Справа № 640/29118/21
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.
за участю секретаря: Рожок В. В.

представника позивача Набоков А.М., представника відповідача Михальчук Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2022 року (місце ухвалення: місто Київ, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 13.06.2022) у справі за позовом акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" до Антимонопольного комітету України третя особа акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариства «Дніпропетровський стрілочний завод» звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Придніпровська залізниця», в якому просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №21020-р/пк-пз від 15.09.2021 та судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2022 року позов задоволено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення , яким позов залишити без задоволення.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не надав належної оцінки експертному висновку ДП «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» від 14.08.2018, яким встановлено невідповідність тендерної пропозиції позивача.

Крім того, в обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на рішення в аналогічній справі у справі №826/17496/18, що набрало законної сили.

До Шостого апеляційного адміністративного суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу. Позивачем щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечено, зазначено, що судом першої інстанції надано належну оцінку фактичним обставинам справи.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, регіональною філією «Придніпровська залізниця» АТ «Укрзалізниця» опубліковано оголошення №12811713 (UA-2021-07-09-007583-с) про проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі - товари; класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:34940000-8: Залізничне обладнання; опис окремої частини або частин предмета закупівлі: 134.747 т., клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії, ДК 021:2015: 34946231-8 - Рейкові клеми (далі - предмет закупівлі) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-07-09-007583-c).

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що третьою особою відхилено тендерну пропозицію позивача з підстав: «Не відповідає умовам технічної специфікації та іншими вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (невідповідність вимогам Додатку 6 «Технічні вимоги» (запропонована продукція не еквівалентом предмету закупівлі).

Дані обставини зафіксовані в протоколі розгляду тендерних пропозицій UA-2021-07-09-007583-c.

Акціонерне товариство «Дніпропетровський стрілочний завод» не погоджуючись із рішенням замовника подало скаргу до Антимонопольного комітету України.

За результатом розгляду скарги позивача, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №21020-р/пк-пз від 15.09.2021 відмовлено позивачу у задоволенні його скарги від 02.09.2021 №UA-2021-07-09-007583-с.с2 (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Вважаючи таку відмову протиправною позивач звернулась з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (надалі також - Закон України № 922-VIII).

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до положень ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

За правилами частини 2 статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.

Відповідно до положень частин 15, 16, 18-23 статті 18 Закону № 922-VIII рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суб`єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, проголошується прилюдно.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки така пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (невідповідність вимогам Додатку 6 «Технічні вимоги» (запропонована продукція не еквівалентом предмету закупівлі).

Не погодившись з таким рішенням замовника позивачем подано скаргу до Антимонопольного комітету.

Розглядаючи скаргу АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» Антимонопольним комітетом зроблено висновки щодо правомірності рішення замовника.

Зокрема, при розгляді скарги відповідачем встановлено, що відповідно до порівняльної таблиці, висновку експерта, зразку сертифікату якості зазначено «марки сталі 20Л, 25Л, 30Л, 35Л, 40Л», що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Приписами частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII регламентовано, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За правилами частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

У відповідності до частин 4-5 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Згідно із абзацом 1 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, відповідно до пункту 1 розділу 3 Тендерної документації (далі - ТД) Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника умовам в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, згідно з переліком документів, що викладені в додатку №3 Документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III ТД учасники процедури закупівлі повинні надати у складі підтверджують відповідність Пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником. Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ДК 021:2015 - 34940000-8 «Залізничне обладнання» (Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії). Детальніше: додатки №3, 6.

Додатком 3 до ТД визначено Перелік документів для підтвердження умов в частині технічних та якісних характеристик предмета закупівлі згідно з яким учасник повинен надати: Документи, які підтверджують відповідність продукції:

- сертифікат відповідності виданий акредитованим органом із сертифікації Національного Агентства Акредитації України Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (добровільна сертифікація та на продукцію залізничного призначення з переліку, затвердженого на засіданні Ради по залізничному транспорту);

- або для продукції, яка підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів, надати оригінал або копію декларації про відповідність, складену відповідно до вимог технічних регламентів;

- або для продукції, яка не підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів надати підтверджуючий лист, виданий органом з оцінки відповідності відповідної галузі акредитації та декларацію про відповідність, яка складена відповідно до вимог ДСТУ І80/ІЕ8 1 7050-1:2006 (Додаток 3а).

Примітки: Якщо документи (сертифікат відповідності, декларація про відповідність, складена відповідно до вимог технічних регламентів) надані учасником на торги, мають до закінчення менше ніж 3 місяці, учасник повинен надати лист від органу з сертифікації відповідної галузі акредитації про те, що продукцію заявлено на сертифікацію.

Якщо до закінчення терміну дії документів (сертифікат відповідності, декларація про відповідність, складена відповідно до вимог технічних регламентів) більше 3 місяців, але менше терміну дії договору, то в договорі на постачанні продукції вказується, що постачальник, повинен надати новий сертифікат або декларацію про відповідність, складену відповідно до вимог технічних регламентів при закінченні терміну дії даного до постачання всього об`єму продукції за договором.

Копії нормативних документів відповідно до яких виготовляється продукція (ГОСТ, ДСТУ тощо).

Якщо продукція виготовляється за технічними умовами (ТУ), або технічним завданням (ТЗ) надати повну копію нормативного документу.

Для ТУ (ТЗ) на продукцію залізничного призначення даний документ повинен бути узгоджений в установленому порядку з АТ «Укрзалізниця» (галузевим департаментом (головним управлінням) Укрзалізниці. або іншим відповідним органом, як із основним споживачем, згідно з вимогами пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95.

Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати скановану копію документу власника (власників) ТУ (ТЗ), завіреного підписом і скріпленого печаткою (за наявності) виробника про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ) виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником.

Скановані копії ТУ (ТЗ), а також зміни до них, що надаються учасником, повинні бути діючими на момент подання пропозиції учасником.

Якщо продукція виготовляється за креслеником, учаснику необхідно надати: скановану копію кресленика на запропоновану для постачання продукцію з підписом та печаткою (за наявності) власника кресленика; документ (документи) виробника, який містить (містять) вимоги до способів контролю кількісних і якісних показників продукції, обсягу вибірки, правил і методів контролю, вимог до транспортування, маркування, пакування, гарантій виробника (керівництво з експлуатації, технічний паспорт тощо - у разі, якщо вказані вимоги не містяться в наданих учасником креслениках).

Якщо виробник не є власником кресленика, надати скановану копію документу, завірену підписом та печаткою (за наявності) власника кресленика щодо надання права на використання даного кресленика у виробництві продукції, яка пропонується до постачання.

Якщо учасник не є виробником продукції, надати оригінал документів, які підтверджують стосунки із виробником (дилерський договір, або сертифікат дистриб`ютора (дилера), або лист про представництво його інтересів, в якому обов`язково зазначаються стосунки виробника з учасником). Зазначені документи повинні бути дійсними на весь термін постачання продукції та обов`язково містити гарантії виробника щодо якості продукції

Зразки документів виробника, що підтверджують якість та походження продукції, та будуть надані при постачання продукції (паспортів, або формулярів, або сертифікати якості, або інше).

Для продукції іноземного виробництва - зазначений документ може надаватись офіційним представником (дилером) з офіційним підтвердженням надання таких повноважень виробником продукції. 5. Інформаційна довідка в формі Додатку 36.

Гарантійні терміни, які зазначаються у договорі, повинні бути не менше, ніж передбачено стандартами, технічними умовами на дану продукцію.

Сторони можуть погодити в договорі гарантійні терміни більш тривалі, порівняно з передбаченими стандартами (п. 2 ст. 269 Господарського кодексу України).

Додаток 6 ТД містить технічні вимоги на закупівлю Клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії ГОСТ 22343-90 або еквівалент.

Технічні характеристики на клему роздільного рейкового скріплення: клема роздільного рейкового скріплення залізничної колії використовується в роздільних рейкових скріпленнях для прикріплення рейок до залізобетонних і дерев`яних шпал.

Конструкція та розміри товару повинні відповідати вимогам ГОСТ 22343-90 та нормативно-технічній документації виробника, згідно якої виготовляється товар.

Виріб виготовляють методом розрізання прокату із сталі марок Ст4кп, Ст4пс, Ст4сп по ДСТУ2651:2005.

Поверхні прилягання клеми до підошви рейки і підкладки повинні бути рівними. Допускається рівномірна подовжня опуклість поверхні прилягання клеми до підошви рейки і підкладки величиною не більше 1,0 мм. Увігнутість поверхні прилягання клеми до підошви рейки і підкладки не допускається.

На поверхні клеми не допускаються тріщини, закати та інші поверхневі дефекти глибиною більше 1,0 мм. Не допускається слід від пуансона на перетині вертикальної та горизонтальної площин клеми біля отвору з боку продавлювання. Поверхні торців клеми й отворів для клемних болтів не повинні мати слідів усадки у вигляді тріщин-розщеплень.

Поверхні торців клеми повинні бути перпендикулярні до подовжньої осі. Неперпендикулярність різу в горизонтальній та вертикальній площинах клеми не повинна перевищувати 3,0 мм.

У разі якщо Документація містить посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товаром, що закуповується, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами, то вважається, що Документація при такому посиланні містить вираз "або еквівалент".

У разі якщо Документація містить посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, то вважається, що Документація при такому посиланні містить вираз "або еквівалент".

Як вірно зазначено судом першої інстанції, відхиляючи пропозицію позивача замовник дійшов висновку, що запропонований позивачем товар (предмет закупівлі) не є еквівалентом, з чим погодився відповідач при вирішенні скарги.

При цьому, як вірно встановлено судом першої інстанції, у складі тендерної пропозиції позивачем надавався висновок експерта №847-18 за результатами проведення судової металознавчої експертизи від 26.12.2018, де зазначено, зокрема, що «З технічної точки зору, клема ПКЛ, що виготовляється за технічними умовами ТУ У 30.2-2:2014 «Клеми роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови», та клема ПК, що виготовляється за ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. Технические условия», є еквівалентними за функціональними призначеннями і можуть застосовуватись в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних та дерев`яних шпалах, за причин, викладених в дослідницькій частині висновку».

Окрім цього, позивачем надано висновок експертів №922 за результатами проведення судової залізнично-транспортної експертизи від 14.06.2021 Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз клеми роздільного рейкового скріплення ПКЛ, які виготовлені за ТУ У 30.2- 2:2014 роздільного рейкового скріплення залізничної колії. Технічні умови є еквівалентними за функціональним призначенням та експлуатаційними характеристиками клемам роздільного рейкового скріплення залізничної колії ПК, які виготовляються за ГОСТ 22343-90 «Клемма раздельного рельсового скрепления железнодорожного пути. Технические условия», і можуть застосовуватись в роздільних рейкових скріпленнях на залізобетонних шпалах та дерев`яних шпалах рівноцінно та (або) на заміну одна одній, тобто є взаємозамінними для вузла проміжного рейкового скріплення типу КБ чи інших проміжних скріплень на підкладках з високими ребордами (26. ЕКСПЕРТИЗА 922 ПКЛ).

Поряд із цим, залишаючи скаргу позивача без задоволення Антимонопольний комітет України посилається на наданий замовником експертний висновок ДП «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» від 14.08.2018.

В апеляційній скарзі відповідач також вказує, що вказаний висновок є достатнім доказом того, що пропозиція позивача не відповідає тендерній документації та правомірно відхилена замовником.

Поряд із цим, як вірно зауважено судом першої інстанції, АМК України взагалі не надано оцінку поданим позивачем документам, не надано оцінку поданих як замовником (третьою особою), так і АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» висновкам експертів.

В судовому засіданні представником апелянта також підтверджено такі висновки суду першої інстанції, та зазначено, що на переконання комісії наданого замовником експертного висновку було достатньо для прийняття оскаржуваного рішення, а тому належна оцінка експертним висновкам наданим позивачем до скарги не надавалась.

Між тим, задовольняючи позовні вимоги у повному обсязі судом першої інстанції встановлено, що експертний висновок ДП «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» від 14.08.2018 складений із порушенням вимог Інструкції, оскільки не містить переліку питань, які поставлено на вирішення експертизи, не зазначено за якою методикою здійснювалось експертне дослідження, не є зрозумілим, які нормативно-правові акти було використано експертом тощо.

Апелянтом жодних доводів у спростування таких висновків суду першої інстанції не наведено.

Колегія суддів не вбачає за доцільне надавати оцінку вказану експертному висновку в розрізі його відповідності чи не відповідності вимогам Інструкції, оскільки не зважаючи на підтвердження чи спростування висновків суду першої інстанції спірне рішення Антимонопольного комітету України прийнято з неповним дослідженням обставин наведених у скарзі та наданим до такої доказів.

Суд відмічає, що частиною 16 статті 18 Закону № 922-VIII передбачено право органу оскарження залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги.

Під час розгляду скарги АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» відповідач, у зв`язку із розбіжностями у висновках експертів, які були надані сторонами, не скористався правом передбаченим частиною 16 статті 18 Закону № 922-VIII.

Більш того, з пояснень представника позивача наданих у суді апеляційної інстанції зазначено, що роздільні клеми виробництва АТ «Дніпропетровський стрілочний завод» виготовлені шляхом лиття і на даний час перебувають у користуванні третьої особи та є не лише еквівалентними Клемі роздільного рейкового скріплення залізничної колії ГОСТ 22343-90, а є цілком взаємозамінними та використовуються одночасно.

На запитання суду представником апелянта зазначено, що така інформація останньому не була відома при постановленні спірного рішення. Невідповідність пропозиції позивача встановлювалась виключно шляхом порівняння такої з вимогами ГОСТ 22343-90, а еквівалентність, відповідно, експертним висновком ДП «Український науково-дослідний інститут вагонобудування» від 14.08.2018.

З огляду на викладені обставини колегія суддів цілком погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірне рішення не може вважатися таким, що прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин справи, що мають значення для його прийняття, а відтак, підлягає скасуванню.

Також, цілком обґрунтованими є висновки суду першої інстанції щодо недоцільності застосування до даних правовідносин правових висновків викладених в рамках адміністративної справи №826/17496/18 як підставу для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки розгляд та вирішення спору по суті в межах такої справи здійснювалось не на підставі аналогічних доказів.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним, підстави для його скасування відсутні, так як суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

Згідно з ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

У відповідності до ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності, крім випадків, якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2022 року у справі за позовом акціонерного товариства "Дніпропетровський стрілочний завод" до Антимонопольного комітету України третя особа акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" про визнання протиправним та скасування рішення залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 червня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 20.02.2023)