Справа № 260/5361/21
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2023-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року Справа № 260/5361/21 пров. № А/857/16636/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Затолочного В.С.,

при секретарі судового засідання Юрченко М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Львові справу за позовом Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради до Західного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Західного офісу Держадитслужби в Закарпатській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, - Приватне підприємство «Євроімекс-Інвест», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року (суддя Плеханова З.Б., м.Ужгород, повний текст складено 12 жовтня 2022 року),

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2021 року Департамент міської інфраструктури Ужгородської міської ради (далі Департамент) звернувся до суду із позовом до Західного офісу Державної аудиторської служби в особі Управління Західного офісу Держадитслужби в Закарпатській області (далі Західний офіс, Управління, Держаудитслужба відповідно) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27.09.2021 №UA-2021-06-16-001593-а (далі Висновок).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішення, його оскаржив позивач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, та ухвалити нове рішення про задоволення позовної заяви в повному обсязі.

В доводах апеляційної скарги вказує, що виконання вимог відповідача у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору з Приватним підприємством «Євроімекс-Інвест» (далі ПП), призведе до порушення прав та інтересів позивача, третіх осіб та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими технічними помилками та описками, які були допущені учасником закупівлі і які в свою чергу не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків та/або спотворення результатів торгів. Зазначає, що Департаментом обґрунтовано відхилено пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Міжнародна компанія «Трейдінг експорт» (далі ТОВ), так як така не відповідала вимогам тендерної документації замовника.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує вимоги такої, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивач подав клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні.

Розглянувши вказане клопотання, апеляційний суд відмовляє у задоволенні такого, зважаючи на те, що явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, позивач завчасно був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, крім того в попереднє судове засідання позивач також не з`явився з тих самих підстав, що свідчить про зловживання останнім своїми процесуальними правами.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що наведені в позовній заяві доводи не спростовують порушення викладене у Висновку та не свідчать про порушення органом державного фінансового контролю вимог законодавства під час проведення моніторингу процедури закупівлі.

Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що 03.09.2021 Управлінням прийнято наказ №542 «Про початок моніторингу закупівель» на підставі даних автоматичних індикаторів ризиків RISK-1-7, RISK-2-11, та виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, відповідно до статті 7 Закону «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII), і начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління проведено моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Митної в м. Ужгород» ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів» ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, очікуваною вартістю - 13 332 354 гривень.

Публічна закупівля UА-2021 -06-16-001593-а.

Дата початку моніторингу 06.09.2021.

Дата закінчення моніторингу 24.09.2021.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель (Замовник) на 2021 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 16.06.2021 №78-21; тендерні пропозиції ТОВ і Товариства з обмеженою відповідальністю та «Мішем» (далі - ТОВ-1) та Приватного підприємств «СТІК» та ПП; протоколи засідання тендерного комітету щодо відхилення ТОВ від 12.07.2021, протокол від 31.08.2021 № 95-21, ТОВ-1, протокол № 122-21, повідомлення про намір укласти договір від 31.08.2021; договір від 14.09.2021 №21-53/1217442; пояснення та документи надані Замовником 2021-09-14, 2021-09-17 та 2021-09-09, через електронну систему закупівель на запит Офісу.

В ході аналізу питання дотримання законодавства у сфері закупівель в частині розгляду тендерної пропозиції ТОВ та наявності підстав відхилення зазначеного учасника встановлено, що Замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених у поданих учасником ТОВ документах, подання яких вимагалось тендерною документацією що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 наведеного Закону.

Так, згідно розміщеного в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, Замовником в тендерній пропозиції ТОВ встановлено наступні невідповідності:

- надана учасником копія договору від 15.04.2021 № 1504 про надання послуг ДП «Черкаський облавтодор» діє до 31.12.2021 року, що не відповідає вимогам тендерної документації: у договорі відсутня умова про можливість його пролонгації;

- надана учасником копія договору оренди від 08.06.2021 № 08/06 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Р.І.Ф паркет ЛТД» (оренда територій) згідно з пункту 2.1. Договору діє до 31.12.2020, що не відповідає вимогам тендерної документації: у договорі відсутня умова про можливість його пролонгації;

- надана учасником копія договору про надання послуг спецтехнікою та вантажних перевезень від 02.11.2020 №02/11 у пунктах 1.1., 2.2. договору зазначено, що надання послуг проводиться в межах Черкаської області, що не відповідає вимогам тендерної документації;

- аналогічні договори від 12.03.2018 №54, 55, 56 не відповідають вимогам документації, тобто укладені не за останні 3 роки відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій; - довідка учасника про виконання аналогічного договору в довільній формі з інформацією про контактних осіб та телефони замовника за аналогічним договором містить інформацію щодо договорів, які не відповідають вимогам тендерної документації тобто укладені не за останні 3 роки відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

Окрім того, зазначено посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: щодо пунктів 1.1. -1.3. невідповідностей цієї вимоги: підпункт 2, пункту «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Додатку 2 Тендерної документації 2.2.

Учасником ТОВ протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронну систему закупівель завантажено уточнені та нові документи у відповідність вимогам тендерної документації Замовника, яка затверджена рішенням тендерного комітету від 16.06.2021 № 78-21,

В ході проведення моніторингу встановлено, що тендерним комітетом Замовника 12.07.2021 (протокол №95-21) прийнято рішення про відхилення учасника ТОВна підставі абзац 6 пункту 1 частини 1 - учасник процедури закупівлі: не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Водночас, встановлено, що учасник процедури закупівлі ПП у своїй тендерній пропозиції надав три договори, зокрема договір підряду від 29.11.2018 № 18-01/1217462 на загальну вартість робіт у розмірі 789005 грн, при цьому документів, що підтверджують його виконання не надав. У тендерній пропозиції учасника надано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року (форма № КБ-3) на вартість виконаних робіт у розмірі 711,820 тис грн та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року (форма № КБ -2в).

Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП та уклав з ним Договір.

Крім того, в ході моніторингу встановлено, що відповідно до протоколу від 31.08.2021 № 122-21, позивачем відхилено пропозицію ТОВ-1, у зв`язку з відмовою від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.

На виконання вимог пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації учасником ТОВ-1 було надано банківську гарантію №4853-2іГ від 01.07.2021 в сумі 66600 грн, видану Акціонерним товариством «РВС БАНК" (далі - Банк).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій в частині відхилення/не відхилення (безпідставне відхилення) замовником тендерної пропозиції ТОВ встановлено порушення абзацу шостого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та вимог пунктів 2 та 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ПП установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

За результатами проведеного моніторингу встановлено порушення вимог частини шостої статті 25 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII), Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ПП від 14.09.2021 №21-53/1217442 (далі Договір №21-53/1217442) (пункти 10.2 та 11.1 договору), з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України (далі ГК) та статті 651 Цивільного кодексу України (далі ЦК) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом №2939-XII (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до пункту 1 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 2 Закону №2939-XII визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон №922-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями статті 5 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

У відповідності до статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Питання моніторингу процедур публічних закупівель регулюється статтею 8 Закону №922-VIII. Так, частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно із частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися і додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (частина восьма статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до вимог пункту 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно із частиною одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Положеннями частини першої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною другою статті 22 Закону №922-УІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону №922-VІІІ).

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження (частина шістнадцята статті 29 Закону №922-VІІІ).

Згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VІІІ учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до вимог статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Як уже встановлено вище, Департамент 08.07.2021 направлено ТОВ повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених у поданих учасником документах, подання яких вимагалось тендерною документацією що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VІІІ

Вказані невідповідності були у тому, що у договорах від 15.04.2021 №1504, 08.06.2021 №08/06 вказано, що договір діє до 31.12.2021, 31.12.2020 відповідно; у договорі від 02.11.2020 №02/11 зазначено, що надання послуг проводиться в межах Черкаської області; аналогічні договори від 12.03.2018 №№54, 55, 56 укладені не за останні три роки відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

На виконання виявлених невідповідностей ТОВ позивачу надано нові договори від різних дат та з різними номерами, що суперечить вимогам, що наведені у повідомлені про усунення невідповідностей, так як такі невідповідності мали бути усуненні вказаним учасником шляхом укладення додаткових угод до поданих договорів №№1504, 08/06, 02/11, 54, 55, 56, що прямо передбачено умовами договорів, проте вказаний учасник подав Департаменту нові документи, які не містилися у складі тендерної пропозиції.

Висновок суду про те, що замовником всупереч вимогам 6 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII відхилено пропозицію учасника ТОВ, яка відповідала вимогам тендерної документації замовника та цінова пропозиція якого була нижче від пропозиції ПП на суму 431483,22 грн, чим порушено норми пунктів 2 та 5 частини першої статті 5 Закону№922-VIII, а саме принципи максимальної економії, ефективності і об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, що може призвести до неефективного та нераціонального використання бюджетних коштів на вказану суму є тільки необґрунтованим припущенням.

Жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів під час проведення процедури закупівлі відповідачем надано не було, як і не було встановлено судом першої інстанції.

Необґрунтованим також є висновок сулу першої інстанції, про ненадання Замовником документів, які б свідчили про підтвердження зарахування коштів у сумі 66600 грн, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції учасника ТОВ-1, до відповідного бюджету, що свідчить про порушення частини шостої статті 25 Закону №922-VIII за змістом якої кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Апеляційним судом встановлено, що на виконання вимог пункту 2 розділу III тендерної документації учасником ТОВ-1 було надано банківську гарантію від 01.07.2021 № 4853-211 в сумі 66600 грн видану Банком.

Проте, замовником не здійснюється перерахування коштів, відповідно до банківської гарантії, а вживаються заходи щодо стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції. Перерахування коштів здійснює: ГАРАНТ (банк) відповідно до банківської гарантії.

При цьому, замовник не повертав ні учаснику, ні Гаранту забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії.

В свою чергу, підтверджуючі документи не були надані у зв`язку з тим, що перерахування коштів ще не відбулося у строки передбачені гарантією.

Окрім того, що сума забезпечення 66000 грн була перерахована гарантом 20.09.2021, шо підтверджується випискою від 20.09.2021, яка була додана до позовної заяви (т.1 а.с.167).

Тобто на момент складення спірного Висновку (27.09.2021) відповідні кошти вже були перераховані до відповідного бюджету.

Тому висновок суду про порушення вимог частини шостої статті 25 Закону №922-VIII є безпідставним.

Пунктом 3 оскаржуваного Висновку відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку зокрема здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним Договором з ПП, з дотриманням статті 188 ГК га статті 651 ЦК та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, слід звернути увагу, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначені висновки відповідають висновкам Верховного Суду, що наведені у постановах від 5 лютого 2021 року у справі №160/4347/19, 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, зазначені обставини є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Натомість, оскаржуваний Висновок про результати моніторингу закупівлі не містить доказів та відомостей про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру Договору.

У той же час, відповідні протиправні дії замовника неодмінно повинні утворювати порушення одного з основних принципів здійснення державних закупівель, визначеного статтею 5 Закону №922-VIII, а саме - недискримінація учасників. Проте, відповідачем не долучено до матеріалів справи жодних доказів того, що позивач будь-яким чином поставив учасників закупівлі у дискримінаційне становище.

Надаючи оцінку обґрунтованості оскарженого Висновку, суд враховує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлені відповідачем порушення, які спростовано встановленими судом фактичними обставинами, носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

У той же час, апеляційний суд враховує, що вирішення питання щодо розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ПП та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону №922-VІІІ принципи здійснення закупівель не були порушені.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі №120/1297/20-а.

Крім того, норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

З матеріалів справи видно, що Договір укладено 14.09.2021, а Висновок 27.09.2021.

Наведене узгоджується із правовою позицією Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.

До того ж, як вказано представником відповідача в суді апеляційної інстанції Договір і послуги/роботи згідно нього є виконаними, що відповідно унеможливлює виконання вимог Висновку.

Між тим, статтею 10 Закону 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Однак, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

З урахуванням встановленого, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуваний Висновок не відповідає критеріям, наведеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС) щодо його обґрунтованості, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливості, пропорційності, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а тому підлягає скасуванню, а отже позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Встановленим підтверджується обґрунтованість доводів апеляційної скарги, яка підлягає задоволенню.

Відносно вимоги скаржника про стягнення з відповідача понесених судових витрат по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги, то апеляційний суд вважає за необхідне вказати, що частинами першою, другою, сьомою статті 139 КАС передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

З огляду на вказані норми, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судовий збір як витрата повертається суб`єкту владних повноважень у разі коли така витрата при розгляді справи здійснена при залученні свідків чи проведенні експертиз. Судові витрати у вигляді сплаченого судового збору не є витратами які повертається судом суб`єкту владних повноважень у разі задоволення вимог його апеляційної скарги.

Відповідно до частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на зазначене, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції допустили неправильне застосування норм матеріального права (неправильне тлумачення), що призвело до безпідставної відмови у задоволенні позову, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту міської інфраструктури Ужгородської міської ради задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 6 жовтня 2022 року скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 27 вересня 2021 року №UA-2021-06-16-001593-а.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. О. Большакова
В. С. Затолочний
Повне судове рішення складено 20 лютого 2023 року.