Справа № 160/9420/22
Суддя: Чепурнов Д.В.
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 лютого 2023 року м. Дніпросправа № 160/9420/22
Суддя І інстанції Кучма К.С.

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Ясенової Т.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради звернулося з вищезазначеним адміністративним позовом до суду в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу закупівлі «код ДК 021:20-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь («поточний ремонт господарчої мережі на Кайдацькій насосно-фільтрувальній станції»), ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-05-005168-b від 27.06.2022 р. щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що оскаржуваний висновок про порушення вимог пункту 1 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII не відповідає правильному застосуванню норм права. Вказує, що приписи вказаної норми закону містять обов`язок опублікувати оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору (без додатків). Водночас, пунктом 10 частини першої статті 10 цього Закону, передбачений обов`язок замовника оприлюднити договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення. Щодо обов`язку публікування додатків до договору, як на цьому наголошує відповідач, то п.1 ч.1 ст.10 Закону №922 таких положень не містить.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року позовні вимоги було задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовні вимог в повному обсязі. Вказує на те, що суд при прийнятті рішення керувався вимогами Цивільного та Господарського кодексів, враховуючи вимоги Закону № 922 у частині укладення договору, тобто того порядку, відповідно до якого сторони досягають згоди з усіх істотних умов договору. Тобто, судом розглянуто виключно питання змісту правовідносин, але проігноровано питання наявних вимог законодавства щодо форми. Так предметом закупівлі є будівельні роботи, тож зазначенні правовідносини щодо визначення вартості будівництва регулюються чинним на момент проведення закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі Правила). Відповідно до п. 6.2.4 Правил ціна пропозиції переможця конкурсних торгів є договірною ціною. Крім того, відповідно до п. 6.3.1 Правил форму договірної ціни наведено у додатку С. Відповідно договірна ціна у формі, яка визначена у додатку С повинна бути у складі тендерної пропозиції Учасника. Враховуючи те, що договірна ціна визначена самим Замовником, як невід`ємна частина до договору та те, що вона має виповідати встановленій Правилами формі, то наявність її у складі тендерної документації Замовника повинна була бути опублікована разом з проектом договору.

У письмовому відзиві на апеляційну скаргу КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 05.10.2021 року КП «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради оголошено процедуру закупівлі: «код ДК 021:20-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь («поточний ремонт господарчої мережі на Кайдацькій насосно-фільтрувальній станції»), ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-05-005168-b та оприлюднено тендерну документацію.

Учасниками вищезазначеної тендерної закупівлі стали - ТОВ «ВКП «Інвестиційно-фінансовий центр» та ТОВ «РТИ».

За результатом аукціону переможцем закупівлі «код ДК 021:20-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь («поточний ремонт господарчої мережі на Кайдацькій насосно-фільтрувальній станції»), ідентифікатор закупівлі UА-2021-10-05-005168-b визнано ТОВ «ВКП «Інвестиційно-фінансовий центр». На електронному майданчику 23.10.2021 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-10-05-005168-b.

21.06.2022 року на сторінці закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-005168-b, опубліковано рішення про проведення моніторингу Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області.

За результатом проведення моніторингу закупівлі UА-2021-10-05-005168-b, відповідачем у висновку встановлено порушення, вимог п.1 ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. При цьому, замовник оприлюднив в електронній системі закупівель проект договору, в якому в пункті 9.1 визначив додатки до договору, які є невід`ємною частиною договору: технічні вимоги (Додаток №1), договірна ціна (Додаток №2), локальний кошторис (Додаток №3). Проте, договірна ціна та локальний кошторис, як додатки до проекту договору замовником в системі prozorro.gov.ua не оприлюднено.

Відповідачем у висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходив.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що пункт 1 частини першої статті 10 Закону №922-VIII містить вичерпний перелік документів, який не може бути довільно розширеним відповідачем. Відповідач на це уваги не звернув, вказав у висновку про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель і зобов`язав їх усунути шляхом недопущення їх в подальшому та оприлюднення інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів. При цьому, спонукання позивача самостійно визначити які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно зі ст. 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Пункт 6 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, визначає, що договір про закупівлю це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до частини першої статті 10 Закону №922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Статтею 22 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі (стаття 36 вказаного Закону).

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 р. №1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за №610/34893.

Суд першої інстанції вірно визначився з характером спірних правовідносин, які виникли з приводу дотримання замовником вимог законодавства про публічні закупівлі на етапі опублікування оголошення про проведення закупівлі разом із іншими документами, зокрема в частині повноти опублікування документів, які вимагаються законом.

На думку позивача, відповідно до п.1 ч.1 ст.10 цього Закону, замовник повинен оприлюднити: (1) оголошення про проведення відкритих торгів, (2) тендерну документацію, (3) проект договору. Відтак, замовник вбачає розуміння вказаної норми статті в буквальному тлумаченні, в якому відсутній обов`язок оприлюднювати додатки до проекту договору.

В той же час контролюючий орган з указаної норми Закону №922-VIII вбачає, що замовник зобов`язаний оприлюднити (1) оголошення про проведення відкритих торгів, (2) тендерну документацію, (3) проект договору та додатки до нього.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що Закон України «Про публічні закупівлі» регламентує порядок побудови договірних відносин між замовником та учасником (переможцем процедури закупівлі) тоді, коли правовідносини знаходяться в сфері застосування даного закону (стаття 3 Закону №922-VIII).

Порядок укладення договору, визначається главами 52, 53 ЦК України, главою 20 ГК України).

Так, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 ЦК України).

Зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості предмета договору визначаються відповідно до обов`язкових для сторін нормативних документів, зазначених у статті 15 цього Кодексу, а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними. У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору (ст.180 ГК України).

Господарський договір укладається в порядку, встановленому ЦК України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ст.181 ГК України).

Такий порядок характеризується тим, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття (ч.1 ст.641 ЦК України). В договірній практиці особу, яка робить пропозицію укласти договір іменують оферентом. У той же час, відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції (ст.642 ЦК України). Відповідно іншу особу, яка надає відповідь на пропозицію називають акцептантом.

Договір є укладеним з моменту одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді про прийняття цієї пропозиції. Якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії. Договір, що підлягає нотаріальному посвідченню, є укладеним з дня такого посвідчення (ст.641 ЦК України).

В той же час договірні відносини, які базуються на Законі України «Про публічні закупівлі» мають свої особливості.

Так, як правило, замовник завжди виступає в ролі акцептанта (тому, що він акцептує, розглядає пропозицію учасника), а учасник відповідно оферента (тому, що він надсилає оферту встановленої форми та зразка замовнику).

Конкурента процедура закупівлі «Відкритті торги» складається з наступних етапів: (1) оголошення про проведення відкритих торгів (оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, тендерної документації та проекту договору); (2) подання учасниками пропозицій та надання замовником учасникам роз`яснень, завершення прийому пропозицій та очікування аукціону; (3) аукціон; (4) розкриття та розгляд пропозицій; (5) визначення переможця; (6) укладення договору; (7) виконання договору.

Тобто «укладення договору» є завершальним етапом побудови договірних відносин.

Закон №922-VIII передбачає термінологією «проект договору» та «договір». Зокрема, на першому етапі, законодавець наголошує на необхідності оприлюднення, серед інших документів, «проекту договору» (п.1 ч.1 ст.10). При цьому, тендерна документація, обов`язок оприлюднити яка належить замовнику (п.1 ч.1 ст.10), повинна містити саме «проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов» (п.8 ч.2 ст.22).

Зміст укладеного договору про закупівлю може відрізнятись від змісту проекту договору, однак така відмінність не повинна виходити за межі статей 33, 41 Закону №922-VIII.

Вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII стосуються умов договору щодо ціни предмета закупівлі, яка не повинна відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Виходячи з аналізу зазначених правових норм суд першої інстанції вірно зазначив, що, проект договору в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», є не остаточним варіантом побудови договірних правовідносин, який може бути відкоригований його сторонами перед укладенням, з дотриманням приписів статей 33, 41 Закону №922-VIII.

В п.1 ч.1 ст.10 та п.8 ч.2 ст.22 Закону №922-XVIII застосовується термін «проект договору про закупівлю», а в п.10 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII термін «договір про закупівлю».

Таким чином, в п.1 ч.1 ст.10 Закону №922-VIII, наголошує на обов`язку замовника опублікувати оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

При цьому як вірно зазначив суд першої інстанції, законодавство не містить самого визначення поняття «додатки до договору».

Відповідно до Господарського кодексу України додатки договору у частині другій статті 266 ГК України, визначає, що загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом. Інші норми не містять згадок про додатки до договору. Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Стаття 6 ЦК України, серед іншого, визначає, що Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Додатки до договору, є продовженням виконання його умов, які узгодженні сторонами. Зміст, форма та реквізити додатків до договору, визначаються самим договором. Додатки до договору завжди мають на меті виконання договірних формальностей, після узгодження між сторонами всіх істотних умов договору. Як правило, в договірній практиці додатки регулюють такі питання, як графіки поставки товару, кількість товару в партії, яка підлягає поставці (ст.266 ГК України), особливості передання та прийняття робіт на виконання договору будівельного підряду (ст.882 ЦК України) тощо.

Отже, додаток до договору це документ, який містить доповнення, уточнення, додаткові роз`яснення, пояснення умов договору, перелік конкретних товарів, послуг тощо. Тобто додаток до договору це документ, який уточнює або більш детально розкриває зміст договірних умов (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2021 р. у справі №917/265/18).

Закон України «Про публічні закупівлі» вимог до додатків до договору не містить.

Саме пункт 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, визначає, що замовник зобов`язаний опублікувати договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Тобто в цій нормі поняття «договір», потрібно розуміти, як угоду, що вже відбулась. Це угода, яка укладена (потрібно розуміти, як підписана) з переможцем процедури закупівлі. Тобто, це оферта, яку вже акцептував замовник. Істотні умови договору вже узгоджені, визначена ціна, предмет, погоджені особливості його виконання. Сторони після цього вже готові приступити до завершального етапу договірних відносин виконання договору.

Головним, є те, що всі ці дії вчиняються після визначення переможця, прийняття рішення про намір укласти договір (ст.33 Закону №922-VIII).

В пункті 1 частини першої статті 10 Закону №922-VIII визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Отже, замовник зобов`язаний опублікувати наступні документи: 1) оголошення про проведення відкритих торгів; 2) тендерну документацію; 3) проект договору.

За таких обставин колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що проект договору може оприлюднюватись без додатків, а договір оприлюднюється із додатками.

Так на момент опублікування проекту договору, це перший етап проведення конкурентної процедури «Відкриті торги», замовник, ще не знає остаточного варіанту договірних правовідносин. Проте, Закон його зобов`язує достовірно знати орієнтовну вартість закупівлі (граничну межу фінансування витрат) та найменування предмета закупівлі. Ці умови становитимуть основу майбутнього договору. Замовник не може знати, з якими особливостями відбудеться виконання договору, оскільки не може бути відома остаточна ціна договору (найнижча цінова пропозиція), виконавець (переможець), особливість виробничого процесу виконавця робіт тощо. Так, ціна та розрахунок ціни відбувається в залежності від найнижчої цінової пропозиції. Особливості поставки або виконання певних етапів робіт може коливатись в залежності від того, який виробничий процес у переможця. Тобто, є питання, які можуть та повинні узгоджуватись на етапі укладення договору про закупівлю за умов відповідності вимогам статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII.

Пункт 1 частини першої статті 10 Закону №922-VIII містить вичерпний перелік документів, який не може бути довільно розширеним відповідачем і бути підставою для висновку про порушення позивачем вимог законодавства у сфері публічних закупівель з вимогою про їх усунути шляхом недопущення їх в подальшому та оприлюднення інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів,

Так зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення, в той же час, спонукання позивача самостійно визначити які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії, про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов вірних висновків про протиправність оскарженого висновку та його скасування.

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, і доводами апеляційної скарги зазначених обставин не спростовано, що судом першої інстанції правильно були застосовані норми матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України,суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

В повному обсязі постанова складена 07 лютого 2023 року.

Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов

суддя С.В. Сафронова

суддя Т.І. Ясенова