Справа № 520/6818/21
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 року

м. Київ

справа №520/6818/21

адміністративне провадження № К/990/5170/22; К/990/1293/22; К/990/27507/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Рудницького І.В.,

представника відповідачів Васківнюка С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року (суддя: Бідонька А.В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року (судді: П`янова Я.В., Спаскіна О.А., Присяжнюк О.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування

ОСОБА_1 (далі- позивачка) звернулась до суду з адміністративним позовом до Харківської обласної прокуратури (далі - відповідач -1), Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора (далі - відповідач -2), третя особа: Офіс Генерального прокурора, в якому просила

- визнати незаконним та скасувати рішення Дев`ятої кадрової комісії № 6 від 19 січня 2021 року про неуспішне проходження атестації прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області ОСОБА_1

- визнати незаконним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 479 к про звільнення позивача з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та з органів прокуратури.

- поновити позивачку в окружній Слобідській прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області або рівнозначній посаді в окружній прокуратурі розташованій на території м. Харкова, яку обіймала станом на день звільнення на умовах безстрокового трудового договору, зобов`язавши зарахувати час вимушеного прогулу в загальну вислугу та стаж роботи на посадах прокурора.

- стягнути з Харківської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з 13 березня 2021 року до моменту фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що успішно пройшла перші два етапи атестації, у зв`язку з чим її було допущено до співбесіди. 19 січня 2021 року Дев`ятою кадровою комісією за результатами проведення співбесіди прийнято рішення № 6 про неуспішне проходження прокурором атестації. Позивачка вказує, що підставами для висновку про не проходження атестації є те, що у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо правдивості відповідей прокурора на питання щодо фактів зазначених у зверненнях (скаргах), що свідчать про невідповідність позивачки вимогам професійної компетентності та доброчесності. Позивачка зазначає, що кадровою комісією фактично здійснено перевірку тих звернень (скарг), по яким уже прийнято рішення про відмову у відкритті дисциплінарних проваджень, як безпідставних. Вказує, що висновки відповідача ґрунтуються лише на припущеннях та власних здогадках членів комісії. Таким чином, на думку позивачки оскаржуване рішення комісії є необґрунтованим та протиправним та підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора від 19 січня 2021 року № 6 про неуспішне проходження атестації прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 479-к про звільнення позивачки з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та з органів прокуратури.

Поновлено позивачку на посаді прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та в органах прокуратури з 12 березня 2021 року.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 березня 2021 року по 03 серпня 2021 року у сумі 98075,01 грн з відрахуванням обов`язкових платежів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Ухвалюючи вказану постанову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не містить мотивів, з яких комісія дійшла висновку про непроходження атестації прокурором, а отже є необґрунтованим та протиправним, а тому підлягає скасуванню. Крім того, наслідком скасування цього рішення є також скасування наказу Харківської обласної прокуратури від 11 березня 2021 року № 479-к про звільнення позивача з посади та зі служби в органах прокуратури як похідного, зі стягненням з Харківської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг

Касаційні скарги позивачки, Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивачка вказує на відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 з урахуванням пункту 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 на підставі частини 1, частини 3 статті 81 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-V11 та абзацу 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

Офіс Генерального прокурора та Харківська обласна прокуратура вказують на відсутність висновку Верховного Суду з питань застосування пунктів 11, 12, 17 Закону № 113-ІХ щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, пункту 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, та пунктів 15, 16, розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221.

Позиція інших учасників справи

Офіс Генерального прокурора просить залишити касаційну скаргу позивачки без задоволення, скасувати рішення суддів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 листопада 2022 року Харківської обласної прокуратури на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 31 січня 2022 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивачка працювала в органах прокуратури Харківської області з 30 грудня 2009 року.

07 квітня 2017 року позивачу, переведено на посаду прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 прокуратури Харківської області.

Позивачка подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, взяла участь у проходженні атестації з метою надання оцінки його професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора.

Позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації.

У наступному позивачка приймала участь у третьому етапі атестації, співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

19 січня 2021 року Дев`ятою кадровою комісією з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (прийнято рішення № 6 про неуспішне проходження прокурором атестації (а.с. 26-29, т. 1).

Наказом Харківської обласної прокуратури № 479к від 11 березня 2021 року позивача звільнено з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» 12 березня 2021 року.

В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення Дев`ятоїкадрової комісії № 6 від 19 січня 2021 року (а.с. 24, т. 1).

Вважаючи звільнення, на підставі рішення кадрової комісії незаконним, позивачка звернулась до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно із п. 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В силу приписів пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV "Про міжнародні договори України" (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Суд касаційної інстанції відповідно до частини першої статті 341 КАС України переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування судами норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже було сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221, Порядку №233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України від 2 червня 2016 року №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р (ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач помилково посилався на відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому обіймав посаду станом на час звільнення з посади, оскільки посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

Можна зробити висновок що відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09 лютого 2021 року (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31 травня 2021 року, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.

Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар`єри особою, яка проходить перевірку. У зв`язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).

У пункті 393 рішення від 9 лютого 2021 року у справі «Джоджай проти Албанії» (Xhoxhaj v. Albania), заява №15227/19, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав на те, що втручання у право заявниці на повагу до її приватного життя відбулося згідно із законом, який переслідував законні цілі, мав на меті, зокрема, зменшення рівня корупції та відновлення довіри суспільства до системи правосуддя, що було пов`язано з інтересами національної безпеки, громадського порядку та захисту прав та свобод інших людей.

У цій справі Європейський суд з прав людини визначив три критерії щодо втручання держави у приватне життя особи, а саме, чи вчинене таке втручання:

- «згідно із законом» (пункт 384 цього рішення ЄСПЛ);

- із легітимною метою (пункт 393 рішення ЄСПЛ);

- чи необхідне у демократичному суспільстві (пункт 402 рішення ЄСПЛ).

Верховний Суд у процесі здійснення перевірки на відповідність вказаним вище критеріям, які дозволяють визначити чи звільнення позивача з посади прокурора було втручанням у його право на повагу до приватного життя, дійшов такого.

«Згідно із законом» - втручання відбулося на підставі Закону № 113-ІХ, проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури. Встановлена Законом № 113-ІХ переатестація прокурорів не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою (пункти 36, 37 цієї постанови).

Легітимна мета - Законом № 113-ІХ передбачено кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури (пункт 36 цієї постанови).

Необхідність у демократичному суспільстві - втручання відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті.

Таким чином, запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності) є виправданим втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини. Однак таке втручання в цьому разі є: прямо передбачено законом і переслідує легітимну мету; необхідним у демократичному суспільстві, оскільки відповідає нагальній суспільній потребі; пропорційним з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи та цілями, на досягнення яких спрямований Закон № 113-ІХ.

Як свідчать матеріли справи, на виконання вимог Закону №113-IX та Порядку № 221 позивачка 04 жовтня 2019 року подала заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі. Також підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації її буде звільнено з посади. (а.с. 199 т.1).

Позивачка успішно пройшла перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим позивачку допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Під час проведення співбесіди, Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики прокурора та доброчесності.

Кадровою комісією під час проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1 встановлено, що директором Харківського орендного заводу «Спортінвентар» подано дисциплінарну скаргу від 16 листопада 2020 року, в якій останній зазначив, що прокурор ОСОБА_1 неналежно виконувала свої обов`язки під час процесуального керівництва в кримінальному провадженні №0001420 від 08 серпня 2020 року. Зазначив, що в цьому кримінальному провадженні прокурор ОСОБА_1 , з метою покращення статистичних показників, оголосила заявнику та двом його підлеглим підозру у вчиненні злочину, передбаченому частиною 3 статті 191 та частиною 2 статті 366 КК України, направила до суду обвинувальний акт, після чого погодила та направила слідчому судді клопотання про арешт майна. Також скаржник зазначив, що під час досудового розслідування прокурор ОСОБА_1 у ході обшуку, який відбувся ще 09 жовтня 2018, вилучив у ОСОБА_2 майно (документи), арешт на яке не було накладено. Однак прокурор безпідставно відмовлялася повернути зазначене майно власнику понад 2 роки.

Із матеріалів скарги вбачається, що у провадженні слідчого відділу Основ`янського ВП ГУ НП в Харківській області знаходилися матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001420 від 08 серпня 2018 року, за ознаками складу злочину, передбаченого частинами 1-3 статті 191 КК України.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 29 жовтня 2019 року задоволено апеляційну скаргу прокурора та скасовано ухвалу Червонозаводського районного суду м. Харкова від 01 серпня 2019 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001420 від 08 серпня 2018 прокурору. Також постановлено призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0001420 передано до суду, що свідчить згідно з пунктом 5 частини 1 статті З, статті 283 КПК України про закінчення досудового розслідування в даному кримінальному провадженні й розпочате судове провадження.

Матеріали скарги містять копію ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року з якої вбачається, що в червні 2020 року, вже після закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду, ОСОБА_1 направляла слідчому судді клопотання про накладення арешту на зазначене в скарзі майно.

Також кадровою комісією встановлено, кримінальне провадження перебуває у провадженні Комінтернівського районного суду м. Харкова. Однак, після закінчення досудового розслідування та направлення обвинувального акту до суду ОСОБА_1 протиправно направляла слідчим суддям клопотання про накладення арешту на майно, про яке зазначає скаржник. Про зазначене свідчать ухвала слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова Гребенюк В.В. від 21 листопада 2019 (справа № 646/6551/18) та ухвала слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 липня 2020 року (справа № 646/6551/18).

Під час проведення співбесіди прокурор ОСОБА_1 пояснила, що дійсно була процесуальним керівником у вказаному кримінальному проваджені, однак вилучала у ОСОБА_2 майно та документи за ухвалою суду про надання тимчасового доступу. Своєчасно не звернулася до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту та не повернула майно власнику, тому що була відкомандирована до іншої прокуратури.

За результатами розгляду дисциплінарної скарги відносно прокурора ОСОБА_1 кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження.

Однак кадровою комісією встановлено, що факти, викладені в скарзі, частково мали місце, що підтверджується матеріалами скарги, поясненнями ОСОБА_1 та ухвалами слідчих суддів.

Пояснення прокурора про поважність причин неподання слідчому судді клопотання про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно та не повернення цього майна власнику, кадрова комісія вважала не переконливими, а дії прокурора такими, що грубо порушують норми КПК України та права особи, у якої вилучене майно.

На переконання комісії, правдивість відповідей прокурора дозволяє дійти негативного висновку щодо відповідності прокурором ОСОБА_1 критерію доброчесності та професійної компетентності.

Також, до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів подано скаргу ОСОБА_3 , в якій останній стверджував, що кримінальне провадження, процесуальним керівником по якому була ОСОБА_1 , яка особисто приймала участь або була присутня при здійсненні окремих процесуальних дій, використане для вчинення кримінального злочину, а саме для рейдерського захоплення нежитлової будівлі в АДРЕСА_1 .

У Основ`янському відділі поліції Головного управління Національної поліції в Харківської області знаходилося кримінальне провадження № 0000864 від 25 квітня 2017 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 190 Кримінального кодексу України, процесуальними керівниками по якому були прокурори ОСОБА_1 та ОСОБА_5

Скаржник стверджував, що 08 вересня 2017 року в зазначеному приміщенні проводився обшук, в процесі якого до приміщення потрапили близько 50 осіб спортивної статури, з посиланням на відеофайл інтернет-ресурсу та працівник державної виконавчої служби, який здійснив опис нерухомого майна і передачу його іншій особі.

Під час співбесіди прокурор ОСОБА_1 пояснила, що була присутня під час проведення слідчої дії обшуку, лише по завершенні якої до приміщення потрапив представник виконавчої служби з представниками стягувача, і ці дії були послідовними, а не одночасними, і не узгодженими між прокурорами і державними виконавцями. Водночас вона не заперечувала одночасної присутності в приміщенні як представників прокуратури, так і виконавчої служби і представників стягувача, що, за її словами, було випадковим співпадінням.

За результатами розгляду дисциплінарної скарги відносно прокурора ОСОБА_4 кадровою комісією з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів відмовлено у відкритті дисциплінарного провадження.

Однак, на переконання кадрової комісії факти, викладені в скарзі, частково мали місце, що було підтверджено прокурором ОСОБА_1 під час співбесіди.

Аргументи прокурора про випадковість співпадіння в часі слідчих дій, та дій з виконання судового рішення, які фактично забезпечили фізичне потрапляння до приміщення осіб, і залишення нерухомого майна в їх фактичному володінні, не є переконливими.

У зв`язку з чим у кодової комісії виникли сумніви щодо правдивості відповідей прокурора на питання, що стосуються наведених обставин, що у сукупності з іншими відомостями дозволили комісії дійти негативного висновку щодо відповідності прокурором ОСОБА_1 критерію доброчесності.

Крім цього, до кадрової комісії надійшли матеріали наглядового провадження 25/2-32629-18 Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора, в яких, відповідно до наказу прокурора Харківської області № 23 від 14 березня 2018 року комісією працівників прокуратури Харківської області проводилось службове розслідування щодо можливого використання прокурорами Харківської області своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей на користь приватних інтересів засуджених за вчинення корупційних злочинів. Відповідно до висновку від 13 квітня 2018 року зазначеною комісією встановлено, що 05 січня 2017 року Дзержинським районним судом м. Харкова постановлений вирок на підставі угоди про визнання винуватості, укладеної між обвинуваченим та прокурором ОСОБА_1 , яким особу визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених статтями 191, 366 КК України та на підставі статті 75 КК України звільнено від відбуття покарання.

Висновком комісії працівників прокуратури Харківської області також встановлено, що вказаний вирок є незаконним, оскільки інкриміновані підсудному діяння були вчинені в період після 25 січня 2015 року - дати набуття чинності Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», який унеможливлював звільнення осіб, засуджених за вчинення корупційних діянь, від відбуття покарання на підставі статті 75 КК України.

Однак, у зв`язку з тим, що зазначений вирок постановлений на підставі угоди, укладеної з прокурором ОСОБА_1, органи прокуратури були позбавлені можливості оскаржити його. Затвердження судом угоди та постановлення незаконного вироку стали можливим через помилкову позицію прокурора ОСОБА_1 та недостатню обізнаність останньої щодо змін у діючому законодавстві.

За результатами моніторингу всесвітньої мережі «Інтернет» виявлена публікація від 30 листопада 2020 року під назвою «Харківський прокурор просуває свої фірми на комунальні підприємства», у якій наводяться дані негативного характеру щодо ОСОБА_1 , зокрема щодо використання нею службового становища в особистих інтересах, а саме просування «своїх» фірм на комунальні підприємства, систематичного тиску на керівників комунальних підприємств, отримання неправомірної вигоди тощо.

Спірним рішенням встановлено, що наведені у публікації дані відображені у дисциплінарній скарзі щодо ОСОБА_1 , яка надійшла до Офісу Генерального прокурора у грудні 2020 від ФОП ОСОБА_2 . На час проведення співбесіди за вказаною дисциплінарною скаргою проводилася перевірка відділом підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад Офісу Генерального прокурора.

У зв`язку з викладеним, керуючись пунктами 11-16 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, кадрова комісія ухвалила рішення від 19 січня 2021 №6 про неуспішне проходження атестації прокурором Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_1 .

За наслідками проведеної співбесіди кадровою комісією прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для видання керівником спірного наказу про звільнення з посади прокурора Харківської місцевої прокуратури № 5 Харківської області та з органів прокуратури.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2022 року у справі № 640/1310/20 дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Водночас ні Порядок № 221, ні Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.

За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

У рішенні комісія зазначила обставини, які свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, та доброчесності.

Статтями 11 та 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів вимагається від прокурорів постійно дбати про свою компетентність, підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві. Також прокурор має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності.

На підставі встановлених обставин, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності позивача критерію вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За змістом пункту 13 вказаної постанови Великої Палати Верховного Суду відсутність у законі визначення терміну «доброчесність» не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками та чи інша кандидатура на посаду судді не може бути віднесене до доброчесних.

Відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року (далі - Кодекс), правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, Закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора тощо, а тому знання вимог антикорупційного законодавства, з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфліктів інтересів, інших встановлених Законом України «Про запобігання корупції» вимог, обмежень та заборон має свідчити про достатню професійну компетентність відповідного прокурора.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

Згідно з вимогами статті 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Статтею 4 Кодексу визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Кодексом професійної етики та поведінки, затвердженим Всеукраїнською конференцією прокурорів 27 квітня 2017 року, передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до п.п. 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Співбесіда є третім та останнім етапом атестації, метою проведення якої є виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, за підсумками якої приймається рішення про успішне або неуспішне проходження прокурорами атестації. За комісією зберігається право на надання відповідної оцінки прокурорам за результатами цього етапу атестації.

З огляду на викладене, кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур за результатами проведення співбесіди з позивачкою ухвалене рішення про неуспішне проходження нею атестації є вмотивованим, обґрунтованим та не суперечить вимогам чинного законодавства.

Верховний Суд бере до уваги, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури та про намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування. Тобто позивачка розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого вона не зробила.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин справи, Верховний Суд вважає, що оскаржуване рішення кадрової комісії є таким, що прийнято у межах, спосіб та порядку, що визначенні чинним законодавством, а тому підстави для його скасування відсутні, відповідно вимога позивача про скасування спірного наказу про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає задоволенню.

Стосовно доводів касаційної скарги позивачки про відсутність висновку Верховного Суду щодо обрахунку середнього заробітку, пов`язаного із незаконним звільненням прокурора, то з огляду на результат касаційного перегляду цієї справи Верховний Суд оцінки цим доводам не надає.

Суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.

На підставі встановлених обставин справи Суд вважає за необхідне задовольнити касаційні скарги відповідачів, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.

Касаційну скаргу позивачки залишити без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Переглянувши відповідно до статті 341 КАС України судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши на положення статті 351 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року .

Ухвалити у справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Дев`ятої кадрової комісії з атестації обласних прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної при Офісі Генерального прокурора, третя особа: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, зобов`язання вчинити певні дії

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

Судді М.В. Білак

В.М. Соколов