Справа № 280/11654/21
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2023-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2023 року Справа № 280/11654/21 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., розглянув в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Управління соціального захисту населення Запорізької районної адміністрації Запорізької області (вул. Центральна, буд. 192, смт Кушугум, Запорізький район, Запорізька область, 70450) про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

29.11.2021 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява, надіслана засобами поштового зв`язку 27.11.2021, ОСОБА_1 (далі - позивачка) до Управління соціального захисту населення Запорізької районної адміністрації Запорізької області (далі відповідач), в якій позивачка, після уточнення позовних вимог, просить суд:

визнати незаконним та скасувати накази від 08.11.2021 №99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » (перший і другий), та поновити позивачку на посаді;

зобов`язати відповідача виплатити позивачці всю середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного допущення до роботи.

Крім того, просить стягнути з відповідача судові витрати, понесені позивачем по даній справі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що з 01.04.2021 вона працює головним спеціалістом відділу з питань призначення державних соціальних допомог підрозділу соціального захисту населення Запорізької районної державної адміністрації Запорізької області за місцем розташування м. Вільнянськ. 08.11.2021 її було повідомлено про відсторонення від роботи та надано копію наказу №99 від 08.11.2021. Позивачка повідомила керівництво відповідача про незгоду розголошувати інформацію про стан її здоров`я та про вакцинацію. 12.11.2021 позивачці був наданий змінений наказ №99 від 08.11.2021 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », відповідно до першого наказу строк відсторонення позивачки має тривати на період дії карантину, а за другим наказом до моменту отримання щеплення.

Позивачка вважає, що оскаржуваними наказами порушене її право на працю. Також зазначає, що відсутні підстави для її відсторонення. Через наведене просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою від 01.12.2021 позов був залишений без руху, позивачу наданий строк для усунення недоліків позову.

20.12.2021 від позивача до суду надійшла заява на усунення недоліків позову.

Ухвалою від 23.12.2021 у справі відкрите загальне позовне провадження, підготовче засідання призначене на 17.01.2022.

11.01.2022 від позивача до суду надійшла заява про долучення доказів.

Протокольною ухвалою від 17.01.2022 підготовче засідання було відкладене на 26.01.2022.

19.01.2022 від відповідача до суду надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що на виконання листа Міністерства соціальної політики України від 15.09.2021 №16063/0/2-21/57 «Про здійснення заходів з метою запобігання поширенню коронавірусної інфекції COVID-19» та листа Департаменту соціального захисту населення Запорізької обласної державної адміністрації від 17.09.2021 №4786/07-24 «Про здійснення заходів з метою запобігання поширенню коронавірусної інфекції COVID-19» було видано наказ від 23.09.2021 №88 «Про здійснення заходів з метою запобігання поширенню коронавірусної інфекції COVID-19», п. 4 якого передбачав інформування працівників щодо стримування коронавірусної інфекції та зменшення ризиків інфікування COVID-19, шляхом проведення вакцинації з метою формування колективного імунітету від хвороби та затверджено Інструкцію «Дії працівників управління соціального захисту населення Запорізької райдержадміністрації під час карантину щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)». Позивачку було ознайомлено із цими наказом та інструкцією під особистий підпис, а також з нею проведений інструктаж. Також позивачку було ознайомлено із: наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням»; необхідністю надання до 08.11.2021 документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідку про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень, а, у разі ненадання зазначених документів, про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що його зумовили; можливими місцями (пунктами) проведення обов`язкового профілактичного щеплення та правові наслідки у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення. Позивачка зазначили про свою незгоду із зазначеними вимогами. Крім того, в адресу позивачки було надіслано повідомлення про можливе відсторонення та роз`яснено умови, за яких відсторонення не відбудеться. 05.11.2021 було складено акт про відмову позивачки від проходження щеплення від COVID-19 та ненадання нею висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації, який позивачка відмовилась підписувати. 08.11.2021 було видано оскаржуваний наказ, який був доведений до відома позивачки, проте від підпису про ознайомлення із ним позивачка відмовилась. Через те, що зазначений наказ було видано вперше, після надходження розпорядження голови районної державної адміністрації від 05.11.2021 №345 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19», яким було затверджено алгоритм дій стосовно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19, оскаржуваний наказ доопрацьовувався (викладено у новій редакції). Вважає, що відсторонення позивачки від роботи ґрунтувалось на вимогах чинного законодавства, здійснене в спосіб, передбачений законом на правових та фактичних підставах. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

26.01.2022 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, в якій позивачка зазначає, що повідомлення про можливе відсторонення вона отримала в суботу 06.11.2021 та не мала можливості та часу обґрунтувати своє рішення щодо щеплення і довести його до роботодавця, а вже 08.11.2021 (понеділок) позивачку було відсторонено. Вважає, що зазначене повідомлення не є завчасним. Також зазначає, що відмовилась надавати свої медичні дані на виконання наказу відповідача №88 від 23.09.2021 «Про затвердження заходів з метою запобігання поширенню коронавірусної інфекції COVID-19». Зазначає, що із актом про відмову позивачки від проходження щеплення від 05.11.2021 її не ознайомлювали. Зазначає, про відсутність законодавчо визначених підстав для відсторонення позивачки від роботи через відсутність щеплення від COVID-19 та про неправомірність вимоги відповідача пройти позивачці щеплення від COVID-19.

Протокольною ухвалою від 26.01.2022 підготовче засідання було відкладене на 03.02.2022.

01.02.2022 від відповідача до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Протокольною ухвалою від 03.02.2022 підготовче засідання було відкладене на 16.02.2022.

Протокольною ухвалою від 16.02.2022 було закрите підготовче засідання, справу призначено до розгляду по суті на 28.02.2022.

Разом із тим, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації в Україні із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 введений воєнний стан строком на 30 діб.

Відповідно до наказу тимчасово виконуючого обов`язки голови Запорізького окружного адміністративного суду від 28.02.2022 №11 встановлено особливий режим роботи Запорізького окружного адміністративного суду в умовах воєнного стану, у зв`язку із чим всі адміністративні справи були зняті з розгляду. Строк дії наказу від 28.02.2022 №11 продовжено наказами від 09.03.2022 №12, від 11.03.2022 №13, від 18.03.2022 №14, від 25.03.2022 №15, від 01.04.2022 №16, від 08.04.2022 №17, від 15.04.2022 №18, від 22.04.2022 №21, від 29.04.2022 №22.

Враховуючи зазначені обставини, призначене на 28.02.2022 судове засідання не відбулось.

Ухвалою від 08.08.2022 судове засідання було призначене на 25.08.2022.

22.08.2022 від відповідача до суду надійшла заява про долучення доказів та надання додаткових пояснень, в яких відповідач зазначає, що з 19.04.2022 між сторонами припинені відносини публічної служби (позивачку звільнено за власним бажанням у зв`язку з виходом на пенсію).

У судове засідання 25.08.2022 позивачка, належним чином повідомлена про дату, час та місце судового засідання, не прибула.

25.08.2022 від представника відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

29.08.2022 від відповідача до суду надійшло клопотання про долучення до справи додаткових доказів із письмовими поясненнями, в яких відповідач зазначає, що наказом відповідача від 04.03.2022 №21 позивачку було допущено до виконання завдань за посадою з 01.03.2022, який було доведено до відома позивачки, проте позивачка до роботи не приступила, про що був складений відповідний акт від 04.03.2022. Також відповідачем було видано наказ від 04.03.2022 №22, яким визначено відділу бухгалтерського обліку, звітності та соціальних виплат управління оплачувати позивачці з 01.03.2022 по 31.03.2022 у розмірі 2/3 встановленого їй окладу.

За приписами ч. 1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Пунктом 1 частини 3 статті 205 КАС України визначено: якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Оскільки неявка позивачки у судове засідання не перешкоджає розгляду справи, а від представника відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності, то суд розглянув справу в порядку письмового провадження.

З матеріалів справи судом встановлені наступні обставини справи.

Наказом відповідача від 01.04.2021 №41к позивачку було призначено з 01.04.2021 за переведенням на посаду головного спеціаліста відділу з питань призначення державних соціальних допомог підрозділу соціального захисту населення за місцем розташування м.Вільнянськ (восьмий ранг державного службовця).

23.09.2021 відповідачем було видано наказ №88 «Про здійснення заходів з метою запобігання поширенню короновірусної інфекції COVID-19», п. 4 якого передбачав інформування працівників щодо стримування короновірусної інфекції та зменшення ризиків інфікування COVID-19, шляхом проведення вакцинації з метою формування колективного імунітету від хвороби та затверджено Інструкцію «Дії працівників управління соціального захисту населення Запорізької райдержадміністрації під час карантину щодо запобігання поширенню короновірусної хвороби (COVID-I9)». Позивачку було ознайомлено із цим наказом.

Також, на виконання листа Запорізької районної державної адміністрації Запорізької області від 12.10.2021 року № 01-18/0750 позивачку було ознайомлено з:

- наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого Міністерством юстиції України 07.10.2021 за № 1306/36928 (щодо обов`язковості вакцинування для працівників з наведеного переліку в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень затвердженого наказом МОЗ України від 16.09.2011 року №595, необхідності надання до 08.11.2021 року документу, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19, або довідку про абсолютне протипоказання до проведення профілактичних щеплень а у разі не надання зазначених документів буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати до усунення причин, що його зумовили);

- необхідністю отримання обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19;

- можливі місця (пункти) проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-I9 (працівники можуть щепитися від COVID-19 організовано або індивідуально у зручному для них пункті чи центрі вакцинації, з детальним переліком та контактами пунктів та центрів можна ознайомитися на list.covidl9.gov.ua);

- правові наслідки у разі відмови або ухилення від обов`язкового проведення профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COV1D-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 (відсторонення від роботи).

Позивач була ознайомлена під підпис, але зробила відмітку біля свого підпису «не згодна».

Позивачці було направлено повідомлення від 03.11.2021 №01-14/3229 поштовим відправленням за місцем її проживання: АДРЕСА_2 , про можливе відсторонення та роз`яснено умови, за яких відсторонення не відбудеться. У повідомленні міститься інформація про те, що за нею зберігається її робоче місце, але не зберігається заробітна плата.

05.11.2021 було складено Акт про відмову працівника від проходження щеплення у присутності першого заступника начальника управління підрозділу соціального захисту населення за місцем розташування м. Вільнянськ ОСОБА_2 , начальника відділу з питань призначення соціальних допомог ОСОБА_3 та заступника начальника відділу з питань призначення соціальних допомог ОСОБА_4 , про відмову позивачки від проходження щеплення від COVID-19 та ненадання нею висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS-CoV-2 (за формою №028-1/0). З актом позивачка була ознайомлена, але відмовилась його підписувати.

08.11.2021 року управління соціального захисту населення Запорізької районної державної адміністрації Запорізької області було надіслано сканкопію наказу від 08.11.2021 №99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » на електронну адресу підрозділу соціального захисту населення за місцем розташування м. Вільнянськ для ознайомлення та доведення до відома позивачки.

Після отримання даного наказу, перший заступник управління ОСОБА_2 ознайомила та довела його до відома позивачки. Однак, позивачка відмовилася від підпису про ознайомлення з наказом, про що була складена доповідна записка.

Позивачка просила надати їй завірену належним чином копію цього наказу, яку отримала від першого заступника управління.

Даний наказ містив посилання на статтю 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ (далі Закон №1645), наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», в якому зазначалось відсторонення від роботи з 08.11.2021 року на період дії карантину.

В зв`язку з тим, що зазначений наказ готувався вперше, він доопрацьовувався після надходження розпорядження голови районної державної адміністрації від 05.11.2021 №345 «Про запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19», яким було затверджено алгоритм дій стосовно осіб, які не дотримуються вимог щодо обов`язкової вакцинації проти COVID-19, був викладений в новій редакції. Було надано роз`яснення першим заступником управління позивачці, що наказ в першій редакції містив деякі неточності та технічну помилку, а отже вважається недійсним. Таким чином, в подальшому, необхідно керуватися в роботі наказом в новій редакції наказу, після виправлення технічної помилки.

08.11.2021 року з підрозділу соціального захисту населення за місцем розташування м. Вільнянськ позивачка відправила сканкопію заяви від 08.11.2021 року за номером вхідної кореспонденції №4879 на електронну адресу управління соціального захисту населення Запорізької районної державної адміністрації Запорізької області.

Листом за №01-14/3294 від 10.11.2021 на підставі вище зазначеної заяви було надіслані документи, що запитувала позивачка, про їх отримання свідчить її підпис та дата отримання 12.11.2021 на супровідному листі від 10.11.2021 № 01-14/3294. В цьому переліку документів був наказ від 08.11.2021 року № 99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » в новій редакції.

Цей лист та перелік документів позивачка отримала у підрозділі соціального захисту населення за місцем розташування м. Вільнянськ, де була ознайомлена з наказом від 08.11.2021 року № 99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » в новій редакції, який вона підписала, але зробила відмітку «не згодна».

Таким чином станом на 08.11.2021 позивачка не надала відповідачу документ, який підтверджує наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютне протипоказання, відповідно до переліку медичних протипоказань та застереження до проведення профілактичних щеплень зазначених наказом МОЗ №595 від 16.09.2011 року, отже 08.11.2021 року, на підставі наказу №99, позивачку було відсторонено від роботи з 08.11.2021 року до усунення причин що його зумовили па підставі ст. 12 Закону №1645, наказу Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Наказом відповідача від 04.03.2022 №21 позивачку було допущено до виконання завдань за посадою з 01.03.2022, який було доведено до відома позивачки, проте позивачка до роботи не приступила, про що був складений відповідний акт від 04.03.2022.

Також відповідачем було видано наказ від 04.03.2022 №22, яким визначено відділу бухгалтерського обліку, звітності та соціальних виплат управління оплачувати позивачці з 01.03.2022 по 31.03.2022 у розмірі 2/3 встановленого їй окладу.

19.04.2022 між сторонами припинені відносини публічної служби (позивачку звільнено за власним бажанням у зв`язку з виходом на пенсію, наказ відповідача від 19.04.2022 №19-к).

Вважаючи наказ про своє відсторонення протиправним позивачка звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи суд виходить з наступного.

Частиною 2 статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Предметом спору у справі, що розглядається, є відсторонення позивачки від роботи у зв`язку з не проходженням нею щеплення проти COVID-19.

В обґрунтування оскаржуваного наказу відповідач послався на норми ст. 12 Закону №1645, наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких відлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, урегульовані Законом України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року № 889-VIII (у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин, далі Закон № 889).

Відповідно до статті 1 Закону №889, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Частинами 1-3 статті 5 Закону №889 визначено, що правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Отже, в разі неврегульованості питання проходження державної служби Законом №889, таке питання має вирішуватися відповідно до законодавства про працю.

Статтями 7, 8 Закону №889 визначені основні права та обов`язки державного службовця.

За приписами ст. 72 Закону №889 державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі:

наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження;

впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи;

перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

У разі закриття дисциплінарного провадження без притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності йому оплачується у розмірі середньої заробітної плати час відсторонення від виконання посадових обов`язків в установленому порядку.

Під час відсторонення від виконання посадових обов`язків державний службовець зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України "Про запобігання корупції".

Отже, ч. 2 та ч. 6 ст. 72 Закону №889 визначений вичерпний перелік підстав для відсторонення державного службовця від виконання службових обов`язків, в свою чергу ст. 65 Закону №889 визначає підстави для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності.

Судом встановлено, що оскаржуваний наказ не містить будь-якого посилання на порушене відносно позивачки дисциплінарне провадження та, відповідно, жодним чином не стосується питання її дисциплінарної відповідальності.

Отже, в даному випадку оскаржуваний наказ видано не на підставі ст. 72 Закону №889, а відповідно до приписів ч. 3 ст. 5 цього Закону із застосуванням норм законодавства про працю.

За приписами ст. 46 КЗпП України (в редакції, яка була чинною станом на дату прийняття оскаржуваного наказу) відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи керівників підприємств, установ та організацій військовим командуванням допускається у випадках, визначених Законом України "Про правовий режим воєнного стану".

Тобто, норма ст. 46 КЗпП України прямо не надає власнику або уповноважений ним орган відсторонити працівника від роботи у разі відмови або ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення від будь-якої хвороби (інфекції), а лише (з урахуванням предмета даного спору) у разі відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів.

Разом з тим, перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Термін «законодавство» досить широко використовується у правовій системі, в основному в значенні сукупності законів та інших нормативно-правових актів, які регламентують ту чи іншу сферу суспільних відносин. Цей термін використовує і Конституція України (статті 9, 19, 118, пункт 12 розділу XV «Перехідні положення»). У законах залежно від важливості та специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших в обсяг поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, Кабінету Міністрів України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади.

Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).

Як зазначалося вище до даних відносин не може застосовуватися норма ст. 72 Закону №889 за відсутності на те правових підстав.

В даному випадку в обґрунтування заперечень проти позову, відповідач зазначає про відсторонення позивачки у зв`язку із іншими випадками, передбаченими законодавством, зокрема постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096, визначено наступне:

«Керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України Про захист населення від інфекційних хвороб та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу, крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України Про оплату праці та частини третьої статті 5 Закону України Про державну службу;

відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили».

Суд зазначає, що позивачка не заперечує факт включення її посади до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. № 2153.

Разом з тим, наказом МОЗ від 25 лютого 2022 року № 380, який набрав чинності 01 березня 2022 року, зупинено дію наказу МОЗ № 2153 до завершення воєнного стану в Україні, який триває в Україні з 24 лютого 2022 року відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з подальшими змінами.

В силу приписів пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 набрав чинності з 08.11.2021.

Зі змісту п. 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 вбачається, що ним не регламентована процедура відсторонення від роботи працівника, який відмовляється чи ухиляється від обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, а містить пряме посилання на норму частини другої статті 12 Закону №1645.

Разом з тим, постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року №372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України №1236, зокрема на період воєнного стану:

- фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19;

- фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях;

- закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану;

- пункт 41-6постанови №1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами (абзац п`ятий частини першої статті 3 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1992 №2801-XII (далі - Закон № 2801) у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом пункту «б» частини першої статті 10 Закону № 2801 громадяни зобов`язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України (друге речення частини другої статті 30 цього Закону).

Медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта. Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе (частини перша та друга статті 42 Закону №2801).

Статтею 284 ЦК України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Статтею 43 Закону №2801 визначено, що для застосування методів діагностики, профілактики та лікування необхідна згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта.

Відповідно до ст. 30 Закону №2801 держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов`язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.

Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України №133 від 19.07.1995 «Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» особливо небезпечною інфекційною хворобою є COVID-19.

Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб ст.10 Закону №1645 виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.

Згідно ст. 11 Закону №1645 організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян. Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об`єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об`єктів, частин, підрозділів. Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Статтею 12 Закону №1645 визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Медичні працівники, які проводять профілактичні щеплення, повинні мати відповідну підготовку з питань їх проведення та зобов`язані надати об`єктивну інформацію особам, яким проводиться щеплення, або їх законним представникам про ефективність профілактичних щеплень та про можливі поствакцинальні ускладнення.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації та за згодою об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Судом встановлено, що захворювання COVID-19 не входить до переліку інфекційних хвороб, визначеного у ч. 1 ст. 12 Закону №1645.

Аналізуючи викладене, слід дійти висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затверджена наказом МОЗ від 14 квітня 1995 року № 66 (далі - Інструкція № 66) з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

За приписами ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» визначено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Контроль за відповідністю імунобіологічних препаратів, що застосовуються в медичній практиці, вимогам нормативно-правових актів і міжнародних стандартів та забезпечення ними закладів охорони здоров`я здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері контролю якості та безпеки лікарських засобів, у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять інформації про наявність подання будь-якої посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи, як це передбачено ч. 2 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Пунктом й) частини першої статті 41 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» визначено, що головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, районів, міст, районів у містах та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям на транспорті та їх заступникам у межах відповідних територій (об`єктів транспорту) надаються повноваження визначення необхідності профілактичних щеплень та інших заходів профілактики у разі загрози виникнення епідемій, масових отруєнь та радіаційних уражень.

Частинами 2-5 статті 41 зазначеного Закону визначено, що такі ж повноваження в межах підпорядкованих територій, об`єктів, частин та підрозділів надаються головним державним санітарним лікарям центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, захисту державного кордону, виконання кримінальних покарань, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам.

Іншим посадовим особам органів державної санітарно-епідеміологічної служби (лікарі-гігієністи, лікарі-епідеміологи, помічники лікарів) надаються повноваження, передбачені пунктами "а", "б", "в", "г", "и", "і", "ї", "к" (в частині розслідування групових інфекційних захворювань, отруєнь, радіаційних аварій) та "л" частини першої цієї статті.

Головний державний санітарний лікар відповідної адміністративно-територіальної одиниці координує діяльність всіх розташованих на ній установ, закладів та підрозділів державної санітарно-епідеміологічної служби незалежно від їх підпорядкування.

У випадках погіршення санітарної або епідемічної ситуації в місцях дислокації об`єктів центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, захисту державного кордону, виконання кримінальних покарань, Державного управління справами, Служби безпеки України, а також об`єктів з особливим режимом роботи повноваження головного державного санітарного лікаря, його заступників та інших посадових осіб (лікарів) державної санітарно-епідеміологічної служби відповідної адміністративно-територіальної одиниці, передбачені пунктами "в", "г", "и", "і", "ї", "й", "к" частини першої цієї статті, поширюються на зазначені об`єкти. Названі посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби відповідної адміністративно-територіальної одиниці мають право застосовувати на цих об`єктах і територіях заходи щодо припинення порушення санітарного законодавства, передбачені пунктами "а", "б", "в", "г", "е" статті 42 цього Закону.

Суд зазначає, що матеріали справи не містять доказів прийняття відповідним санітарним лікарем чи іншою посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 в Україні чи на окремих її територіях, об`єктах, в установах, як це передбачено ч. 4 ст. 12 Закону №1645 та ст. 41 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», а в публічному доступі таке рішення відсутнє.

Разом з тим, наказом Міністерства охорони здоров`я України від 24.12.2020 №3018 Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках передбачено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп (розділ «Мета та цілі впровадження вакцинації від COVID-19» Дорожньої карти).

З наведених норм Законів України вбачається наступне:

1) проведенню обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 має передувати рішення відповідного державного санітарного лікаря про проведення такого щеплення;

2) факт відмови особи від проведення щеплення має бути зафіксований відповідним лікарем;

3) усунення від роботи особи, яка необґрунтовано відмовилась від проходження відповідного щеплення, має відбуватися за поданням відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби.

З урахуванням викладеного та наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що під час прийняття оскаржуваного наказу відповідачем не була додержана процедура передбачена ст. 12 Закону №1645 та ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відповідною посадовою особою державної санітарно-епідемічної служби не приймалось рішення про проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, факт відмови чи ухилення позивачки від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 не зафіксований відповідним лікарем, відсутнє подання посадової особи державної санітарно-епідемічної служби про відсторонення позивачки від роботи.

Факт складання співробітниками відповідача акту від 05.11.2021 про відмову позивачки від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 не є належним доказом такої відмови чи ухиляння позивачки від щеплення. Крім того, співробітники відповідача, які склали зазначений акт не є фахівцями в галузі медицини (доказів іншого матеріали справи не місять) та об`єктивно не мають компетенції у встановленні наявності чи відсутності у позивачки абсолютних протипоказань проти такого щеплення.

Разом з тим, лише 02.11.2021 наказом Міністерством охорони здоров`я України №2394 затверджено форму №028-1/о «Висновок щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та інструкцію щодо її заповнення, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 08.11.2022 за №1449/37071, тобто станом на 08.11.2021 така форми ще не могла бути надана позивачкою, проте це не позбавляло позивачку права надати такий висновок відповідачу в подальшому, після її одержання у відповідного лікаря.

Зі змісту форми Висновку щодо наявності протипоказань до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, вбачається, що в цій формі не відображається інформація про діагноз особи чи підстави для протипоказань у особи, якій вона видається.

Відтак, суд констатує, що відсторонення позивачки від роботи є втручанням у її право на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, без додержання передбаченого чинним законодавством України порядку.

Суд з розумінням ставиться до того, що вакцинація проти COVID-19 направлена на запобігання зараженню вірусом всіх працівників установи, у тому числі й самої позивачки. Суд погоджується з тим, що запобігання зараженню вірусом, може розглядатись як легітимна мета. Проте не може розглядатись як легітимна мета обмеження позивачки в праві на працю та на повагу до її приватного життя, яке полягає у праві вчиняти або не вчиняти дії, які не є обов`язковим для неї.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 по справі №130/3548/21 зазначила наступне (п. 14.9, 14.10):

«Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».

Відповідач не довів суду, що обмежувальний захід, у виді відсторонення позивачки від роботи, який мав для неї негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників, а так само інших осіб. Матеріали справи не містять доказів, що відповідачем застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками чи іншими особами, які б враховували, що позивачка не була хворою, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо.

Застосування до позивачки відсторонення від роботи не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Судом не встановлено жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи займану посаду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед інших осіб. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона обіймала посаду державної служби (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Таким чином, в даному випадку не дотримано справедливого балансу між суспільними інтересами та правами позивачки, гарантованими Конституцією України.

З огляду на викладене вище, суд вважає, що оскаржуваний наказ відповідача щодо відсторонення від виконання роботи позивачки є протиправним, а тому має бути скасований.

Оскільки суд визнав протиправним наказ по відсторонення від роботи позивачки, що є первісною вимогою позивача, інша вимога щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною, а отже так само підлягає задоволенню.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 № 13 Про практику застосування судами законодавства про оплату праці, якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП). За порушення законодавства про працю винні особи притягаються до відповідальності згідно з законодавством.

Суд зазначає, що останнім робочим днем позивачки перед періодом вимушеного прогулу є 08.11.2022, оскільки в цей день вона була присутня на роботі.

Враховуючи наведене суд стягує середній заробіток за час незаконного відсторонення від роботи, а саме за період з 09.11.2021 (перший день вимушеного прогулу) по 28.02.2022 (останній день вимушеного прогулу відповідно до наказу відповідача від 04.03.2022 №21). Виходячи з того, що згідно довідки відповідача від 14.01.2022 №02-14/0082 станом на момент прийняття оскаржуваного наказу середньоденна заробітна плата позивачки становила 450,54 грн., а за період з 09.11.2021 по 28.02.2022 минуло 77 робочих дні сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 34691,58 грн.

Разом з тим, у зв`язку зі звільненням позивачки з 19.04.2022 за власним бажанням відсутні правові підстави для поновлення позивачки на попередньо займаній посаді.

Згідно вимог статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Щодо інших доводів учасників справи, викладених у заявах по суті справи, то суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З урахуванням встановлених судом обставин справи, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з того, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що при звернення до суду позивачкою був сплачений судовий збір у сумі 908,00 грн, який належить стягнути на користь позивачки за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Управління соціального захисту населення Запорізької районної адміністрації Запорізької області (вул. Центральна, буд. 192, смт Кушугум, Запорізький район, Запорізька область, 70450) про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління соціального захисту населення Запорізької районної адміністрації Запорізької області від 08.11.2021 №99 «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Стягнути з Управління соціального захисту населення Запорізької районної адміністрації Запорізької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 09.11.2021 по 28.02.2022 в розмірі 34691,58 грн. (тридцять чотири тисячі шістсот дев`яносто одна гривня п`ятдесят вісім копійок).

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління соціального захисту населення Запорізької районної адміністрації Запорізької області на користь ОСОБА_1 судовий збір у сумі 908,00 (дев`ятсот вісім гривень 00 коп.).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 27.02.2023.

Суддя Р.В. Кисіль