Справа № 420/8263/22
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2023-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/8263/22

Суддя в суді І інстанції Танцюра К.О.
Рішення суду І інстанції прийнято у м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Яковлєва О.В.,

суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року, у справі за позовом ОСОБА_1 до командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України про проходження публічної служби,-

В С Т А Н О В И Л А :

Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги командувачу Військово-Морських Сил Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування п. 1 наказу (по особовому складу) від 23 квітня 2022 року № 124.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року залишено без задоволення позовні вимоги.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що оскаржуваним наказом ІНФОРМАЦІЯ_1 протиправно увільнено позивача від займаної посади та призупинено дію укладеного з ним контракту про проходження військової служби на підставі витягу Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що 12 січня 2022 року апелянт не з`явився на службу та продовжує ухилятись від обов`язків військової служби.

В даному випадку, апелянт наголошує, що лише за наслідком проведення службового розслідування та встановлення прямим командиром апелянта факту залишення останнім військової служби, з повідомленням про це уповноважених органів на внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, до апелянта можуть бути застосовані негативні наслідки, передбачені ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

При цьому, апелянт вважає, що внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви ІНФОРМАЦІЯ_2 не є достатньою підставою для прийняття оскаржуваного наказу, так як апелянт не проходить службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В свою чергу, відповідачем подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про залишення без задоволення позовних вимог, так як факт внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем створює для командира такого військовослужбовця імперативний обов`язок по застосуванню до військовослужбовця негативних наслідків, передбачених ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 04 березня 2021 року № 74 капітана І рангу ОСОБА_1 , яка перебувала у розпорядженні Головнокомандувача Збройних Сил України, призначено начальником відділу сил підтримки управління сил підтримки командування ВМС ЗСУ (а.с. 10).

Наказом командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 23 квітня 2022 року № 124, відповідно до ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана І рангу ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та призупинено військову службу з 30 березня 2022 року, дію контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ на посадах осіб офіцерського складу призупинено з 12 січня 2022 року.

Підставою для видання наказу Командувача ВійськовоМорських Сил Збройних Сил України від 23 квітня 2022 року № 124 став витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 30 березня 2022 року № 000059.

В свою чергу, не погоджуючись з правомірністю зазначеного наказу, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком з`ясування обставин у справі, судом першої інстанції зроблено висновок про залишення без задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин позивача правомірно увільнено від займаної посади та призупинено дію укладеного з позивачем контракту про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України, з чим не погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

При цьому, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затверджено Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення).

Згідно п. 144-1 Положення, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Згідно п. 144-4 Положення, у разі прибуття до місця служби військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини з`ясовує підстави його відсутності і негайно інформує про це орган досудового розслідування та орган управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням. Командування військової частини або орган управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України здійснює супроводження військовослужбовця до органу досудового розслідування.

В свою чергу, Дисциплінарний статут Збройних Сил України затверджено Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України».

Так, Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Статут) визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Згідно ч. 1 ст. 85 Статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Згідно ч. 4 ст. 85 Статуту, якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 6 Статуту, командир зобов`язаний вжити заходів щодо затримання підлеглого при вчиненні або здійсненні ним замаху на вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного із непокорою, опором чи погрозою начальнику, застосуванням насильства, самовільним залишенням військової частини або місця служби, ухиленням від військової служби чи дезертирством, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження особи, яка підозрюється у вчиненні діяння з ознаками кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 23 квітня 2022 року № 124, яким увільнено ОСОБА_1 від займаної посади та призупинено дію укладеного з ОСОБА_1 контракту про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України.

В даному випадку, зазначений наказ видано за наслідком внесення на підставі заяви ІНФОРМАЦІЯ_2 від 28 березня 2022 року відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань про те, що ОСОБА_1 12 січня 2022 року не з`явилась на службу та продовжує ухилятись від обов`язків військової служби.

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про залишення без задоволення позовних вимог у межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, з аналізу вищевикладених норм матеріального права вбачається, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, письмового повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, відомості про яке виявлено під час проведення службового розслідування за відповідним фактом.

Тобто, у випадку самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, з метою встановлення вини такого військовослужбовця, а також уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню таких дій, відповідно до вимог ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, має бути проведено службове розслідування.

При цьому, із зібраних матеріалів у справі вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_1 не проводилось службового розслідування за фактом самовільного залишення служби позивачем з 12 січня 2022 року на невизначений період.

Більш того, на переконання колегії суддів, самим Командуванням Військово-Морських Сил Збройних Сил України не встановлювалось відповідного факту до ознайомлення з витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 30 березня 2022 року, так як командир військовослужбовця, який підозрюється у самовільному залишенні військової частини або місця служби, ухиленні від військової служби чи дезертирстві, зобов`язаний вжити заходів щодо затримання такого військовослужбовця, із негайним доставлянням затриманого до уповноваженої службової особи або вжити заходів щодо негайного повідомлення уповноваженої службової особи про затримання та місцезнаходження такого військовослужбовця.

Вказані висновки суду також підтверджуються копіями наказів відповідача по стройовій частині від 31 січня 2022 року № 19, від 07 лютого 2022 року № 24 та від 10 лютого 2022 року № 27, якими позивач у період з 31 січня 2022 року по 09 лютого 2022 року звільнявся від виконання службових обов`язків у зв`язку з хворобою.

При цьому, згідно наказу відповідача по стройовій частині від 10 лютого 2022 року № 27, ОСОБА_1 вважається такою, що прибула та приступила до виконання своїх службових обов`язків після звільнення від виконання своїх службових обов`язків через хворобу.

В свою чергу, згідно наданих до суду пояснень від ІНФОРМАЦІЯ_1 , окрім загальних посилань на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, не заперечується факт виконання позивачем свої службових обов`язків до 23 квітня 2022 року.

Враховуючи викладене, сам лише факт внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про самовільне полишення служби та ухиляння від обов`язків військової служби військовослужбовцем у минулому, на підставі заяви третьої особи, який не виявлено та не перевірено безпосереднім командуванням такого військовослужбовця, на переконання колегії суддів, не є достатньою підставою для увільнення військовослужбовця від займаної посади та призупинення дії контракту такого військовослужбовця згідно вимог ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

З іншого боку, колегія суддів зазначає, що факт внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення може стати самостійною підставою призначення службового розслідування для встановлення вини такого військовослужбовця.

В свою чергу, судом першої інстанції належної правової оцінки вказаним обставинам не надано, а також невірно застосовано вищевикладені норми матеріального права, що стало підставою для прийняття необґрунтованого та помилкового рішення про залишення без задоволення позовних вимог.

Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2022 року - скасувати, прийнявши у справі нове рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати п. 1 наказу командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 23 квітня 2022 року № 124.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів.

Головуючий суддя Яковлєв О.В.
Судді Єщенко О.В. Крусян А.В.