Справа № 640/12037/21
Суддя: Василенко Ярослав Миколайович
Дата ухвалення: 2023-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Василенко Я.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.10.2022 у справі за адміністративним позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор Газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогазхім Сервіс» про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

ТОВ «Оператор Газотранспортної системи України» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6056-р/пк-пз від 25.03.2021.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.10.2022 позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням Антимонопольний комітет України звернувся із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення, як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального і процесуального права, та прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З розміщеної за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-02-002443-a інформації та матеріалів справи вбачається, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» (далі - замовник, позивач) опублікувало оголошення про закупівлю приладів для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу).

Відповідно до інформації, розміщеної за вищезазначеною адресою, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали декілька підприємств, зокрема, ТОВ «Нафтогазхім Сервіс». Розкриття пропозицій відбулось 25.01.2021.

Відповідно до протоколу № 20_997_т_в засідання тендерного комітету від 04.03.2021 позивачем було прийнято рішення про відміну торгів, з огляду на службову записку управління матеріально-технічних ресурсів № ТОВСЛ-21-6431 від 04.03.2021 (а.с. 49), в якій зазначено про те, що відпала потреба у предметі закупівлі.

Не погоджуючись з даним рішенням ТОВ "Нафтогазхім Сервіс" звернулося до відповідача зі скаргою, в якій стверджувало про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та просило, зокрема, зобов`язати замовника скасувати рішення про відміну процедури закупівлі.

При цьому, третя особа посилалась на те, що замовник, приймаючи оскаржуване рішення, не обґрунтував його належним чином, а службова записка структурного підрозділу, на яку зроблено посилання у протоколі, як на привід до прийняття оскаржуваного рішення, не описана та не оприлюднена в електронній системі закупівель на веб-порталі Уповноваженого органу.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - колегія), розглянувши скаргу ТОВ "Нафтогазхім Сервіс" від 12 березня 2021 № UA-2020-09-02-002443-a.b22 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі, прийняла рішення №6056-р/пк-пз від 25.03.2021, яким постановила зобов`язати ТОВ «Оператор Газотранспортної системи України» скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-a.

Мотивом даного рішення було зазначено те, що замовник не довів та документально не підтвердив правомірність відміни процедури, а саме відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг. Відповідач дійшов висновку про те, що позивач неправомірно відмінив тендер з підстав, наведених у протоколі засідання тендерного комітету від 04.03.2021 № 20_997_т_в.

Не погоджуючись з вказаним рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг, позивач звернувся до суду першої інстанції з даним адміністративним позовом.

Суд першої інстанції, мотивував своє рішення тим, що нормою п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено право замовника на відміну тендеру у разі відсутності потреби у подальшій закупівлі. Позивачем було зазначено підстави для відміни торгів - відсутність потреби в придбанні предметі закупівлі, а до компетенції відповідача не віднесено вирішення питання наявності чи відсутності потреби оператора газотранспортної системи України в пристроях дистанційного моніторингу тиску та температури газу.

Апелянт у своїй скарзі зазначає, що оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції з ненаданням належної оцінки нормам чинного законодавства, що призвело до прийняття невірного рішення, судом порушено правильність застосування норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі.

Колегія суддів вважає доводи апелянта обґрунтованими та не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У відповідності до частини 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Положеннями частини 1 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно із частинами 18-24 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати Замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання Замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Право на оскарження не обмежує права суб`єкта оскарження звернення до суду без попереднього звернення до органу оскарження.

Як вже було зазначено вище, за результатами розгляду скарги ТОВ "Нафтогазхім Сервіс" від 12.03.2021 № UA-2020-09-02-002443-a.b22 постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 6056-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ «Оператор Газотранспортної системи України» скасувати рішення про відміну процедури закупівлі - «Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-a.

У спірному рішенні, як на підставу задоволення скарги уповноваженим органом вказано, що замовником не доведено та документально не підтверджено правомірність відміни процедури закупівлі, а саме відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Згідно із пунктом 1 частиною 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

З аналізу вказаного припису чинного законодавства вбачається, що у замовника наявне право відмінити тендер у разі відсутності потреби подальшої закупівлі предмету закупівлі.

Водночас, положення пункту 1 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять в собі переліку документів, яким замовник зобов`язаний підтверджувати відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

В той же час, кожне рішення тендерного комітету чи уповноваженої особи, якщо вона проводить тендер, щодо відміни тендера або визнання його таким, що не відбувся, має бути документально обґрунтоване та підтверджене, адже учасники мають право його оскаржити, навіть якщо воно прийнято на етапі уточнення умов тендерної документації до подання тендерних пропозицій.

Разом з тим, згідно зі статтею 44 Закону України "Про публічні закупівлі" за порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Крім того, ураховуючи мету Закону України "Про публічні закупівлі", якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників.

Частиною 16 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовники, учасники процедури закупівлі, контролюючі органи, Уповноважений орган, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання запиту повинні надіслати в електронному вигляді органу оскарження відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур закупівель.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, причина відміни - відсутність потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Так, замовником на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено повідомлення про відміну торгів, в якому зазначено, зокрема: "Протоколом засідання тендерного комітету ТОВ "Оператор Газотранспортної системи України" № 20_997_т_в від 04.03.2021 було прийнято рішення щодо відміни торгів по предмету закупівлі... на підставі пункту 1 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами та доповненнями) - відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг".

Однак, відповідно до частини 1 статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі" планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (надалі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Відповідно до річного плану на 2020 рік, опублікованого позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-P-2020-08-04-000977-с ним було заплановано закупівлю "Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу" із очікуваною вартістю 195 553 764, 00 грн., орієнтовно на серпень 2020 року.

Відповідно до річного плану позивачем було розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі від 02.09.2020 за № UA-2020-09-02-002443-a, у якому міститься інформація про закупівлю "Прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів (Пристрої дистанційного моніторингу тиску та температури газу)" із очікуваною вартістю 162 961 470, 00 грн.

В той же час, згідно з інформацією наявною на веб-порталі Уповноваженого органу, станом на момент прийняття постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України рішення № 6056-р/пк-пз від 25.03.2021, позивачем не було внесено змін до річного плану.

Вищевказане, а також те, що позивачем не було надано жодного належного доказу, який би свідчив про відсутність подальшої потреби у закупівлі, свідчить про недоведеність відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Більше того, позивач у своїй позовній заяві сам стверджував, що у нього не зникла потреба у самій процедурі закупівлі, а виникла необхідність зменшення обсягу закупівлі.

Натомість, суд першої інстанції не надав значення даному факту, адже, якщо сам позивач стверджує що у нього не відпала потреба у проведенні даної процедури закупівлі, а лише виникла необхідність зменшити об`єми, то це безпосередньо свідчить про те, що у позивача не відпала потреба закуповувати роботи, які були предметом процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-09-02-002443-a.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що замовником не було доведено та документально підтверджено саме відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, оскільки зменшення об`ємів закупівлі не може бути доказом відсутності подальшої потреби у закупівлі в розумінні пункту 1 частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, в даному випадку (зменшення об`ємів закупівлі), керуючись частиною 5 статті 32 даного Закону замовник мав право визнати тендер таким, що не відбувся, зокрема, через скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг, а не застосовувати пункт 1 частини 1 статті 32 такого Закону.

Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про правомірність рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6056-р/пк-пз від 25.03.2021 та відсутність підстав для його скасування.

Надаючи оцінку всім доводам учасників справи, судова колегія також враховує рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому суд зазначив, що «…хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід…».

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач надав до суду докази, що спростовують правомірність рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та прийняти нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України - задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.10.2022 - скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор Газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Нафтогазхім Сервіс» про визнання протиправним та скасування рішення - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Ганечко О.М.

Кузьменко В.В.