Справа № 580/3212/22
Суддя: Алла РУДЕНКО
Дата ухвалення: 2023-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року справа № 580/3212/22

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Руденко А.В., розглянувши у письмовому провадженні у спрощеному позовному провадженні у залі суду адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю БГ Моноліт Конструкція про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

встановив:

25.07.2021 до Черкаського окружного адміністративного суду звернувся Департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю БГ Моноліт Конструкція, в якій просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок від 08.07.2022 по процедурі закупівлі код за ДК 021:2015 - 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь Капітальний ремонт вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва (UA-2021-10-20-007203-а).

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначає, що 20.10.2021 оголосив процедуру закупівлі Код за ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (UA-2021-10-20-007203-а), інформацію про яку опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2021-20-20-007203-а. За результатами проведення торгів ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» було визнано переможцем процедури закупівлі та позивач уклав з останнім договір №289 від 25.11.2021.

08.07.2022 відповідачем був складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-20-20-007203-а, яким встановлені порушення, позивачем частини 16 статті 29 Закону №922, оскільки позивач не виявив невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції, та не оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Як наслідок вказаних порушень позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», чим порушив пункт 1 частини 1 статті 31 Закону №922. Також за результатами аналізу питання укладення договору встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону №922.

Згідно статей 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором №289 від 25.11.2021 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі незаконним, таким, що грунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Зазначає, що з доручення Держаудитслужби №03100-18/3932-2022 від 03.06.2022 про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-20-20-007203-а не вбачається, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, та яка саме ознака порушення стала підставою спірного моніторингу.

Також у запиті про надання пояснень з приводу рішення про моніторинг від 22.06.2022 був визначений перелік питань, відмінних від тих, що відображені у висновку про проведення моніторингу.

Щодо виявлених при проведенні моніторингу порушень зазначає наступне.

Так, відповідачем виявлено порушення позивачем пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів від 11.10.2016 №710 в частині неоприлюднення інформації про обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель. Проте оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, отже не обов`язковим. Крім цього, у позивача відсутній власний веб-сайт.

Висновком моніторингу встановлено, що відповідно до даних підсумкової відомості ресурсів, яка міститься у документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», при виконанні робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ необхідне використання зокрема гудронаторів ручних та киркувальника, проте у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 02.11.2021 №13, яка міститься в тендерній пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», гудронатори ручні та киркувальники відсутні, що свідчить про порушення підпункту 5.1.2 пункту 5 розділу 111 тендерної документації. Проте умови підпункту 5.1.2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації не містили обов`язкового виключного переліку будівельних машин і механізмів, обладнання, інструментів, тощо, які будуть необхідні для використання при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, учасникам у складі своєї пропозиції необхідно було надати довідку в довільній формі, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» було виконано. Отже у позивача були відсутні законні підстави для відхилення тендерної пропозиції останнього.

Висновком моніторингу встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 02.11.2021 №14, відповідно до якої у зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року. в тому числі два монтажника будівельних конструкцій та три підсобних робітника. Водночас не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт, чим порушено умови підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації. Проте умови вказаного пункту не містили обов`язкового виключного переліку у учасника працівників відповідної кваліфікації, в той час як учасникам у складі своєї пропозиції було необхідно надати довідку в довільній формі, що в свою чергу учасником ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» було виконано відповідно до вимог тендерної документації у чіткій відповідності, а отже у позивача були відсутні законні підстави для його відхилення.

За висновком моніторингу внаслідок вказаних порушень ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі (відсутність гудронаторів і киркувальників), та кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання, досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі (відсутність водіїв будівельних машин), чим порушено пункти 1,2 частини другої статті 16 Закону №922. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 невідповідність кваліфікаційним критеріям є імперативною умовою для відхилення тендерної пропозиції, проте позивач не погоджується з цим, оскільки на його думку порушення підпунктів 5.1.2, 5.1.3 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації спростовуються вищезазначеним.

Висновком моніторингу встановлено, що в умовах договору від 25.11.2021 №289 зазначені положення, які відсутні в проекті договору, що міститься у складі тендерної документації та у складі тендерної пропозиції, а саме: пункт 3.1 договору від 25.11.2021 №289 доповнений графіком фінансування у 2021 та 2022 роках, Крім того згідно наявного у тендерній пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» календарного графіка виконання робіт закінчення робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) учасником визначено у липні 2022 року. Проте графіком виконання та фінансування робіт, що є Додатком 4 до договору від 25.11.2021 №289 закінчення робіт визначено у грудні 2022 року, внаслідок чого порушено частину четверту статті 41 Закону №922. Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 договір є нікчемним.

Заперечуючи вказане порушення, позивач зазначає, що під час укладення договору про закупівлю №289 від 25.11.2021 за результатами процедури закупівлі UA-2021-20-20-007203-а були доповнені і скориговані з учасником-переможцем торгів не істотні, а загальні умови договору щодо графіка фінансування, що не заборонено ні Законом України «Про публічні закупівлі», ані цивільним чи господарським законодавством.

Щодо зобов`язання розірвати договір №289 від 25.11.2021, укладений за результатами публічних торгів, то Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» чи іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю.

Також оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору про закупівлю.

Відповідач проти позову заперечив. 29.08.2022 надав відзив на позовну заяву, в якому зазначив наступне.

Щодо законодавчих підстав на проведення моніторингу процедури закупівлі, складення, підписання та оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, то наказ №163 від 20.06.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача UA-2021-20-20-007203-а був прийнятий відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/2714-2022 від 11.04.2022.

Щодо порушення пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» №710 від 11.10.2016, то вказана норма має імперативний характер щодо її виконання головними розпорядниками бюджетних коштів (розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня) і передбачає оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкретної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. На веб-сайті OPEN budget державний веб-портал бюджету для громадян https://openbudget.gov.ua позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, тому доводи позивача про відсутність власного веб сайту не спростовують встановленого відповідачем порушення та не звільняють позивача обов`язку оприлюднювати інформацію, передбачену пунктом 41 Постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» №710 від 11.10.2016.

Щодо посилань позивача на ті обставини, що у запиті про надання пояснень з приводу рішення про моніторинг від 22.06.2022 був визначений перелік питань, з приводу яких необхідно було надати пояснення, відмінних від тих, що відображені у висновку про проведення моніторингу зазначив, що посадовій особі органу державного фінансового контролю надано право, а не обов`язок щодо запиту пояснення (інформації, документів) стосовно питань, які виникають під час проведення моніторингу процедури закупівлі. Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено, що посадова особа органу державного фінансового контролю має запитувати пояснення (інформацію, документи) з усіх порушень, які встановлені під час проведення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо порушення позивачем вимог п. 1, 2 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», то відповідно до даних Підсумкової відомості ресурсів, яка міститься у документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» при виконанні робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ необхідне використання зокрема гудронаторів ручних та киркувальника. В документах тендерної пропозиції зазначеного учасника міститься довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 02.11.2021 №13, в якій відсутні гудронатори ручні та киркувальник.

У документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі №14 від 02.11.2021, відповідно до якої в зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року, в т.ч. два монтажника будівельних та три підсобних робітника.

Вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує використати під час проведення робіт, є орендованою на підставі договорів оренди майна від 01.11.2021 №2-з, укладеного з ТОВ «МК Трейдінг Експорт» та від 01.11.2021 №12, укладеного з ПП «Станбуд-Черкаси». Умовами зазначених договорів передбачено передачу техніки у тимчасове користування та не передбачено надання послуг роботи водіїв трактору, бульдозеру, екскаватору, автокрану, котків дорожніх, автогрейдеру, асфальтоукладальника, машини поливально-мийної. Проте зазначені машини не можуть працювати та виконувати будівельні роботи без водіїв. ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт. При цьому, відповідно до інформаційної довідки від 02.11.2021 №18 слідує, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» до виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, не будуть залучати субпідрядників/співвиконавців. Таким чином, ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі в частині відсутності гудронаторів ручних та киркувальник, та кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

Позивачем під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не виявлено невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, отже позивач на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» та уклав з ним договір №289 від 25.11.2021.

Щодо порушення вимог частини 1 статті 41 та частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», то умови договору №289 від 25.11.2021 відмінні від умов тендерної пропозиції переможця ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» в частині пункту 3.1, яким додатково передбачено графік фінансування, та строку закінчення виконання робіт.

Щодо доводів позивача, що до істотних умов договору №289 від 25.11.2021 не вносились зміни зазначив, що у частині 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» не виокремлено поняття саме істотних умов, тому усі умови договору не повинні відрізнятись від змісту тендерної пропозиції.

Щодо доводів позивача, про відсутність права органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю зазначив, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які необхідно вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення. Тому позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на його думку можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Щодо відсутності підстав здійснення моніторингу закупівлі зазначив, що органу державного фінансового контролю для прийняття рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі достатньо виявити ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, а не встановити факт вже вчиненого порушення. Підтвердження або спростування факту наявності порушення законодавства здійснюється в процесі моніторингу процедури закупівлі.

З вказаних підстав просив у задоволенні позову відмовити.

26.09.2022 позивач подав відповідь на відзив, в якій зазначив доводи, аналогічні викладеним у позовній заяві.

Ухвалою суду від 01.08.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою суду до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача залучено ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» та запропоновано надати письмові пояснення, проте письмові пояснення не були надані.

З`ясувавши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті, дослідивши подані письмові докази, суд встановив наступне.

20.10.2021 Департамент житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (позивач) розмістив в електронній системі Prozorro оголошення про проведення процедури закупівлі Код за ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (UA-2021-10-20-007203-а).

За результатами проведення електронного аукціону, який відбувся 05.11.2021, тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» з ціною 1 909 616 грн. 71 коп. була визнана найбільш економічно вигідною.

25.11.2021 між позивачем та ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» був укладений договір №289.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що ціна договору становить 1 909 616 грн. 71 коп. без ПДВ, в т.ч.:

- фінансування 2021 року 906 350 грн. без ПДВ;

- фінансування 2022 року 1 003 266 грн. 71 коп. без ПДВ.

Додатком №4 до договору було передбачено закінчення виконання робіт у 2022 році.

Відповідно до доручення Державної аудиторської служби України №003100-18/2714-2022 від 11.04.2022 та наказу Східного офісу Держаудитслужби №163 від 20.06.2022 було прийнято рішення про початок процедури моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2021-10-20-007203-а за предметом «Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-20-007203-а відповідачем був складений висновок від 08.07.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель 08.07.2022.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.07.2022 встановлено наступне.

Замовник на порушення вимог пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266) не оприлюднив інформацію про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Зазначені вище пояснення через електронну систему закупівель Замовником надано з порушенням термінів, визначених частиною п`ятою статті 8 Закону № 922.

Підпунктом 5.1.2 пункту 5 розділу III тендерної документації Замовником визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупім своєї пропозиції надає довідку в довільній формі з переліком будівельних машин і механізмів, обладнання, інструментів тощо, які будуть необхідні для використання при виконанні робіт, що є предметом закупівлі із зазначенням інформації про найменування кожної із вказаних одиниць обладнання/інструментів та матеріально-технічної бази/техніки (марки, модель), кількості, правові підстави використання. Учасник, шляхом подання у складі тендерної пропозиції документів, що передбачені згідно цієї документації, повинен документально підтвердити наявність підстав користування матеріально-технічною базою, вказаної у довідці, або право користування матеріально-технічною базою на договірних засадах, або отримання відповідних послуг (забезпечення) на договірних засадах від інших осіб/суб`єктів господарювання.

Відповідно до даних підсумкової відомості ресурсів, яка міститься у документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», при виконанні робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ необхідне використання зокрема гудронаторів ручних та киркувальника.

В документах тендерної пропозиції зазначеного учасника міститься довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 02.11.2021 №13, в якій відсутні гудронатори ручні та киркувальник, що суперечить вимогам підпункту 5.1.2. пункту 5 розділу III тендерної документації.

Вимогами підпункту 5.1.3 пункту 5 розділу МІ тендерної документації Замовником визначено, що на підтвердження наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасником у складі тендерної пропозиції надається довідка в довільній формі про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі.

У документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 02.11.2021 №14, відповідно до якої в зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року, в тому числі два монтажника будівельних та три підсобних робітника.

Вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує використати під час проведення робіт, є орендованою на підставі договорів оренди майна від 01.11.2021 №2-з, укладеного з TOB «МК «Трейдінг Експорт» та від 01.11.2021 №12, укладеного з ПП «Станбуд - Черкаси». Умовами зазначених договорів передбачено передачу техніки у тимчасове користування.

Проте ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не підтверджено наявність водіїв будівельних машин (трактор, бульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт.

При цьому, відповідно до інформаційної довідки від 02.11.2021 №18, яка міститься в документах тендерної пропозиції, слідує, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» до виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, не будуть залучати субпідрядників/співвиконавців. Таким чином учасником ТОВ «БГ Моноліт Конструкція» не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі в частині відсутності гудронаторів ручних та киркувальника, та кваліфікаційний критерій щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі в частині відсутності водіїв будівельних машин, чим порушено пункти 1,2 частини другої статті 16 Закону № 922.

Моніторингом установлено, що Замовником на порушення пункту 16 статті 29 Закону №922 під час розгляду тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не виявлено невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Зазначена норма Закону №922 є імперативною, тобто обов`язковою до виконання. Проте на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» та уклав з ним договір від 25.11.2021 № 289 на суму 1 909 616,71 гривень.

Відповідно до норми частини шостої статті 33 Закону №922 3амовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.?

Моніторингом відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» установлено, що в умовах договору від 25.11.2021 № 289 зазначені положення, які відсутні в проекті договору, який міститься у тендерній документації та в проекті договору, якій міститься у складі тендерної пропозиції переможця, а саме:

- пункт 3.1 договору від 25.11.2021 № 289 доповнено слідуючим змістом «... - фінансування 2021 року - 906 350,00 грн (дев`ятсот шість тисяч триста п`ятдесят грн 00 коп.) без ПДВ; - фінансування 2022 року -1 003 266,71 грн один мільйон три тисячі двісті шістдесят шість грн 71 коп.) без ПДВ».

Крім того в документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься календарний графік виконання робіт, відповідно до якого закінчення робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) учасником визначено у липні 2022 року.

Проте графіком виконання та фінансування робіт, що є Додатком 4 до договору від 25.11.2021 №289 закінчення робіт визначено у грудні 2022 року.

Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону №922 Договір є нікчемним, оскільки він укладений з порушенням вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922.

Згідно з висновком про результати моніторингу встановлені порушення:

- за результатами аналізу питання повноти та своєчасності відображення інформації, документів, передбачених постановою №710 встановлено недотримання норми пункту 41 зазначеної постанови;

- моніторингом установлено порушення Замовником частини п`ятої статті 8 Закону №922 внаслідок надання пояснення через електронну систему закупівель з порушенням термінів, визначених зазначеною нормою Закону;

- за результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція»;

- моніторингом установлено порушення частини 16 статті 29 Закону №922 в частині не виявлення невідповідності в документах, які подані учасником у тендерній пропозиції та не оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель;

- за результатами аналізу питання укладання договору встановлено порушення вимог частини шостої статті 33, частини четвертої статті 41 Закону №922.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №289 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись з висновком моніторингу закупівель, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Спірні відносини врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі Закон №922).

Стаття 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» регламентує основні завдання органу державного фінансового контролю, який забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як вид контролю визначено в ч. 1 ст. 1 Закону №922, а саме: моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено ст. 8 Закону №922.

Частиною 2 вказаної статті передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Отже підставою для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі є, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, і вказана підстава зазначена у переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг (рядок 36), який є додатком до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 20.06.2022 №163.

З огляду на зазначене моніторинг процедури закупівлі UA-2021-10-20-007203-а призначено на законній підставі.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-10-20-007203-а відповідачем був складений висновок від 08.07.2022 та оприлюднений в електронній системі закупівель 08.07.2022.

Щодо допущених позивачем порушень під час здійснення процедури закупівлі суд зазначає наступне.

Пунктом 41 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710 (зі змінами від 16.12.2020 №1266) (далі - Постанова №710) визначено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

З аналізу вказаних норм вбачається, що головні розпорядники бюджетних коштів та розпорядники бюджетних коштів нижчого рівня зобов`язані забезпечити:

- обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, та

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

З інформації, що розміщена на веб сайті OPEN budget державний веб-портал бюджету для громадян https://openbudget.gov.ua вбачається що позивач є головним розпорядником бюджетних коштів, а отже зобов`язаний був оприлюднити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті.

Отже позивач, не оприлюднивши вказані дані на власному веб-сайті, порушив вимоги пункту 41 Постанови №710.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що оприлюднення вказаної інформації є рекомендованим, оскільки позивач помилково посилається на підпункт 1 пункту 4 Постанова №710, яким передбачено рекомендувати з урахуванням затверджених цією постановою заходів органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, оскільки така рекомендація стосується органів місцевого самоврядування, а не розпорядників бюджетних коштів..

Щодо посилання позивача на статтю 10 Закону №922, то пунктом 1 частини першої вказаної 10 передбачено перелік інформації про закупівлю, яка підлягає оприлюдненню замовником самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель , зокрема, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. Проте оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті статтею 10 Закону №922 не передбачено, а отже регулюється пунктом 41 Постанови №710.

Щодо посилань відповідача, що пояснення через електронну систему закупівель надано з порушенням термінів, визначених частиною п`ятою статті 8 Закону №922, суд зазначає наступне.

Частиною 5 статті 8 Закону №922 визначено, що замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

З інформації Інтернет-порталу Prozorro вбачається, що запит замовнику на пояснення був оприлюднений 22.06.2022 о 09:04:30. Відповідь замовника на пояснення була оприлюднена 05.07.2022 о 15:48:24.

Отже, позивачем в порушення частини 5 статті 8 Закону №922 був пропущений встановлений триденний строк для надання пояснень.

Щодо порушень процедури закупівлі суд зазначає таке.

Згідно пункту 32 статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону №922 тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, зокрема, наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

В свою чергу згідно частини першої статті 16 Закону №922 Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою вказаної статті передбачено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Частиною третьою вказаної статті передбачено, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно частини четвертої вказаної статті під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Отже за змістом вказаних приписів учасник процедури закупівлі повинен відповідати кваліфікаційним критеріям, які підтверджують його спроможність виконати роботи, надати послуги за предметом закупівлі.

Судом встановлено, що відповідно до пункту 1 Додатку №1 до тендерної документації за предметом закупівлі Код за ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь «Капітальний ремонт вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (UA-2021-10-20-007203-а) учасник торгів повинен надати довідку з обов`язковим переліком будівельних машин і механізмів, необхідних при наданні послуг, що є предметом закупівлі; на підтвердження інформації, зазначеної у вказаній довідці, у разі, коли будівельні машини і механізми (основні засоби) не є власністю учасника, на всі вказані в довідці будівельні машини і механізми, які не є його власністю, він повинен подати, зокрема, договори оренди/надання послуг/субпідряду-співвиконавців/інше та свідоцтва (копії або оригінали) про реєстрацію транспортних засобів (будівельних машин і механізмів). Якщо будівельні машини і механізми не підлягають державній реєстрації учасник надає видаткові накладні або інвентарні картки.

Відповідно до даних підсумкової відомості ресурсів до локального кошторису №2-1-1 капітальний ремонт (Додаток №3 до договору №289 від 25.11.2021), яка міститься у документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», при виконанні робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ необхідне використання зокрема гудронаторів ручних та киркувальника (пункти 21, 22).

Водночас згідно з довідкою про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 02.11.2021 №13, яка міститься у складі тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція», відсутні гудронатори ручні та киркувальник.

Також у документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 02.11.2021 №14, відповідно до якої в зазначеного учасника закупівлі працює на постійній основі п`ять працівників, з досвідом роботи на займаній посаді менше одного року, в тому числі два монтажника будівельних та три підсобних робітника.

Згідно договору оренди майна від 01.11.2021 №2-з, укладеного з TOB «МК «Трейдінг Експорт», та договору оренди майна від 01.11.2021 №12, укладеного з ПП «Станбуд - Черкаси», вся техніка, яку ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» планує використати під час проведення робіт, є орендованою. Умовами зазначених договорів передбачено передачу у тимчасове користування техніки.

Відповідно до інформаційної довідки від 02.11.2021 №18, яка міститься в документах тендерної пропозиції, слідує, що ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» до виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, не будуть залучати субпідрядників/співвиконавців.

Отже надані документи не підтверджують відповідність ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі (в частині наявності гудронаторів ручних та киркувальника), та кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі (в частині наявності водіїв будівельних машин (трактор, оульдозер, екскаватор, автокран, котки дорожні, автогрейдери, асфальтоукладальники, машина поливально-мийна), необхідних для виконання робіт, тому висновок відповідача про невідповідності учасника ТОВ «БГ Моноліт Конструкція» кваліфікаційним критеріям, визначеним пунктами 1,2 частини другої статті 16 Закону №922, є обгрунтованим.

Суд не погоджується з доводами позивача щодо того, що ТОВ «БГ Моноліт Конструкція» надало довідки у довільній формі, передбачені пунктами підпункту 5.1.2 та 5.1.3 пункту 5 розділу 111 тендерної документації, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та наявність працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, оскільки такі довідки не спростовують відсутність у ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» гудронаторів ручних та киркувальника та водіїв будівельних машин.

Згідно частини 16 статті 29 Закону №922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в Інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому у зазначеній нормі Закону визначені вичерпні випадки, при яких Замовник розміщує таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей. Так Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в Інформації та/ або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Моніторингом виявлено, що позивач не виявив невідповідність ТОВ «БГ «Моноліт конструкція» кваліфікаційним критеріям і, відповідно, не розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, отже порушив вимоги частини 16 статті 29 Закону №922.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Судом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» на час проведення аукціону не відповідала кваліфікаційним критеріям в частині наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт та наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт, отже позивач повинен був відхилити її, проте тендерну пропозицію ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» не відхилив, чим порушив вимоги пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922.

Щодо невідповідності умов договору №289 від 25.11.2021 умовам тендерної пропозиції суд зазначає наступне.

Відповідно до частини шостої статті 33 Закону №922 3амовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону №922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Судом встановлено, що у складі тендерної документації та тендерної пропозиції міститься проект договору, пунктом 3.1 якого передбачено: «Ціна договору становить______».

За результатами процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» був укладений договір №289 від 25.11.2021 №289, пункт 3.1 якого був викладений у такій редакції:

«Ціна договору становить 1 909 616,71 грн (один мільйон дев`ятсот дев`ять тисяч шістсот шістнадцять грн. 71 коп.), без ПДВ, в тому числі:

- фінансування 2021 року - 906 350,00 грн (дев`ятсот шість тисяч триста п`ятдесят грн 00 коп.) без ПДВ;

- фінансування 2022 року - 1 003 266,71 грн один мільйон три тисячі двісті шістдесят шість грн 71 коп.) без ПДВ».

Надаючи оцінку вказаним розбіжностям, суд зазначає, що зазначення графіку фінансування та суми фінансування окремо у 2021 та 2022 роках не змінює ціну договору, а передбачає лише графік фінансування в межах ціни договору, отже є формальним порушенням, яке не спричинило зміну умов договору, передбачених проектом договору у складі тендерної документації та тендерної пропозиції. Отже порушення частини четвертої статті 41 Закону №922 в даному випадку відсутні.

Щодо зміни графіку виконання робіт судом встановлено, що в документах тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» міститься календарний графік виконання робіт, відповідно до якого закінчення робіт з капітального ремонту вулиці Дахнівська Січ (тротуар парна/непарна сторона) учасником визначено у липні 2022 року. Проте графіком виконання та фінансування робіт, що є Додатком 4 до договору від 25.11.2021 №289. закінчення робіт визначено у грудні 2022 року.

Отже за висновком відповідача сторонами договору був змінений строк виконання робіт, чим порушено вимоги частини 4 статті 41 Закону №922.

Дослідивши копію додатку №4 до договору №289 від 25.11.2021 судом встановлено, що графіком виконання та фінансування робіт по об`єкту «Капітальний ремонт вулиці «Дахнівська Січ» (тротуар парна/непарна сторона) в м. Черкаси у рядку «Термін виконання, початок , закінчення, місяць, рік» зазначені початок протягом трьох днів з моменту підписання договору, закінчення грудень 2021, 2022 рік.

Тобто строк закінчення грудень 2021 року відноситься саме до 2021 року. Натомість місяць закінчення липень,- у 2022 році не зазначений.

Зважаючи на те, що останнім днем 2022 року є 31 грудня 2022 року, суд дійшов висновку, що договір №289 від 25.11.2021 не відповідав умовам тендерної пропозиції ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» в частині закінчення виконання робіт у липні 2022 року.

Отже відповідачем не доведено, що договір №289 від 22.11.2021 в момент його укладення не відповідав умовам тендерної пропозиції в частині строку закінчення виконання робіт.

Зважаючи на викладене відповідачем доведено порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 Закону №922 щодо невідповідності умов договору №289 від 25.11.2021 тендерній пропозиції в частині строку виконання робіт.

Щодо припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №289 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів суд зазначає наступне.

Згідно частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною 4 статті 41 Закону №922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно пункту 2 частини першої статті 43 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Згідно частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно частини другої статті 216 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Частиною п`ятою вказаної статті передбачено, що вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Судом встановлено, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 25.11.2021 №289 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, відповідач пред`явив позивачу вимогу щодо застосування наслідків недійсності нікчемного правочину, що по суті відповідає приписам частини 5 статті 216 Цивільного кодексу України.

Згідно частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Надавши оцінку наявним в матеріалах справи доказам, суд дійшов висновку, що відповідач не довів порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 Закону №922 в частині невідповідності пункту 3.1 договору №289 від 25.11.2021, тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо решти позовних вимог, то вони є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Згідно частини 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі часткового задоволення позовних вимог судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.

Позивач сплатив судовий збір у сумі 2481 грн.

Зважаючи на ту обставину, що при розгляді справи відповідачем були доведені три порушення, а саме; неоприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті, невідповідність ТОВ «БГ «Моноліт Конструкція» кваліфікаційним вимогам та невідповідність умов укладеного договору вимогам тендерної документації, а також обгрунтованість способу зобов`язання усунути порушення, суд дійшов висновку, що на користь позивача підлягають стягненню судові витрати у сумі 496,20 грн.(розрахунок: 2481,00/5 х 1)

Керуючись статями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, -

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, ) від 08.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-20-007203-а про порушення Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (вул. Байди Вишневецького, 36, м. Черкаси, 18000, ) частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо невідповідності пункту 3.1 договору №289 від 25.11.2021, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «БГ «Моноліт Конструкція», умовам проекту договору, який міститься у тендерній документації, та проекту договору, який міститься у тендерній пропозиції.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути зі Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корпус 2, м. Дніпро, 49101, ) на користь Департаментом житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради (вул. Байди Вишневецького, 36, м. Черкаси, 18000, ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 496 (чотриста дев`яносто шість) гривень 20 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана безпосередньо до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його підписання.

Головуючий Алла РУДЕНКО