Справа № 200/3897/22
Суддя: Аляб'єв І.Г.
Дата ухвалення: 2023-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2023 року Справа№200/3897/22

Донецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Аляб`єва І.Г.,

секретар судового засідання Маслової К.С.

представника відповідача Ковальової А.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Териториального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (вул. Героїв України, 21, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ),

в с т а н о в и в:

Позивач, ОСОБА_2 , звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську в якій просить:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача, що полягає у не нарахуванні та не виплаті з 28.10.2020 по 01.03.2021 включно - середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом з 28.10.2020 - ОСОБА_3 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року ЗУ «Про Державний бюджет на 2020 рік», ЗУ «Про Державний бюджет на 2021 рік»);

- зобов`язати відповідача, нарахувати та виплатити з 28.10.2020 по 01.03.2021 включно, з урахуванням раніше виплачених сум - середній заробіток прийнятому на військову службу за контрактом з 28.10.2020 - ОСОБА_3 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року ЗУ «Про Державний бюджет на 2020 рік», ЗУ «Про Державний бюджет на 2021 рік»);

- зобов`язати відповідача, нарахувати та виплатити, з урахуванням раніше виплачених сум - вихідну допомогу при звільненні 01.03.2021, з урахуванням середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом з 28.10.2020 - ОСОБА_3 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року ЗУ «Про Державний бюджет на 2020 рік», ЗУ «Про Державний бюджет на 2021 рік»);

- стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з відповідача на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 793,92 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що з 28.10.2020 ОСОБА_2 уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України строком на три роки та з 28.10.2020 прийнятий на військову службу, призначений на військову посаду - стрільця групи охорони ВСП у ЗСУ, присвоєно військове звання «СОЛДАТ».

29.10.2020 Відповідачем видано наказ від 29.10.2020 №183-ос (далі - Наказ №183-ос) про увільнення Позивача від роботи на час проходження військової служби. В

Відповідно вступної частини та п.2 Наказу №183-ос та згідно до положень ст.119 КзпП України - "Гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків" - " На час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватися у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" надаються гарантії та пільги відповідно законодавства. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Проте, 01.03.2021 Відповідач звільнив позивача у зв`язку із скороченням посади державної служби.

Позивач вважає, що Відповідач не у повній мірі сплачував йому з 01 жовтня 2020 по 01.03.2021 року середній заробіток, оскільки відповідно до пункту 2 розділу ІІ ПКМУ від 8 лютого 1995 р.№100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - ПКМУ №100) такий обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Отже, оскільки позивач був прийнятий на військову службу за контрактом та зарахований до військової частини 28.10.2020, то середній заробіток повинен складатися із заробітку за серпень та вересень 2020 року.

Позивач вважає бездіяльність відповідача щодо не нарахування та невиплати середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні протиправною, та такою, що порушує його права.

Ухвалою суду від 26.07.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, після припинення або скасування періоду дії правового режиму воєнного стану в Україні.

Ухвалою суду призначено підготовче засідання в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Териториального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську про визнання дій протиправними та зобов`язання чинити певні дії на 05.01.2023.

05.01.2023 розгляд справи відкладено на 17.01.2023 за клопотання представника відповідача.

Ухвалою суду від 17.01.2023 закрито підготовче засідання, розгляд справи по суті призначено на 31.01.2023.

10.08.2022 ТУ ДБР у м. Краматорську, керуючись ст. ст. 44, 47, 159, 162 Кодексу адміністративного судочинства України, звернулося до суду із відзивом на позовну заяву ОСОБА_1 , оскільки вважає позовні вимоги необґрунтованими, безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12.05.2021 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_7), Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (вул. Героїв України, 21, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Міністерство оборони України (Повітрофлотський проспект, 6, м.Київ, 03168, ) про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_3, щодо не видання наказу по стройовій частині про зарахування з 28.10.2020 ОСОБА_1 до списків військової частини та не в поставленні на всі види матеріального забезпечення.

Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_7) зарахувати з 28.10.2020 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) наказом по стройовій частині до списків військової частини(ІНФОРМАЦІЯ_4) та поставити з 28.10.2020 на всі види матеріального забезпечення.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС» щодо ОСОБА_1 .

Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_7) прийняти з 28.10.2020 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_3, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат».

Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_7) нарахувати та виплатити ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.10.2020.

Визнано протиправним та скасовано окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29.10.2020 в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську».

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Постановою Першого апеяційного адміністративного суду від 11.08.2021 апеляційні скарги Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ІНФОРМАЦІЯ_3 - залишено без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у справі № 200/12237/20-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_3, Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа, яка не заявляє самостіних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство оборони України про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишено без змін.

Також, постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року по справі № 200/3363/21-а апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську - задоволено. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року в справі № 200/3363/21-а - скасовано. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -відмовлено повністю.

Одночасно слід звернути увагу на табелі обліку використання робочого часу за період з жовтня 2020 по березень 2021 року. Дані табелі були складені та підписані безпосередньо керівником позивача. З даних цих табелів вбачається, що в період з 28 жовтня 2020 року (дата укладання контракту) по 1 березня 2021 року (дата звільнення з посади держаної служби в ТУ ДБР у м. Краматорську) ОСОБА_2 виконував свої посадові обов`язки в ТУ ДБР у м. Краматорську, а саме: здійснював обов`язки керівників органу досудового розслідування, вносив відомості до ЄРДР, розслідував справи, здійснював процесуальні дії в кримінальних справах як слідчий.

За цей проміжок часу, позивачу була нарахована та виплачена заробітна плата.

Тобто, не підлягає задоволенню вимога про стягнення з ТУ ДБР у м.Краматорську середнього заробітку з 28 жовтня 2020 року по 1 березня 2021 року, оскільки ці виплати позивачу нараховані не були, та їх нарахування та виплата є дискреційними повноваженнями відповідача, а також вихідної допомоги при звільнені.

Щодо посилання позивача про допущення помилки в довідці про середньомісячну заробітну плату, повідомляємо наступне.

З 25 серпня 2020 року по 7 вересня 2020 року ОСОБА_2 перебував у додатковій оплачуваній відпустці терміном 14 діб, яка надається учасникам бойових дій.

Заробітна плата нарахована і виплачена наступним чином:

за серпень 2020 року:

посадовий оклад: 42 040,00 грн. / 20 * 15 = 31 530,00 грн.;

надбавка за ранг державного службовця (6 ранг): 500,00 грн. / 20 * 15 = 375,00 грн.;

надбавка за вислугу років: 31 530,00 грн. * 25 % = 7 882,50 грн.;

премія: 31 530,00 грн. * 30 % = 9 459,00 грн.;

оплата за дні відпустки (25серпня 2020 року - 31 серпня 2020 року) - 13 526,80 грн.;

оплата за дні відпустки (1 вересня 2020 року - 7 вересня 2020 року) - 13 526,80 грн..

Заробітна плата за серпень 2020 року, яка враховується для обчислення середньомісячної заробітної плати складає: 31 530,00 грн. + 375,00 грн. + 7 782,50 грн. + 9 459,00 грн. = 49 246,50 грн. (сорок дев`ять тисяч двісті сорок шість гривень 50 копійок).

за вересень 2020 року:

посадовий оклад: 42 040,00 грн. / 22 * 17 = 32 485,45 грн.;

надбавка за ранг державного службовця (6 ранг): 500,00 грн. / 22 * 17 = 386,36 грн.;

надбавка за вислугу років: 32 485,45 грн. * 25 % = 8 121,36 грн.;

премія: 32 485,45 грн. * 30 % = 9 745,64 грн.;

доплата за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці: 32 485,45 грн. * 10%= 3 248,55 грн.

Заробітна плата за вересень 2020 року, яка враховується для обчислення середньомісячної заробітної плати складає: 32 485,45 грн. + 386,36 грн. + 8 121,36 грн. + 9 745,64 грн. + 3 248,55 грн. = 53 987,36 грн. (п`ятдесят три тисячі дев`ятсот вісімдесят сім гривень 36 копійок).

Середньоденна заробітна плата складає: (49 246,50 грн. + 53 987,36 грн.) / (15+17) = 3 226,06 грн. (три тисячі двісті двадцять шість гривень 06 копійок).

Для розрахунку середньомісячної заробітної плати середньомісячне число робочих днів складає: (20 + 22) / 2= 21 день. Середньомісячна заробітна становить: 3 226,06 грн. * 21 = 67 747,26 грн. (шістдесят сім тисяч сімсот сорок сім гривень 26 копійок).

Так, відповідно до положень ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2020 рік» установлено у 2020 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня 2020 року - 2 027 гривень, з 1 липня - 2 118 гривень, з 1 грудня - 2 189 гривень, а для основних соціальних і демографічних груп населення: дітей віком до 6 років: з 1 січня 2020 року - 1 779 гривень, з 1 липня - 1 859 гривень, з 1 грудня - 1 921 гривня; дітей віком від 6 до 18 років: з 1 січня 2020 року - 2 218 гривень, з 1 липня - 2 318 гривень, з 1 грудня - 2 395 гривень; працездатних осіб: з 1 січня 2020 року - 2 102 гривні, з 1 липня - 2 197 гривень, з 1 грудня - 2 270 гривень; осіб, які втратили працездатність: з 1 січня 2020 року - 1 638 гривень, з 1 липня - 1712 гривень, з 1 грудня - 1 769 гривень.

Тобто, 2 102 грн. * 22 прожиткових мінімуму / 1,1 = 42 040,00 грн..

Крім того, відповідно до положень ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік» встановлено у 2021 році прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на місяць у розмірі з 1 січня - 2 189 гривень, з 1 липня - 2 294 гривні, з 1 грудня - 2 393 гривні, а для основних соціальних і демографічних груп населення, зокрема: працездатних осіб, який застосовується для визначення базового розміру посадового окладу судді: з 1 січня - 2 102 гривні; працездатних осіб, який застосовується для визначення посадових окладів працівникам інших державних органів, оплата праці яких регулюється спеціальними законами: з 1 січня - 2 102 гривні; працездатних осіб, який застосовується для визначення посадового окладу прокурора окружної прокуратури: з 1 січня - 1 600 гривень.

Тобто, 2 102 грн. * 22 прожиткових мінімуму / 1,1 = 42 040,00 грн..

Також повідомляємо, що за період з 28 жовтня 2020 року по 1 березня 2021 року ОСОБА_3 була нарахована та виплачена заробітна плата, оскільки в цей проміжок часу, він безпосередньо виконував свої посадові обов`язки в ТУ ДБР у м.Краматорську на посаді заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління ТУ ДБР у м. Краматорську.

Підстав для нарахування та виплати середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних сил України з 28 жовтня 2020 року ОСОБА_3 не було, оскільки позивач у вказаний період не проходив військову службу у Збройних вилах України, про що свідчать табелі обліку використання робочого часу та розрахункові листи.

Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, затверджено Указ Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", згідно якого, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26.03.2022 строком на 30 діб.

Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 21.04.2022 № 2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.04.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 17.05.2022 №341/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 строком на 90 діб.

Враховуючи викладене, станом на час постановлення цього рішення в Україні продовжує діяти воєнний стан.

Відповідно до ст. 12-2 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12.05.2015 № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Рішенням Ради суддів України від 24.02.2022 №9, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Згідно п. 4 Рекомендацій Ради суддів України, опублікованих 02.03.2022, щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.

Місцезнаходження Донецького окружного адміністративного суду визначено м.Слов`янськ Донецької області.

У зв`язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, виникнення загрози безпеці, здоров`ю та життю людей, головою Донецького окружного адміністративного суду 26.02.2022 прийнято наказ №14/І-г "Про запровадження особливого режиму роботи Донецького окружного адміністративного суду у вигляді дистанційної роботи". Наказом запроваджено особливий режим роботи з 26.02.2022 до закінчення воєнного стану, і до дня відновлення роботи суду у звичайному режимі.

До судового засідання позивач не з`явився, надіслав клопотання про розгляд справи без його участі.

Представник відповідача заперечує проти задоволення позову з підстав зазначених у відзиві.

Враховуючи наведене, суд розглядає позовну заяву в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній доказів.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

Позивач - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином України, що підтверджено паспортом серії НОМЕР_2 .

Посвідченням серії НОМЕР_3 підтверджено, що позивач є учасником бойових дій.

ОСОБА_2 у період з 05.11.2018 по 01.03.2021 працював на посаді заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорськ та має 6 ранг державної служби, що підтверджено трудовою книжкою серії НОМЕР_4 .

29.07.2020 року тимчасово виконуючим обов`язки командира військової частини НОМЕР_5 на адресу ІНФОРМАЦІЯ_5 направлено клопотання про прийняття солдата запасу ОСОБА_1 на військову службу за контрактом осіб рядового складу строком на 3 роки. Термін дії письмової згоди до 29.10.2020.

Відповідно до припису ІНФОРМАЦІЯ_2 від 22.09.2020 року № 474 позивачу було запропоновано 22.09.2020 вибути до військової частини ІНФОРМАЦІЯ_3 у м. Краматорську для прийняття рішення щодо укладення контракту на проходження військової служби (том.1 а.с.116).

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 28.10.2020 №38-РС укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки, прийнято на військову службу за контрактом осіб рядового складу та призначено рядового запасу ОСОБА_1 , стрільцем групи охорони та патрульно - постової служби взводу охорони та патрульно - постової службу роти військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_3, ВОС - 932915А. Відповідно до п.62 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, рядовому запасу ОСОБА_3 , стрільцю групи охорони та патрульно - постової служби взводу охорони та патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_3 присвоєно військове звання солдат.

28.10.2020 Міністерство оборони України в особі начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_4 з одного боку, та громадянин України ОСОБА_2 з іншого боку уклали контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу.

У п.3 Контракту вказано, що він є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін строком на 3 роки. Контракт може бути припинено (розірвано) з ініціативи Міністерства оборони України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

При вирішенні питань, не передбачених цим Контрактом, сторони керуються вимогами законів та інших нормативно - правових актів (пункт 7).

Умови Контракту можуть бути змінені або доповнені тільки за згодою сторін у письмовій формі (пункт 9).

У п.11 Контракту вказано, що він набирає чинності з 28.10.2020.

28.10.2020 позивач подав до ТУ ДБР заяву про увільнення з роботи у зв`язку з укладанням такого контракту про проходження військової служби.

29.10.2020 ТУ ДБР видано наказ №183-ос «Про увільнення від роботи ОСОБА_1 на час проходження військової служби», яким увільнено ОСОБА_1 , заступника начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, від роботи після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Третього слідчого відділу (відділу з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління ДБР, розташованого у місті Краматорську, на час проходженням ним військової служби за контрактом під час дії особового періоду на строк дії його закінчення або до фактичного звільнення з військової служби, збереженням за ОСОБА_5 місця роботи, посади та середнього заробітку.

29.10.2020 Відділом ВСП на адресу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську було направлено лист №5383/вн про надання погодження щодо зарахування до списків ІНФОРМАЦІЯ_4, зокрема солдата ОСОБА_1 .

Листом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську від 29.10.2020 №13-10/13-07-33/29372 повідомлено Відділ ВСП, що погодження щодо зарахування, зокрема, ОСОБА_1 буде надано після проведення інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчими Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську.

30.10.2020 представником ТУ ДБР на адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 був направлений лист щодо надання роз`яснень щодо часу, з якого громадянин вважається таким, що був прийнятий на військову службу до Збройних Сил України.

02.11.2020 ТУ ДБР видало наказ №78 «Про призначення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадження». До складу інвентаризаційної комісії вказаним наказом, в тому числі, включений заступник начальника Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську ОСОБА_1. Наказами ТУ ДБР № 86 від 01.12.2020, № 101 від 31.12.2020, № 9 від 29.01.2021 строки проведення інвентаризації, встановленої наказом №78, продовжувалися, зокрема, до 01.03.2021.

30.10.2020 позивач звернувся із заявою до Відділу ВСП, яка була отримана останнім 02.11.2020, у якій просив: зарахувати до списків особового складу військової частини та поставити на всі види забезпечення та призначити виконувати обов`язки за контрактом. Вказав, що при необхідності готовий надати всі необхідні документи.

04.11.2020 Відділом ВСП була надана відповідь №5460, у якій вказано, що зарахування до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 та постановка на всі види забезпечення, допущення до виконання обов`язків за посадою буде здійснено після надання відповідного погодження директора Територіального управління ДБР.

Листом від 03.11.2020 №5446/вп Відділ ВСП звернувся до ТУ ДБР з проханням надати інформацію: чи продовжує ОСОБА_2 виконувати свої функціональні (службові) обов`язки за посадою та зазначити про місце перебування ОСОБА_1 з 29.10.2020.

Листом ТУ ДБР від 26.11.2020 №13-10/13-07-33/ НОМЕР_6 повідомлено Відділ ВСП що ОСОБА_2 з 29.10.2020 по теперішній час знаходиться на робочому місці та продовжує виконувати свої функціональні (службові) обов`язки за посадою.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 05.11.2020 №349 про призначення службової перевірки про факт правопорушення та встановлення осіб, дії чи бездіяльність яких призвела до не набрання чинності контрактом про проходження військової служби у Збройних силах України укладеного 28.10.2020 ОСОБА_6 .

06.11.2020 начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) прийнято наказ №4 «Про результати службової перевірки».

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 28.10.2020 року №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянином України ОСОБА_7 військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, призначення на посади та присвоєння військового звання скасовано як нереалізований. Підстава : наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 «Про результати службової перевірки» від 06.11.2020. Визнано таким, що не набули чинності контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 Міністерством оборони України в особі начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 полковника ОСОБА_8 з громадянином ОСОБА_7 . Підстава: абз. 1 пп.5 п.23 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008; наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 «Про результати службової перевірки» від 06.11.2020.

Листом від 09.11.2020 №5598 представника позивача було повідомлено про те, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС скасовано як нереалізований наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 (по особовому складу) від 28.10.2020 №38-РС щодо укладання контракту про проходження громадянам України ОСОБА_7 служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу строком на 3 роки. Контракти про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу, укладені 28.10.2020 визнані такими, що не набули чинності, тому зарахувати ОСОБА_1 до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_4 не можливо.

Листом ІНФОРМАЦІЯ_4 від 10.11.2020 №5611/вп повідомлено директора Територіального управління ДБР у м.Краматорську, що контракт про проходження громадянином України ОСОБА_7 визнано таким, що станом на 06.11.2020 не набрав чинності, а наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 28.10.2020 №38-РС скасовано, як нереалізований.

18.11.2020 позивач у порядку Закону України «Про звернення громадян» звернувся до Міністерства оборони України із зверненням.

03.12.2020 начальником управління персоналу штабу Командування Сухопутних військ Збройних Сил України надані роз`яснення щодо дії особового періоду в Україні.

12.01.2021 позивач звернувся до начальника Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області з запитом про надання інформації щодо надходження у період з 29.10.2020 по 07.11.2020 до Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області повідомлення про самовільне залишення військової частини або місця служби ОСОБА_7 .

Листом начальника Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області від 14.01.2021 повідомлено ОСОБА_1 що інформація про самовільне залишення військової частини або місця служби ОСОБА_7 у період з 29.10.2020 по 07.11.2020 до Краматорського ВП ГУНП в Донецькій області не надходила

Не погоджуючись з діями відповідача позивач звернувся до суду з позовом.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12.05.2021 у справі №200/12237/20 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_7), Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (вул. Героїв України, 21, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача Міністерство оборони України (Повітрофлотський проспект, 6, м.Київ, 03168, ) про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_3, щодо не видання наказу по стройовій частині про зарахування з 28.10.2020 ОСОБА_1 до списків військової частини та не в поставленні на всі види матеріального забезпечення.

Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_7) зарахувати з 28.10.2020 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) наказом по стройовій частині до списків військової частини(ІНФОРМАЦІЯ_4) та поставити з 28.10.2020 на всі види матеріального забезпечення.

Визнано протиправним та скасовано наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (по особовому складу) від 06.11.2020 №39-РС» щодо ОСОБА_1 .

Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_7) прийняти з 28.10.2020 ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ), на військову службу за контрактом у Збройні Сили України на посаду осіб рядового складу, призначити на посаду стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_3, ВОС-932915А та присвоїти військове звання «солдат».

Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_7) нарахувати та виплатити ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.10.2020.

Визнано протиправним та скасовано окреме положення наказу директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську №183-ос від 29.10.2020 в частині зазначення: «після проведення позачергової інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську та затвердження акту інвентаризації матеріалів досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які здійснюються слідчим Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Краматорську».

В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Постановою Першого апеяційного адміністративного суду від 11.08.2021 апеляційні скарги Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, ІНФОРМАЦІЯ_3 - залишено без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у справі № 200/12237/20-а за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_3, Територіального управління державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, третя особа, яка не заявляє самостіних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство оборони України про визнання протиправними наказів, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишено без змін.

Також, постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року по справі № 200/3363/21-а апеляційну скаргу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську - задоволено. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року в справі № 200/3363/21-а - скасовано. У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську, про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу -відмовлено повністю.

Відповідно до довідки ІНФОРМАЦІЯ_3 від 04.07.2022 №2167 позивач перебуває на військовій службі з 28.10.2020 по теперішній час на підставі рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12.05.2021 у справі №200/12237/20.

07.02.2022 позивач звернувся до Відповідача з заявою в якій просив :

- нарахувати та виплатити з 28.10.2020 по 01.03.2021 включно, з урахуванням раніше виплачених сум - середнього заробітку прийнятому на військову службу законтрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата (відповідно до розміру прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня календарного року ЗУ «Про Державний бюджет на 2020 рік», ЗУ «Про Державний бюджет на 2021 рік»);

- нарахувати та виплатити, з урахуванням раніше виплачених сум - вихідну допомогу при звільненні 01.03.2021, з урахуванням середнього заробітку прийнятому на військову службу за контрактом і зарахованому до списків особового складу військової частини Збройних Сил України з 28.10.2020 - ОСОБА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 , виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Листом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Краматорську № /13-10-422 від 20.04.2022 позивачу надана довідка про середній заробіток за серпень-вересень 2020 року від 19.04.2022 №1/вс.

Відповідно до табелю обліку робочого часу вбачається, що в період з 28.10.2020 (дата укладання контракту) по 1.03.2021 (дата звільнення з посади держаної служби в ТУ ДБР у м. Краматорську) ОСОБА_2 виконував свої посадові обов`язки в ТУ ДБР у м. Краматорську, а саме: здійснював обов`язки керівників органу досудового розслідування, вносив відомості до ЄРДР, розслідував справи, здійснював процесуальні дії в кримінальних справах як слідчий./а.с.50-60/

В матеріалах справи містяться розрахунки заробітної плати позивача за період з серпня 2020 року по березень 2021 року, з яких вбачається, що ОСОБА_2 отримував заробітну плату, а саме: у серпні 2020 року - 76300,10 грн; у вересні 2020 року - 53987,36 грн, у жовтні 2020 року - 57254,00 грн; у листопаді 2020 року - 53050,00 грн; у грудні 2020 року - 47431,69 грн; у січні 2021 року - 116526,48 грн; у лютому 2021 року - 4287,52 грн;, у березні 2021 року - 225317,37 грн. /а.с.43-44/

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд зазначає наступне.

Щодо строків розгляду адміністративного позову, суд зазначає наступне.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан, який продовжує діяти станом на день розгляду справи.

Відповідно до ст. 12-2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII, в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та в спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

Рішенням Ради суддів України від 24.02.2022 № 9, з урахуванням положень статті 3 Конституції України про те, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю - рекомендовано зборам суддів, головам судів, суддям судів України у випадку загрози життю, здоров`ю та безпеці відвідувачів суду, працівників апарату суду, суддів оперативно приймати рішення про тимчасове з зупинення здійснення судочинства певним судом до усунення обставин, які зумовили припинення розгляду справ.

Донецький окружний адміністративний суд розташований в м.Слов`янськ Донецької області. У зв`язку з активізацією проведення бойових дій на території Донецької області та прилеглих областей, системних ракетних обстрілів населених пунктів області, у тому числі м.Слов`янськ, які здійснюються державою-агресором та створюють суттєву загрозу життю та здоров`ю людей, керівництво Донецької обласної державної адміністрації через засоби масової інформації закликало мешканців області евакуюватись до більш безпечних регіонів України.

Згідно п. 4 опублікованих 02.03.2022 Радою суддів України Рекомендацій щодо роботи судів в умовах воєнного стану, судам України рекомендовано усіх доступних працівників, по можливості, перевести на дистанційну роботу.

В таких умовах керівництвом Донецького окружного адміністративного суду задля збереження життя та здоров`я працівників та відвідувачів суду прийнято рішення про подальшу організацію роботи установи в дистанційному режимі.

Щодо висновків суду по суті справи.

Зміст цього юридичного конфлікту зводиться виключно до питання про наявність у позивача права на отримання середнього заробітку відповідно до статті 119 КЗпП України.

Таке право, на переконання позивача, ґрунтується на рішенні Донецького окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року у справі № 200/12237/20-а.

Вказаним рішенням ІНФОРМАЦІЯ_4 зобов`язано прийняти позивача на військову службу за контрактом з 28.10.2020 року.

Це, на думку позивача є підставою для виплати йому середнього заробітку відповідно до статті 119 КЗпП України, згідно з якою ( в редакції, що діяла в спірний період) за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Аналіз наведеної норми свідчить про її компенсаційний характер з метою недопущення втрати заробітку особою, яка виявила бажання захищати Батьківщину.

Водночас, як встановлено судом, позивач у спірний період продовжував працювати та отримувати заробітну плату за основним місцем роботи.

Матеріалами справи підтверджується та не заперечується сторонами, що позивач в повній мірі отримав заробітну плату за вказаний період. Крім того, вищезгаданим судовим рішенням ІНФОРМАЦІЯ_4 зобов`язано виплатити за спірний період середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

З викладеного вбачається, що майнові права позивача у спірний період були належним чином захищені і застосування компенсаторного механізму, передбаченого статтею 119 КЗпП, є формальною вимогою, яка не може бути задоволена.

Вимога щодо перерахунку вихідної допомоги є цілком похідною від вимог про нарахування середнього заробітку, відтак також не підлягає задоволенню.

У відповідності до положень ст. 139 КАС України розподіл судових витрат не здійснюється.

На підстав наведеного, керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Териториального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську (вул. Героїв України, 21, м.Краматорськ, Донецька область, 84333, ) про визнання дій протиправними та зобов`язання чинити певні дії - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Відповідно до ст. 297 КАС України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Вступну та резолютивну частини рішення складено, підписано та проголошено 13 лютого 2023 року.

Повний текст рішення складено і підписано 23 лютого 2023 року.

Суддя І.Г. Аляб`єв