Справа № 620/18049/21
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2023-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Черпіцької Л.Т., суддів: Бєлової Л.В., Пилипенко О.Є., за участю секретаря: Висоцького А.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від "20" вересня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області про визнання протиправним та скасування наказу,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 15.11.2021 №938-к про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу забезпечення та документообігу Головного управління у Чернігівській області;

стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати 15.11.2021 по дату винесення рішення у справі за результатом розгляду позовної заяви.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилалася на те, що Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено обов`язкового щеплення від COVID-19, а тому відсторонення від роботи з підстав ч.2 ст.12 цього Закону є безпідставним. Також зазначає, що відсторонення від роботи, зазначене в оскаржуваному наказі по суті є зміною істотних умов праці. Повідомлення про зміну істотних умов праці надано з порушенням встановлених ст.43 Закону України «Про державну службу» строків.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від "20" вересня 2022 р. позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області від 15.11.2021 №938-к про відсторонення від роботи без збереження заробітної плати ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу забезпечення та документообігу Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області.

Стягнуто з Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2021 по 20.09.2022 в сумі 103 392,40 грн.

Рішення суду в частині присудження виплати ОСОБА_1 заробітної плати за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, а саме: 4 877,00 грн, звернуто до негайного виконання.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відсторонення позивача від роботи відбулось на підставі підзаконних нормативно-правових актів, які мають нижчу юридичну силу. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що відповідач, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії (виконати обов`язок - зробити щеплення), які чинним законодавством України не визначені державою, як обов`язкові. У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний наказ прийнятий не у законний спосіб та порушує гарантоване Конституцією України право заробляти працею на життя, тому він має бути визнаний протиправним та скасований.

Відповідач, не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що наказом Головного управління Держгеокадаегру у Чернігівській області від 28.03.2022 № 53-к допущено до роботи ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу організаційного забезпечення та документообігу, з 01.03.2022 до завершення воєнного стану в Україні. Скасовано оскаржуваний наказ Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області від 15.11.2021 № 938-к «Про відсторонення ОСОБА_1 ». Тож, скаржник вважає, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з відповідача, становить 35602,10 грн за період з 15 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року (73 дні).

Щодо оскаржуваного наказу, то на думку скаржника останній прийнято згідно з нормами чинного законодавства, які діяли у період прийняття наказу, зокрема, на підставі положень пункту 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Однак, у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, положення цього пункту щодо відсторонення від роботи працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, не застосовуються (абз. 8 п. 41-6 Постанови), тому, на думку скаржника, станом на момент подання позову підстави для прийняття оскаржуваного наказу не втратили чинності, відповідно, дії відповідача щодо відсторонення позивача від роботи були правомірними.

Також 17.01.2023 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява, в якій останній повідомив про виконання оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині негайного виконання судового рішення на суму 4877,00 грн, тобто скаржник зазначив про зменшення суми середнього заробітку за вимушений прогул, яку встановив суд першої інстанції в рішенні суду.

Позивач подала відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначила, що частково визнає апеляційну скаргу в частині стягнення компенсації за вимушений прогул у період з 15 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року (73 дні) в сумі 35602,10 грн, у зв`язку із скасуванням оскаржуваного наказу та допуском її до роботи на підставі наказу від 08.03.2022 № 53-к. Також позивач погодилась із зменшенням суми середнього заробітку до 30725,10 грн, з підстав виконанням відповідачем рішення суду першої інстанції в частині негайного виконання на суму 4877,00 грн.

У решті доводів апеляційної скарги, якими відповідач обґрунтовує правомірність прийняття оскаржуваного наказу, позивач просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебуває на державній службі та обіймає посаду головного спеціаліста відділу організаційного забезпечення та документообігу.

Наказом Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області від 15.11.2021 №938-к, винесеним на підставі ст.46 КЗпП України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження професій, виробництв, організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 №1306/36928, п.41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», відсторонено позивача від роботи з 15.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.

Підставою для такого відсторонення зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 ОСОБА_2 від 04.11.2021 №2192/3-21-0.7.

Вважаючи вказаний наказ протиправним, ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Згідно ч. 2, 3 статті 5 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII) відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Закон України «Про державну службу» регулює лише питання відсторонення від виконання посадових обов`язків у разі дисциплінарного провадження відносно державного службовця.

Статтею 72 Закону України «Про державну службу» передбачено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків здійснюється лише одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення, тобто у зв`язку з вчинення дисциплінарного проступку. Отже, у всіх інших випадках відсторонення від роботи регламентується положеннями Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України).

Згідно із ст.2-1 Кодексу законів про Працю України забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Відповідно до ст.46 КЗпП України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений ст.46 Кодексу, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Відповідно до ст.30 Основ законодавства України про охорону здоров`я від 19.11.1992 №2801-ХІІ (далі - Закон №2801-ХІІ) держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов`язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.

Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Також пунктом "б" ч.1 ст.10 Закону №2801-ХІІ встановлено, що громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно із наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.1995 №133 «Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб» (зі змінами, внесеними наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2020 №521) особливо небезпечною інфекційною хворобою є «COVID-19».

Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб ст.10 Закону України від 06.04.2000 №1645-ІІІ «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі - Закон №1645-ІІІ) виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.

Згідно із ст.11 Закону №1645-ІІІ організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян. Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об`єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об`єктів, частин, підрозділів. Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.

Частинами 1-4, 6 ст.12 Закону №1645-ІІІ визначено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я;

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

Отже, ст.12 Закону №1645-ІІІ до обов`язкових віднесено щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за ст.12 Закону не є обов`язковим.

Нормами цієї статті передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

У статті 1 Закону №1645-ІІІ дано визначення поняттю «календар профілактичних щеплень» - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, регулює Закон України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ (надалі - Закон № 4004-ХІІ).

Частинами 1-3 статті 27 Закону № 4004-ХІІ встановлено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.

Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

З аналізу вищезазначених норм права, колегія суддів доходить висновку, що до обов`язкових профілактичних щеплень віднесені ті, які включені до календаря щеплень, а також ті, що запроваджені проти поширення інфекційних хвороб. Перелік працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, тобто Міністерством охорони здоров`я. Факт відмови чи ухилення від щеплення має бути належним чином задокументованим, відмова від обов`язкового профілактичного щеплення повинна бути засвідчена лікарем.

Отже, працівники відсторонюються від виконання роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення та лише у порядку, встановленому законом.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання. Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 (у редакції, чинній на момент винесення спірного наказу) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19.12.2020 до 31.12.2021 установлено на території України карантин.

Пунктом 41-6 постанови №1236 визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 №2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст.46 Кодексу законів про працю України, ч.2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч.1 ст.94 Кодексу законів про працю України, ч.1 ст.1 Закону України «Про оплату праці» та ч.3 ст.5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають, зокрема, працівники: 1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; 2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів; 3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01.11.2021 №2393 «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» доповнено Перелік новими пунктами такого змісту: « 4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади».

Також наказом Міністерства охорони здоров`я України від 24.12.2020 №3018 «Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках» передбачено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для усіх груп населення та професійних груп.

Суд першої інстанції, вирішуючи позовні вимоги про визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу дійшов правильного висновку, що відсторонення позивача від роботи відбулось на підставі підзаконних нормативно-правових актів, які мають нижчу юридичну силу, тобто нижчу за положення КЗпП України.

Також суд першої інстанції достовірно встановив, що вакцинація від COVID-19 не включена до календаря щеплень ні як обов`язкова, ні як обов`язкове профілактичне щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Крім того, відповідачем не надано доказів, зокрема рішення Головного державного санітарного лікаря України, головних державних санітарних лікарів регіонів про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями.

Також, суд апеляційної інстанції звертає увагу на положення, ч. 6 ст. 12 Закону № 1645-III, які визначають порядок фіксації відмови від обов`язкових профілактичних щеплень. Згідно із вимогами цього Закону єдиною підставою для встановлення юридичного факту відмови особи від обов`язкових профілактичних щеплень є відібране лікарем письмове підтвердження особи відмови від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про відмову скласти особою таке письмове підтвердження.

Колегія суддів звертає увагу, що у матеріалах справи відсутнє відібране лікарем письмове підтвердження про відмову позивача від вакцинації або акт, складений лікарем у присутності свідків, про його відмову скласти таке письмове підтвердження.

Отже, при відстороненні позивача від роботи у зв`язку із відсутністю у нього щеплення проти COVID-19, відповідачем не дотримано вимог ч. 6 ст. 12 Закону № 1645-III в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення чи акту, складеного у присутності свідків, в разі відмови дати таке підтвердження. А також вимог ч. 2 ст. 27 Закону № 4004-ХІІ, щодо можливості недопуску позивача до роботи саме на підставі подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби.

За наведеного, колегія суддів вважає що, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що відповідач не зміг довести суду, що обмежувальний захід, у формі відсторонення позивача від роботи, який мав для останнього негативні наслідки, сприяв запобіганню зараженню вірусом інших працівників. Відповідачем не надано доказів, що застосовувалися інші альтернативні заходи обмеження контакту з працівниками, які б враховували, що позивач не був хворим, а також щодо неефективності інших протиепідемічних заходів, зокрема дотримання правил респіраторної гігієни, дотримання соціальної дистанції, дезінфекція тощо.

У свою чергу, відповідач, відсторонивши позивача від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, фактично поклав на нього обов`язок вчинити дії (виконати обов`язок - зробити щеплення), які у наведених вище Законах не визначені державою як обов`язкові.

З огляду на викладене, за відсутності фактів та доказів що позивач відмовляється або ухиляється від проведення щеплення проти СОVID-19, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржений наказ відповідача про відсторонення позивача від роботи є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час відсторонення від роботи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 94 КЗпП України заробітна плата це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

У пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999 року № 13 зазначено, що якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).

Положення статті 235 КЗпП України встановлюють відповідальність роботодавця у вигляді стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу працівника з метою компенсації йому втрат від неотримання зарплати чи неможливості працевлаштування.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Відповідно до ч. 1 статті 27 Закону України «Про оплату праці», порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (надалі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Згідно з пунктами 5, 8 Порядку № 100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Колегія суддів враховуючи те, що в порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із призупиненням виплати заробітної плати, то вимога про стягнення середньої заробітної плати за час відсторонення від роботи, що прирівнюється до часу вимушеного прогулу, є обґрунтованою.

Суд першої інстанції, задовольняючи вказану позовну вимогу, дійшов висновку, що позивачу в період з 15 листопада 2021 року (день відсторонення від роботи та призупинення виплати заробітної плати) по 20.09.2022 (дата ухвалення рішення суду) компенсація за вимушений прогул становить 103 392,40 грн (212 робочих дні * 487,70 грн (середньоденна заробітна плата позивача відповідно до довідки від 07.12.2021 №70) (а.с.13).

Колегія суддів погоджується з таким розрахунком середнього заробітку за вимушений прогул, однак вважає зазначити, що станом на час розгляду справи в апеляційному порядку в спірних правовідносинах між сторонами відбулись обставини, які свідчать про наявність підстав для зменшення суми компенсації за вимушений прогул.

Так, надана скаржником до матеріалів апеляційної скарги копія наказу Головного управління Держгеокадаегру у Чернігівській області від 28.03.2022 № 53-к свідчить про допущення ОСОБА_1 , головного спеціаліста відділу організаційного забезпечення та документообігу, до роботи з 01.03.2022 до завершення воєнного стану в Україні. Довідка про доходи ОСОБА_1 свідчить, що остання отримувала заробітну плату в період з березня 2022 по жовтень 2022 року.

Тобто, періодом, в якому позивач не отримував заробітну плату, є з 15 листопада 2021 року по 28 лютого 2022 року (73 дні), відповідно, сума такої компенсації складає 35602,10 грн (73 х 487,70).

Аналогічний розрахунок середнього заробітку наведений сторонами в апеляційній скарзі та у відзиві на апеляційну скаргу.

Отже, середній заробіток за час незаконного відсторонення позивача від роботи становить 35602,10 грн, у зв`язку з цим рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає зміні.

Посилання сторін, як у заяві відповідача від 17.01.2023, так і у відзиві на апеляційну скаргу на те, що сума компенсації за вимушений прогул зменшується на суму 4877,00 грн, у зв`язку з виконанням оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині негайного виконання судового рішення, колегія суддів не враховує, оскільки така виплата відбулась на підставі ст. 371, 372 КАС України, які передбачають негайне виконання рішення суду про присудження виплати заробітної плати у відносинах публічної служби, яка може бути врахована на стадії виконання рішення суду в цілому в порядку, встановленому чинним законодавством України.

Отже, доводи апеляційної скарги частково знайшли своє підтвердження.

Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ч.1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права під час ухвалення рішення, однак у зв`язку із встановленням судом апеляційної інстанції додаткових обставин, що впливають на суму середнього заробітку за час незаконного відсторонення позивача від роботи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для зміни рішення суду першої інстанції в цій частині позовних вимог. У решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 250, 308, 311, 312, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області задовольнити частково.

Абзац третій резолютивної частини рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від "20" вересня 2022 р. змінити, виклавши його у наступній редакції:

«Стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Чернігівській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.11.2021 по 28.02.2022 в сумі 35602,10грн (тридцять п`ять тисяч шістсот дві гривні 10 коп.)».

У решті рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від "20" вересня 2022 р. залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 20 лютого 2023 року.

Головуючий суддя Судді:Л.Т. Черпіцька Л.В. Бєлова О.Є. Пилипенко