Справа № 440/516/22
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2023-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 р. Справа № 440/516/22
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Спаскіна О.А. , Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління статистики у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.07.2022, головуючий суддя І інстанції: О.О. Кукоба, м. Полтава, повний текст складено 12.07.22 по справі № 440/516/22

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління статистики у Полтавській області

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час відсторонення від роботи та моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі за текстом також позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління статистики у Полтавській області (далі за текстом також відповідач), в якому просила:

- визнати незаконним і протиправним та скасувати Наказ Головного управління статистики в Полтавській області від 13.12.2021 за № 121-к "Про відсторонення від роботи";

- поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника управління по організації роботи з респондентами Головного управління статистики в Полтавській області;

- стягнути з Головного управління статистики в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення з 13.12.2021 на підставі Наказу від 13.12.2021 за № 121-к "Про відсторонення від роботи";

- визнати відсторонення від роботи ОСОБА_1 за Наказом № 121к протиправною дією Головного управління статистики у Полтавській області, що суперечить нормам ст. 8, 19, 24, 32, 43, 64, 92 Конституції, ст. 3, 4, 5, 7, 8, 9, 19, 36, 46, 50, 72 "Про державну службу", ст. 12, 23, 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", ст. 39-1 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", ст. 5, 6, 7, 8, 9 Закону України "Про захист персональних даних", ст. 11 Закону України "Про інформацію", ст. 286 Цивільного кодексу України, ст. 30 Сімейного кодексу України, ст. 7, 26 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", ст. 23 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення";

- стягнути з Головного управління статистики в Полтавській області на користь ОСОБА_1 за протиправне відсторонення від роботи та позбавлення права на працю у третій раз, моральну шкоду у сумі 24000 гривень на відшкодування моральної шкоди, яка була завдана Головним управлінням статистики в Полтавській області, шляхом свідомого, наполегливого перевищення службових повноважень шляхом порушення норм чинного законодавства;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення з Головного управління статистики в Полтавській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час відсторонення від роботи в межах суми платежу за один місяць.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 12 липня 2022 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління статистики у Полтавській області від 13 грудня 2021 року № 121-к "Про відсторонення від роботи".

Стягнуто з Головного управління статистики у Полтавській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від роботи з 13 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року у розмірі 46800,18 грн.

Рішення суду в частині стягнення з Головного управління статистики у Полтавській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час відсторонення від роботи за один місць у розмірі 18200,08 грн допущено до негайного виконання.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, Головне управління статистики у Полтавській області подало апеляційну скаргу, в якій, з огляду на його необґрунтованість та порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в цій частині, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги те, що право затверджувати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, надано МОЗ згідно зі статтею 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" № 1645-ІІІ. Також суд першої інстанції не взяв до уваги те, що відсторонення ОСОБА_1 здійснювалось роботодавцем відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", а не відповідно до статті 72 Закону України "Про державну службу", як зазначено в оскаржуваному рішенні від 12.07.2022. Водночас, суд першої інстанції не взяв до уваги позицію Верховного Суду, викладену у листі від 24.12.2021 за № 3223/0/208-21. Крім того, судом першої інстанції не взято до уваги те, що відсторонення та звільнення не тотожні поняття, а тому стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в цій справі є необґрунтованим та неправомірним, оскільки такий вид стягнення застосовується лише для звільнених працівників; в справах про відсторонення від роботи застосовується стягнення заробітної плати за цей час, а не середній заробіток. Наводить розрахунок фактичного заробітку за час відсторонення.

Від позивачки надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона зазначає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України), суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 на виконання рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 у справі № 816/654/17 поновлено Головним управлінням статистики у Полтавській області на посаді начальника управління по організації роботи з респондентами Головного управління статистики у Полтавській області з 12.04.2017 наказом № 96-к від 30.11.2020, що підтверджено записом від 30.11.2020 за № 38 в трудовій книжці НОМЕР_1 /а.с. 36, 37/.

Станом на грудень 2021 року ОСОБА_1 продовжувала перебувати в трудових відносинах з Головним управлінням статистики у Полтавській області, мала статус державного службовця, її посада відносилася до категорії "Б" посад державної служби, одержувала заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету, а також здійснювала встановлені для посади начальника управління по організації роботи з респондентами Головного управління статистики у Полтавській області повноваження, що не заперечується сторонами.

Листом від 27.10.2021 за № 17.3-15/343-21 Державна служба статистики України проінформувала керівників територіальних органів Держстату про необхідність забезпечити безумовне виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (зі змінами) у частині контролю за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVІD-19 працівниками та державними службовцями територіальних органів центральних органів виконавчої влади, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 за № 2153, та забезпечення відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень, із 08.11.2021 до усунення причин, що його зумовили, крім тих працівників, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти СОVІD-19, та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVІD-19, виданий закладом охорони здоров`я /а.с. 70/.

Головне управління статистики у Полтавській області листом від 01.11.2021 за № 19-17/12-11 повідомило працівників Головного управління статистики у Полтавській області про необхідність надання до 04.11.2021 відділу управління персоналом копії документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації (однієї дози дводозної вакцини) проти СОVІD-19 або копії медичного висновку про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти СОVІD-19 /а.с. 71/.

За змістом додатку до листа Головного управління статистики у Полтавській області від 01.11.2021, № 19-17/12-11 ОСОБА_1 увійшла до Списку працівників управління, які 01.11.2021 ознайомлені із зазначеною вимогою управління /а.с. 71 - зворот/.

10.11.2021 за вих. № 23-18/48-21 Головне управління статистики у Полтавській області оформило на ім`я ОСОБА_1 повідомлення з посиланнями на норми Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236, Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 за № 2153, Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я", Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Закону України "Про державну службу", в якому просило її з метою виконання зазначених вимог законодавства та не розповсюдження вірусу SARS-CoV-2 серед працівників Головного управління статистики у Полтавській області надати до відділу управління персоналом власноруч завірену копію документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації (однієї дози дводозної вакцини) проти СОVІD-19, або копію документа про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVІD-19. Управління повідомило, що у разі відмови або ухиляння працівників Головного управління статистики у Полтавській області від проведення обов`язкових профілактичних щеплень, вони відстороняються від роботи до усунення причин, що їх зумовили, крім тих працівників, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVІD-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти СОVІD-19, виданий закладом охорони здоров`я. При цьому управління у повідомленні також зауважило на тому, що чинне законодавство не передбачає обов`язку роботодавця зберігати за працівником зарплату на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби СОVІD-19, а тому такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не буде виплачуватися. Крім того, період такого відсторонення від роботи не входить до стажу роботи, що дає право на щорічні відпустки. На час такого відсторонення оплата працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 КЗпП України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу" /а.с. 72, 73/.

У відповідь на вказане повідомлення ОСОБА_1 16.11.2021 на електронну адресу Головного управління статистики у Полтавській області надіслала заяву щодо заборони на збирання, використання, оброблення медичної інформації стосовно неї /а.с. 42/. Відомості про отримання цієї заяви відповідачем у матеріалах справи відсутні.

13.12.2021 посадовими особами Головного управління статистики у Полтавській області складено акт № 19-17/15-21 "Про відмову ОСОБА_1 " надати копію документа про обов`язкове профілактичне щеплення проти СОVІD-19 або медичного висновку про абсолютні чи тимчасові протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби СОVІD-19" /а.с. 74/.

Того ж дня відповідачем виданий Наказ № 121-к "Про відсторонення від роботи", яким ОСОБА_1 - начальника управління по організації роботи з респондентами відсторонено від роботи із 13.12.2021 до усунення причин, що зумовили відсторонення, або до закінчення дії карантину згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", як таку, що не надала інформацію про проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, копію документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або медичного висновку про наявність абсолютних чи тимчасових протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я /а.с. 75/.

Позивачка, ознайомившись 13.12.2021 з наказом, зазначила, що зі змістом наказу не згодна, оскільки відповідну підставу для відсторонення не передбачено статтею 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", а зміст наказу суперечить частині першій статті 19 Конституції України /а.с. 75 - зворот/.

У матеріалах справи наявна заява ОСОБА_1 від 13.12.2021 щодо утримання від виконання незаконної вимоги, у якій позивачка наполягала на неправомірності дій начальника відділу управління персоналом Костецького Д. М. щодо вимоги від неї медичних документів /а.с. 43/.

Листом від 16.12.2021 за вих. № 23-18/62-21 відповідач повідомив ОСОБА_1 , що ОСОБА_2 у спірних відносинах діяв правомірно, на виконання положень пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та Наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 за № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" /а.с. 44/.

Не погоджуючись зі спірним наказом про відсторонення від роботи, позивачка звернулася до суду.

Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив із протиправності оскаржуваного рішення з огляду на те, що Наказ Головного управління статистики у Полтавській області від 13.12.2021 за № 121-к "Про відсторонення від роботи", яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи 13.12.2021, суперечить приписам статей 8, 19 Конституції України та статті 2 КАС України.

Водночас суд першої інстанції стягнув на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустив до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час відсторонення від роботи за один місць.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Виходячи з положень вказаної норми законодавства, колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та доводам учасників справи у цій частині, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 34 Основного Закону України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань. Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Здійснення цих прав може бути обмежене законом в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

Пунктом 1 статті 92 Конституції України встановлено, що права і свободи громадянина, гарантії цих прав і свобод, основні обов`язки громадянина визначаються виключно законами України.

Стаття 1 Кодексу законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя працівників, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Згідно з частинами першою, другою статті 2-1 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому громадському об`єднанні, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їхніх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Не вважаються дискримінацією у сфері праці встановлені цим Кодексом та іншими законами дії, а також обмеження прав працівників, що залежать від властивих певному виду робіт вимог (щодо віку, освіти, стану здоров`я, статі) чи обумовлені необхідністю посиленого соціального та правового захисту деяких категорій осіб.

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи /абзац сьомий частини першої статті 5-1 КЗпП України/.

У силу приписів частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Статтею 30 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" визначено, що держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань.

Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

У разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом, можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

Місцеві державні адміністрації та органи місцевого самоврядування зобов`язані активно сприяти здійсненню протиепідемічних заходів.

Перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах.

Також пунктом б частини першої статті 10 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" встановлено, що громадяни України зобов`язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Згідно з Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.1995 за № 133 "Про затвердження Переліку особливо небезпечних, небезпечних інфекційних та паразитарних хвороб людини і носійства збудників цих хвороб" особливо небезпечною інфекційною хворобою є "COVID-19".

Серед основних принципів профілактики інфекційних хвороб стаття 10 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" виділяє дотримання підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності та громадянами санітарно-гігієнічних та санітарно-протиепідемічних правил і норм при здійсненні будь-яких видів діяльності.

Згідно зі статтею 11 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" організація та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів, зокрема щодо санітарної охорони території України, обмежувальних заходів стосовно хворих на інфекційні хвороби та бактеріоносіїв, виробничого контролю, у тому числі лабораторних досліджень і випробувань при виробництві, зберіганні, транспортуванні та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини та іншої продукції, при виконанні робіт і наданні послуг, а також організація та проведення медичних оглядів і обстежень, профілактичних щеплень, гігієнічного виховання та навчання громадян, інших заходів, передбачених санітарно-гігієнічними та санітарно-протиепідемічними правилами і нормами, у межах встановлених законом повноважень покладаються на органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування, органи державної санітарно-епідеміологічної служби, заклади охорони здоров`я, підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, а також на громадян. Організацію та проведення профілактичних і протиепідемічних заходів у межах територій, об`єктів, частин і підрозділів, підпорядкованих центральним органам виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Службі безпеки України, забезпечують зазначені органи, підпорядковані їм установи державної санітарно-епідеміологічної служби, медичні служби, а також керівники зазначених об`єктів, частин, підрозділів. Проведення профілактичних щеплень забезпечують центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, місцеві органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування та органи державної санітарно-епідеміологічної служби.

У частинах 1-4, 6 статті 12 "Профілактичні щеплення" цього Закону визначено: профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

У статті 1 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" наведене визначення поняття "календар профілактичних щеплень" - це нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236 (в редакції, що діяла на час спірних відносин) з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 грудня 2021 року встановлено на території України карантин.

Пунктом 41-6 Постанови № 1236 визначено, що керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій необхідно забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021, № 2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України "Про оплату праці" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу";

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 за № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають зокрема працівники: центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 24.12.2020 за № 3018 "Про затвердження Дорожньої карти з впровадження вакцини від гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, і проведення масової вакцинації у відповідь на пандемію COVID-19 в Україні у 2021-2022 роках" передбачено, що вакцинація від коронавірусної хвороби COVID-19 в Україні буде добровільною для всіх груп населення та професійних груп.

За приписами статті 72 Закону України "Про державну службу" державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.

Рішення про відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків приймається відповідно керівником державної служби або суб`єктом призначення одночасно з прийняттям рішення про порушення дисциплінарного провадження або під час його здійснення у разі: наявності обставин, що дають підстави вважати, що такий державний службовець може знищити чи підробити речі і документи, які мають суттєве значення для дисциплінарного провадження; впливу на працівників державного органу та інших осіб, зокрема, здійснення протиправного тиску на підлеглих, погрози звільненням з роботи; перешкоджання в інший спосіб об`єктивному вивченню обставин вчинення дисциплінарного проступку.

Тривалість відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків не може перевищувати часу дисциплінарного провадження.

Відсторонення працівника від роботи - це призупинення виконання ним своїх трудових обов`язків за рішенням уповноважених на це компетентних органів з підстав, передбачених законодавством, що, як правило, відбувається з одночасним призупиненням виплати йому заробітної плати.

Відсторонення від роботи можливе лише у випадках, що передбачені законодавством. Про це оголошується наказом або розпорядженням керівника підприємства, установи чи організації, і про це працівник повинен бути повідомлений. Термін відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили. Працівник має право оскаржити наказ про відсторонення від роботи у встановленому законом порядку.

За змістом статті 46 КЗпП України допускається відсторонення працівника або у випадках, перелічених у статті (зокрема, відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів), або в інших випадках, які повинні бути також передбачені певним нормативно-правовим актом.

Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, який визначений статтею 46 КЗпП України, не є виключним; положення цієї статті передбачають можливість його розширення, проте лише актами законодавства України.

Відповідно до вимог статті 7 Закону України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" підприємства, установи і організації зобов`язані, зокрема, усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

За приписами частини другої статті 27 названого Закону обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.

Порядок внесення посадовими особами державної санітарно-епідеміологічної служби України подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності згідно із Законом України "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", а також форма подання та терміни відсторонення встановлені Інструкцією про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності, затвердженою Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.04.1995, № 66 (надалі - Інструкція № 66).

Пунктом 2.3 Інструкції № 66 встановлено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 за № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за № 1159/19897.

Відповідно до 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання.

Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до Інструкції № 66.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби зобов`язані вносити подання про усунення працівників від роботи у визначений законодавством спосіб.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що за відсутності у роботодавця належним чином оформленого подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби, відсторонення ним від роботи працівника, який відмовляється або ухиляється від профілактичних щеплень, є протиправним.

Так, у спірних відносинах правовою основою для відсторонення позивача від роботи є положення статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236.

Однак, стаття 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" до обов`язкових відносить щеплення лише проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця та туберкульозу; щеплення від респіраторної хвороби COVID-19 за статтею 12 названого Закону не є обов`язковим. Нормами цієї статті також передбачено запровадженні інших обов`язкових щеплень, проте виключно в порядку, встановленому законом.

Отже, Закон України "Про захист населення від інфекційних хвороб" чи будь-який інший закон України не відносить вакцинацію від COVID-19 до переліку обов`язкових щеплень.

Крім того, КЗпП України та Закон України "Про державну службу" не визначають процедуру відсторонення від роботи найманого працівника (зокрема державного службовця) внаслідок ненадання ним інформації про проведення профілактичних щеплень проти COVID-19.

Водночас стаття 72 Закону України "Про державну службу" регулює загальні питання відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків, що може мати місце виключно у разі порушення щодо державного службовця дисциплінарного провадження.

Проте, матеріали справи не містять відомостей про порушення Головним управлінням статистики у Полтавській області дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 .

Разом з цим, у спірних правовідносинах подання про відсторонення ОСОБА_1 від роботи посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби не вносилось.

Отже, Головне управління статистики у Полтавській області не мало законних підстав для видання наказу від 13.12.2021 за № 121-к про відсторонення позивачки від роботи.

Відповідач, повідомивши позивачку про необхідність подання документів щодо проходження повного курсу вакцинації від COVID-19, фактично поклав на неї додатковий обов`язок вчинити дії (виконати обов`язок - зробити щеплення), які не визначені державою як обов`язкові.

Відсторонивши позивачку від роботи без збереження заробітної плати на час відсутності щеплення від COVID-19, відповідач порушив право позивачки на працю, яке гарантоване статтею 43 Конституції України, включено до розділу ІІ Конституції і належить до основних прав і свобод людини та громадянина.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що відсторонення від роботи є втручанням у право людини на працю та право заробляти працею на життя шляхом його обмеження, а тому, в силу положень пункту 1 статті 92 Конституції України, таке втручання дозволено виключно законами України, а не підзаконними актами, до яких належать Постанова КМУ і Наказ МОЗУ.

Відповідно до пункту 2 статті 116 Конституції України Кабінет Міністрів України вживає заходів щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянами, втім цей орган не наділений повноваженнями ухвалювати нормативно-правові акти, спрямовані на звуження або обмеження цих прав.

Щодо тверджень представника відповідача про те, що надання інформації про проведення профілактичних щеплень проти COVID-19 державними службовцями територіальних органів центральних органів виконавчої влади (до яких відноситься Головне управління статистики у Полтавській області) передбачено Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021, № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням", а невиконання цієї вимоги є підставою для відсторонення державного службовця від роботи у порядку, визначеному пунктом 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 за № 1236, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з частиною другою статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 8 Основного Закону України проголошує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

У силу частин першої - третьої статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Отже за загальним правилом вирішення колізій, передбаченого частиною третьою статті 7 КАС України, у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту, суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Відповідно за наявності суперечливих правил і положень щодо визначення вакцинації від COVID-19 у якості обов`язкової, які містяться у Законі України "Про захист населення від інфекційних хвороб" з одного боку, і в Наказі Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 за № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" з іншого боку - застосуванню підлягають положення і правила саме Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", як правового акта, який має вищу юридичну силу.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Наказ Головного управління статистики у Полтавській області від 13.12.2021 за № 121-к "Про відсторонення від роботи", яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи 13.12.2021, суперечить приписам статей 8, 19 Конституції України та статті 2 КАС України.

Відповідно позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування Наказу Головного управління статистики у Полтавській області від 13.12.2021 за № 121-к "Про відсторонення від роботи" правомірно задоволені судом першої інстанції.

З огляду на визнання судом Наказу Головного управління статистики у Полтавській області від 13.12.2021 за № 121-к протиправним та його скасування, позивачка має право на виплату середнього заробітку за період відсторонення з 13.12.2021 до 01.03.2022 (01.03.2022 - останній робочий день на підставі Наказу Головного управління статистики у Полтавській області від 01.03.2022, № 52-к).

Згідно з приписами частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу» дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до статей 21 та 22 Закону України від 24 березня 1995 року за № 08/95-ВР «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору. Суб`єкти організації оплати праці не мають права в односторонньому порядку приймати рішення з питань оплати праці, що погіршують умови, встановлені законодавством, угодами і колективними договорами.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 10 постанови від 24 грудня 1999 року № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП України роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Таким чином, у разі незаконного відсторонення працівника від роботи, він має право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а не частини невиплаченої заробітної плати.

Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постанові від 01 квітня 2020 року у справі № 761/12073/18.

Вирішення питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу з визначенням розміру такого заробітку здійснюється за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 за № 100 (далі - Порядок № 100).

Згідно з пунктом 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку основою для обчислення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку передбачені виплати, які підлягають і не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Вказаний показник розраховується відносно календарних, а не робочих днів, з виключенням із розрахунку виплат, які не підлягають врахуванню, а саме: відпускних та лікарняних.

Такі правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 14 вересня 2016 року у справі № 6-419цс16.

У матеріалах справи наявна довідка Головного управління статистики у Полтавській області про середньоденну заробітну плату ОСОБА_1 , за змістом якої середньоденна заробітна плата позивачки за жовтень - листопад 2021 року складала 866,67 грн /а.с. 129/.

Відповідно до кількості робочих днів, що минули за час вимушеного прогулу позивачки, стягненню на її користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу (відсторонення від роботи) з 13.12.2021 до 01.03.2022 у сумі 46800,18 грн (54 робочі дні х 866,67 грн; сума вказана без утримання податку та інших обов`язкових платежів).

З огляду на приписи пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду в частині поновлення позивачки на посаді та стягнення з відповідача на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць правомірно звернуто судом першої інстанції до негайного виконання.

Доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків, якими мотивоване рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на положення статті 139 КАС України, у справі відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління статистики у Полтавській області - залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 12.07.2022 по справі № 440/516/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді О.А. Спаскін О.В. Присяжнюк