Справа № 300/5175/22
Суддя: Микитюк Р.В.
Дата ухвалення: 2023-02-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" лютого 2023 р. справа № 300/5175/22
Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Микитюка Р.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення дій, -
ВСТАНОВИВ:
Представник ОСОБА_1 (надалі також позивач, ОСОБА_1 ), 14.12.2022 звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (надалі також відповідач, в/ч НОМЕР_1 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення дій.
Позовні вимоги мотивовані тим, що 23.11.2022 представником позивача направлено рапорт з повідомленням про своє небажання продовжувати військову службу, в зв`язку з чим просив: звільнити його з лав Збройних Сил України протягом трьох днів з моменту отримання відповідачем та реєстрації даного рапорту; - правочин (Конктракт) підписаний між позивачем та відповідачем вважати нікчемним та нечинним. З моменту звільнення позивача з військової частини № НОМЕР_1 застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину, а саме - виплатити всі належні йому грошові кошти згідно контракту та вимог чинного законодавства України; - особову справу направити до ІНФОРМАЦІЯ_1 ; - відшкодувати йому завдану правочином моральну шкоду в сумі 100 тисяч гривень. Зазначає, що на його утриманні знаходяться: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Проте, станом на час подання позову рішення по даному рапорту відповідачем так і не прийнято, а позивача не звільнено з військової служби. Позивач вважає бездіяльність відповідача протиправною та просить зобов`язати відповідача вчинити певні дії, а саме зобов`язати уповноважену особу відповідача звільнити позивача з лав Збройних Сил України, визнати правочин - (Контракт) підписаний між позивачем та відповідачем вважати нікчемним та нечинним, з моменту звільнення позивача з військової частини № НОМЕР_1 виплатити усі належні позивачу кошти згідно контракту та вимог чинного законодавства України, зобов`язати відповідача особову справу позивача направити до ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також стягнути з відповідача кошти в сумі 100 000,00 грн на відшкодування шкоди, заподіяної позивачу протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 19.12.2022 дану позовну заяву залишено без руху у зв`язку з її невідповідністю вимогам статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України та надано десятиденний строк з дня вручення (отримання) копії цієї ухвали для усунення недоліків позовної заяви (а.с.15-16).
20.12.2022 представником позивача зазначені в ухвалі про залишення позовної заяви без руху недоліки усунуто, відтак ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 26.12.2022 відкрито провадження за вказаним позовом, а справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (викликом) сторін (а.с.20-21).
Ухвалою суду від 02.01.2023 залишено заяву представника ОСОБА_1 про розгляд справи в судовому засіданні з повідомлення (викликом) сторін - без задоволення (а.с.27-28).
01.02.2023 до суду від відповідача за вх №2348/23 надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що початком проходження позивача військової служби є 11.02.2021, а саме з дати підписання контракту. Згідно з пунктом 3 цього контракту, він є строковим та укладається на 3 роки. Таким чином, контракт є чинним та підлягає виконанню сторонами. Зазначив, що позивач безпідставно посилається на статтю 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", яка врегульовує питання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації для військовозобов`язаних. Позивач не перебуває в запасі Збройних Сил України і не призивався із запасу на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, оскільки він є військовослужбовцем, прийнятим на військову службу за контрактом осіб рядового складу ще до введення в країні воєнного стану та оголошення мобілізації. Зауважив, що наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років не є підставою для припинення (розірвання) контракту на проходження військової служби та звільнення з військової служби згідно з пунктом 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" під час введення в країні воєнного стану та оголошення мобілізації. Просив у задоволенні позову відмовити (а.с.35-43).
Представник позивача скористався своїм правом на подання відповіді на відзив, яка через електронну пошту надійшла на адресу суду 02.02.2023. У даній відповіді на відзив представник позивача посилається на пояснення, викладені у позовній заяві та просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі (а.с.48-50).
Суд, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, встановив такі обставини.
11.02.2021 військовою частиною НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) прийнято наказ №37 по стройовій частині (а.с.44), яким вважати такими, що прибули (до 233 загальновійськового полігону наметового містечка " ІНФОРМАЦІЯ_6 ") солдата ОСОБА_1 , який уклав контракт строком на 3 роки, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 11.02.2021 №29-РС на посаду кочегара відділення забезпечення взводу забезпечення медичної роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_7 , з 11.02.2021 зарахований до списків особового складу частини, на всі види забезпечення, з 12.02.2021 зарахований на котлове забезпечення і вважати таким, що з 11.02.2021 приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
11.02.2021 військовою частиною НОМЕР_1 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки (а.с.4-5).
Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 з 5:30 24 лютого 2022 року введений воєнний стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації.
Пунктом 2 Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 визначено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, ІНФОРМАЦІЯ_8 , командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
24.02.2022 указом Президента України №69/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (п.1).
При цьому, ОСОБА_1 є батьком чотирьох дітей віком до 18-ти років, а саме: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 (а.с.10), ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 відповідно до свідоцтва про народження (а.с.10), ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 відповідно до свідоцтва про народження (а.с.11) та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 (а.с.11).
Як зазначено у позовній заяві, 23.11.2022 року представник позивача, на підставі довіреності №2412 від 14.11.2022 направив рапорт до командира Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив звільнити позивача з лав Збройних Сил України протягом трьох днів з моменту отримання відповідачем та реєстрації даного рапорту; - правочин (Конктракт) підписаний між позивачем та відповідачем вважати нікчемним та нечинним. З моменту звільнення позивача з військової частини № НОМЕР_1 застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину, а саме - виплатити всі належні йому грошові кошти згідно контракту та вимог чинного законодавства України; - особову справу направити до ІНФОРМАЦІЯ_1 ; - відшкодувати йому завдану правочином моральну шкоду в сумі 100 тисяч гривень (а.с.6-8).
Однак, як встановлено судом, станом на момент звернення до суду, позивач не отримував жодної відповіді на вказаний рапорт.
Не погодившись з бездіяльністю відповідача, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
Надаючи оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд виходить з таких підстав та мотивів.
У відповідності до вимог пункту 3 частини 1 статті 244 Кодексу адміністративного судочинства України, визначаючи яку правову норму слід застосувати до спірних правовідносин суд зазначає, що при вирішенні даної справи керується нормами Законів та підзаконних нормативно-правових актів в тій редакції, яка чинна на момент виникнення дії чи конкретної події, обставини і врегулювання відповідних правовідносин.
Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-ХІІ).
Відповідно до ст. 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України (ч.1). Військовий обов`язок включає, зокрема, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу та виконання військового обов`язку в запасі (ч.2).
Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2 Закону №2232-ХІІ).
Відповідно до ч.6 ст.2 Закону №2232-ХІІ видом військової служби є зокрема військова служба за контрактом осіб рядового складу.
Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" введено в Україні воєнний стан.
Указом Президента України № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" від 24.02.2022 року було оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Пунктом 8 цього Указу встановлено, місцевим органам виконавчої влади у взаємодії з територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, за участю органів місцевого самоврядування та із залученням підприємств, установ та організацій усіх форм власності, фізичних осіб - підприємців організувати та забезпечити в установленому порядку:
1) своєчасне оповіщення і прибуття громадян, які призиваються на військову службу, прибуття техніки на збірні пункти та у військові частини;
2) здійснення призову військовозобов`язаних, резервістів на військову службу, їх доставки до військових частин та установ Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України;
3) виділення тимчасово будівель, споруд, земельних ділянок, транспортних та інших матеріально-технічних засобів, надання послуг Збройним Силам України, Національній гвардії України, Службі безпеки України, Державній прикордонній службі України, Державній спеціальній службі транспорту, Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України та іншим військовим формуванням України відповідно до мобілізаційних планів.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 № 3543-XII (далі Закон № 3543-XII).
Статтею 1 цього Закону встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Відповідно до ч. 1, 2 ст.4 Закону № 3543-XII визначено, що організація і порядок проведення мобілізаційної підготовки та мобілізації визначаються цим Законом, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
Згідно зі ст. 22 Закону № 3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, зокрема громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.
Статтею 23 Закону № 3543-XII визначено, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років.
Також, відповідно до пп.5 та 12 п.35 Положення, контракт припиняється (розривається), а резервіст звільняється зі служби у військовому резерві: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України для військовослужбовців; у зв`язку з бронюванням військовозобов`язаних на період мобілізації та на воєнний час або в разі виникнення визначених законом обставин, унаслідок яких військовозобов`язані не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.
Серед таких обставин, визначених у Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413, є наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей.
Дострокове розірвання контракту ініціюється: командиром (начальником) військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами 2 - 4, 6 - 8, 10 - 12 пункту 35 цього Положення; резервістом за наявності підстав, передбачених підпунктами 2 - 3, 5, 9, 11 пункту 35 цього Положення (п.36 Положення).
Суд зазначає, що на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.
Як зазначалось судом, ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 .
В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби у запас, у зв`язку з тим, що є батьком трьох дітей віком до 18 років.
В даному аспекті суд вказує на таке.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.
Так, відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час воєнного стану г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років; перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Водночас, суд зазначає, що підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнено новим абзацом такого змісту: "перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років" тільки 1 жовтня 2022 року, у зв`язку із набуттям чинності Законом України Про внесення зміни до статті 26 ЗУ Про військовий обов`язок і військову службу щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану від 20.09.2022 № 2599-ІX.
Відповідно до ч.4 ст.3 КАС України, закон, який встановлює нові обов`язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам судового процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.
Як встановлено судом, позивач є батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , що підтверджується свідоцтвами про народження дітей (а.с.10-11).
Отже, оскільки позивач є багатодітним батьком та має на утриманні трьох дітей віком до 18 років, відтак підстави для його звільнення з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ виникли у нього виключно після 01 жовтня 2022 року.
Враховуючи те, що Законом № 2599-IX від 20.09.2022 внесені зміни до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ, які фактично розширили підстави, за якими військовослужбовці мають право на звільнення з військової служби під час дії воєнного стану, тобто фактично відбулось розширення прав позивача.
Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (надалі - Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Відповідно до пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.
Згідно із абзацом 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом г пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п`ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Проаналізувавши наведені норми, суд звертає увагу, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Отже, розгляд рапорту та прийняття рішення щодо результатів його розгляду потребує певного часу.
Водночас, суд звертає увагу, що вищевказаними нормативно-правовими актами не встановлено чітких строків розгляду рапорту про звільнення з військової служби.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім того, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оскільки на час розгляду справи, відповідачем не прийнято рішення щодо результатів розгляду рапорту позивача від 23.11.2022, то суд приходить до висновку про протиправну бездіяльність відповідача щодо не надання відповіді на рапорт від 23.11.2022, а позовна вимога про визнання бездіяльності відповідача протиправною є такою, що підлягає до задоволення.
Щодо зобов`язання уповноважену особу відповідача звільнити позивача з лав Збройних Сил України, суд враховує такі обставини.
Прийняття рішення про звільнення з військової служби передбаченої абзацом 4 підпункту "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" належить до повноважень Військової частини НОМЕР_1 , які є дискреційними.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 року у справі Педерсен і Бодсгор проти Данії зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Тобто, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.
Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.
Таким чином, суд зазначає, що позовна вимога у цій частині не може бути задоволена у спосіб, обраний позивачем, а підлягає задоволенню шляхом зобов`зання Військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 23.11.2022 про звільнення позивача від проходження військової служби, у зв`язку з тим, що на утриманні позивача перебуває трьох і більше дітей віком до 18 років, з урахуванням висновків суду.
Щодо позовної вимоги про визнання правочину - (контракту) підписаного між позивачем та відповідачем - вважати нікчемним та нечинним, суд зазначає таке.
Позивач зазначає, що 21.02.2021, шляхом введення особами Військової частини НОМЕР_1 позивача в оману, між ним та військовою частиною НОМЕР_1 підписаний контракт.
У відповідності до частини 1 статті 230 Цивільного кодексу України, якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина 1 статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним.
Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.
Під обманом слід розуміти умисне введення в оману представника підприємства, установи, організації або фізичної особи, що вчинила правочин, шляхом: повідомлення відомостей, які не відповідають дійсності; заперечення наявності обставин, які можуть перешкоджати вчиненню правочину; замовчування обставин, що мали істотне значення для правочину.
Таким чином, обман це певні винні, навмисні дії сторони, яка намагається запевнити іншу сторону про такі властивості й наслідки правочину, які насправді наступити не можуть.
При цьому, особа, яка діяла під впливом обману, повинна довести не лише факт обману, а й наявність умислу в діях відповідача та істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману. Обман щодо мотивів правочину не має істотного значення. Суб`єктом введення в оману є сторона правочину, як безпосередньо, так і через інших осіб за домовленістю.
Суд зазначає, що представник позивача у позовній заяві не надав доказів того, що посадові особи відповідача ввели позивача в оману під час підписання контракту про проходження військової служби.
Отже, позовна вимога про визнання правочину - (контракту) підписаного між позивачем та відповідачем вважати нікчемним та нечинним, є такою, що не підлягає до задоволення.
Що стосується позовних вимог, а саме з моменту звільнення позивача з військової частини НОМЕР_1 виплатити всі належні позивачу грошові кошти згідно контракту та вимог чинного законодавства України та зобов`язати відповідача особову справу позивача направити до ІНФОРМАЦІЯ_1 , то суд зазначає, що вони є похідними від позовної вимоги про зобов`язання уповноваженої особи відповідача звільнити позивача з лав Збройних Сил України, яку задоволено частково, а саме шляхом зобов`зання Військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 23.11.2022 про звільнення позивача від проходження військової служби, у зв`язку з тим, що на утриманні позивача перебуває трьох і більше дітей віком до 18 років, з урахуванням висновків суду, то вони не підлягають до задоволення.
Що стосується вимоги про стягнення з відповідача суб`єкта владних повноважень коштів в сумі 100 000,00 грн на відшкодування шкоди, заподіяної позивачу протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю, суд зазначає таке.
У пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 "про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" судам роз`яснено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Прецедентною практикою Європейського суду з прав людини і на законодавчому рівні в Україні, у тому числі частиною 2 статті 1166 ЦК України, згідно з якою особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини, закріплено дію презумпції моральної шкоди. Таким чином, моральна шкода вважається завданою позивачу, якщо відповідачем не доведено належними доказами відсутність його вини у завданні такої шкоди.
З матеріалів справи судом встановлено, що позивач належними та допустимими доказами не підтвердив наявність такої шкоди, протиправність діяння відповідача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Окрім того, представник позивача не обґрунтував чому саме такий розмір оцінив позивач у позовній заяві.
Таким чином, позовна вимога про стягнення з відповідача суб`єкта владних повноважень коштів в сумі 100 000,00 грн на відшкодування шкоди, заподіяної позивачу протиправними рішеннями, діями та бездіяльністю, є такою, що не підлягає до задоволення.
Частиною 2 статті 71 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог.
З огляду на те, що позивач звільнений від сплати судового збору на підставі статті 5 Закону України Про судовий збір, а доказів понесення сторонами інших витрат, пов`язаних з розглядом справи суду не представлено, судові витрати розподілу не підлягають.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
позовну заяву ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 , АДРЕСА_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_3 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання до вчинення дій - задовольнити частково.
Визнати протиправну бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 23.11.2022 про звільнення від проходження військової служби.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_5 , АДРЕСА_3 ) розглянути рапорт ОСОБА_1 від 23.11.2022 про звільнення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_4 , АДРЕСА_2 ) від проходження військової служби, у зв`язку з наявністю на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, з урахуванням висновків суду.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя /підпис/ Микитюк Р.В.