Справа № 320/4003/23
Суддя: Шевченко А.В.
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А
про залишення позовної заяви без руху
27 лютого 2023 року Київ № 320/4003/23
Суддя Київського окружного адміністративного суду Шевченко А.В., розглянувши позовну заяву та додані до неї матеріали ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просить суд:

- взнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.12.2022 № 80-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 за підпунктом «б» пункту 2 (за станом здоров`я з переоглядом через 6 місяців) частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»;

- поновити позивача на військовій службі у відповідача з 07.12.2022;

- стягнути з відповідача на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу з 07.12.2022.

Відповідно до частини першої статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя після одержання позовної заяви з`ясовує, зокрема, чи: відповідає позовна заява вимогам, встановленим статтями 160, 161, 172 цього Кодексу; подано позов у строк, установлений законом (якщо позов подано з пропущенням встановленого законом строку звернення до суду, то чи достатньо підстав для визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними); немає інших підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви або відмови у відкритті провадження в адміністративній справі, встановлених цим Кодексом.

Адміністративний позов не відповідає вимогам процесуального закону, з огляду на таке.

У силу положень пунктів 5 частини п`ятої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, в позовній заяві зазначаються: виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини.

Прохальна частина позову містить вимогу, зокрема, про визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.12.2022 № 80-РС про звільнення солдата ОСОБА_1 за підпунктом «б» пункту 2 (за станом здоров`я з переоглядом через 6 місяців) частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Проте вказаного наказу суду не надано.

Щодо клопотання представника позивача про витребування доказів, суд виходить із такого.

У силу вимог статті 166 Кодексу адміністративного судочинства України, при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування тощо щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань.

Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі.

Відповідно до статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України, учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Статтею 80 Кодексу передбачено, що учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

У клопотанні про витребування доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу.

Дослідивши вказане клопотання судом установлено, що воно адресоване Військової частини НОМЕР_1 про витребування спірного наказу та особової справи позивача, у той час як відсутні докази того, що позивач (його представник) самостійно зверталися до відповідача за отриманням цих доказів і йому було відмовлено.

До клопотання було додано копію адвокатського запиту від 22.12.2022 про надання вказаних документів (надісланий поштою 23.12.2022), який адресований не відповідачу, а Міністерству оборони України та Оперативному командуванню «Захід», які спірний наказ не видавали.

Проте такі докази суд не бере до уваги, оскільки відсутні підстави вважати, що відповідач відмовив позивачу у їх наданні.

За вказаних обставин клопотання про витребування доказів у відповідача не є обґрунтованим, оскільки позивач не вживав заходів щодо їх отримання безпосередньо у відповідача, який видав, зокрема, оскаржуваний наказ.

Відповідно до частини сьомої статті 161 Кодексу, до заяви про визнання індивідуального акта протиправним додається також оригінал або копія оспорюваного акта, а у разі відсутності акта у позивача - клопотання про його витребування.

В порушення вказаних вимог позивачем не надано належним чином засвідченої копії оскаржуваного наказу.

Крім того в якості третьої особи позивачем визначено Міністерства оборони України.

Частиною другою статті 49 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов`язки.

Проте позовна заява не містить жодного обґрунтування, яким чином рішення у цій справі може вплинути на права, свободи, інтереси або обов`язки Міністерства оборони України.

Крім того, згідно з правовим висновком Верховного суду України, викладеного в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Верховний суд України у постанові від 14.01.2014 у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

Закон України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначає економічні, правові та організаційні засади оплати праці працівників, які перебувають у трудових відносинах, на підставі трудового договору з підприємствами, установами, організаціями усіх форм власності та господарювання (далі підприємства), а також з окремими громадянами та сфери державного і договірного регулювання оплати праці і спрямований на забезпечення відтворювальної і стимулюючої функцій заробітної плати.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Позивачем до позовної заяви, окрім зроблених ним фото його мобільного телефону про зарахування заробітної плати, на надано жодних належним та допустимих доказів, а саме довідки про середню заробітну плату, з якої можливо було б встановити середньоденний розмір заробітку позивача після обов`язкових відрахувань за останні два повних місяці, що передували звільненню, видану відповідним органом, з якого позивача було звільнено.

Наведені обставини вказують на невідповідність позовної заяви вимогам процесуального закону.

Відповідно до статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, встановлених статтями 160, 161 цього Кодексу, протягом п`яти днів з дня подання позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху.

В ухвалі про залишення позовної заяви без руху зазначаються недоліки позовної заяви, спосіб і строк їх усунення, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.

Вказані недоліки повинні бути усунені шляхом подання до суду:
- уточненої позовної заяви у кількості примірників відповідно до кількості учасників справи та один для суду, із обґрунтуванням, яким чином рішення у цій справі може вплинути на права, свободи, інтереси або обов`язки Міністерства оборони України;

- клопотання про витребування доказів із урахуванням висновків суду, викладених у мотивувальній частині ухвали, яке має бути оформлено окремим документом та відповідати вимогам частини другої статті 80 Кодексу з доказами вжиття позивачем заходів, яких особа, що подає клопотання, вжила для отримання спірного наказу саме від відповідача, який його виніс, докази вжиття таких заходів, та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу;

- доказів того, що позивач звертався до відповідача для отримання вказаного наказу з метою оскарження його в суді і йому було відмовлено;

- належним чином засвідченої копії оскаржуваного наказу, а у разі його відсутності у позивача клопотання про витребування;

- відповіді на адвокатський запит від 22.12.2022;

- доказів, а саме довідки про середню заробітну плату, з якої можливо було б встановити середньоденний розмір заробітку позивача після обов`язкових відрахувань за останні два повних місяці, що передували звільненню, видану відповідним органом, з якого позивача було звільнено, а також із інформацією про фактичну кількість відпрацьованих робочих днів/годин.

Керуючись статтями 160, 161, 169, 171, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суддя

у х в а л и в:
позовну заяву ОСОБА_1 залишити без руху.

Встановити позивачеві десятиденний строк з дня вручення копії цієї ухвали для усунення недоліків позовної заяви, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

Роз`яснити позивачеві, що якщо недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, не будуть усунуті у встановлений судом строк, позовна заява буде повернута відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України.

Копію ухвали надіслати особі, яка подала позов.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не підлягає оскарженню. Заперечення на ухвалу можуть бути включені до апеляційної скарги на рішення суду.

Суддя Шевченко А.В.