одному місці протягом тривалого часу.

На переконання колегії суддів, основним критерієм, який відіграє важливу роль при визначенні підприємства як постійного представництва є саме наявність ділової мети в результаті здійснення господарської діяльності - отримання доходу.

Як вже зазначалося, відповідач не надав будь-яких доказів на підтвердження характеру діяльності позивача як постійного представництва нерезидента та отримання ним доходу (прибутку) нерезидента, що оподатковується в загальному порядку.

Відтак, за відсутності вищевказаних доказів, віднесення підприємтсва позивача до постійного представництва з підстав знаходження його на одному місці протягом тривалого часу є передчасним.

Відтак, враховуючи, що позивач не є постійним представництвом нерезидента, податкові повідомлення-рішення відповідача щодо нарахування податку на прибуток позивача та штрафних санкцій за неподання позивачем звітів про контрольовані операції є неправомірними та підлягають скасуванню.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду першої інстанції не спростовують.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у місті Києві залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 серпня 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 329-331 КАС України.

Головуючий суддя: І.В. Федотов

Судді: Н.М. Єгорова

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови виготовлено 15.02.2023 року.