Справа № 340/2818/22
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2023-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 лютого 2023 року м. Дніпросправа № 340/2818/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Рівній В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.10.2022 р. (суддя Черниш О.А.), по справі за позовом ОСОБА_1 до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

15.06.2022 р. ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, де просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 16.02.2022 р. «Про неуспішне проходження атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 53-к від 19.05.2022 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації з 20.05.2022 р.;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Кіровоградської області;

- стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 20.05.2022 р. по день постановлення судом рішення у справі.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.10.2022 р. адміністративний позов задоволений повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що у спірному рішенні кадрової комісії викладена суб`єктивна думка окремих членів комісії, що не відповідає фактичним обставинам та не грунтується на належних доказах про невідповідність позивача критеріям компетентності, професійної етики чи доброчесності, про що свідчить наявність окремої думки щодо спірного рішення трьох членів із шести членів кадрової комісії.

Не погодившись з рішення суду Офіс генерального прокурора та Кіровоградська обласна прокуратура подали апеляційні скарги, де просили, скасувати Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.10.2022 р., прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що висновки суд першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовані норми матеріального права та порушені норми процесуального права.

На апеляційні скарги відповідачів позивачем надані відзиви, де просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та вислухавши представника відповідачів і позивача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення без задоволення апеляційних скарг відповідачів в зв`язку з наступним.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 в органах прокуратури безперервно працював на різних посадах з 2002 р., а з 01.03.2013 р. на посаді заступника прокурора Кіровоградської області.

Наказом в.о. Генерального прокурора України № 180к від 11.03.2015 р. ОСОБА_1 звільнений посади в зв`язку з припиненням трудового договору згідно п.7-2 ч.1 ст. 3 КЗпП України на підставах, передбачених Законом України «Про очищення влади».

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 02.12.2020 р., залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 07.04.2021 р. наказ в.о. Генерального прокурора України № 180к від 11.03.2015 р. скасований та наказом Генерального прокурора № 354к від 12.10.2021 р. ОСОБА_1 поновлений на посаді заступника прокурора Кіровоградської області з 12.03.2015 р.

19.10.2021 р. на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19.09.2019 року на адресу Генерального прокурора позивач подав заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Судом встановлено, що наказом Офісу Генерального прокурора від 07.10.2020 р. № 473 створена шістнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Також судом встановлено, що в подальшому вносилися неодноразові зміни щодо персонального складу шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Відповідно протоколу №47 засідання шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 26.11.2021 р. ОСОБА_1 допущений до проходження атестації та включений до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

15.12.2021 р., за результатами проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 набрав 78 балів, в зв`язку з чим допущений до проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, за результатами чого ОСОБА_1 набрав 94 бали, після чого допущений до співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Судом встановлено, що 16.02.2022 р. за результатами співбесіди із ОСОБА_1 комісією шляхом відкритого голосування трьома голосами із шести членів комісії ухвалене рішення про неуспішне проходження атестації.

Рішенням №2 шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 16.02.2022 р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» встановлено, що ОСОБА_1 за результатами проходження співбесіди прокурором - не відповідає вимогам професійної компетентності та доброчесності, в зв`язку з чим заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію.

Рішення комісії мотивоване тим, що в частині оцінювання рівня професійної компетентності в своїх відповідях ОСОБА_1 не зміг розкрити сутність принципу верховенства права та не зумів розмежувати принцип верховенства права та принцип законності з точки зору їхніх змістовних характеристик, а також не надав відповіді щодо підстав обмеження реалізації прав і свобод людини та громадянина. В листопаді 2015 р. отримав свідоцтво адвоката, відповідно прийняв присягу адвоката. З жовтня 2021 р. поновлений на посаді заступника прокурора Кіровоградської області та перебуває під присягою прокурора, але з жовтня 2021 р. по даний час адвокатську діяльність не припиняв, а зупинив, тобто одночасно перебуває під двома взаємовиключними присягами. На питання комісії, чи має прокурор намір не зупинити, а припинити адвокатську діяльність, прокурор ствердної відповіді не надав, що свідчить про свідоме ігнорування прокурором загальнообов`язкових висновків Великої палати Верховного Суду, зокрема, обставин несумісності статусу адвоката та прокурора, що на думку комісії є ознакою не доброчесності.

Відповідно спільної окремої думки трьох членів комісії: голови ОСОБА_2 , секретаря ОСОБА_3 , та члена ОСОБА_4 встановлено, що до початку співбесіди прокурор ОСОБА_1 виконав практичне завдання з метою встановлення рівня володіння практичними уміннями та навичками. Під час атестації ОСОБА_1 показав знання чинного законодавства на рівні, достатньому для виконання повноважень прокурора обласної прокуратури. ОСОБА_1 за результатами виконаного ним практичного завдання підтвердив свій рівень професійної компетентності прокурора. 12.03.2015 р. звільнений з посади заступника прокурора Кіровоградської області та органів прокуратури на виконання вимог Закону України «Про очищення влади». На підставі рішення Ради адвокатів Кіровоградської області № 12/2 від 02.11.2015 р. ОСОБА_1 отримав 02.11.2015 р. свідоцтво № 00034 на право на заняття адвокатською діяльністю. Матеріали атестації ОСОБА_1 не містили інформації про недотримання ним правил професійної етики. Після зупинення адвокатської діяльності одночасно зупиняється й дія присяги адвоката. Отже висновки Великої Палати Верховного Суду про порушення принципу несумісності самим фактом проходження прокурором стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не узгоджуються ані з нормами національного законодавства, ані з міжнародними підходами до організації та функціонування прокуратури і адвокатури.

Крім того, Вища рада правосуддя, як колегіальний, незалежний конституційний орган державної влади та суддівського врядування неодноразово, в т.ч. після прийняття Верховним Судом постанови від 14.04.2021 р. по справі № 826/9606/17 зазначила, що «Прокурори не можуть перебувати на посаді прокурора та здійснювати адвокатську діяльність тобто безпосередньо вчиняти дії, зазначені у статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Обмеження стосовно осіб, які перебувають на посаді прокурора, стосуються безпосередньо здійснення ними адвокатської діяльності, спрямованої на надання правової допомоги клієнту.

Враховуючи викладене, вбачається відсутність в діях прокурора ОСОБА_1 порушень вимог законодавства у сфері запобігання корупції щодо несумісності, та, як наслідок, відсутність порушень ним правил доброчесності, в зв`язку з чим висновки, викладені в рішенні про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є невмотивованими та необгрунтованими.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 53к від 19.05.2022 р., на підставі рішення 16 кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, керуючись статтею 9 п.2 ч.2 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнений ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Кіровоградської області з 20.05.2022 р.(підстава рішення 16 кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №2 від 16.02.2022 р.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Крім того, судом встановлено, що 19.09.2019 р. Верховною Радою України прийнятий Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019 р. Вказаний Закон передбачає створення Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2010 р. № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09. 2019 року за №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про успішне проходження позивачем першого та другого етапів атестації.

Крім того, судом встановлено, що 16.02.2022 р. під час проходження співбесіди позивачем шістнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийняте рішення №2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» в зв`язку з тим, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема, перебуває під двома присягами одночасно.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що в листопаді 2015 р., коли був звільнений з органів прокуратури згідно Закону України «Про очищення влади», отримав свідоцтво адвоката та прийняв присягу, але з жовтня 2021 р. рішенням суду поновлений на посаді заступника прокурора Кіровоградської області та перебуває під присягою прокурора, адвокатську діяльність не припинив, але зупинив.

Так, Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 14.04.2021 р. по справі № 826/9606/17 зазначено про неможливість перебування одночасно під дією двох присяг прокурора та адвоката.

В той же час, Вища рада правосуддя як колегіальний, незалежний конституційний орган державної влади та суддівського врядування, що діє в Україні на постійній основі для забезпечення додержання професійної етики в діяльності прокурорів, до виключної компетенції якої відноситься ухвалення рішень стосовно порушення прокурорами вимог щодо несумісності, неодноразово, в т.ч. після прийняття Верховним Судом постанови від 14.04.2021 р. по справі № 826/9606/17 (рішення № 2135/0/15-21 від 28.10.2021 р.) вказала, що прокурори не можуть перебувати на посаді прокурора та здійснювати адвокатську діяльність, тобто безпосередньо вчиняти дії, зазначені у ст. 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Таким чином, судом встановлено, що обмеження стосовно осіб, які перебувають на посаді прокурора, стосуються здійснення ними адвокатської діяльності, спрямованої на надання правової допомоги клієнту.

Як слідує з матеріалів справи, позивач отримав свідоцтво та прийняв присягу адвоката в період, коли був звільнений з органів прокуратури, але з часу поновлення його на посаді, адвокатську діяльність зупинив і доказів здійснення позивачем адвокатської діяльності відповідачами суду не надано.

Аналізуючи вищезазначене, суд апеляційної інстанції повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову та вважає за необхідне апеляційні скарги відповідачів залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст. ст. 315, 317,321,322,325 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Кіровоградської обласної прокуратури - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.10.2022 р. залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова

суддя Ю. В. Дурасова