Справа № 420/16929/22
Суддя: Марин П.П.
Дата ухвалення: 2023-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якому позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області ідентифікаційний код юридичної особи 38478526) від 19 жовтня 2022 року (протокол №76) про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

зобов`язати Раду адвокатів Одеської видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог у позовній заяві зазначено, що 25 січня 2022 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала позивачу свідоцтво серії ОД №002400 про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області №138-08/22 від 20 січня 2022 року. За наслідками стажування позивачем виконано порядок проходження стажування, дотримано методику оцінювання стажування, сплачено внески за проходження стажування та сформовано відповідні звіти. Після проходження стажування отримано позитивний результат.

В подальшому ОСОБА_1 звернувся до Ради адвокатів Одеської області з заявою про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а 19 жовтня 2022 року на засіданні Ради адвокатів Одеської області вирішувалося питання щодо видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю ОСОБА_1 . Членами відповідної ради було прийнято рішення про відмову у задоволенні моєї заяви на підставі статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності. Єдиною підставою для прийняття рішення про відмову у видачі мені свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю зазначено порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області.

При цьому, позивач зазначає, що дану посаду він обіймав з 01.12.2021 по 14.02.2022, а починаючі з 15.02.2022 по теперішній час позивач обіймає посаду завідувача сектором з питань місцевих податків та зборів відділу судового супроводу юридичного управління секретаріату виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Позивач також зазначає, що з системного аналізу наведених положень випливає, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органу місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Таким чином, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини 2 статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Позивач вказує, що подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до частини 1 пункту 1 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Як регламентує частина 5 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати.

Отже, складання особою присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

Дії відповідача на переконання позивача є незаконними і такими, що підлягають скасуванню.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 року прийнято до розгляду позовну заяву позивача та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження в порядку ст.262 КАС України.

Вказаною ухвалою судом також встановлено сторонам строки для подання заяв по суті справи, в тому числі, відповідачу встановлено строк для подання відзиву на позовну заяву.

Копію ухвали суду від 28.11.2022 року про відкриття провадження у справі доставлено відповідачу 29.11.2022 року засобами електронного зв`язку.

Однак, станом на дату вирішення даної адміністративної справи відзив на позовну заяву чи заява про продовження строку для його подання з боку Ради адвокатів Одеської області на адресу суду не надходили.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

25.01.2022 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 свідоцтво про складення іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області № 138-08/22 від 20.01.2022 року. Строк дії свідоцтва до 20.01.2025 року. (а.с.13)

Як вказано у позові, 14.09.2022 року позивач отримав позитивний результат за оцінкою результатів стажування та зауважень до порядку проведення та/чи результатів стажування позивача у Ради адвокатів Одеської області не було.

Судом встановлено, що позивач звернувся із заявою до Ради адвокатів Одеської області про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та відповідно до протоколу № 76 від 19.10.2022 року (а.с.15), Рада адвокатів Одеської області розглянула заяву ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посилаючись на те, що ОСОБА_1 склав кваліфікаційний іспит, отримав направлення для проходження стажування, закінчив стажування, при звіті проходження стажування отримав позитивний результат та станом на 16.09.2022 року займає посаду радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області, вирішила відповідно до ст. 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" про вимоги щодо несумісності відмовити позивачу в задоволенні його заяви.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням Ради адвокатів Одеської області, яке оформлене у вигляді протоколу звернулася до суду із даним позовом.

Досліджуючи подані документи і матеріали, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд виходить з наступного.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, застосування правила про пріоритет норми з найбільш сприятливим для особи тлумаченням може бути здійснене також шляхом використання практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у справі "Звежинський проти Польщі" (зава №34049/96) дійшов наступного висновку "Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок" (п.73).

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05 липня 2012 року № 5076-VI.

Згідно з положеннями частини 1 статті 2 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Таким чином, зазначений перелік осіб, які не можуть бути адвокатом є виключним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 цього Закону адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції".

Суд зазначає, що відповідно до п.1 ч.1 ст.3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Так, у цій справі предметом оскарження є рішення Ради адвокатів Одеської області від 19.10.2022 року (протокол №76) про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, підставою для прийняття рішення про відмову ОСОБА_1 у видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю зазначено порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області

Відповідно до запису в трудовій книжці позивача, 01.12.2021 року ОСОБА_1 прийняв присягу посадової особи місцевого самоврядування.

Того ж дня, ОСОБА_1 призначений на посаду радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області на період повноважень Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області ОСОБА_2 (розпорядження від 30.11.2021 №825-к).

Згідно з записом в трудовій книжці позивача від 15.02.2022 року позивач призначений на посаду завідувача сектору з питань місцевих податків та зборів відділу судового супроводу юридичного управління секретаріату виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, як такий, що успішно пройшов стажування.

Тобто, станом на день прийняття оскаржуваного рішення, позивач обіймав посаду в органах місцевого самоврядування.

Місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України. (ч.1 ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».)

Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст. (ч.2 ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».)

Посадова особа місцевого самоврядування - особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження у здійсненні організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (абз. 13 ст. 1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Частиною 7 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встанволено, що на осіб, які входять до складу виконавчого комітету ради і працюють у ньому на постійній основі, поширюються вимоги щодо обмеження сумісності їх діяльності з іншою роботою (діяльністю), встановлені цим Законом для сільського, селищного, міського голови.

В свою чергу ч.4 ст.12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що сільський, селищний, міський голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, в тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Згідно зі ст. 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:

"Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки".

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

Присяга вважається складеною, якщо після її зачитування громадянин України скріплює Присягу своїм підписом. Підписаний текст Присяги зберігається за місцем служби.

Відомості про складення Присяги із зазначенням дати складення Присяги вносяться до реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування в порядку, затвердженому Пенсійним фондом України за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері соціального захисту населення. На вимогу громадянина про складення Присяги робиться запис у його трудовій книжці із зазначенням дати складення Присяги.

Особа, яка відмовилася від складення Присяги (за винятком осіб, обраних на посади, зазначені в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), вважається такою, що не вступила на посаду, а рішення про її призначення, обрання чи затвердження вважається таким, що втратило юридичну силу.

Відповідно до ч.3 ст.7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

Відповідно пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України Про запобігання корупції, особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється: займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Згідно підпункту в пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України Про запобігання корупції, суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Суд зазначає, на позивача, який на момент прийняття оскаржуваного рішення обіймав посаду завідувача сектору місцевих податків та зборів відділу судового супроводу юридичного управління секретаріату виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, та відповідно приписів Закону України Про місцеве самоврядування в Україні є посадовою особою органу місцевого самоврядування, поширюються обмеження, встановлені пункту 1 частини 1 статті 25 Закону України Про запобігання корупції, зокрема, щодо зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) діяльністю.

Отже, суд зазначає, що позивач, який перебуває на посаді посадової особи органу місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України Про запобігання корупції).

В аспекті наведеного вище, суд вважає за доцільне зазначити, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді посадової особи органу місцевого самоврядування, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності.

Аналіз понять адвокат та адвокатська діяльність свідчать про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус та бажають займатись іншою (не сумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для посадових осіб органу місцевого самоврядування, які бажають займатися адвокатською діяльністю.

Таким чином, діяльність адвоката є несумісною з діяльністю, серед іншого, на посадах органу місцевого самоврядування.

Суд звертає увагу, що складаючи присягу посадової особи органу місцевого самоврядування, особа свідомо приймає всі обмеження, які покладаються на неї спеціальним законом, у тому числі заборону суміщення перебування на посаді в органах місцевого самоврядування з адвокатською діяльністю.

Щодо зауваження позивача про те, що відповідачем не вірно зазначено посаду, яку ОСОБА_1 обіймав на час прийняття оскаржуваного рішення, суд зазначає, що в матеріалах справи відсутні доказі на підтвердження того, що позивач повідомляв про призначення його на іншу посаду.

Між тим, і попередня і теперішня посада позивача відносяться до посад органів місцевого самоврядування, а позивач відповідно є посадовою особою органу місцевого самоврядування.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Таким чином, суд доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 .

Решта доводів позивача висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 251, 255, 262, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст.295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 );

Відповідач: Рада адвокатів Одеської області (, 65026, м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 14);

Суддя П.П. Марин