Справа № 260/2724/22
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2023-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 рокуСправа № 260/2724/22 пров. № А/857/15994/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Затолочного В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними і зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2022 року (суддя Ващилін Р.О., м.Ужгород, повний текст складено 10 жовтня 2022 року),

ВСТАНОВИВ:

У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (далі Прикордонний загін) в якому просив:

визнати протиправною бездіяльність Прикордонного загону щодо не видання наказу про звільнення - позивача з військової служби, у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі;

зобов`язати Прикордонний загін звільнити ОСОБА_1 з військової служби, у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2022 року позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішення, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

В доводах апеляційної скарги вказує, що безпідставними посилання позивача на підпункт «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-XII), оскільки така підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання. В свою чергу у вироці суду не міститься відомостей про початок строку відбування ОСОБА_1 покарання у зв`язку зі звільненням від відбуванням покарання на підставі статті 75 Кримінального кодексу України (далі КК). Звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном не є видом покарання, відповідно до норм КК. Тому вважає, що вказана обставина не дає можливості звільнити позивача з військової служби.

Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав.

Відповідач просив проводити розгляд справи у його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, яким позивачеві призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки. Відтак, відповідач був зобов`язаний звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з додержанням норм матеріального і процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 12.08.2020 ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України строком на 3 роки до 11.08.2023.

На момент виникнення спірних правовідносин старший солдат ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого водія рухомої майстерні технічного обслуговування автомобільної техніки об`єднаної ремонтно-технічної майстерні відділення технічного забезпечення Прикордонного загону.

05.07.2022 набрав законної сили вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 3 червня 2022 року у кримінальній справі №303/3642/22 (далі Вирок), яким ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 405 КК, у зв`язку з чим йому було призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. Окрім того, на підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

07.07.2022 ОСОБА_1 подав на ім`я начальника Прикордонного загону рапорт, в якому просив вирішити питання про його звільнення на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку з набранням Вироком законної сили.

За результатами розгляду такого рапорту ОСОБА_1 повідомлено про неможливість звільнення з військової служби за вказаною у такому рапорті підставою, оскільки Вироком суду йому не було призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачений обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється, в тому числі, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону №2232-ХІІ).

Спір в даній справі виник з приводу протиправного, на думку позивача, не звільнення його з військової служби у зв`язку із набранням законної сили стосовно нього обвинувального Вироку суду щодо призначення покарання у виді позбавлення волі.

За змістом абзаців 6, 7 частини другої статті 24 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктів «е» пунктів 1 і 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту «д» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту «ґ» пункту 1 частини четвертої, підпунктів «д» пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту 1, підпункту «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Порядок та підстави для звільнення військовослужбовців з військової служби регламентуються положеннями статтею 26 Закону №2232-ХІІ. Так, зокрема, частина перша зазначеної статті передбачає, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

Норми Закону №2232-ХІІ передбачають особливості звільнення військовослужбовців у мирний час, під час дії особливого періоду та з моменту оголошення мобілізації.

В розрізі викладеного необхідно вказати на те, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому було продовжено.

Пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ встановлений вичерпний перелік підстав для припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, та їх подальшого звільнення з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації.

Так, однією з підстав для звільнення військовослужбовця згідно із зазначеними законодавчими нормами є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

На наявність даної обставини, як на підставу для його звільнення, посилається позивач, обґрунтовуючи правомірність заявлених позовних вимог.

Вказане узгоджується також з пунктом 267 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі Положення). Так, вказаною правовою нормою передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону №2232-ХІІ, з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «г», «д», «е», «з», «и», «і», «ї», «й», «л», «м» та «н» пункту 1, підпунктами «а», «б», «в», «г», «д», «е», «з», «и», «і», «ї» та «л» пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ;

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» та «л» пункту 1, підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й», «к» пункту 2, підпунктами «а» та «б» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

Згідно пункту 286 Положення військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Згідно позиції відповідач-апелянта даному випадку ОСОБА_1 не може бути звільнений з військової служби на підставі пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки його було звільнено від фактичного відбування покарання на підставі статті 75 КК.

Покарання, в розумінні частини першої статті 50 КК є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Одним із видів покарань, які, відповідно до статті 51 КК, можуть бути застосовані до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, є позбавлення волі на певний строк.

Поряд з цим, нормами частини першої статті 75 КК передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно частини третьої статті 75 КК у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Нормами частин першої, другої статті 78 КК передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

З аналізу викладеного вбачається, що особа вважається засудженою за вчинення кримінального правопорушення та визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не виправдовую особу та не знімає з неї судимість. Зняття судимості відбувається у відповідності до вимог статті 91 КК.

Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до засуджених, виправлення яких можливо без відбування покарання, однак у разі якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Як уже вказано вище, Вироком ОСОБА_1 притягнуто до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні №000003 та визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 405 КК. У зв`язку з чим позивача засуджено до 5 років позбавлення волі. Разом з тим, на підставі статті 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки.

Сам же факт звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, що у відповідності до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII є підставою для звільнення з військової служби.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що у відповідача виник обов`язок звільнити позивача з військової служби враховуючи підстави та обставини встановлені вище.

Наведені ж в апеляційній скарзі доводи не спростовують і не містять вагомих та обґрунтованих аргументів, які б давали підстави стверджувати про інше.

Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку.

Керуючись статтями 308, 310, 315-316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 30 вересня 2022 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. О. Большакова
В. С. Затолочний
Повне судове рішення складено 20 лютого 2023 року.