Справа № 120/4014/20-а
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2023-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 120/4014/20-а

адміністративне провадження № К/9901/36514/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Соколова В. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30.03.2021 (суддя - Заброцька Л. О.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2021 (колегія суддів у складі: Шидловського В. Б., Боровицького О. А., Матохнюка Д. Б.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати рішення № 20 Восьмої кадрової комісії датоване 15.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами третього етапу атестації працівників регіональних прокуратур, восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо нього прийнято рішення № 20 від 15.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Позивач зазначив, що ним пройдено два етапи атестації, чим доведено свою професійну компетенцію як прокурора та рівень володіння практичними уміннями та навичками. Також указав, що щодо нього не здійснювались дисциплінарні провадження у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів, до Ради прокурорів України та Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів скарги на його дії не надходили. Відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції ним подані декларації, у яких розміщені необхідні відомості стосовно нього та членів його сім`ї. Жодних питань щодо відповідності зазначених витрат і майна задекларованим доходам в підрозділах внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України, інших правоохоронних органах та Національного агентства з питань запобігання корупції не виникало. До адміністративної, кримінальної та цивільно-правової відповідальність за правопорушення, у тому числі у сфері запобігання корупції, він жодного разу не притягувався, провадження з цих підстав не здійснювались. Він щорічно проходив таємну перевірку доброчесності підрозділами внутрішньої безпеки Генеральної прокуратури України. Жодних питань щодо можливих порушень ним Присяги прокурора, правил прокурорської етики, а також вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, наявності конфлікту інтересів у службовій діяльності не виникало. З огляду на вкладене позивач вважає, що оскаржуване рішення є немотивованим, не ґрунтується на вимогах закону, Порядку проходження прокурорами атестації та прийняте комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття. У зв`язку з чим просить суд визнати вказане рішення протиправним та скасувати.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 з 05.08.2003 працював в органах прокуратури на прокурорсько-слідчих посадах.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).

Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку з цим позивача було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Перед проведенням співбесіди, яка відбулась 10.07.2020, у відповідності до Порядку № 221, позивач виконав практичне завдання № 19 та надав письмові відповіді на поставлені питання.

Крім того, позивач надав письмові пояснення на запитання, що виникли у членів комісії у зв`язку з проведенням атестації.

Згідно з протоколом № 8 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020, за результатами розгляду чотирнадцятого питання порядку денного «Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 » слухали: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.

Голосували: «за» - 2; «проти» - 4. Вирішили: ухвалити рішення про не успішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку.

За результатами співбесіди проведеної 10.07.2020 із позивачем, Восьмою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 15.07.2020 № 20 про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із даним рішенням комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції, а саме спроможності до аргументування переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання, пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містять належного рівня і обсягу мотивування. Крім того, прокурор не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу (загальні засади правового регулювання підозри, початок і закінчення стадії досудового розслідування тощо);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень.

У зв`язку з цим Комісія дійшла висновку, що прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.

Вважаючи таке рішення необґрунтованим та протиправним, таким, що порушує права позивача, останній звернувся до суду з адміністративним позовом.

Також судом встановлено, що згідно з протоколом № 16 засідання восьмої кадрової комісії від 07.09.2020 щодо розгляду першого питання порядку денного, комісією одноголосно («за» - 6, «проти» - 0) прийнято рішення про виправлення описки та вважати правильною датою прийняття рішення восьмою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 - 10.07.2020.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 30.03.2021, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованим, розсудливим та неупередженим, відповідачем надано докази, які мали вирішальне значення для прийняття вказаного рішення та підтверджують достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією обґрунтованого сумніву кадрової комісії в професійній компетентності прокурора. Отже, оскаржуване рішення є таким, що прийняте у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі і визнати протиправним та скасувати рішення № 20 Восьмої кадрової комісії датоване 15.07.2020 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», відповідно до якого прокурор першого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, із внесеними змінами протоколом № 16 засідання Восьмої кадрової комісії від 07.09.2020. Також просить стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь всі судові витрати.

Підставою касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Так, скаржник зазначає, що предметом спору у справі є незаконність рішення Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо неуспішного проходження позивачем атестації, яке в подальшому стало підставою для його звільнення з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Водночас відсутній висновок Верховного суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.

Крім того, на переконання скаржника, оскаржуване рішення кадрової комісії є протиправним, оскільки не відповідає критеріям, закріпленим у статті 2 КАС України, є таким, що прийнято в умовах дискримінації та в порушення способу прийняття, визначеного пунктами 12, 13 ,15 Розділу IV Порядку № 221. Внаслідок застосування норм Закону № 113-ІХ та інших нормативно-правових актів, які містять норми про порядок проходження атестації (якими, на думку скаржника, у порушення Конституції України, суттєво звужено обсяг його прав) його звільнення відбулося без урахування та з порушенням прав та гарантій, проголошених Конституцією України та міжнародними договорами. У рішенні кадрової комісії зазначені відомості, які, на його думку, не відповідають дійсності, оскільки не підтверджуються ні матеріалами справи, ні будь-якими матеріалами атестації, наявними в кадрової комісії, а саме: щодо дати винесення рішення щодо відсторонення його, як прокурора, від кримінальних проваджень через неефективне виконання покладених обов`язків та ін. З яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення не вказано.

Також скаржник зазначає про те, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях акцентували увагу на наказі прокурора Вінницької області від 07.02.2017 № 90к про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, хоча кадрова комісія у своєму рішенні та в протоколі засідання про це не зазначає, у зв`язку з чим, на його думку, це не є предметом розгляду.

Крім того, на думку скаржника, під час судового розгляду відповідач не довів правомірність оскаржуваного рішення, до суду не надано жодного документу, який би підтвердив факт відсторонення його керівництвом від кримінальних проваджень, про що зазначено в оскаржуваному рішенні кадрової комісії.

Вважає, що судом не надано належну оцінку протоколу засідання Восьмої кадрової комісії від 10.07.2020 № 8, який не містить інформації про застосування технічних засобів відеофіксації під час атестації, їх характеристик, перед проведенням з ним 10.07.2020 співбесіди, членами комісії не повідомлено його про здійснення відеозапису співбесіди, на відеозаписі не видно кількості членів комісії, які знаходились в приміщенні під час проведення співбесіди, не зафіксовано, яким чином проводилось голосування за результатами проведеної співбесіди, яким чином обговорювались результати голосування, у зв`язку з чим, на думку скаржника, виникають обґрунтовані сумніви щодо законності застосування технічних засобів фіксації під час проведення співбесіди кадрової комісією з ним та дотримання Порядку її проведення.

Окрім того, скаржник зазначає, що суди попередніх інстанцій під час ухвалення оскаржуваних рішень не застосували положення частини другої статті 77 КАС України.

Крім того, скаржник вважає, що судами попередніх інстанцій в порушення КАС України допущено до справи як представника Офісу Генерального прокурора представника Вінницької обласної прокуратури Сосницьку І. В., яка підписувала процесуальні документи та брала участь у судових засіданнях та , на думку скаржника, надавала суду недостовірну інформацію. Водночас скаржник вважає, що надані по справі документи лише свідчать про право Сосницької І. В. представляти інтереси Вінницької обласної прокуратури, а не Офісу Генерального прокурора.

Також скаржник посилається на те, що в порушення вимог КАС України судом порушено строки проведення підготовчого засідання та строки розгляду справи, після призначення справи до розгляду по суті з власної ініціативи продовжували витребовуватись додаткові докази, до справи долучено відзив на апеляційну скаргу з порушенням строків його подання.

Позиція інших учасників справи

Відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів попередніх інстанцій.

Рух касаційної скарги

06.10.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30.03.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2021 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Соколова В. М. для розгляду судової справи № 120/4014/20-а.

Ухвалою Верховного Суду від 21.10.2021 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30.03.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 22.02.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 222 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Згідно з пунктом 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Абзацами першим, другим, третім пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Пунктами 4-6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України». Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України. З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Абзацом першим пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 5 розділу І Порядку № 221 передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто (пункт 10 розділу І Порядку № 221).

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Пунктом 1 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Згідно з пунктом 2 розділу ІV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктом 4 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 8 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Пунктом 9 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10 розділу ІV Порядку № 221).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду, здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 12, 13, 14 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку № 221 залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з пунктами 4, 5 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою.

Абзацом другим та третім пункту 12 Порядку № 233 визначено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

За змістом пункту 16 Порядку № 233 організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Питання стосовно застосування окремих положень пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у зіставленні з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку із проходженням прокурорами атестування уже було предметом розгляду Верховного Суду (постанови від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20).

У цих судових рішеннях, які надалі слугували орієнтиром для вирішення інших справ цієї категорії, Верховний Суд, з-поміж іншого, зауважив, що системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, і Закон № 113-IX не вимагає додаткової підстави для звільнення.

У контексті згаданих справ такою підставою було рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, має наслідком звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який у цих правовідносинах потрібно застосовувати у поєднанні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

У постанові від 02.12.2021 у справі № 280/5176/20 Верховний Суд зазначив, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Водночас Верховний Суд зауважує, що спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

До початку співбесіди позивачем було виконано практичне завдання № 19, результати виконання якого в подальшому були предметом обговорення під час проведення комісією співбесіди з позивачем. Хід обговорення виконання позивачем практичного завдання детально відображено на аудіо- та відеозаписах засідання Восьмої кадрової комісії під час якої проводилась співбесіда з позивачем.

У ході судового розгляду справи судом першої інстанції за присутності сторін було досліджено указаний аудіо- та відеозапис засідання, який міститься на оптичному диску, що долучений до матеріалів справи.

При цьому, щодо посилань позивача, що під час виконання ним практичного завдання не були присутні всі члени Восьмої кадрової комісії, суд першої інстанції правильно визнав їх безпідставними, оскільки жодним нормативно-правовим актом, який регулює проведення атестації прокурорів не встановлено, що виконання прокурорами практичного завдання має відбуватися за присутності всіх членів комісії.

Згідно з абзацом 1 пункту 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Повноваження та обов`язки голови комісії визначені в пункті 5, секретаря комісії - в пункті 6, члена комісії - в пункті 7 Порядку № 233, проте в жодному з них не зазначено про обов`язок членів комісії (в повному складі) бути присутніми при виконанні практичного завдання прокурорами.

Водночас абзацом 1 пункту 16 Порядку № 233 визначено, що організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що перед проведенням співбесіди на електронну пошту позивача комісією було направлено повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. На зазначений запит позивачем надано письмові пояснення від 25.06.2020 з долученням копій документів.

Відомості, викладені позивачем у вказаних письмових поясненнях, були предметом дослідження та обговорення під час проведення комісією співбесіди з позивачем, що зафіксовано на аудіо- та відеозаписі засідання Восьмої кадрової комісії, який був досліджений судом в ході розгляду справи.

Відповідно до пунктів 12, 13, 14 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Дослідивши аудіо- та відеозапис засідання Восьмої кадрової комісії на якому проводилась співбесіда з позивачем судами встановлено, що членами комісії було дотримано вищенаведені вимоги щодо послідовного обговорення з позивачем матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Члени комісії мали суттєві зауваження як до результатів виконання практичного завдання позивачем, так і до відповідей на поставлені йому додаткові запитання.

Згідно зі змістом протоколу № 8 засідання Восьмої кадрової комісії від 10.07.2020, аудіо- та відеозапису засідання, перед співбесідою головою комісії з`ясовано про відсутність у позивача заяв про відвід членів комісії.

Відповідно до пунктів 15,16 розділу IV Порядку № 221 після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно з протоколом № 8 засідання Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.07.2020, за результатами розгляду чотирнадцятого питання порядку денного «Про проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності ОСОБА_1 » слухали: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 про результати співбесіди з ОСОБА_1 , дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання відповідно до розділу IV Порядку.

Відповідно до пункту 12 Порядку № 233 була поставлена на голосування пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації ОСОБА_1 , враховуючи результати проведеної співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності. Голосували: «за» - 2; «проти» - 4. Вирішили: ухвалити рішення про не успішне проходження атестації прокурором - ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу ІV Порядку.

Відтак, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що наведені вище положення пунктів 15 та 16 Порядку № 221 в співставленні з фактичним порядком проведення співбесіди з позивачем, зокрема в частині обговорення комісією результатів співбесіди та голосування, свідчать про відсутність порушень з боку комісії в цій частині.

Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядку № 221 та Порядку № 233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерію ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності.

Як свідчить зміст оскаржуваного рішення Восьмої кадрової комісії підставами для висновку про не проходження атестації позивачем стали висновки кадрової комісії про його невідповідність вимогам професійної компетентності, зокрема:

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, а саме спроможності до аргументування і переконання у прокурорській діяльності, зважаючи на те, що результат виконання ним практичного завдання пояснення прокурора щодо вирішення завдання, а також відповіді прокурора на питання по тематиці практичного завдання, не містить належного рівня і обсягу мотивування. Крім того, прокурор не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу (загальні засади правового регулювання підозри, початок і закінчення стадії досудового розслідування тощо);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень.

Щодо висновку комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань при виконанні позивачем практичного завдання, неналежним рівнем і обсягом мотивування, а також відповідями прокурора на питання по тематиці практичного завдання, Суд зазначає таке.

Пунктом 12 Розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Пунктом 13 Розділу IV Порядку № 221 передбачено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів, зокрема, послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Тобто, вказаними приписами Порядку № 221 визначено повноваження членів комісії під час третього етапу атестації (співбесіди) обговорювати питання виконаного прокурором практичного завдання з метою визначення рівня професійної компетентності такого.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що за умовами завдання позивачу необхідно було надати відповідь на питання: чи є диск і протокол його огляду як речового доказу допустимими доказами у ситуації, що склалась на даному етапі кримінального провадження? Чи означатиме використання відеодиску та протоколу його огляду як речового доказу безумовне порушення права обвинуваченого на справедливий суд? За яких умов не відбудеться порушення загальної справедливості судового розгляду, якщо зазначений відеодиск буде використано як доказ стороною обвинувачення в суді?

З аналізу наявної в матеріалах справи копії письмової відповіді позивача судами встановлено, що позивачем на питання № 1 надано розгорнуту відповідь, на питання № 2 та № 3 хоч і надано відповіді, проте без розгорнутої аргументації, обґрунтованості та застосування правових норм під час надання відповіді.

З відеозапису проведення співбесіди судами встановлено, що результати виконання практичного завдання були предметом дослідження під час проведення співбесіди з позивачем і викликали у членів комісії ряд запитань щодо обґрунтованості та вмотивованості.

Також членами комісії позивачу було поставлено 6 додаткових запитань по виконаному практичному завданню та питання по кримінально-процесуальному законодавству щодо строків та способу вручення підозри, яке у членів комісії виникло за наслідком надання позивачем письмових пояснень щодо підстав та мети службового виїзду 03.02.2017 до м. Тульчина.

З відеозапису проведення співбесіди судами встановлено, що позивачем практично не надано правильних відповідей на поставлені питання, при цьому членами комісії було акцентовано увагу на профільності роботи позивача.

Щодо наявності в комісії сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності у частині фактів відсторонення прокурора його керівництвом від кримінальних проваджень за неефективне виконання покладених законом повноважень, Суд зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що перед проведенням співбесіди на електронну пошту позивача комісією було направлено повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема зазначено, що наказом прокурора Вінницької області від 07.02.2017 № 90К позивача відсторонено від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000004 через проведення неефективного досудового розслідування. У зв`язку з чим запропоновано пояснити підстави та обставини за яких досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, яке здійснював позивач, було визнано неефективним.

На зазначений запит позивачем надано письмові пояснення від 25.06.2020, в яких він указав, що наказом прокурора Вінницької області від 07.02.2017 № 90к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» його притягнуто до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків при здійсненні досудового розслідування у кримінальних провадженнях та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Також позивач зазначив, що у вказаному наказі прокурора Вінницької області не зазначено про відсторонення його від проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000004 через проведення неефективного досудового розслідування. Факти викладені в наказі прокурора Вінницької області від 07.02.2017 № 90к про те, що ним у кримінальному провадженні № 0000004 від 20.05.2015 за частиною другою статті 365 КК України проведено лише 3 слідчі дії, а інші процесуальні дії проводились процесуальним керівником у провадженні ОСОБА_9 не в повній мірі відповідають дійсності, у зв`язку з тим, що проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні йому було доручене 30.03.3016 та до того часу вже було проведено ряд слідчих дій. Після отримання ним вказаного кримінального провадження ним особисто в період з квітня 2016 року до лютого 2017 року проведено ряд слідчих процесуальних дій, що підтверджується матеріалами вказаного кримінального провадження. Зазначив, що підставою для ініціювання питання про прийняття рішення щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності та проведення заслуховування на оперативній нараді всіх кримінальних проваджень, досудове розслідування по яких ним проводилось, стало те, що 03.02.2017 близько 12 год дня на вимогу керівництва слідчого управління прокуратури області він не погодився здійснити виїзд на власному транспортному засобі у зв`язку зі складними погодними умовами, оскільки на вулиці була ожеледиця, у м. Тульчин Тульчинського району, який знаходиться на відстані близько 90 км. від м. Вінниця, для спілкування з працівниками Тульчинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , одного з яких необхідно було схилити до визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та направлення обвинувального акту відносно одного з них до суду з угодою по кримінальному провадженні № 0000004, відомості про яке 20.05.2015 внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, указав, що того дня на території Вінницької області були складні погодні умови та у зв`язку з ожеледицею було відмінено рух маршрутних транспортних засобів міжрайонного сполучення, оскільки на території області зафіксовано ряд дорожньо-транспортних пригод. Після того йому було запропоновано до кінця дня 03.02.2017 передати керівництву слідчого управління всі кримінальні провадження, які перебувають у моєму провадженні, та при відсутності проведення хоча б однієї слідчої дії в будь-якому кримінальному провадженні, написати рапорт на звільнення.

Також в своїх поясненнях позивач зазначив, що під час вирішення питання щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності будь-які пояснення щодо проведених слідчих і процесуальних дій у кримінальних провадженнях до уваги взято не було, про що свідчать факти зазначені в наказі прокуратури Вінницької області від 07.02.2017 № 90к.

Водночас суди попередніх інстанцій встановили, що позивачем наказ прокуратури Вінницької області від 07.02.2017 № 90к не оскаржувався, що може свідчити про те, що позивач погодився з фактами та висновками, викладеними у цьому наказі.

Крім того, суди попередніх інстанцій з аудіо- та відеозапису засідання Восьмої кадрової комісії встановили, що у членів комісії виникли запитання до позивача щодо зазначеної ним у вказаному письмовому поясненні мети службового виїзду 03.02.2017 до м. Тульчина, а саме, як зазначено ОСОБА_1 , «…для спілкування з працівниками Тульчинського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , одного з яких необхідно було схилити до визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та направлення обвинувального акту відносно одного з них до суду з угодою по кримінальному провадженні № 0000004…».

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 7 Кримінального процесуального кодексу України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Частиною першою статті 18 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

З огляду на наведене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що оскільки позивач з 2003 року безперервно працює на прокурорсько-слідчих посадах він повинен бути обізнаний із загальними засадами кримінального провадження. Водночас такі пояснення наданні позивачем, а також не надання відповідей на питання членів комісії щодо загальних засад правового регулювання підозри тощо, додатково дали комісії підстави вважати, що позивач не виявив знань щодо засадничих положень кримінального процесу.

За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації є обґрунтованим, розсудливим та неупередженим, відповідачем надано докази, які мали вирішальне значення для прийняття вказаного рішення та підтверджують достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією обґрунтованого сумніву кадрової комісії в професійній компетентності прокурора.

Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що оскаржуване рішення є таким, що прийняте у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні.

Доводи позивача про відсутність доказів правомірності формування Восьмої кадрової комісії, за якими критеріями здійснювався добір членів комісії, відповідність та компетентність їх для проведення атестації прокурорів, політичну нейтральність, стаж роботи в галузі права, Верховний Суд відхиляє, оскільки ні у Законі № 113-IX чи Законі № 1697-VII, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам пункту 3 Порядку № 233.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що не знайшли свого підтвердження і доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ за відсутності на час відкриття касаційного провадження висновку Верховного Суду щодо їх застосування.

Щодо посилання скаржника на відсутності повноважень як представника Офісу Генерального прокурора у представника Вінницької обласної прокуратури Сосницької І. В., яка підписувала процесуальні документи та приймала участь у судових засіданнях, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з пунктом 3 наказу Генерального прокурора Венедиктової І. від 27.07.2020 № 336 «Про затвердження Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора» заступнику Генерального прокурора Мустеці І. В. наказано забезпечити у встановленому порядку здійснення розподілу обов`язків між працівниками структурних підрозділів Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора.

Пунктом 1.1 розділу 1 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Генерального прокурора від 27.07.2020 № 336 (далі - Положення № 336) передбачено, що Департамент представництва інтересів держави в суді є самостійним структурним підрозділом Офісу Генерального прокурора, підпорядкованим заступнику Генерального прокурора згідно з розподілом обов`язків між керівництвом Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 2.1. розділу 2 Положення № 336 до структури Департаменту входить, зокрема, відділ представництва інтересів органів прокуратури.

Відповідно до підпункту 4.1.2. пункту 4.1. розділу 4 Положення № 336 відділ представництва інтересів органів прокуратури забезпечує, зокрема, взаємодію з обласними прокуратурами щодо представництва Офісу Генерального прокурора (Генеральної прокуратури України), посадових і службових осіб, що діють від його (її) імені, Генерального прокурора (самопредставництва) в цивільних, адміністративних, господарських справах у судах першої та апеляційної інстанцій, контроль за розглядом цих справ.

На підтвердження повноважень Сосницькою І. В. надано копію довіреності від 25.09.2020 № 15/1/2-801-20, якою заступник Генерального прокурора Мустеця І. уповноважує, зокрема, Сосницьку Ірину Віталіївну - прокурора відділу представництва інтересів держави у бюджетній сфері, з питань державної і комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Вінницької обласної прокурати представляти в судах Офіс Генерального прокурора у справі за позовом ОСОБА_1 до Восьмої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення. З цією метою, зокрема, Сосницькій І. В. делегувалися права, передбачені статтями 44, 47, 55, 60 КАС України, у тому числі право на оскарження судових рішень, постанов та ухвал судів.

Таким чином відсутні підстави вважати, що судами попередніх інстанцій в порушення КАС України допущено до справи як представника Офісу Генерального прокурора представника Вінницької обласної прокуратури Сосницьку І. В.

Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

Підсумовуючи наведе, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень судів першої та апеляційної інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30.03.2021 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 02.09.2021 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук В.М. Соколов