Справа № 420/7184/21
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2023-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

справа №420/7184/21

адміністративне провадження № К/990/8812/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 року, прийняте у складі судді Завальнюка І.В. та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2022 року, ухвалену у складі колегії суддів Танасогло Т.М. (головуючий суддя), Димерлія О.О., Єщенка О.В.,

ВСТАНОВИВ:

І.Суть спору

1. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, Офісу Генерального прокурора, у якому просив:

2. визнати протиправним та скасувати рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 ;

3. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону, виключення зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України та всіх видів забезпечення;

4. поновити ОСОБА_1 на посаді у Білоцерківській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері (на правах окружної), аналогічній посаді прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України;

5. зобов`язати Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Центрального регіону виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

6. Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, полковника юстиції Шошури А. від 29 березня 2021 року №123о/с, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення. Позивач вказує, що підставою видачі вказаного наказу стали: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22 лютого 2021 року № 56, рапорт позивача, рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року №10. Так, наказом Міністра оборони України №56 від 22 лютого 2021 року ОСОБА_1 було звільнено у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я). Цей наказ Міністра оборони України був виданий на підставі рапорту позивача про його звільнення з військової служби, але не зі служби в органах прокуратури. А тому фактично підставою для видачі наказу №123о/с від 29 березня 2021 року є лише наказ Міністра оборони України №56 від 22 лютого 2021 року.

7. Також позивач наполягав, що його не було повідомлено про зміну кадрової комісії, яка забезпечує його атестацію, дату, час та місце проведення Тринадцятою кадровою комісією засідання від 09 березня 2021 року, на якому було прийнято спірне рішення. Оскаржуване рішення кадрової комісії також не містить будь-яких посилань на те, що на відповідному засіданні взагалі розглядалась заява ОСОБА_1 від 23 лютого 2021 року про надання йому можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з огляду на поважні причини - незадовільний стан здоров`я, пов`язаний зі слабкістю зору. Будь-яких рішень за наслідками розгляду відповідної заяви позивача теоретично Тринадцятою кадровою комісією не приймалось, оскільки про їх існування ОСОБА_1 не повідомляли. На думку позивача, спірне рішення №10 від 09 березня 2021 року прийнято кадровою комісією без належної аргументації та мотивації, ймовірно й без достатніх для цього підстав (відсутності необхідної компетенції). Вказане рішення прийнято формально, лише через те, що за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 91 бал замість 93 балів.

8. Крім цього, позивач зазначив, що наказ в.о. військового прокурора Південного регіону України від 29 березня 2021 року № 123 о/с щодо звільнення ОСОБА_1 з займаної посади вказівки на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» не містить. Позивач зазначає, що ліквідація чи реорганізації Військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України не відбулось, натомість відбулось лише зміна найменування цієї юридичної особи шляхом зміни послідовності слів у відповідному словосполученні, а тому фактичні підстави для його звільнення відсутні.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

9. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2022 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурором військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону в частині другої підстави звільнення відповідно до прийнятого Тринадцятою кадровою комісією рішення № 10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

10. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Тринадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та при розгляді його звернення від 23 лютого 2021 року та повторного від 03 березня 2021 року із постановою ВЛК, не вжила жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в заяві, що могли вплинути на прийняття вказаного рішення в повній мірі та належним чином досліджені та перевірені не були. Наявність/відсутність таких обставин, як зазначив суд першої інстанції, не була підтверджена жодними належними та допустимими доказами в розумінні статей 73 та 74 КАС України, а тому рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 09 березня 2021 року суди вважали таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

11. Враховуючи викладене, суд першої інстанції виключив з оскаржуваного наказу №123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 другу підставу звільнення - а саме посилання на рішення Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №10 від 09 березня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

12. Водночас наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону №123 о/с від 29 березня 2021р. в частині звільнення ОСОБА_1 за пп. «б» п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), виданий на підставі рапорту ОСОБА_1 , суд першої інстанції вважав правильним.

ІІІ. Касаційне оскарження

13. Не погодившись з судовими рішеннями першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

14. В касаційній скарзі зазначено, що вона подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

15. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

16. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає, що при винесені постанови судом апеляційної інстанції не було враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №520/5064/20, від 06 жовтня 2021 року у справі №480/5544/20, від 20 жовтня 2022 року у справі №420/4196/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/3705/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №520/5000/20, від 17 листопада 2021 року у справі №140/8233/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 у справі №160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі №200/4759/20-а, від 08 грудня 2021 року у справі №420/4572/20, від 15 грудня 2021 року у справі №420/4663/20 щодо застосування положень підпунктів 7, 16, 17, підпункту 2 пункту 8 розділу І, підпунктів 4 - 6 розділу ІІІ, пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221). Крім того, з погляду скаржника, суд апеляційної інстанції неправильно застосував пункт 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX у вимірі спірних правовідносин.

17. Відзиви на касаційні скарги до суду не надійшли.

18. Від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону надійшло пояснення на касаційну скаргу. За змістом якого відповідач висловив свої доводи, якими підтримав висловлені у скарзі обґрунтування щодо помилковості висновків судів попередніх інстанцій по суті вирішення спору, та просив скасувати оскаржувані судові рішення в частині задоволення позову, в іншій частині залишити без змін, а скаргу - задовольнити.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

19. ОСОБА_1 , майор юстиції, проходив військову службу в органах прокуратури з 15 липня 2015 року послідовно обіймаючи посади прокурора військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Криворізького гарнізону Південного регіону України, прокурора військової прокуратури Сумського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Житомирського гарнізону Центрального регіону України, слідчого військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України.

20. Позивача вперше було включено до графіку складання першого етапу іспиту з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора на 21 жовтня 2020 року.

21. За станом здоров`я ОСОБА_1 не зміг прийняти участь у відповідному оцінюванні, у зв`язку з чим іспит йому було перенесено на 10 листопада 2020 року.

22. З метою оцінки професійної компетентності позивачем 10 листопада 2020 року було пройдено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, готовності здійснювати повноваження прокурора. Організацію іспиту здійснювала четверта кадрова комісія. За результатами іспиту позивач набрав 91 бал.

23. Позивача було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 23 лютого 2021 року. Відповідний графік затверджений рішенням Тринадцятої та Чотирнадцятої кадрової комісії.

24. 23 лютого 2021 року позивач подав заяву про можливість призначення йому перескладання іспиту через незадовільний стан здоров`я.

25. На засіданні Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 23 лютого 2021 року сформовано списки осіб, які цього дня неуспішно пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (друге питання денного протоколу від 23 лютого 2021 року №4).

26. За наслідками розгляду заяви позивача про проведення повторного оцінювання кадровою комісією було прийнято рішення, яким одноголосно відмовлено позивачу щодо повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (четверте питання порядку денного, протокол 23 лютого 2021 року №4), оскільки іспит не переривався, акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Зауважень чи скарг від відповідача до та під час складання іспиту до голови або секретаря комісії не надходило; повідомлення під час тестування про технічні несправності програмного забезпечення, збої комп`ютерної техніки, неможливості його подальшого складання не надходили; заявник перед початок тестування до медичного працівника за місцем проведення іспиту не звертався та заяв з приводу поганого самопочуття не подавав.

27. 03 березня 2021 року позивачем повторно скеровано заяву щодо проходження другого етапу атестації прокурорів, до якої додано постанову ВЛК, яка датована 30 грудня 2020.

28. На засіданні Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур 09 березня 2021 року розглянуто повторну заяву позивача та за результатами відмовлено з тих саме підстав (протокол від 09 березня 2021 року №5), і ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (четверте питання денного).

29. 09 березня 2021 року Офісом Генерального прокурора було надано позивачу відповідь про перенаправлення його звернення до Тринадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) для розгляду та прийняття рішення по суті порушених у ньому питань.

30. 09 березня 2021 року відповідною кадровою комісією було прийнято рішення №10 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого ОСОБА_1 - прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

31. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Центрального регіону, полковника юстиції Шошури А. від 29 березня 2021 року №123о/с ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Білоцерківського гарнізону Центрального регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Центрального регіону України, всіх видів забезпечення. Підставою видачі наказу стали: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 22 лютого 2021 року №56 про звільнення ОСОБА_1 у запас відповідно до пп. «б» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (за станом здоров`я), рапорт позивача, рішення Тринадцятої кадрової комісії від 09 березня 2021 року №10.

32. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення з посади протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

33. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

34. Статтею 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

35. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

36. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

37. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

38. Відповідно до частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі також - Закон №1697-VII) прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією;

39. 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави;

40. 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі;

41. 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

42. 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

43. 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

44. 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

45. 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури;

46. Крім підстав, передбачених пунктами 1-9 цієї частини, заступник Генерального прокурора звільняється з посади у разі порушення вимог Закону України "Про запобігання загрозам національній безпеці, пов`язаним із надмірним впливом осіб, які мають значну економічну та політичну вагу в суспільному житті (олігархів)" у частині подання, дотримання строків подання декларації про контакти.

47. Статтею 4 Закону №1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

48. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

49. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни.

50. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

51. Згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

52. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

53. Згідно із п. 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

54. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

55. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

56. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

57. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

58. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

59. Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

60. Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (пункт 3-1 розділу V Порядку №221).

61. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6 розділу V Порядку №221).

VI. Позиція Верховного Суду

62. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

63. Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

64. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

65. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

66. Надаючи оцінку викладеним у касаційній скарзі Офісу Генерального прокурора доводам щодо незгоди з оскаржуваними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, колегія суддів зазначає таке.

67. Суд враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржників щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

68. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

69. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

70. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

71. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

72. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

73. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

74. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

75. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

76. Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

77. Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

78. У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

79. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

80. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

81. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

82. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), та його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

83. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

84. Позивач подав до кадрової комісії заяви з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку із поганим самопочуттям.

85. 09 березня 2021 року на засіданнях Тринадцятої кадрової комісії розглядалися заяви позивача про перенесення дати іспиту.

86. В контексті встановлених обставин Верховний Суд зауважує, що згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

87. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

88. Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

89. Відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

90. Пунктом 8 розділу I Порядку №221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

91. Отже, законодавством, що регулює спірні правовідносини, заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас передбачено виняток виключно у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

92. Зі змісту вказаної правової норми вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося.

93. Як було зазначено Верховним Судом вище, позивач пройшов другий етап атестації, закінчив його та отримав результат - набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

94. Таким чином, Верховний Суд констатує про відсутність у спірних правовідносинах підстав для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відповідно до правил п. 7 Порядку №221.

95. Щодо висновку судів першої та апеляційної інстанцій в частині того, що рішення кадрової комісії щодо позивача прийнято передчасно та не відповідає критеріям обґрунтованості у зв`язку з ненаданням оцінки обставинам, викладеним в заяві позивача від 23 лютого 2021 року про перездачу іспиту через погіршення стану здоров`я, Суд зазначає таке.

96. Згідно з пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

97. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

98. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

99. Наведене дає підстави для висновку, що вказаними положеннями передбачено можливість перенесення дати складання іспиту саме у випадку неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце.

100. Пунктом 11 розділу І Порядку №221 чітко регламентовано порядок дій прокурора у разі наявності поважних причин, що перешкоджають з`явитися для складення іспиту та надано право на перенесення дати іспиту за його заявою із наданням документального підтвердження поважної причини такої неявки.

101. Водночас у цій справі позивач з`явився на іспит, тобто оцінивши свій стан здоров`я ним було прийнято відповідне рішення та завершено проходження певного етапу тестування. Вже після завершення тестування та отримання балів позивач написав заяву про повторне проходження атестації.

102. Під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Безпосередньо під час проведення тестування жодних заяв до комісії не було подано і фактично позивачем використано право на проходження відповідного етапу атестації.

103. Відтак, вимоги зазначеного вище пункту Порядку №221 позивачем не було виконано, на іспит позивач з`явився та його склав з відповідним результатом.

104. В контексті цього, колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду висловлену, зокрема, у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 15 грудня 2021 року у справі №420/4663/20, де суд черговий раз звернув увагу на те, що у разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

105. Враховуючи встановлені обставини у цій справі та сталу позицію Верховного Суду у даній категорії справ є необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій щодо невмотивованості спірного рішення Тринадцятої кадрової комісії. Відтак, рішення №10 від 09 березня 2021 року прийнято Тринадцятою кадровою комісією правомірно.

106. Отже, зважаючи наявність відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та поданий позивачем рапорт про звільнення його з займаної посади, погоджений у встановленому законодавством порядку, Верховний Суд вважає, що Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Центрального регіону правомірно прийнято спірний наказ №123 о/с від 29 березня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади. Тому позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування зазначеного наказу про звільнення з посади позивача, задоволенню не підлягають.

107. За цих обставин решта вимог позовної заяви не підлягають задоволенню як похідні.

108. Статтею 351 КАС України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

109. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

110. Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 КАС України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

VІІ. Судові витрати

111. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

112. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2022 року у справі №420/7184/21 в частині задоволення позову скасувати та ухвалити у цій частині нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У решті рішення Одеського окружного адміністративного суду міста Києва від 13 вересня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 лютого 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

О.А. Губська

М.В. Білак

О.В Калашнікова,

Судді Верховного Суду