Справа № 160/11973/22
Суддя: Боженко Наталія Василівна
Дата ухвалення: 2023-02-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіБоженко Н.В.
за участі секретаря судового засіданняНатхи В.С.
представників позивача представника відповідача Носкова Є.В., Ягодки В.А. Андрук В.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (УКГБ) до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (УКГБ) (далі позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якій позивач просить суд:
- скасувати висновок від 28.07.2022 по закупівлі UA-2022-03-21- 002073-а, який видав Східний офіс Держаудитслужби.
05 вересня 2022 року, засобами поштового зв`язку, від позивача надійшла заява на усунення недоліків позовної заяви до якої додано уточнену позовну заяву та належним чином завірені докази на обґрунтування позовних вимог для суду та відповідача.
Відповідно до уточненої позовної заяви Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (УКГБ) до Східного офісу Держаудитслужби про скасування висновку, позивач просить суд:
- визнати висновок 28.07.2022 по закупівлі UA-2022-03-21-002073-а, який видав Східний офіс Держаудитслужби протиправним;
- скасувати висновок від 28.07.2022 по закупівлі UA-2022-03-21-002073-а, який видав Східний офіс Держаудитслужби.
В обґрунтування позовної заяви позивач зазначає, що Східним офісом Держаудитслужби 28.07.2022 об 20:40 був опублікований висновок по моніторингу закупівлі UA-2022-03-21-002073-a, яку проводив позивач (далі Висновок). За результатом моніторингу відповідач виснував: «Встановлено порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі. Встановлено інші порушення законодавства у сфері закупівель» та зобов`язав «з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 «Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи із закупівлі «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» із застосуванням процедур, визначених частиною першою статті 13 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Вказаний висновок позивач вважає протиправним виходячи з наступного. Зобов`язуюча частина висновку є неконкретною, з її змісту позивачу не зрозуміло які дії він повинен виконати. Відповідачем порушено ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VII (далі Закон №922-VII), згідно якої строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. В свою чергу моніторинг було розпочато 05.07.2022 року, а закінчено 28.07.2022 року, тобто протягом 18 робочих днів. Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено в додатку до договору завдання на проектування, що є додатком №3 і невід`ємною частиною договору від 04.04.2022 року №26, який був укладений за результатами проведення переговорної процедури. Переговорну процедуру обрано відповідно до абз. 5 п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VII існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності.
21 листопада 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку від представника відповідача надійшло клопотання про долучення доказів, до якого додано документи, витребувані ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2022 року.
22 листопада 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку від представника позивача надійшли документи, витребувані ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2022 року.
29 листопада 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду через канцелярію від представників сторін надійшли заяви про закриття підготовчого провадження у справі. При цьому в заяві позивача містилося зазначення про надання в подальшому відповіді на відзив.
В судове засідання, призначене на 29.11.2022 року сторони не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, в зв`язку з чим протокольною ухвалою відкладено судове засідання на 13 грудня 2022 року.
12 грудня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду засобами поштового зв`язку від представника позивача засобами поштового зв`язку надійшла відповідь на відзив, в якій позивач повторно вказав, що моніторинг було розпочато 05.07.2022 року, закінчено 28.07.2022 року, тобто на 18 робочий день, при цьому саме 28.07.2022 року спірний висновок було затверджено начальником відповідача. Також зауважує, що зобов`язуючи частина висновку, що є предметом оскарження, є незрозумілою та не обґрунтованою, в зв`язку з чим позивач не може його виконати. Також вказує що ним відповідачу були надані усі необхідні документи, а тому порушень законодавства з боку позивача не було.
13 грудня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду через канцелярію від представника позивача надійшла заява про закриття підготовчого провадження у справі.
Також 13 грудня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду на електронну пошту від представника позивача надійшла заява про закриття підготовчого провадження у справі. При цьому в заяві відповідача містилося зазначення про небажання користуватися в майбутньому правом на подання заперечень на відповідь на відзив.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року закрито підготовче провадження по справі, призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 22.12.2022 року.
В судове засідання, призначене на 22.12.2022 року, представники сторін з`явилися, надали суду свої пояснення, судом оголошено перерву в судовому засіданні до 24.01.2023 року.
В судове засідання, призначене на 24.01.2023 року, сторони не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, 23.01.2023 року від представника позивача надійшла заява про відкладення розгляду справи у зв`язку із хворобою, протокольною ухвалою відкладено судове засідання на 02.02.2023 року.
В судове засідання, призначене на 02.02.2023 року, представники сторін з`явилися, надали суду свої пояснення, судом оголошено перерву в судовому засіданні до 14.02.2023 року.
В судове засідання, призначене на 14.02.2023 року, представники сторін з`явилися, надали суду свої пояснення, виступили в судових дебатах, під час виступів свої попередні позиції підтримали.
Суд, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідачів, вивчивши матеріали справи та об`єктивно оцінивши наявні у ній докази в їх сукупності встановив наступні обставини.
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-03-21-002073-а Офісом було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Офісу 26.07.2022 та оприлюднено в електронній системі закупівель 28.07.2022 року (далі Висновок).
- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю установлено порушення вимог пункту восьмого частини шостої статті 40 Закону №922;
- за результатами аналізу питання щодо наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922;
- за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю. Своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону №922, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 41 Постанови №710 порушень не встановлено.
З огляду не встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яка є значущим через необ`єктивне визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи і закупівлі «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград»» із застосуванням процедури, визначених частиною першою статті 13 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач вважає вказаний Висновок протиправним, тому звернулась до суду з цим адміністративним позовом вимогою про його скасування.
Надаючи правову оцінку відносинам, які виникли між сторонами спору, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини другої ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до ст. 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі". Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон №922-VII визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У відповідності до ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.
Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Відповідно до частин 4-7 ст. 8 Закону № 922-VIII, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Так, форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок №552).
Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №552).
Як слідує з матеріалів адміністративної справи, позивач вказує на порушення відповідачем строку здійснення моніторингу процедури закупівлі, а саме здійснення його в період з 05.07.2022 по 28.7.2022, що становить 18 робочих днів.
З цього питання суд зазначає, що відповідачем здійснено початок моніторингу процедури закупівлі 05.07.2022, у зв`язку з чим оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі.
При цьому, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено начальником Офісу 26.07.2022, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією та зазначено в електронній копії Висновку, дата закінчення моніторингу: 26 липня 2022 року. Суд звертає увагу, що 28.07.2022 здійснено лише опублікування вказаного Висновку в електронній системі закупівель, що не суперечить встановленим строкам згідно частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII.
Таким чином, з даного питання судом не встановлено порушення відповідачем строків проведення моніторингу процедури закупівлі, визначених ст. 8 Закону №922-VIII.
Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає таке.
Відповідно до ст. 13 Закону № 922-VIII, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Суд зазначає, що відповідно до ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі відсутності конкуренції з технічних причин.
За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Як слідує з матеріалів адміністративної справи, предметом аналізу моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону №922-VII із змінами, повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4і постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 № 1266) (далі - Постанова № 710).
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, у тому числі UA-2022-01-11-002687-а, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 21.03.2022 № 29, повідомлення про намір укласти договір оприлюднене в електронній системі закупівель 22.03.2022; Договір на проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» від 04.04.2022 №26 (далі - Договір № 26), Договір про передання (відчуження) майнових прав від 20.12.2021 № 5562/21, додаткова угода до Договору № 26 від 15.04.2022 № 1, пояснення Замовника на запит Східного офісу Держаудитслужби отримані 18.07.2022 та 22.07.2022 через електронну систему закупівель.
Щодо підстав застосування переговорної процедури.
За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник під час застосування переговорної процедури опублікував в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір від 22.03.2022, відповідно до якого умовою застосування переговорної процедури визначив необхідність захисту прав інтелектуальної власності, передбачену пунктом 2 частини другої статті 40 Закону №922-VII.
У абз.6 ч.1 ст.1 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 року №87-XIV надано визначення проекту, під яким потрібно розуміти документацію для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам.
На запит Східного офісу Держаудитслужби від 19.07.2022 про надання обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі та експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, Замовник 22.07.2022 завантажив в електронну систему закупівель пояснення та документи, на підставі яких Замовником була застосована переговорна процедура закупівлі (далі - Пояснення).
У наданій відповіді на запит Замовник зазначив, що «документальним підтвердженням є Договір № 5562/21 від 20.12.2021 «Про передання (відчуження) майнових прав», який укладений між ТОВ «БК «Дніпробуд» та ПрАТ «Інститут Дніпрокомунпроект»». Пунктом 1 цього договору передбачена повна передача прав, а саме «передання майнових прав на проект, встановлених статтею 440 Цивільного кодексу України, частиною першою ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993 № 3792, без обмеження способів використання проекту, зазначених у статті 441 цього Кодексу та частиною третьою статті 15 цього Закону».
Так, предметом закупівлі є: «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» (код ДК 021:2015:71320000-7 Послуги з інженерного проектування).
На підтвердження обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі позивачем надано Договір №5562/21 про передання (відчуження) майнових прав від 20.12.2021, укладений між ПрАТ «Дніпровський інститут по проектуванню об`єктів комунальних споруд міст та населених пунктів» (ПрАТ «Інститут Дніпрокомунпроект») (відчужувач) та ТОВ «ДНІПРОБУД» (набувач), предметом якого є: відчужувач у повному складі передає набувачу майнові права на проектно-кошторисну документацію (надалі Проект») «Реконструкція каналізаційних споруд м. Павлоград» (шифр договору №5239/85к/, стадія проектування «Проект»), а саме: право на використання «проекту»; виключне право дозволяти використання «Проекту»; право перешкоджати неправомірному використанню «Проекту», в тому числі забороняти таке використання. Відчужувач повністю передає (відчужує) Набувачу майнові права на «ПРОЕКТ» «Реконструкція каналізаційних споруд м. Павлоград».
Відповідно до Розділу 3 вказаного Договору передача «Проекту» Відчужувачем Набувачу здійснюється шляхом часткової передачі у бумажному вигляді (1-екземпляр) креслень 5239/85-2к/марок ТХ, НВК, АС та кошторисів до них) станом на 2015-2017р.). Згідно п.3.1 розділу 3 Договору на момент передання «ПРОЕКТУ» Набувачу Відчужувач гарантує, зокрема, що лише йому належать виключні майнові права на «ПРОЕКТ».
Згідно з частиною першою статті 418 Цивільного кодексу України право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об`єкт права інтелектуальної власності, визначений Кодексом та іншим законом. Згідно частини другої цієї ж статті право інтелектуальної власності становлять особисті немайнові права інтелектуальної власності та (або) майнові права інтелектуальної власності, зміст яких щодо певних об`єктів права інтелектуальної власності визначається Кодексом та іншим законом.
Частиною першою статті 427 Цивільного кодексу України передбачено, що майнові права інтелектуальної власності можуть бути передані відповідно до закону повністю або частково іншій особі.
Відповідно до ч. 1 ст. 440 Цивільного кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на твір є: 1) право на використання твору; 2) виключне право дозволяти використання твору; 3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; 4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.
Аналогічні положення міститься і ч.ч. 1, 3 ст.15 Закону України «Про авторське право і суміжні права» від 23.12.1993 року №3792-XII - до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать: а) виключне право на використання твору; б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.
Зі змісту договору «Про передання (відчуження) майнових прав» від 20.12.2021 № 5562/21 вбачається, що ним в повному обсязі передано майнові права інтелектуальної власності на проектно-кошторисну документацію «Реконструкцію каналізаційних споруд м. Павлоград», зокрема, передано право на використання відповідної документації.
Таким чином, відбулася передача майнових прав, які є складовою частиною права інтелектуальної власності, а тому наявні підстави для висновку, що правовідносини, які в подальшому виникли та стосувалися реалізації цих майнових прав (передусім використання проектно-кошторисної документації) нерозривно пов`язані із правом інтелектуальної власності, оскільки правовідносини щодо використання майнового права (права на використання об`єкту інтелектуальної власності) одночасно є правовідносинами у сфері права інтелектуальної власності, адже відповідне майнове право є складовою права інтелектуальної власності. В зв`язку з цим суд визнає необґрунтованим посилання відповідача у висновку, який є предметом оскарження, а також у відзиві на те, що позивачем безпідставно обрано переговорну процедуру на підставі п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VII.
Щодо дотримання п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VII.
Другим порушенням позивача, які констатував відповідач у рішенні, що є предметом оскарження, була відсутність експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VII.
У відповідній графі позивачем вказано: відповідно до статей 4 та 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 р. №922-VIIІ (далі Закон), Положення про уповноважену особу Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради від 11.01.2022 року №1, та з метою прийняття рішення та обґрунтування закупівлі за предметом закупівлі проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту «Реконструкції каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» - код національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Мінекономіки від 23.12.2015 №1749 (далі ДК 023:2015), - 71320000-7 Послуги з інженерного проектування шляхом проведення переговорної процедури закупівлі».
Окрім цього, відповіддю замовника на пояснення від 18.07.2022 року позивачем відповідачу повідомлено: «технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено в додатку до договору Завдання на проектування», копію якого відповідачу позивачем було надано.
Суд звертає увагу, що відповідно до вимог позивачем, як замовником, самостійно визначено необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи із предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням норм чинного законодавства. Так, технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі викладено в додатку до договору «Завдання на проектування», що є Додатком №3 невід`ємною частиною договору №25 від 04.04.022, який був укладений за результатами проведення переговорної процедури.
Суд погоджується, що позивачем проведено закупівлю відповідно до абзацу 5 пункту 2 частини другої статті 40 Закону №922-VIIІ.
Посилання відповідача на те, що за редакцією п.8 ч.6. ст.40 Закону №922-VIIІ повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи є помилковим, адже навіть змінена редакція п.8 ч.6. ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить обов`язку надання саме документів (експертних, нормативних, технічних та інших документів), адже в такому випадку між вимогою про «обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі» та «експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі» повинен був бути зазначений сполучник «та», який би зобов`язував надати такі документи.
Крім того, суд зазначає, що п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIIІ, містить неконкретизований перелік нормативних, технічних та інших документів, які має містити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що підтверджують наявність обґрунтування підстав застосування переговорної процедури закупівлі.
Тобто, саме п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIIІ не конкретизовано та відповідачем у спірному рішенні не зазначено, які саме експертні, нормативні, технічні та які інші документи мають бути відображені у повідомленні про намір укласти договір при застосуванні переговорної процедури для підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі.
З огляду на вищевикладене, суд вважає недоведеним посилання відповідача на допущення позивачем порушень вимог п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIIІ, оскільки, суд вважає що позивачем обґрунтовано наявність умов та підстав для застосування переговорної процедури в даному випадку.
Узагальнюючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що обидва порушення, про допущення яких позивачем у повідомленні про намір укласти договір відповідач вказав у висновку, який є предметом оскарження (в порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922-VIIІ відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі; в порушення п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону №922-VIIІ необґрунтовано застосовано переговорну процедуру на підставі необхідності захисту прав інтелектуальної власності) належним чином відповідачем не обґрунтовані та не доведені.
Щодо змісту Висновку.
Позивач також зазначав, що Висновок є неконкретним, а з його зобов`язальної частини не зрозуміло яким чином позивач має виконати його вимоги.
В зобов`язальній частині Висновку вказано: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне визначення переможці процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи із закупівлі «Проведення робіт із розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Реконструкція каналізаційних очисних споруд м. Павлоград» із застосуванням процедур, визначених частиною першою статті 13 Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».
Наведене формулювання формулювання є неконкретним, а його зміст дозволяє допустити множинність тлумачення способів виконання вимог Висновку, що впливає на правову визначеність в діяльності позивача. Так, відповідачем не конкретизовано необхідність вжиття відповідних заходів альтернативно чи в сукупності, черговість їх вжиття, можливість розсуду позивача з цих питань тощо.
Суд зазначає, що невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.
Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26.01.2023 року по справі №400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі №160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з частинами першою та другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд, відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Всупереч наведеним вимогам відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності винесення оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
За результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані. Отже, висновок Східного офісу Держаудитслужби по закупівлі UA-2022-03-21- 002073-а є протиправним та підлягає скасуванню.
Згідно ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд зазначає, що згідно з копією платіжного доручення №171 від 03.08.2022 року позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн.
З огляду вказане, з урахуванням вимог частини першої статі 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд приходить до висновку, що на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст. ст. 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28.07.2022 р. про результати моніторингу закупівлі UA-2022-03-21-002073-а.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 23 лютого 2023 року.

Суддя Н.В. Боженко