Справа № 640/13825/20
Суддя: Калашнікова О.В.
Дата ухвалення: 2023-02-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

справа №640/13825/20

адміністративне провадження № К/990/8454/22, К/990/18994/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О.В.,

суддів: Білак М.В., Губської О.А.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/13825/20

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Київської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 жовтня 2021 року (прийняте у складі судді - Каракашьяна С.К.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Лічевецького І.О., суддів: Оксененка О.М., Кобаля М.І.)

У С Т А Н О В И В :

І. Суть спору

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Прокуратури Київської області, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення №223 від 10.04.2020 року першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора про неуспішне проходження прокурором відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, і відповідності здійснювати повноваження прокурора;

1.2. визнати протиправним та касувати наказ Прокуратури Київської області №146К від 17.04.2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області та органів прокуратури з 22.04.2020 року та поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 23.04.2020 року;

1.3. стягнути з прокуратури Київської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 23.04.2020 року і до моменту фактичного поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог вказує на протиправність рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, наслідком якого було прийняття наказу про звільнення позивача з займаної посади, оскільки, на думку позивача під час проведення тестування відбувались постійні технічні збої в роботі програмного забезпечення, питання у тестуванні складені неоднозначно та некоректно, позивачем подану заяву про перегляд результатів тестування, проте, станом на час звернення з даним позовом відповіді не отримано.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 2006 року працював в органах прокуратури.

3.1. Наказом № 256к від 16.08.2018 року позивача призначено на посаду прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області.

3.2. 15 жовтня 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

3.3. За даними відомості про результати тестування та Звіту 04 березня 2020 року ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора за результатами якого набрав 50 балів.

3.4. У цей же день позивач звернувся до Голови Першої кадрової із заявою у якій просив переглянути результати тестування у зв`язку з наявністю неоднозначних (неконкретних) запитань у тестуванні.

3.5. Також цією заявою позивач просив надати йому роздруківку усіх запитань/відповідей його тестування та повідомив Голову кадрової комісії, що під час тестування були наявні проблеми з комп`ютером.

3.6. 10 квітня 2020 року Першою кадровою комісією прийнято рішення № 223 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

3.7. Згідно цього рішення ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію оскільки за результатами складання іспиту набрав 50 балів, що є менше прохідного балу.

3.8. На підставі рішення Першої кадрової комісії прокурором Київської області видано наказ № 146к від 17.04.2020 року, яким звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області та органів прокуратури з 22 квітня 2020 року на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 «Про прокуратуру».

3.9. Позивач, вважаючи рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 223 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження атестації та наказ Прокуратури Київської області №146К від 17.04.2020 року про звільнення протиправними, звернувся з даним позовом до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року, позов задоволено.

4.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 року №223 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

4.2. Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Київської області від 17.04.2020 року №146к.

4.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області з 22 квітня 2020 року.

4.4. Стягнуто на користь ОСОБА_1 з Прокуратури Київської області суму заробітку за час вимушеного прогулу з 23 квітня 2020 року по 28 жовтня 2021 року в сумі 381554,20 грн. (триста вісімдесят одна тисяча п`ятсот п`ятдесят чотири гривні 20 коп.).

4.5. Допущено до негайного виконання рішення суду в частини поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області з 22 квітня 2020 року.

4.7. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 з Прокуратури Київської області суми заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.

5. Задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії щодо позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки, кадровою комісією не було надано оцінку всім обставинам, що передують прийняттю рішення.

5.1. Зокрема суди зазначили, що заява позивача щодо перегляду результатів тестування та надання роздруківки всіх запитань/відповідей, в якій наголошено на некоректність і неоднозначність поставлених запитань та про зависання та збої комп`ютерної техніки під час проходження тестування за її змістом не була розглянута, відповідач обмежився лише вказівкою на те, що під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-апаратного комплексу у відповідних актах.

IV. Касаційне оскарження

6. Не погодившись з рішенням суду першої та постановою суду апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Київська обласна прокуратура подали до Верховного Суду касаційні скарги.

6.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора зазначає, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій не враховано висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, №160/6204/20 та від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596, № 280/4314/20 щодо застосування пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктів 6, 8 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221.

Також скаржник вказує, що судами попередніх інстанцій застосовано пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без урахування висновків Верховного Суду викладених у постанові від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19 та від 26 листопада 2020 року справі №200/13482/19-а.

6.2. Київська обласна прокуратура, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає, що при винесенні рішення судами попередніх інстанцій застосовано пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратур», підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і Перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункти 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункти 5, 6 розділу II Порядку № 221 без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20.

6.3. У зв`язку із наведеним скаржники просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

7. Позивач відзиву на касаційні скарги не надав.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

8. Відповідно до статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

9. За приписами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

10. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

11. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

12. За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

13. Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

14. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

15. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

16. Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (надалі - Закон №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

17. Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

18. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

19. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

20. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

21. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

22. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

23. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

24. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

25. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

26. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

VI. Позиція Верховного Суду

27. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.

28. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

29. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

30. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

31. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

32. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

33. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

34. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

35. Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

36. 19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

37. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

38. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

39. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

40. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

41. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

42. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

43. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону №113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

44. Закон №1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

45. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

46. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

47. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

48. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

49. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

50. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а та від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20, №280/4314/20.

51. Можна зробити висновок, що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

52. Щодо оскаржуваного рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 223 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації слід зазначити таке.

53. Пунктом 8 Розділу І Порядку встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно з пунктом 6 Розділу V Порядку є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

55. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подання заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

56. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у зв`язку з набранням чинності Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" позивач 15 жовтня 2019 року подав на ім`я Генерального прокурора України заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

57. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласні прокуратурі та проведенням атестації.

58. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 50 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

59. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

60. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

61. Щодо тверджень позивача, що він 04 березня 2020 року звернувся з відповідним зверненням до голови кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо незгоди з результатами тестувань, у т.ч. у зв`язку з технічними проблемами у ході його проходження, Верховний Суд зазначає наступне.

62. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

63. Таким чином, призначення комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту можливе виключно за умови наявності факту переривання складання відповідного іспиту або у випадку, якщо складання такого іспиту не відбулося з технічних або інших причин.

64. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

65. Згідно з установленими судами попередніх інстанцій обставинами справи, тестування позивача було завершено. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

66. У разі наявності під час тестування об`єктивних причин, що унеможливлюють складання прокурором такого іспиту, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли останній звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у даному випадку, як свідчать обставини справи, не було.

67. Про наявність таких обставин позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

68. Результати складення іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим позивач ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора відсутні.

69. Отже, твердження позивача про наявність технічних проблем під час проходження іспиту, є безпідставними та свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

70. Щодо доводів судів першої та апеляційної інстанцій в частині того, що заява позивача від 04 березня 2020 року не була розглянута та відсутні докази перевірки факту некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, слід зазначити таке.

71. На засіданні Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року, зафіксованому у протоколі № 8, було заслухано членів комісії щодо питання розгляду заяв прокурорів, які складали іспит 04 березня 2020 року, та просили дозволити повторне проходження тестування. Такі заяви прокурорів (81 особа, серед яких і позивач) були перевірені уповноваженими членами комісії, за результатами чого зроблено висновок що підстави для повторного проходження такими прокурорами етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку № 221, відсутні. Технічний збій було підтверджено актами лише в одному випадку. Про погане самопочуття та незадовільний стан здоров`я прокурори вказували вже після неуспішного проходження певного етапу тестування.

72. Отже, заява позивача за її змістом була розглянута на засіданні кадрової комісії, оцінку вказаним у ній обставинам було також надано.

73. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

74. У зв`язку із цим Перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 10 квітня 2020 року № 223 про неуспішне проходження позивачем атестації.

75. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 50 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

76. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

77. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

78. Відтак, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, Верховний Суд вважає, що прокурором Київської області 17 квітня 2020 року правомірно прийнято спірний наказ №146к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

79. Звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

80. З огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

81. Зважаючи на наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними були відсутні.

82. Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 380/5462/20

83. Отже, наказ Прокуратури Київської області №146К від 17.04.2020 року виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

84. Позовні вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення відсутні.

85. Поряд з цим, Суд не приймає до уваги доводи скаржників стосовно застосування норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19 та від 26 листопада 2020 року в справі №200/13482/19-а, адже зважаючи на відмінність фактичних обставин у справах №140/3790/19, №200/13482/19-а та у цій справі, правовідносини не є подібними.

86. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

87. Суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.

88. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

VІІ. Судові витрати

89. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Київської обласної прокуратури - задовольнити.

2. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 28 жовтня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 лютого 2022 року у справі №640/13825/20 - скасувати.

3. Ухвалити по справі №640/13825/20 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Прокуратури Київської області, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

О.В. Калашнікова

М.В. Білак

О.А. Губська ,

Судді Верховного Суду