Справа № 340/5731/22
Суддя: Р.В. Жук
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року м. Кропивницький справа №340/5731/22

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного (письмового) провадження справу

за позовомУправління освіти Кропивницької міської ради (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, )
доПівнічного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12, код ЄДРПОУ - 40919579)
провизнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

І. Зміст позовних вимог.

Управління освіти Кропивницької міської ради звернулось до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UА-UА-2021-12-08-003436-С, яка проведена Управлінням освіти Кропивницької міської ради.

ІІ. Виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-08-003436-С (ДК 021-2015-15550000-8 Молочні продукти різні (Кефір (не менше 2,5%), кефір (не менше 2,5%) без лактози, кефір фасований 0,2, сметана (не менше 20%), йогурт фруктовий питний (не менше 1,5%), біфідойогурт безлактозний вітамінізований фруктовий (не менше 1,5%) за результатами якого винесено оскаржуваний висновок, яким встановлено порушення пункту 17 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22, пункту 11 частини 1 статті 10, пункту 9 частини 2 статті 21, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі та пункту 9.1.3 розділу 9 Договору.

Позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, вважає його безпідставним та надуманим. Крім того, вказує, що наведені в оскаржуваному висновку обставини жодним чином не вплинули на кінцевий результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у висновку.

Відповідач у відзиві на позовну заяву просив суд в задоволенні адміністративного позову відмовити з підстав викладених в ньому. Відповідач вважає, що до даної закупівлі не застосовано зобов`язань, які б порушували права та обов`язки позивача. Зобов`язання, яке застосоване у оскаржуваному висновку дає вказівку у майбутньому під час проведення інших закупівель не вчиняти аналогічних порушень, а діяти згідно чинного законодавства. Отже, на думку відповідача, висновок містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи. Таким чином, оскаржуваний висновок моніторингу закупівлі акт індивідуальної дії, який не встановлює нових обов`язків для позивача, не скасовує чи звужує його прав, що потребують захисту, а лише вказує на необхідність в подальшому дотримання законодавства, що регулює проведення публічних закупівель, а отже не може бути скасований.

ІІІ. Заяви (клопотання) учасників справи, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 27.12.2022 року провадження у справі відкрито та призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с.65).

10.01.2023 року від представника відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву (а.с.67-77).

Інших заяв чи клопотань учасниками справи до суду не подано.

Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважав можливим розглянути та вирішити справу по суті за наявними у ній матеріалами.

ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів судом встановлені відповідні обставини.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управлінням освіти Кропивницької міської ради розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-08-003436-c предметом закупівлі ДК 021-2015-15550000-8 Молочні продукти різні (Кефір (не менше 2,5%), кефір (не менше 2,5%) без лактози, кефір фасований 0,2, сметана (не менше 20%), йогурт фруктовий питний (не менше 1,5%), біфідойогурт безлактозний вітамінізований фруктовий (не менше 1,5%) (а.с.30-31).

Дана закупівля розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи - https://prozorro.gov.ua/tender/.

Переможцем торгів визначено ТОВ "Оптторг-К".

Повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 28.12.2022 року.

10.01.2022 року між Управлінням освіти Кропивницької міської ради та ТОВ "Оптторг-К" укладено договір №7, а в подальшому між ними укладено Додаткові угоди від 16.05.2022 №1, від 30.05.2022 №2, від 20.06.2022 №3 та від 30.09.2022 року №4(а.с.36-37, 41, 45).

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 17.11.2022 №54-З та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851- 2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі №922-VІІІ від 25.12.2015, з 28.11.2022 по 06.12.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: Молочні продукти різні: кефір (не менше 2,5%), кефір (не менше 2,5%) без лактози, кефір фасований 0,2, сметана (не менше 20%), йогурт фруктовий питний (не менше 1,5%), біфідойогурт безлактозний вітамінізований фруктовий (не менше 1,5%) за номером UA-2021-12-08-003436-c.

06.12.2022 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужбив Житомирській області оприлюднено висновок (а.с.50-52).

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог пункту 17 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог передбачених пунктом 11 частини 1 статті 10 та пункту 9 частини 2 статті 21 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо внесення змін до Договору установлено порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 9.1.3 розділу 9 Договору. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання вимог постанови №710, розгляду тендерної пропозиції Переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції Переможця, - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни кефіру (жирністю не менше 2,5 %) та сметани (жирністю не менше 20 %) до рівня, визначеного додатковою угодою від 30.05.2022 № 2 та, повернення зайво сплачених коштів (у разі здійснення постачання предмету закупівель з урахуванням змінених істотних умов Договору внесених додатковою угодою від 30.09.2022 № 4, а також здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення норм пункту 11 частини 1 статті 10, пункту 9 частини 2 статті 21, пункту 17 частини 2 статті 22, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Позивач, не погоджуючись з діями відповідача та вважаючи їх протиправними звернулася з даним позовом до суду.

V. Оцінка суду.

Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як слідує зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону№ 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.

Щодо невідповідності тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель.

Відповідно до пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Так, Позивачем у пункті 2.3 розділу І тендерної документації зазначено посадовими особами Замовника, уповноваженими здійснювати зв`язок з учасниками, ОСОБА_1 - голову тендерного комітету та Зінов`єву Олену Володимирівну - секретаря тендерного комітету. Засоби зв`язку: Телефон: (0522) 35-83-47; E-mail: . (а.с.89).

Доказів того, що зазначені особи не уповноважені здійснювати зв`язок з учасниками чи не працюють в Управлінні освіти Кропивницької міської ради суду не надано.

Враховуючи наведене, суд доходить висновку про відсутність порушень в цій частині.

Відповідно до частини 1 статті 21 Закону визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до пункту 9 частини 2 статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Судом встановлено, що замовником, а саме управлінням освіти Кропивницької міської ради заповнено всі графи оголошення (а.с.90).

Так в графі - Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників, Замовником зазначено яким саме чином надаються забезпечення пропозицій учасників, це є банківська гарантія.

В графі Розмір надання забезпечення пропозиції учасників, Замовником зазначено 94 238,67 грн.

Враховуючи наведене, суд доходить висновку про відсутність порушень в цій частині.

Щодо порушення Позивачем вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону, пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та підпункту 2 пункту 9.1.3 розділу 9 договору про закупівлю товарів від 10.01.2022 № 7.

Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 10 Закону визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

За результатом проведення вказаної процедури закупівлі між Позивачем та ТОВ "Оптторг-К", укладено договір про закупівлю товарів від 10.01.2022 № 7, на загальну суму 3 140 300,00 грн (з ПДВ).

16.05.2022 року між позивачем та ТОВ "Оптторг-К" підписано Додаткову угоду №1 до договору № 7 від 10.01.2022 року, якою внесені зміни, до пункту 4.7 розділу 4. «Права та обов`язки сторін» договору зазначено: "Покупець має право зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, а також вносити зміни до цього Договору у зв`язку із застосуванням положень ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»"

Відповідно до ст.638 Цивільного кодексу України, істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Враховуючи, що додатковою угодою №1 до договору № 7 від 10.01.2022 року не змінено істотних умов договору позивач не був зобов`язаний оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору.

Поряд з цим, між Позивачем та ТОВ "Оптторг-К" до Договору укладено додаткові угоди від 30.05.2022 № 2, від 20.06.2022 №3 та від 30.09.2022 №4 якими внесено зміни умов вказаного Договору в частині збільшення ціни за одиницю предмету закупівель на підставі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону.

Частиною 5 статті 41 Закону встановлено імперативну умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 частини 5 статті 41 Закону).

Пунктом 9.1.3 розділу 9 Договору передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «зміни ціни за одиницю товару не більше як 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеного в договорі та відбудеться не раніше місяця з дня укладання договору».

В роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 року № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. При цьому інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації.

Разом з тим, в залежності від коливання ціни сторони можуть як збільшувати ціну за одиницю товару так і зменшувати.

Слід відмітити, що у постановах Верховного суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 та від 16.04.2019 у справі № 915/346/18 висловлено аналогічну правову позицію, а саме: внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку, в кожному окремому випадку у проміжок часу між укладенням договору та укладенням додаткової угоди № 1 та повинно обов`язково бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Аналогічна позиція з даного приводу зазначена у постанові Верховного Суду від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21 щодо підтвердження наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, які надають законодавчі підстави збільшення ціни за одиницю товару, шляхом документального підтвердження наявності коливання ціни товару на ринку в період з дати укладання договору до дати укладання додаткової угоди № 1, у період з дати укладання додаткової угоди № 1 та укладенням додаткової угоди № 2.

Також, Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 року у справі № 927/491/19, щодо збільшення ціни за одиницю товару на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону (в редакції Закону до 19.04.2020 року), зазначено, що «обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод)».

В обґрунтування підвищення цін та укладання додаткових угод представником позивача надано висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 24.05.2022 № В-203, від 15.06.2022 № В-230 та від 26.09.2022 № В-359 (а.с.39, 42, 44).

Відповідно до Додатку № 1 (Специфікація) до Договору, предметом вказаного Договору є закупівля: кефіру (жирністю не менше 2,5 %), в кількості 5000 л, за ціною 28,50 грн/л; кефіру без лактози (жирністю не менше 2,5 %), в кількості 500 л, за ціною 36,00 грн/л; кефіру фасованого (200 г), в кількості 15000 шт., за ціною 14,80 грн/шт.; сметани (жирністю не менше 20 %), в кількості 12000 кг, за ціною 79,00 грн/кг; йогурту фруктового питного (жирністю не менше 1,5 %), в кількості 50000 л, за ціною 36,00 грн/л; біфідо йогурту безлактозного вітамінізованого фруктового (жирністю не менше 1,5 %), в кількості 200 кг, за ціною 49,00 грн/кг. (а.с.49).

Вищевказаними додатковими угодами внесено наступні зміни до Договору, а саме:

- відповідно до додаткової угоди від 30.05.2022 № 2 ціна кефіру (жирністю не менше 2,5 %) зросла з 28,50 грн/л до 31,30 грн/л, або на 9,82% у порівняні з умовами Договору за результатами торгів, при цьому ціна сметани (жирністю не менше 20 %) зросла з 79,00 грн/кг до 86,85 грн/кг, тобто на 9,49% у порівняні з умовами Договору за результатами торгів;

- відповідно до додаткової угоди від 20.06.2022 № 3 ціна йогурту фруктового питного (жирністю не менше 1,5 %) зросла з 36,00 грн/л до 39,59 грн/л, або на 9,97% у порівняні з умовами Договору за результатами торгів;

- відповідно до додаткової угоди від 30.09.2022 № 4 ціна кефіру (жирністю не менше 2,5 %) зросла з 28,50 грн/л до 33,10 грн/л, або на 16,14 % у порівняні з умовами Договору за результатами торгів та, зросла з 31,30 грн/л до 33,10 грн/л, або на 5,75 % у порівняні з умовами додаткової угоди від 30.05.2022 № 2, при цьому ціна сметани (жирністю не менше 20 %) зросла з 79,00 грн/кг до 92,10 грн/кг, тобто на 16.58 % у порівняні з умовами Договору за результатами торгів та, зросла з 86,85 грн/кг до 92,10 грн/кг, тобто на 6,04 % у порівняні з умовами додаткової угоди від 30.05.2022 № 2.

Проаналізувавши висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 26.09.2022 № В-359, наданий Позивачем на підтвердження правомірності укладання додаткової угоди № 4 судом встановлено, що вказаний висновок не підтверджує коливання ціни сметани (жирністю не менше 20 %) на ринку в сторону збільшення його ціни, в період між укладанням додаткової угоди № 2 та укладанням додаткової угоди № 4 (з 30.05.2022 по 30.09.2022), оскільки несе інформацію про ціну сметани 21% фас. 400 г на ринках м. Кропивницького за період з 30.05.2022 по 23.09.2022, яка склала 36,55 грн за шт. та 38,77 грн за шт. відповідно, при тому, що відповідно до висновку Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати від 24.05.2022 №В-203 ціна на ринках м. Кропивницького сметани 21% фас. 400 г станом на 23.05.2022 склала 40,70 грн за шт, тобто ціна сметани 21% фас. 400 г станом на 23.09.2022 у порівнянні з ціною станом на 23.05.2022 зменшилась на 1,93 грн за шт. або 4,97 %.

Сторонами Договору шляхом укладання додаткової угоди № 4 збільшено ціну за одиницю товару з перевищенням максимального ліміту щодо зміни ціни, передбаченого пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме:

- на сметану (жирністю не менше 20 %») збільшено ціну з 79,00 грн за / кг з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 91,10 грн. за 1 кг з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 30.09.2022 № 4), тобто на 16,58%;

- на кефір (жирністю не менше 2,5 %) збільшено ціну з 28,50 грн за 1 л з врахуванням ПДВ (ціна за договором без врахування додаткових угод) до 33,10 грн за 1 л з врахуванням ПДВ (ціна за додатковою угодою від 30.09.2022 № 4), тобто на 16,14 %.

Враховуючи вищевикладене, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю судом встановлено, що Позивачем на порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та пункту 9.1.3 розділу 9 Договору, укладено додаткову угоду від 30.09.2022 № 4 до Договору на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни сметани (жирністю не менше 20 %) на ринку в сторону збільшення його ціни та, з перевищенням максимального ліміту (кефір (жирністю не менше 2,5 %) та сметани (жирністю не менше 20 %), визначеного пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону.

Частиною 2 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень чч.1 та 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Частинами 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Оцінюючи подані сторонами докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, з урахуванням обставин зазначених вище, суд прийшов до переконання про часткове задоволення позовних вимог.

VI. Судові витрати.

Згідно з ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч.3 ст. 139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

При зверненні до суду з цим позовом позивачем сплачений судовий збір в розмірі 2481,00 грн., враховуючи часткове задоволення позовних вимог, сплачений судовий збір підлягає частковому відшкодуванню в розмірі 1240,50 грн., який належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 252, 255, 292-297, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління освіти Кропивницької міської ради задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі №UА-UА-2021-12-08-003436-С в частині встановлення порушення вимог пункту 17 частини 2 та абзацу 1 частини 3 статті 22, пункту 11 частини 1 статті 10 та пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі".

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь Управління освіти Кропивницької міської ради (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 1240,50 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12, код ЄДРПОУ - 40919579)

Копію рішення суду надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя

Кіровоградського окружного

адміністративного суду Р.В. Жук