Справа № 160/18430/22
Суддя: Лозицька Ірина Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Лозицької І.О.
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду звернувся Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради з позовом до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 03.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що у період з 21.10.2022 року по 31.11.2022 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницький області було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с.
За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку №1082. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону.
Окрім цього, відповідачем зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених недоліків.
Позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с від 03.11.2022 року, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання висновку протиправним та його скасування.
Позивач вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» передбачено імперативну вимогу про те, що моніторингу закупівлі здійснюється за місцезнаходження органу державного фінансового контролю.
Переможець процедури закупівлі визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», місцезнаходження якого є: м. Дніпро.
На думку позивача, наведене свідчить про те, що на порушення ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Крім того, позивач зазначає, що наказ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 21.10.2022 року №46-з «Про початок моніторингу процедури закупівлі» не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, що вказує на те, що законні підстави для проведення моніторингу були відсутні.
Позивач впевнений, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством.
Щодо виявлених порушень вимог законодавства, вказаних у висновку, позивач зазначає, що оскаржуваний висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у висновку, та їх предмету закупівлі, також у висновку відсутня інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів.
Позивач звертає увагу на те, що відсутні будь-які належні обґрунтування висновку відповідача проте, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посилання на відповідні критерії, із яких виходив відповідач вказуючи на поділ предмету закупівлі.
Як пояснює позивач, висновок відповідача про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000502-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі на які посилається відповідач у висновку.
Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Позивач також вказує, що підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Контракт Продрезерв 5" були відсутні, оскільки було надано довідку №88 від 13.12.2021 року «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», а також довідку про досвід виконання аналогічних договорів.
Ухвалою суду від 14.12.2022 року, після усунення недоліків позовної заяви, відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду по суті за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, встановлено відповідачу строк для надання відзиву на позов та докази на його обґрунтування, а також встановлено третій особі строк для надання пояснень щодо позову та відзиву та відповіді на відзив.
Заперечуючи проти позову, відповідачем надано до суду письмовий відзив на позовну заяву, який долучено до матеріалів справи.
В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначає, що твердження позивача про відсутність повноважень відповідача на проведення заходу державного фінансового контролю без належних підстав на іншій адміністративно-територіальної одиниці є помилковими, оскільки, статтею 8 Закону №922 не передбачений обов`язок органу державного фінансового контролю оприлюднювати в електронній системі закупівель внутрішнє листування між центральним апаратом Держаудитслужби та територіальним органами.
В свою чергу, Держаудитслужби листом від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 «Про надання доручення», підписаним заступником голови Держаудитслужби О. Шкуропатом, доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедури закупівлі згідно з переліком, серед якого і була процедура за номером UA-2021-12-04-000502-с.
Крім того, відповідач зазначає, що в порушення частини третьої статті 10 Закону №922, пункту 8 Порядку №1082 позивачем додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000502-с англійською мовою.
Також, відповідач вказує, що пропозиція учасника ТОВ «Контракт Продрезерв 5» не відповідала встановленим вимогам до кваліфікаційних критеріїв, визначених самим же позивачем у своїй тендерній документації, вона підлягала відхиленню відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.
На думку відповідача висновок від 03.11.2022 року №364 відповідає критеріям, які висуваються до акту індивідуальної дії, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницький області при прийнятті висновку від 03.01.2022 року №364 дотримані вимоги, встановлені частиною другою статті 2 КАС України.
У зв`язку із цим, відповідач просить відмовити у задоволені позовних вимог.
Третя особа своїм правом на надання до суду письмових пояснень не скористалась.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі обставини справи.
Судом встановлено, що 04.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1378349,25 грн., ID: UA-2021-12-04-000502-c.
Судом встановлено, що на виконання доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №46-з від 21.10.2022 року «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.
Згідно висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №364 від 03.11.2022 року, затвердженого 03.11.2022 року предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом.
За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку №1082.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону.
Згідно вказаного висновку Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с було розміщено в електронному вигляді 03.11.2022 року.
Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, звернувся до суду з даною позовною заявою.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення № 43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:
питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін та надати їм правову оцінку.
Щодо встановленого порушення вимог частини 10 статті 3 Закону, частини третьої статті 10 Закону, порушення пункту 8 Порядку №1082, суд зазначає наступне.
Так, відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Частиною 3 статті 10 Закону № 922 визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (пункт 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082).
Судом встановлено, що висновок контролюючого органу про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель, зазначених у висновку, та предмет закупівлі за номером UA-2021-12-04-000502-с має один і той же код, згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».
Проте, суд зазначає, що відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Судом встановлено, 04.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1378349,25 грн., ID: UA-2021-12-04-000502-c.
Крім того, судом було проаналізовано інші оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-0001034-с, які передбачають місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг інші навчальні заклади за іншими адресами.
Також кількість товарів за оголошеннями про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000760-с, UA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-0001034-с, є різною та відмінною від закупівлі ID: UA-2021-12-04-000502-c.
Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за різними адресами та із різною кількістю товарів.
Також відповідно до пункту 69 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
Таким чином, фактично, постачання послуг з організації харчування за бюджетні кошти за своєю сутністю стосується не тільки однієї окремої юридичної особи в даному випадку комунального закладу освіти, - а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного товару (майна) в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Предмет такого постачання різниться.
Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу освіти його виконання не є можливим. Отже, і виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.
Відтак, виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
За наведених обставин, суд не погоджується з висновком про те, що позивачем здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону № 922, отже, висновки в даній частині є безпідставними.
Суд також не погоджується з висновком щодо порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону та порушення пункту 8 Порядку №1082, оскільки судом підчас розгляду справи визначено безпідставним висновок відповідача в частині порушення вимог частини 3 статті 10 Закону №922.
Тобто, позивачем не було здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону № 922.
Як вже було встановлено судом, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради 04.12.2021 року була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1378349,25 грн.,ID: UA-2021-12-04-000502-c.
Також, з висновку вбачається, що офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівліUA-2021-12-04-000502-c, а саме, на 04.12.2021 року курс євро встановлено на рівні 30,9438 грн.
Так, відповідно до процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-c очікуваною вартістю становить 44 543,63 Євро (1378349,25 грн * 30,9438 грн).
Тобто, із вищевказаного не вбачається порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону та порушення пункту 8 Порядку №1082.
Щодо встановленого порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, суд зазначає наступне.
Так, судом встановлено, що згідно із пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» серед документів, які повинен подати учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід визначено: не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.
Згідно частини 2 статті 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв серед іншого: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Суд звертає увагу, що перевіркою не встановлено порушення ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» щодо ненадання інформації про повністю виконані аналогічні договори за 2018 рік та за 2019 рік.
Проте, перевіркою встановлено, що учасником процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 року №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди №1 від 28.09.2020 року та №2 від 24.12.2020 року до вказаного договору, однак ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не надало додаткову угоду №3 від 24.12.2020 року до договору №07/02 від 07.02.2020 року, якою змінено істотні умови договору, а саме, продовжено термін дії договору №07/02 від 07.02.2020 року, що в свою чергу не спростовується позивачем.
Тобто, із зазначеного вбачається, що договір від 07.02.2020 року №07/02 не виконаний, що суперечить, зазначеним п. 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації».
Отже, належними доказами, визначеними у тендерній документації, учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не було підтверджено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
При цьому, тендерна документація не містить альтернативних варіантів виконання вказаної умови тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв до учасників.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Також пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922 вказано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, зокрема: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
За наведених обставин суд приходить до висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже, мала бути відхилена, а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими.
На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с в цій частині є обґрунтованим і таким, що не підлягає скасуванню.
Водночас, суд враховує, що контролюючий орган не міг не вжити жодних заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, з огляду на те, що норми Закону №922 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 червня 2022 року у справі № 160/2951/20, Верховний Суд звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.
Реалізацію свого права в частині роз`яснення змісту висновку, у тому числі письмових доказів звернення позивача до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницький області за роз`ясненням, матеріали справи не містять.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно із частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В свою чергу, Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 25.06.2020 року у справі №520/2261/19 вказала, що визначений статтею 77 КАС обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.
За таких обставин, системно проаналізувавши приписи законодавства України, надавши оцінку з урахуванням усіх доказів у справі в їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Щодо вирішення питання про розподіл судових витрат, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 3 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому, суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Керуючись ст. ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» - задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 03.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень, а саме: частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року №1082, а також в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 27.02.2023 року.

Суддя І.О. Лозицька