Справа № 280/12701/21
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 лютого 2023 року м. Дніпросправа № 280/12701/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Рівна В.В.

за участю представника позивача Вишнякова Д.О.

представника відповідача Армашової І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12.09.2022 року (головуючий суддя Сіпака А.В.)

в адміністративній справі №280/12701/21 за позовом ОСОБА_1 до відповідачів Запорізької обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих),

треті особи без самостійних вимог: Офіс Генерального прокурора, Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна"

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 20.12.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до відповідачів: Запорізької обласної прокуратури (відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (відповідач 2), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Офіс Генерального прокурора (третя особа 1), Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур, гарнізонів (на правах місцевих) (третя особа 2), Товариство з обмеженою відповідальністю Сайметрікс-Україна (третя особа 3), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №379 від 13.09.2021р. "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1519к від 17.11.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Запорізькій обласній прокуратурі;

- стягнути з Запорізької обласної прокуратури, нарахувати та виплатити ОСОБА_1 - прокурору Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області середній заробіток з 20.11.2021р. по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що у зв`язку з набранням чинності Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та відповідно до затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядку проходження прокурорами атестації» ним подано заяву у встановлений цими актами строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Позивачем успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора та допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами проведення 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного, третього етапу атестації унаслідок некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту. 06.11.2020 позивач звернувся до голови першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів із заявою про надання можливості пройти тестування з підстав некоректної роботи системи. Своїм протокольним рішенням кадрова комісія заяву задовольнила та призначила нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки вказані позивачем причини є поважними та істотно вплинули на перебіг і результат складання іспиту. Однак з того часу і дотепер позивачу не повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту. Надалі, 13.09.2021 п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ухвалила протокольне рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно із переліком № 1, в тому числі ОСОБА_1 (протокол № 11 від 13.09.2021). Того ж дня вказаною кадровою комісією винесено рішення №379 про неуспішне проходження атестації позивачкою. 17.11.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ № 1519к про звільнення позивача з посади прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів прокуратури Запорізької області на підставі п.п. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури» з 19.11.2021. Підставою для звільнення слугувало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 379. Рішення кадрової комісії позивач вважає протиправним, оскільки, по-перше, у позивача виникли сумніви щодо коректності роботи програмно-апаратного комплексу, за допомогою якого проводилося тестування, та його відповідності вимогам закону. Також зазначає, що з незрозумілих причин процес тестування організаційно забезпечено першою кадровою комісією, яка 20.11.2020 прийняла рішення щодо обставин складання іспиту позивачем, а рішення щодо успішності/неуспішності проходження атестації приймала вже п`ятнадцята кадрова комісія. Крім того, розподіл між комісіями списків прокурорів не погоджено із Генеральним прокурором, що є порушенням вимог Порядку №233. Вказує, що ані Порядком №221, ані Порядком №233 не передбачено оскарження, перегляд, скасування рішень кадрових комісій, як і не визначено орган, який наділений повноваженнями перегляду таких рішень в адміністративному порядку. В той же час, таке рішення кадрової комісії залишилося не реалізованим з вини відповідача, оскільки конкретна дата іспиту визначена не була, а тому кадровою комісією не виконано своїх функцій та не забезпечено проведення атестації прокурором ОСОБА_1 . Незважаючи на те, що протокольне рішення від 20.11.2020 є чинним, майже через рік, 13.09.2021 вже інший орган, а саме п`ятнадцята кадрова комісія ухвалила нове процедурне рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1, в тому числі ОСОБА_1 . При цьому факт наявності чинного процедурного рішення від 20.11.2020 про визначення нової дати складання іспиту позивачем був проігнорований п`ятнадцятою кадровою комісією. Таким чином вважає, що оскільки конкретна нова дата складання іспиту визначена не була, то ОСОБА_1 у другому етапі участі фактично не приймав, а тому атестація закінчена не була, що також залишилось без уваги п`ятнадцятої кадрової комісії. В той же час такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» у Законі № 113 відсутній. Окрім того, викликає сумнів щодо правомірності звільнення позивача під час перебування його на лікарняному та необґрунтованості звільнення на підставі рішення кадрової комісії, оскільки Законом України «Про прокуратуру» така підстава не передбачена. Звертає увагу на те, що позивачу не було запропоновано жодних вакантних посад, які були наявні в прокуратурі Запорізької області та не було попереджено про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури. В обґрунтування незаконності оскаржуваного наказу керівника Запорізької обласної прокуратури №1519к від 17.11.2021 позивач вказує на те, що його підставою слугувало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження позивачем атестації. З огляду на очевидну протиправність рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021, підлягає визнанню протиправним та скасуванню вказаний наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1519к від 17.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади. Окрім цього, і сам цей наказ, на думку позивача, прийнятий у порушенням вимог Конституції України, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру». Як вона зазначає, пунктом 6 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначалось, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Ним було подано заяву Генеральному прокурору про згоду на проходження процедури атестації прокурорів та на можливе майбутнє звільнення у випадку неуспішності проходження атестації саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Таким чином, правовідносини між позивачем та Офісом Генерального прокурора, Запорізькою обласною прокуратурою щодо проходження атестації та правових наслідків її не проходження розпочалися з моменту подання ним відповідної заяви про проходження атестації та погодження з її умовами, і ці правовідносини не можуть бути змінені однією із сторін в односторонньому порядку. Законом України «Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень від 15.06.2021 №1554-ІХ, який набрав чинності 11.07.2021, виключено як підставу звільнення прокурорів у випадку наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації посилання на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". У той же час, наказом Генерального прокурора №280 від 03.09.2021 внесено зміни до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та пункт 6 розділу V викладено в такій редакції «Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону». На думку позивача, цим наказом Генерального прокурора всупереч вимогам вищевказаних законів встановлену зовсім іншу підставу для звільнення прокурорів - підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Тому позивач вважає, що її звільнення лише на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», здійснено у порушення вимог пункту 9 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а отже саме з цих підстав оскаржений наказ керівника Запорізької обласної прокуратури також є протиправним. Просить позов задовольнити.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12.09.2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Запорізької обласної прокуратури №1519к від 17.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури з 19 листопада 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури з 20 листопада 2021 року.

Стягнуто з Запорізької обласної прокуратури (на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 листопада 2021 року по 12 вересня 2022 року включно в сумі 73 340грн. 88 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та органів прокуратури з 20 листопада 2021 року.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 6750 грн. 23 коп. з відрахуванням податків та зборів.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 20.08.2021 (протокол №5) та від 13.09.2021 №379 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, тому позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення п`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 є обґрунтованими і підлягають задоволенню. Вказав, що оскільки судом у цій справі визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №379 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача на посаді прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури. Зауважив, що позивач підлягає поновленню саме на посаду, з якої його було звільнено прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та в органах прокуратури. Зазначив, що період вимушеного прогулу позивача з 20.11.2021 по 12.09.2022 - 201 робочий день. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, становить 73340,88 грн (364,88 грн х 201 р.дн.) включно з обов`язковими платежами і відрахуваннями.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Запорізькою обласною прокуратурою (відповідачем-1) та Офісом Генерального прокурора (третьою особою-1) подано апеляційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі Запорізька обласна прокуратура (відповідач-1) вказує, що п`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Т.В. діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (із подальшими змінами і доповненнями), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядком проходження прокурорами атестації» та затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Порядком роботи кадрових комісій». ОСОБА_1 за наслідками складання 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Оскаржуване рішення відповідає вимогам встановленим Порядком № 22 та не потребує іншого обґрунтування та мотивування. Щодо наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 17.11.2021 № 1519к, яким позивача звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури, зазначає, що він є правомірним, оскільки факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є безальтернативною підставою для звільнення такого прокурора на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури». Рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання керівником обласної прокуратури наказу про звільнення прокурора. В свою чергу перебування позивача на лікарняному не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора. Також вважає твердження позивача про те, що проведення атестації анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки суперечить вимогам Закону, оскільки перелік етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності. Встановлення рівня професійної компетентності прокурора, що включає в себе перевірку загальних здібностей, є цілком виправданим, адже Законом України «Про прокуратуру» встановлено підвищені вимоги до професійного рівня прокурорів. Результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто самостійним показником визначення рівня його професійної компетентності. В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора (третя особа-1) зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (із подальшими змінами і доповненнями), затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 «Порядком проходження прокурорами атестації» та затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 «Порядком роботи кадрових комісій». Вважає необґрунтованими доводи позивача з приводу необхідності державної реєстрації наказів Генерального прокурора № 221 та № 233, оскільки усі накази оприлюднюються державною мовою на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів, ТОВ «Сайметрікс-Україна» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту та фіксування технічних збоїв. ОСОБА_1 за наслідками складання 06.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) набрав 90 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 №424 «Про створення Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», а наказом від 16.07.2021 №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). У зв`язку з цим відповідними актами були передані до Офісу Генерального прокурора матеріали атестації у тому числі стосовно позивача. Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії згідно з актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації було, зокрема, встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено. Підстав для повторного проходження тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати ОСОБА_1 до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Згідно наказу керівника Запорізької обласної прокуратури від 17.11.2021 №1519к, позивача звільнено з посади прокурора та з органів прокуратури, на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Позивачем подано відзиви на апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, в яких просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 20.08.2021 (протокол №5) та від 13.09.2021 №379 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла протиправне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

В судовому засіданні представник Запорізької обласної прокуратури свою позицію, викладену в апеляційній скарзі, підтримав.

Представник позивача заперечив проти апеляційних скарг, просить рішення суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час і місце розгляду справи повідомлена вчасно та належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву на апеляційні скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач працював на посаді прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області з 16.08.2018, на яку був призначений наказом прокурора Запорізької області від 16.08.2018 №1670к.

У зв`язку з прийняттям Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» ним 08.10.2019 складено і подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За результатом проходження 06.11.2020 тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний у 93 бали, установлений наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Позивач 06.11.2020 звернувся до Першої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості ознайомитися з роздруківкою отриманих ним тестових питань, варіантів відповідей до них, варіантів відмічених ним як вірних. У зв`язку з чим просив надати можливість перескласти іспит.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №1519к від 17.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 19 листопада 2021 року.

Позивач вважає протиправними рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації та наказ №1519к від 17.11.2021 про його звільнення.

Суд першої інстанції позов задовольнив частково.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України Про прокуратуру №1697-VII від 14.10.2014 року, Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури №113-IX від 19.09.2019 року, Закону України Про військовий обов`язок і військову службу №2232-XII від 25.03.1992 року, норми Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Статтями1, 4 Закону України Про прокуратуру (№1697-VII) встановлено, що прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави; організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаним Законом, у тому числі у статті 16, визначені гарантії незалежності прокурора, які забезпечуються, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Слід взяти до уваги, що Законом України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (№113-IX), який діє з 25.09.2019, до Закону України Про прокуратуру (№1697-VII) внесено ряд змін, відповідно до яких, зокрема, в тексті останнього закону слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтю 51 Закону України Про прокуратуру (№1697-VII) доповнено частиною 5, відповідно до якої на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті (у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Розділом ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (№113-IX) визначені засадничі принципи реформи органів прокуратури.

Так, згідно із пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Пунктами 6, 7, 9, 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (№113-IX) (у редакції, чинній до 11.07.2021) встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно із пунктами 11 - 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

- кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

- кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

- дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності:

а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції;

б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції;

в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики;

г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

- зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Матеріалами справи підтверджується, що тестування позивача відбувалось за допомогою програмного забезпечення - інструменту «PSYMETRICS», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс-Україна».

Згідно із Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки було вирішено заяву позивача задовольнити, внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключити ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 та 06.11.2020 не склали такий іспит. Крім того, вирішено відповідно до п. 7 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.

Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові п`ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якім кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.

Згідно із протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №1 від 09.08.2021 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту.

Витребувані матеріали за актами приймання-передачі передані П`ятнадцятій кадровій комісії.

Протоколом №5 від 20.08.2021 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

За змістом протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 - 09.11.2020.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації - не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с. 30 т. 1).

На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 керівником Запорізької обласної прокуратури видано наказ №1519к від 17.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Приморського відділу Бердянської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 19 листопада 2021 року (а.с. 31 т. 1).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що Законом України від 15.06.2021 №1554-IX "Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень" пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:

«Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження. ».

Крім того, Законом України від 15.06.2021 №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме:

«Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.».

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Отже, вказана норма передбачає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія може ухвалити або рішення про успішне проходження прокурором атестації, або рішення про неуспішне проходження атестації.

Однак Перша кадрова комісія за результатами атестації позивача такого рішення не ухвалила. Водночас за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування було встановлено, що позивач набрав лише 90 балів з 93-х можливих.

Пунктом 7 розділу I Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що матеріали справи не містять будь-яких підтверджень, що складання іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора.

Пунктами 1, 2, 4, 5, 6, розділу III Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генерального прокурора від 03.06.2021 №178) установлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У пунктах 1, 2, 3-1, 3-2, 6 розділу V Порядку №221 (із змінами згідно з наказом Генеральної прокуратури України від 17.12.2019 №336, наказу Генерального прокурора від 03.09.2021 №280) уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури.

У разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурор, якого поновлено на посаді чи рішення про звільнення якого з посади за наслідками атестації не приймалось з підстав, визначених законодавством України допускається кадровою комісією до проходження того етапу атестації, за результатами якого кадровою комісією прийнято відповідне рішення.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Крім того, на виконання приписів Закону №113-ІХ наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 затверджено «Порядок роботи кадрових комісій» (Порядок №233).

Абзацом 2 пункту 2 Порядку №233 визначено, що кадрові комісії забезпечують, зокрема, проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Відповідно до пункту 3 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Згідно із пунктами 8, 10, 11 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. Комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю. Перелік присутніх на засіданні членів комісії, інформація про істотні питання, пов`язані із діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.

Пунктом 12 Порядку №233 установлено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Пунктами 13, 16 Порядку №233 передбачено, що рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби.

Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою).

Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

А згідно із приписами пункту 1 Порядку №233 порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Закону України "Про прокуратуру", визначається цим Порядком та іншими нормативними актами.

Таким чином, у зв`язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур Закон №113-ІХ визначив успішне проходження прокурорами атестації як необхідну і обов`язкову умову для переведення до них з раніше діючих Генеральної прокуратура України, регіональних, місцевих прокуратур.

При цьому визначення порядку проходження прокурорами атестації, порядків утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи кадрових комісій, які безпосередньо проводять атестацію, віднесено до повноважень Генерального прокурора.

Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про прокуратуру».

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. При цьому, що якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора (пункт 7 розділу І Порядку № 221).

Отже вказана норма передбачає можливість призначення нового часу складання відповідного іспиту лише за умови якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Однак матеріали справи не містять доказів наявності зазначених умов для призначення нового часу складання відповідного іспиту.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що позивач мав право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршання його стану здоров`я (або з технічних причин), однак до проведення іспиту будь-яких заяв про погіршення стану здоров`я (або з технічних причин) та перенесення у зв`язку з цим дати іспиту позивач не надавав.

При цьому, подача позивачем заяви після складання іспиту щодо можливості перездачі іспиту (за наявності результату 90 балів з 93-х можливих) не позбавляє відповідну кваліфікаційну комісію обов`язку прийняти одне з двох рішень: або про успішне, або про неуспішне проходження атестації.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність процедурних порушень з боку відповідачів під час проведення тестування позивача.

Аналогічного висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 24.09.2021 року у справі №160/6596/20, від 21.09.2021 року у справі №200/5038/20-а.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції решта доводів позивача не дає підстав для висновку про залишення рішення суду першої інстанції без змін.

Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачами доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єктів владних повноважень.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №379 від 13.09.2021 року діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №221 та №233.

Аналіз матеріалів справи та вищезазначених норм законодавства України дає підстави для висновку, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення №379 від 13.09.2021 року діяла у відповідності до вимог Закону України Про прокуратуру (№1697-VII) та Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (№113-IX).

При цьому, позивач не був позбавлений можливості скласти згаданий іспит, однак, складання позивачем іспиту з результатом 90 балів з 93-х можливих, не дає підстав для прийняття рішення про успішне проходження іспиту.

Таким чином, відсутні підстави для скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №379 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ..

Як наслідок, відсутні підстави для визнання протиправним та скасування наказу керівника №1519-к від 17.11.2021 про звільнення позивача з посади прокурора, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за вимушений прогул.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.

Задовольняючи апеляційні, скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нову постанову про відмову у задоволенні позову, колегія суддів апеляційної інстанції також враховує практику Верховного Суду у подібних правовідносинах, що викладена в постановах Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду від 30.11.22 справа №600/6322/21-а, від 22.12.2022 справа №140/12386/21.

Згідно із ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Вищезазначене є мотивом для прийняття судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційних скаргах, оскільки аргументи позивача спростовуються доводами, викладеними Запорізькою обласною прокуратурою, Офісом Генерального прокурора та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Запорізької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12.09.2022 року скасувати, прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 15.02.2023 та в силу ст. 328 КАС України може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 15.02.2023.

В повному обсязі постанова виготовлена 24.02.2023.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова