Справа № 340/5874/21
Суддя: О.А. Черниш
Дата ухвалення: 2023-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/5874/21

Кіровоградський окружний адміністративний суду у складі судді Черниш О.А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

позивач: державне підприємство "Агентство місцевих автомобільних доріг" (25006, м. Кропивницький, вул. Преображенська, 2, )

відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (24600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, )

про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство "Агентство місцевих автомобільних доріг" звернулося до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Позов мотивовано тим, що Східний офіс Держаудитслужби провів моніторинг закупівлі UA-2021-03-11-012502-b, яку здійснював позивач та предметом якої був поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С121318 Тишкiвка - Костянтинiвка. За результатами моніторингу відповідач 25.08.2021 року оприлюднив висновок про порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" та про зобов`язання щодо їх усунення. Позивач не погоджується з цим висновком та зазначає, що у тендерній документації вказані відомості про посаду ОСОБА_1 , який є особою, уповноваженою здійснювати зв`язок з учасниками, та є головою тендерного комітету ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг". З цих підстав, а також посилаючись на те, що спірний висновок не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, позивач просить суд визнати його протиправним та скасувати.

Ухвалою судді від 15.09.2021 року відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-012502-b встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону, оскільки у ній всупереч пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не зазначена посада ОСОБА_2 як посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками. Доводячи правомірність спірного висновку, представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити.

Позивач подав відповідь на відзив, в якій наполягав на задоволенні позову, стверджуючи, що пункт 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє вказати посаду однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, а тому у тендерній документації вказано лише посаду ОСОБА_1 як голови тендерного комітету. Наголошував, що у спірному висновку не конкретизовані заходи, які повинен вжити замовник з метою усунення виявлених порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність спірного висновку як акту індивідуальної дії.

Відповідач подав заперечення, у яких наполягав на тому, що спірний висновок за формою та змістом, зокрема в частині зобов`язання усунути виявлене порушення, відповідає вимогам чинного законодавства.

Розглянувши справу в порядку спрощеного провадження, суд установив такі обставини та дійшов до таких висновків.

Державним підприємством "Агентство місцевих автомобільних доріг" оголошено проведення процедури закупівлі - відкритих торгів на закупівлю: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С121318 Тишкiвка-Костянтинiвка на ділянці км 0+000 - км 10+200 (окремими ділянками).

Оголошення про проведення процедури закупівлі опубліковане в електронній системі закупівель 11.03.2021 року за номером ID: UA-2021-03-11-012502-b.

Участь у закупівлі приймали учасники ТОВ "Гелор Груп", ТОВ "Арака".

Переможцем процедури закупівлі (відкритих торгів) визнано ТОВ "Арака", з яким позивач уклав договір підряду №82/21 від 13.05.2021 року (зі строком дії до 31.12.2021 року).

За наказом начальника Східного офісу Держаудитслужби №403 від 05.08.2021 року "Про початок моніторингу процедур закупівель" розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-11-012502-b з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

На запит Східного офісу Держаудитслужби від 09.08.2021 року позивач 11.08.2021 року надав пояснення.

Посадовою особою відповідача складено висновок №393 від 19.08.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі, згідно з яким за результатами питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 ЗаконуУкраїни "Про публічні закупівлі".

Цим висновком на підставі статей 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов`язано позивача: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок 25.08.2021 року оприлюднений в електронній системі закупівель.

Позивач 26.08.2021 року оприлюднив заперечення до висновку.

Не погоджуючись з цим висновком, позивач 07.09.2021 року звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи спір, суд прийшов до таких висновків.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до пунктів 1, 4, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України " Про публічні закупівлі".

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":

14) моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25) публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" унормований такий порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель:

1. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

2. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

- інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

- інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

- інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

3. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

4. Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

5. Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

6. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

7. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

9. У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

10. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

11. Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

19. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за №958/35241, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до пунктів 2, 3 розділу ІІІ цього Порядку у пункті 2 констатуючої частини форми висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі є рішенням суб`єкта владних повноважень (індивідуальним актом) у розумінні Кодексу адміністративного судочинства, а викладені у ньому вимоги про зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які виявлені під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, є обов`язковими для замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі.

Матеріали справи свідчать, що відповідач, здійснюючи моніторинг процедури закупівлі UA-2021-03-11-012502-b, замовником якої був позивач, та аналізуючи відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, установив порушення пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", яке полягало в тому, що у Тендерній документації позивача не зазначено посаду ОСОБА_2 - відповідального з питань щодо підготовки пропозиції згідно Технічного завдання.

Відповідно до пункту 31 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 1 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У частині 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" наведені відомості, які обов`язково зазначаються у тендерній документації.

Так, згідно з пунктом 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 року №680 затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі - відкриті торги, яка містить: обов`язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі", яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом. У графі "1" зазначається нумерація, у графі "2" - перелік складових тендерної документації, у графі "3" - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону.

Згідно з Порядком заповнення тендерної документації в інформації про замовника торгів замовником зазначаються прізвище, ім`я, по батькові, посада, адреса, номер телефону, електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Суд установив, що у пункті 2.3 розділу І Тендерної документації, оприлюдненій позивачем 06.04.2021 року в електронній системі закупівель, зазначені відомості про двох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, а саме: ОСОБА_2 з питань щодо підготовки пропозиції згідно Технічного завдання, ОСОБА_1 з питань організації процедури закупівлі, а також зазначені їхні адреси, номери телефонів та електронні адреси. При цьому ОСОБА_1 є головою тендерного комітету, утвореного в ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" для організації та проведення процедур закупівель.

Всупереч пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у Тендерній документації позивачем не зазначена обов`язкова інформація, передбачена цією нормою, а саме відомості про посаду, займану у штаті чи тендерному комітеті ДП "Агентство місцевих автомобільних доріг" ОСОБА_2 , якого позивач уповноважив здійснювати зв`язок з учасниками закупівлі.

Тож висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-11-012502-b в частині встановлення порушень пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" є правомірним.

Щодо доводів позивача про нечіткість та невизначеність цього висновку в його констатуючій (зобов`язальній) частині, суд зазначає, що частиною 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачений порядок дій замовника у разі виявлення органом державного фінансового контролю за наслідками проведення моніторингу порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника щодо усунення порушень, зазначених у висновку органу державного фінансового контролю, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Таке правозастосування відповідає правовій позиції, сформульованій у постановах Верховного Суду від 17.11.2022 року у справі №620/6135/20, від 24.01.2023 року у справі №280/8475/20.

Спірний висновок відповідача за формою та змістом відповідає вимогам частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552, а викладене у ньому зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, адресоване позивачу, узгоджується зі способами усунення виявлених під час моніторингу порушень, наведеними у частині 8 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач фактично виконав вимоги спірного висновку, оприлюднивши 26.08.2021 року в електронній системі закупівель заперечення до цього висновку.

Суд прийшов до висновку, що спірний висновок є законним та обґрунтованим, прав позивача не порушує, тому у задоволенні позову про визнання його протиправним та скасування слід відмовити.

Оскільки позивачу відмовлено у задоволенні його позову, тому підстави для стягнення на його користь судових витрат у вигляді сплаченого судового збору відсутні.

Керуючись статтями 9, 90, 139, 242-246, 250, 255, 262, 263, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду у 30-денний строк, установлений статтею 295 КАС України.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду О.А. Черниш