Справа № 420/22844/21
Суддя: Вербицька Н. В.
Дата ухвалення: 2023-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е.А.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Вербицької Н.В.,
суддів Джабурії О.В.,
при секретарі судового засідання Коблова А.О.,
за участю представника апелянтів Клюкіна К.І.,
представника позивача адвоката Філатової Т.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2022 року по справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури, за участю третьої особи ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування рішення, наказів про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И Л А :
19.11.2021 ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) із змінами, внесеними наказом від 04.08.2021;
- визнати протиправним та скасувати рішення № 261 від 13.09.2021 року п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне складання прокурором атестації;
- визнати протиправним і скасувати наказ Київської міської прокуратури № 2786к від 19.10.2021 про його звільнення з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва,
- поновити його з 20.10.2021 у Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва на посаді, рівнозначній посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва;
- стягнути з Київської міської прокуратури на його користь суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 20.10.2021 по дату ухвалення судового рішення з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що з 28.12.2017 року позивач працював в органах прокуратури України, останню посаду, яку він займав перед звільненням - прокурор Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва.
Надалі наказом керівника Київської міської прокуратури №2786к від 19.10.2021 року ОСОБА_1 з 20 жовтня 2021 року звільнено з займаної посади та органів прокуратури. Підставою такого звільнення стало рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №261 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації».
Згідно рішення №261 від 13.09.2021 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», тому він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.
Позивач не погоджується з наказом керівника Київської міської прокуратури №2786к від 19.10.2021 року, рішенням п`ятнадцятої кадрової комісії №261 від 13.09.2021 року вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, та зазначає, що внаслідок некоректної роботи комп`ютерної техніки під час проходження тестування ним не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного третього етапу атестації. В наступному позивач звернувся до відповідачів з відповідної заявою, згідно якої, зокрема, просив надати йому можливість перездати іспит. Однак нову дату іспиту призначено не було та позивача про конкретну дату складання іспиту не повідомлено.
П`ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача про нову дату іспиту, було ухвалено рішення №261 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження ним, як прокурором Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва атестації та, як наслідок, наказом керівника Київської міської прокуратури №2786к від 19 жовтня 2021 року з 20 жовтня 2021 року його звільнено з займаної посади та органів прокуратури.
На переконання позивача, п`ятнадцята кадрова комісія замість того, щоб виконати свої безпосередні функції, продовжити атестацію позивача шляхом опублікування на сайті Офісу Генерального прокурора нової дати та продовження атестації, в порушення Порядку проходження прокурорами атестації №221, без належних на те повноважень не вчинила зазначених дій.
Щодо вимог про скасування наказу Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих)» позивач вказує, що в порушення вимог Закону України «Про прокуратуру» до складу зазначеної кадрової комісії включені ставленики іноземних держав, міжнародних неурядових організацій, які є провідниками інтересів іноземних держав та міжнародних організацій. Тому дії щодо залучення до участі у роботі кадрових комісій Офісу Генерального прокурора вказаних осіб є свавільними та не передбаченими Конституцією та Законами України.
Київська міська прокуратура та Офіс Генерального прокурора заперечували проти задоволення позову, зазначаючи, що при виданні наказу №2786-к від 19 жовтня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 м.Києва, Київська міська прокуратура діяла в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом №113-ІХ, тобто на підставі відповідних норм матеріального права, які є чинними та неконституційними не визнавались. На переконання відповідачів, позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, відповідно, розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення із підстав, передбачених Законом №113-ІХ.
Також, Офіс Генерального прокурора наголосив, що Закон №113-ІХ та Порядок №221 визначають процедуру атестації прокурорів та слідчих, встановлюють рівні умови її проходження та наслідки неуспішного проходження, а саме звільнення з посади прокурора. Враховуючи викладене, на переконання відповідачів, поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію на посаді в органах прокуратури та всупереч конституційному принципу рівності громадян, надає йому привілеї перед іншими прокурорами, які успішно пройшли атестацію.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2022 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 261 від 13.09.2021 в частині неуспішного складання ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури № 2786к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва з 20.10.2021.

Стягнуто з Київської міської прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 20.10.2021 по дату ухвалення судового рішення з відрахуванням обов`язкових податків та зборів у розмірі 96 481,80 грн.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просять скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог та ухвалити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. Зокрема, апелянти зазначають, що судом першої інстанції не враховано приписи Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано або не відбулось з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. В даному ж випадку позивач завершив тестування та загальні здібності та навички та набрав 80 балів, що є меншим ніж прохідний бал (93). Апелянти зазначили, що чинним законодавством не передбачено заборони на проведення першого та другого етапів атестації однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатом атестації іншою кадровою комісією.

Позивач надав відзиви на апеляційні скарги, в яких зазначив, що апеляційні скарги підлягають залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін в зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянтів.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційних скарг, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини.

ОСОБА_1 з 28.12.2017 року безперервно працював в органах прокуратури України, останню посаду, яку займав перед звільненням (з 04.02.2019 року) -прокурор Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва.

11.10.2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора з заявою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Рішенням першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.10.2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (що є першим етапом атестації), та його допущено до наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

05.11.2020 року під час тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 80 балів, що є менше прохідного (93 бали) для успішного складання іспиту.

19.04.2021 року позивач звернувся до Офісу Генерального прокурора із заявою (вх.№92031-21 від 22.04.2021 року), в якій вказав, що під час проходження ним іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувались технічні збої в роботі комп`ютера і відбувалося «зависання» комп`ютерної програми у часі під час переходу на наступні завдання, а також при наданні відповідей на завдання, внаслідок чого він не зміг відповісти на всі питання по вербальному тестуванню та внаслідок браку часу через системні зависання програми не зміг набрати необхідну кількість балів. Також позивач вказав, що через наявність вказаних обставин він перебував у вкрай напруженому стресовому емоційному стані, у зв`язку з чим просив надати можливість перездати іспит на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки (т.1 а.с.199).

У відповідь на вищенаведене звернення позивача 28.04.2021 року Офісом генерального прокурора надано лист №07-58151-20 в якому повідомлено, що атестація прокурорів проводиться саме кадровими комісіями і це віднесено до виключної компетенції кадрової комісії. Також у відповіді вказано, що дату складання іспиту буде опубліковано на веб-сайті Офісу Генерального прокурора відповідно до Порядку №221 (т.1 а.с.198).

Також на повторне звернення позивача до Офісу Генерального прокурора останнім повідомлено, що станом на 16.06.2021 року інформація щодо розгляду його заяви від 19.04.2021 від другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та інформація стосовно включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки від кадрових комісій обласних прокуратур 3 атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора не передавались (т.1 а.с.77).

Наказом керівника Київської міської прокуратури №784к від 15 березня 2021 року, у зв`язку з початком роботи Шевченківської окружної прокуратури міста Києва та не проходженням у даний час атестації окремими працівниками, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктами 3, 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивачу тимчасово визначено робоче місце в Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва (т.1 а.с.61).

Згідно наказу Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року "Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" перша, друга, третя, четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), ліквідовані.

Наказом Генерального прокурора №239 від 22 липня 2021 створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", яка продовжуватиме проведення атестації місцевих прокурорів.

Листом від 05.08.2021 Офіс Генерального прокурора направив голові п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військовий прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 року брали участь у тестуванні. Зазначена інформація, у тому числі матеріали атестації відомості, протоколи першої, другої, третьої та четвертої кадрових стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, направлена для розгляду п`ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів місцевих прокуратур згідно з вимогами законодавства.

Згідно інформаційної довідки Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора, що містилась у вказаних матеріалах, першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про виключення 479 прокурорів, серед яких є ОСОБА_1 , із переліку прокурорів, які не склали іспит, та призначено новий час (дату) складання іспиту без визначення конкретної дати.

13.09.2021 року п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення №261 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Відповідно до зазначеного рішення, враховуючи те, що прокурор Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 80 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474 "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації. У зв`язку з чим ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.1 а.с.57).

Наказом керівника Київської міської прокуратури №2786к від 19 жовтня 2021 року позивача звільнено з 20 жовтня 2021 року з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №10 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 20 жовтня 2021 року (т.1 а.с.58).

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 261 від 13.09.2021 про неуспішне складання прокурором атестації приймалось, виходячи з обставин, які не відповідають дійсності, а саме щодо факту не подання позивачем заяви про повторне проходження тестування. Оскільки позивач 19.04.2021 подав відповідну заяву про перездачу іспиту, суд вважав рішення кадрової комісії таким, що прийнято без оцінки обставин зазначених в заяві позивача. Враховуючи, звільнення позивача відбулось на підставі зазначеного рішення кадрової комісії, вимоги про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку підлягають задоволенню, як похідні.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо скасування наказу Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих) із відповідними змінами, суд вважав недоведеними обставини наявності негативних юридичних наслідків для позивача у вигляді порушення його прав та інтересів, або виникнення обов`язків фактом створення 15-ї кадрової комісії.

Враховуючи, що предметом апеляційного оскарження є рішення суду в частині задоволення позовних вимог, за відсутністю обставин, визначених ч.2 ст.308 КАС України, судова колегія обмежена доводами апеляційних скарг та не надає оцінки доводам суду в частині відмови у позову.

Судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, враховуючи наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, визначено Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII).

Відповідно до ч.3 ст. 16 Закону №1697-VII, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

25 вересня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX, відповідно до якого розпочато реформу прокуратури.

Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури.

Згідно з п.п.6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (п.п.16-17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень» пункт 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з 11.07.2021 викладено в такій редакції:

«Положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які:

1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах;

2) на день набрання чинності цим Законом займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, але з поважних причин, до яких належать тимчасова непрацездатність, відпустка по догляду за дитиною, відрядження для участі в роботі інших органів на постійній основі тощо, не проходили атестацію;

3) звільнені з органів прокуратури у зв`язку з настанням підстав, передбачених підпунктами 1 і 2 пункту 19 цього розділу, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах;

4) звільнені до набрання чинності цим Законом з органів прокуратури, щодо яких набрало законної сили рішення суду про поновлення на посаді прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, у тому числі у разі прийняття судом рішення про поновлення на посаді прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.

Проходження атестації особами, зазначеними в підпункті 3 цього пункту, розпочинається з етапу, на якому було прийнято рішення про неуспішне її проходження».

Крім того, Законом України від 15.06.2021 року №1554-IX викладено в новій редакції також пункти 10, 11, 17, 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, а саме:

«Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1 - 4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.»./

Таким чином, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, зокрема неуспішне проходження атестації.

Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок №221).

Відповідно приписів п.1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно до п.п.2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 розділу І Порядку №221).

Приписами п.7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п.8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (п.11 Порядку №221).

Розділом V Порядку №221 визначено, що уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (п.1).

Крім того визначено, що прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1).

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі пп.2 п.19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

З наведеного вбачається, що на законодавчому рівні було визначено певну процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження. Також визначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.

Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.

Відповідно до п.12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №233, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

За обставинами справи, як вірно встановлено судом, ОСОБА_1 успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та її допущено до наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

05 листопада 2020 року під час тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 80 балів, що є менше прохідного (93 бали) для успішного складання іспиту.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що позивач не звертався до другої кадрової комісії, яка була уповноважена проводити іспит, із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся.

Позивач не звертався із аналогічною заявою і до П`ятнадцятої кадрової комісії.

Судом першої інстанції помилково встановлено, що 19.04.2021 позивач звернувся до другої кадрової комісії із заявою про перездачу іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як вбачається з матеріалів справи, заяву від 19.04.2021 про перездачу іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач з посилався на технічні збої в роботі комп`ютера та «зависання» комп`ютерної програми, що позбавило його можливості відповісти на всі питання по вербальному тестуванню, позивач адресував Офісу Генерального прокурора, Другій кадровій комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Київській місцевій прокуратурі № 10 м.Києва.

Проте, таку заяву позивача отримано лише Офісом Генерального прокурора 22.04.2021 (т.1 а.с.191), на яку в подальшому надано відповідь в рамках Закону України «Про звернення громадян», що питання проведення іспиту віднесені до виключної компетенції кадрової комісії. Будь-яких доказів направлення заяви про перездачу іспиту другій кадровій комісії позивачем не надано та матеріали справи не містять.

Суд помилково зазначив, що Офіс Генерального прокурора, отримавши заяву позивача про перездачу іспиту, повинен був направити її до другої кадрової комісії, оскільки такого обов`язку не містить, ані Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VII, ані Порядок проходження прокурорами атестації № 221. Навпаки згідно п.11 розділу І та п.2 розділу V заява про перенесення іспиту подається безпосередньо секретарю кадрової комісії, а в разі наявності зауважень чи скарг з приводу процедури проведення атестації прокурор звертається до голови або секретаря кадрової комісії.

Враховуючи, що позивач в порушення вимог Порядку № 221 не звернувся безпосередньо до другої кадрової комісії із заявою про перенесення іспиту, судова колегія дійшла висновку, що направлення такої заяви Офісу Генерального прокурора не можливо вважати належним зверненням про перенесення іспиту.

Судова колегія зауважує, що включення позивача до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яким кадровими комісіями призначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що наданий на додаток до Інформаційної довідки про вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), складеної Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій, не можна прирівнювати до наявності певного рішення кадрової комісії про перенесення іспиту.

В ході апеляційного розгляду справи витребувано від Офісу Генерального прокурора копії протоколів Другої кадрової комісії № 13 від 17.11.2020, № 14 від 19.11.2020 та № 16 від 26.11.2020, на підставі яких складений перелік прокурорів, яким проведення атестації здійснювалось саме цією кадровою комісію та призначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Однак ОСОБА_1 у числі прокурорів, заяви яких про перенесення іспиту розглядалися Другою кадровою комісією, немає. На підставі викладеного судова колегія приходить до висновку, що він безпідставно був включений до переліку прокурорів місцевих прокуратур, яким кадровими комісіями призначено новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, що наданий на додаток до Інформаційної довідки.

Крім того, судова колегія враховує, що пунктом 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

За наслідком системного аналізу змісту цього Порядку, судова колегія зазначає, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, можлива за наявності самостійних альтернативних підстав: 1) переривання іспиту; 2) наявність технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, через які іспит не відбувся; 3) скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як наслідок, такої підстави для призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як рішення іншої кадрової комісії, Порядок №221 не містить, а відтак, вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія встановлює наявність або відсутність підстав, визначених п. 7 цього Порядку, перелік яких є вичерпним.

За обставинами даної справи позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершено, а не перервано, що дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд підтримує аналогічну правову позицію у численних судових рішеннях, починаючи з листопада 2022 року.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи позивача, що П`ятнадцята кадрова комісія мала включити його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а рішення кадрової комісії від 13.09.2021 №261 про неуспішне проходження позивачем атестації є законним та таким, що відповідає вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на те, що наказ керівника Київської міської прокуратури №2786к від 19 жовтня 2021 року, яким позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 м.Києва, прийнято на підставі вищевказаного рішення, яке є законним, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для скасування цього наказу.

Як наслідок, позовні вимоги в іншій частині також не підлягають задоволенню як похідні.

Оцінюючи вищевикладене, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову, а рішення прийнято з неправильним застосуванням пунктів 16-19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX та пунктів 7, 8 розділу І Порядку № 221, що призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.317 КАС України рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст.308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, судова колегія

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 листопада 2022 року скасувати та ухвалити постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Повний текст постанови складений та підписаний колегією суддів 21.02.2023.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: К.В.Кравченко