Справа № 160/20654/21
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2022-07-28 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 липня 2022 року м. Дніпросправа № 160/20654/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року

у адміністративній справі № 160/20654/21 за позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року відмовл ено у задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 щодо визнання протиправним та скасування: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 179 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 та наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3324к від 19.09.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури; а також в частині поновлення ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі на посаді рівнозначній до посади першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та стягнення на його користь з Дніпропетровської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 і по день винесення рішення суду і з Офісу Генерального прокурора та з Дніпропетровської обласної прокуратури з кожного окремо компенсації моральної шкоди у розмірі по 60 000,00 грн. та витрати на професійну правничу допомогу у сумі по 7 000,00 грн.

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку позивачем по справі з підстав неправильного застосування норм матеріального права та через невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвали інше рішення про задоволення його вимог у повному обсязі.

У відзивах на апеляційну скаргу позивача відповідачі вказуючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів відповідачів, перевіривши за матеріалами справи повноту з`ясування судом першої інстанції фактичних обставин та правильність застосування до них норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апелянта та про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі, з прийняттям іншого рішення про часткове задоволення вимог позивача, виходячи з нижченаведеного

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що на підставі поданої ОСОБА_1 07.10.2019 заяви Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі, позивачем 09.11.2020 року складався іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки (другий етап атестації), за результатом якого ним набрано 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (менше 93 балів). Разом з тим, за результатом поданих ОСОБА_1 09.11.2020, 11.11.2020 та 13.11.2020 заяв, третьою кадровою комісією обласних прокуратур 19.11.2020 року відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації було прийнято рішення (протокол №11, «за» - одноголосно) про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

Вирішуючи спір у цій справі по суті, судом першої інстанції простежено обставини діяльності п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якою за результатами проведеного 28.08.2021 року засідання було складено протокол № 8, яким ухвалено рішення не включати ОСОБА_1 до графіку складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки («за» - 0, «проти» - 4). Як наслідок, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні 13.09.2021 року було винесено рішення № 179 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 , яке по суті і є головним предметом дослідження у цій справі, оскільки саме це рішення було покладено в основну оскаржуваного наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3324к від 19.09.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що п`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), створеної наказом в.о.Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 (зі змінами, внесеними наказом від 04.08.2021 року №248), оскаржуване позивачем рішення № 179 від 13.09.2021 року «про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 » фактично було винесено лише за результатом розгляду переданої Офісом Генерального прокурора 05.08.2021 року за вих.№06/2/2-2982вн-21 інформації про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 09.11.2020 брали участь у тестуванні, а також переданих третьою кадровою комісією обласних прокуратур актом приймання-передачі від 18.01.2021 року начальнику Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які містять в собі протокол засідання третьої кадрової комісії №11 від 19.11.2020 року та заяви прокурорів про визначення нової дати тестування, інформацію кадрових підрозділів про прокурорів, які не з`явились на тестування та про звільнення прокурорів з посад, і заяви прокурорів про перенесення дат складання іспиту, рішення комісії про неуспішне проходження атестації.

З урахуванням вищенаведених обставин, суд першої інстанції визнав за необхідне детально процитувати положення: п.14 ч.1 ст.92 Конституції України; ч.1 ст.4, ч.1 ст.7 Закону України «Про прокуратуру» №1697-VІІ від 14.10.2014 (надалі Закон №1697-VІІ); пункти 6, 7, 9-14, 16, 17, 18, 19, підпункту 2 п.21, підпункти 7 та 8 п.22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон № 113-IX); та п.1, п.п.5-10 розділу I, розділу II, п.п.1-2 п.п.4-6 розділу ІІІ «Порядку проходження прокурорами атестації», затвердженого наказом Генеральнго прокурора №221 від 03.10.2019 (надалі Порядок № 221, у відповідних редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин); а також п.1, 2 4, 8, 12, 19 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.12.2019 (надалі Порядок № 233) які у сукупності за висновками суду свідчать про відсутність підстав для визнання протиправним та скасуванні рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 179 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки вказане рішення прийнято правомочним складом П`ятнадцятою кадровою комісією, діючої відповідно до Порядку № 233 та у відповідності до вимог Порядку № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року №102, № 178 від 03 червня 2021 року та №280 від 03 вересня 2021 року), а відповідно, і про правомірність винесеного на підставі вказаного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за № 179 від 13.09.2021 наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3324к від 19.10.2021 р, яким звільнено ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури») з 22 жовтня 2021 року.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на те, що до наведених висновків суд першої інстанції дійшов фактично лише на підставі аналізу рішення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 179 від 13.09.2021 яке не є предметом спору у цій справі і не оскаржувалося в судовому порядку. При цьому, вдавшись до детального обговорення дій та зазначеного рішення третьої кадрової комісії № 179, суд першої інстанції самостійно на власний розсуд окреслив факти, які на розуміння суду свідчать про його необґрунтованість, зокрема, вказуючи на:

- що відповідно до абзацу третього п. 17 розділу ІІ Закону № 113-IX та п. 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, крім випадків коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора (тобто іспит не проведено або припинено, у зв`язку з чим відсутні результати такого іспиту), натомість;

- встановлений судом у цій справі факт явки позивача на іспит, повне його проходження та отримання відповідних результатів, а також про відсутність обставин щодо переривання іспиту чи його не проведення з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора у спірних правовідносинах;

- власноручно проставлений позивачем підпис у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички та відсутність у графі примітки даних про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо несправності техніки, порушення процедури складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, тощо;

- правильність підрахунку кількості наданих позивачем правильних/неправильних відповідей під час проходження 09 листопада 2020 року відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що позивачем не оспорюється і доводів щодо некоректності питань та відповідей на них позивачем не заявляється;

- відсутність акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, в якому було б зафіксовано невідповідність комп`ютерної техніки, яка була надана позивачу 09 листопада 2020 року для проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, таким вимогам законодавства;

- не прийняття третьою кадровою комісією остаточного рішення про успішне проходження ОСОБА_1 другого етапу тестування та допущення до третього етапу співбесіди, та розгляд замість цього процедурного питання - заяв осіб, в тому числі позивача, що не набрали 93 бали (мінімальна необхідність для проходження другого етапу) про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку з технічними чи іншими причинами, що зафіксовано в протоколі Третьої кадрової комісії №11 від 19.11.2020 року.

При цьому, суд першої інстанції повністю проігнорував, що жодне із вищенаведених обставин не обговорювалося п`ятнадцятою кадровою комісією ні під час проведення 28.08.2021 р засідання, оформленого протоколом № 8, в якому зафіксовано рішення не включати ОСОБА_1 до графіку складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки («за» - 0, «проти» - 4), ні під час ухвалення оскаржуваного у цій справі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 179 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», а відповідачами по справі всупереч вимог ч.2 ст.77 КАСУ доказово не підтверджено суду правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 179 від 13.09.2021.

Відповідно, суд першої інстанції вирішуючи спір у цій справі не тільки не мав права самостійно знаходити із фактичних даних спірних правовідносин обставини та факти, саме на підставі яких суд відмовив у задоволенні вимог про визнання протиправним і скасуванні рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 179 від 13.09.2021 та похідних від нього вимог позивача, а й взагалі суд не мав правових підстав посилатися на дії Третьої кадрової комісії і поведінку позивача, чи аналізувати їх, виставляючи це як належні, допустимі і доброякісні докази правомірності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, оскільки усі вищеописані факти та обставини не були покладені в основу оскаржуваного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 179 від 13.09.2021.

Розширене власне розуміння судом першої інстанції як тексту протоколу п`ятнадцятої кадрової комісії № 8 від 28.08.2021, так і тексту рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 179 від 13.09.2021 (шляхом опису по тексту рішення підстав, які свідчать про правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії) не може бути заміщенням невиконання суб`єктом владних повноважень (кадровою комісією) обов`язку мотивувати його прийняття.

Проста констатація судом першої інстанції самого факту наявності у протоколі П`ятнадцятої кадрової комісії №8 від 28.08.2021 обговорення одного із багатьох аргументів із заяв позивача (питання 64 - щодо погіршення його стану здоров`я та самопочуття під час проходження іспиту 09 листопада 2020 року), при відсутності мотивування комісією рішення про не включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, та відповідного посилання щодо застосування норми права у подібних правовідносинах - не є достатньою підставою для визнання дій та рішень П`ятнадцятої кадрової комісії обґрунтованими і законними, оскільки жодною нормою Закону №1697-VІІ і Закону № 113-IX, та Порядку № 221 і Порядку № 223 кадрові комісії, у тому числі і П`ятнадцята кадрова комісія, не наділяються повноваженнями за тими ж самими обставинами приймати нове рішення чи переглядати власне рішення або рішення попередньої кадрової комісії щодо виключення прокурора із списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та необхідність призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту, чи приймати рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого раніше вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту, яке є чинним, ніким не оскаржувалося та не скасовувалося.

Переглядаючи в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції у цій справі, колегія суддів наголошує, що ключовим питанням, яке належить вирішити в даній справі, це наявність у П`ятнадцятої кадрової комісії права не виконувати попереднє рішення Третьої кадрової комісії стосовно необхідності призначення ОСОБА_2 нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності на навички та приймати протилежне рішення про відмову у включенні ОСОБА_2 до графіку для складання вказаного іспиту, а також приймати рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_2 без проходження ним відповідного етапу атестації прокурорів за процедурою, прописаною Порядком № 221.

Порядок роботи кадрових комісій, що здійснюють свої повноваження на підставі п.11, підпункту 7 п.22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та Закону №1697-VІІ чітко визначений Порядком № 223 та Порядком № 221, а основними завданнями кадрових комісій є забезпечення проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; а також: здійснення добору на посади прокурорів; і розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами. (п.2 Порядку № 223).

Саме задля виконання прописаних у п.2 Порядку № 223 повноважень, кадрові комісії наділені законодавцем правом приймати як процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю (п.11 Порядку № 223), так і Рішення про успішне, або неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди, яке повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття (п.12 Порядку № 223).

Алгоритм дій кадрових комісій під час проведення атестація прокурорів чітко прописаний Порядком № 221, у пунктах 1-3 якого не тільки сформульовано розуміння «атестації прокурорів» і визначено мету її проведення, а й наголошено на прозорості та публічності процедури атестації, що проводиться кадровими комісіями у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Тобто, ні вказаними загальними правилами діяльності кадрових комісій під час проведення атестації прокурорів, ні іншими нормами вказаних Порядків № 221 та № 223, законодавець не дозволив П`ятнадцятій кадровій комісії без проведення відповідних етапів атестації (п.6 Порядку № 221) та без оцінки за результатом їх проведення професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) і професійної етики та доброчесності прокурора (п.5 Порядку № 221) ухвалювати одне із визначених п.8 Порядку № 221 рішень за результатом проведеної цією кадровою комісією атестації прокурора.

Як мовилося вище, рішенням Третьої кадрової комісії заяву ОСОБА_1 задоволено шляхом виключення його зі списку осіб, які 09.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а на підставі п.7 Розділу I Порядку №221 вирішено про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, про що було повідомлено Офіс Генерального прокурора, на якого відповідно до п.17 та п.18 Порядку № 223 покладено обов`язок організації забезпечення приміщенням та створення умов для роботи комісій та погодження сформованих комісіями при реалізації повноважень з проведення атестації списків прокурорів перед кожним етапом атестації.

Отже, оскільки протокольне рішення Третьої кадрової комісії про задоволення заяви ОСОБА_1 шляхом виключення його зі списку осіб, які 09.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки і про необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є чинним, а п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) була створена наказом Генерального № 239 від 22.07.2021 року (зі змінами, внесеними наказом від 04.08.2021 № 248) відповідно до пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктів 2, 4 розділу I Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, пунктів 2 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (тобто, аналогічно до утворення Третьої кадрової комісії), і метою створення п`ятнадцятої кадрової комісії за змістом наказу № 239 було саме здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), колегія суддів вважає, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії було визначити позивачу конкретну дату складання іспиту на загальні здібності та навички і скласти відповідний графік складання іспитів із включенням до нього позивача, та провести певні етапи атестації позивача з метою оцінки його професійної компетентності (у тому числі загальних здібностей та навичок) та професійної етики і доброчесності прокурора, як це встановлено чинним законодавством.

Колегія суддів зазначає про необґрунтованість висновків суду першої інстанції у цій справі з посиланням на положення пункту 7 розділу І Порядку №221, за приписами якого, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, оскільки з огляду на зміст рішення Третьої кадрової комісії ОСОБА_2 вважався таким, що не проходив другий етап атестації, а факт не визначення Третьою кадровою комісією конкретної дати складання іспиту для ОСОБА_1 не суперечить вимогам вказаних Порядків №221 та № 223.

При цьому, колегія суддів ще раз наголошує, що жодним нормативним актом та наказами Генерального прокурора П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не уповноважувалася на здійснення контролю за діяльністю Третьої кадрової комісії чи до перевірки і перегляду прийнятих раніше цією комісією рішень, у тому числі і процедурних.

На відміну від суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції вважає безпідставним проведення критичного аналізу та оцінки чинного та не оскаржуваного у цій справі процедурного рішення Третьої кадрової комісії, оскільки у такий спосіб ніяким чином не підтверджується законність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 179 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухваленого виходячи з встановлених у цій справі обставин всупереч Порядку № 221 та Порядку № 233.

З урахуванням встановлених по справі обставин та виходячи з наведених вище законодавчих норм, колегія суддів наголошує, що Кадровим комісіям надано право на прийняття рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у разі, якщо прокурор з незалежних від нього та членів комісії обставин неуспішно пройшов атестацію, а також зобов`язано провести атестацію прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Оскільки процедурним рішенням Третьої кадрової комісії ОСОБА_2 виключено зі списку осіб, які 09.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач вважається таким, що має право на «складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та «проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності», що повинно було бути забезпечено йому П`ятнадцятою кадровою комісією.

Не виконання П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) покладених на неї обов`язків, та впровадження в свою діяльність не встановлених чинним законодавством процедур атестації прокурорів, тобто, без проведення відповідних іспитів та співбесід свідчить про протиправність прийнятого 13.09.2021 рішення № 179 від «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке суперечить не тільки вимогам Законів № 113-IX та №1697-VІІ і Порядку № 223 та № 221, а й критеріям правомірності, визначеним ст.2 КАСУ, що є беззаперечною підставою для його скасування в судовому порядку.

Резюмуючи викладене, колегія суддів зазначає, що констатація факту протиправності спірного рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, тягне за собою відповідно його скасування і далі, правовим наслідком є скасування наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3324к від 19.09.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури, та необхідність відновлення і захисту його порушеного права на працю, шляхом поновлення його на роботі на посаду Криворізької центральної окружної прокуратури, з якої його було звільнено, або на посаду, яка є рівнозначною до посади першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.

Стосовно поновлення позивача саме на відповідну посаду Криворізької центральної окружної прокуратури, а не на посаду Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про наступне

За загальноіснуючим правилом, яке не суперечить положенням Закону України «Про прокуратуру», під виконанням рішення суду про поновлення незаконно звільненої особи (в даному випадку - на посаді прокурора), якщо таке звільнення визнано в судовому порядку незаконним, то воно вважається таким, що не відбулось, а трудові відносини такими, що не припинялись. Відповідно, всі умови укладеного договору між працівником та роботодавцем (або його уповноваженою особою), які були обумовлені на момент прийняття на роботу та протягом дії цих (трудових) відносин - є існуючими. Тобто, сторони у даному спірному випадку: позивач-прокурор та органи прокуратури, мають бути повернуті у положення, яке існувало у період роботи позивача в органах прокуратури до дня його звільнення.

Повний перелік прокурорів органів прокуратури наведено у ст.15 Закону України «Про прокуратуру», і системний аналіз вказаної норми до та після внесення змін Законом № 113 надає підстави для висновку, що повноваження як прокурора місцевої прокуратури, так і прокурора окружної прокуратури за своїм обсягом є ідентичними, оскільки особи, що виконують функції органів прокуратури як до, так і після відповідної зміни назви структурних підрозділів та посад мають тотожні права, обов`язки і межі повноважень, визначених спеціальним законодавством. Відповідно, посада прокурора місцевої прокуратури є рівнозначною до посади прокурора окружної прокуратури.

Згідно ч.1 ст.7 Закону України «Про прокуратуру» систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про прокуратуру» у системі прокуратури України діють окружні прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається наказом Генерального прокурора. Утворення, реорганізація та ліквідація окружних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Разом з тим, згідно з п.п. 3, 4 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур» затверджено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, що додається.

Так, додатком до наказу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39 визначено перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур, згідно якого на території Дніпропетровської області, серед інших, функціонує Криворізька окружна прокуратура (з місцем розташування у місті Кривому Розі)

Згідно з п. 4 наказу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 39, пункт 1 цього наказу набирає чинності з дня початку роботи окружних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 № 113-ІХ, а пункти 2-4 цього наказу з дня оприлюднення.

Наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року № 40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року. Цей наказ набирає чинності з дня його оприлюднення. Вказаний наказ опубліковано в газеті «Голос України» від 27 лютого 2021 року №38.

Отже, з 15 березня 2021 року розпочала роботу Криворізька окружна прокуратура (з місцем розташування у місті Кривому Розі), а наказом Офісу Генерального прокурора № 2ш від 17.02.2021 із структури Дніпропетровської обласної прокуратури структурний підрозділ Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та створення нового структурного підрозділу Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області.

Саме у зв`язку з виключенням Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області із структури Дніпропетровської обласної прокуратури, та перейменування вказаного структурного підрозділу як «Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області», а також у зв`язку з відсутністю з 15.03.2021 року вакантних посад «прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області» та наявністю відповідних вакантних посад прокурора у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області - наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури позивачу було визначено робоче місце в Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області з 15.03.2021 року, з одночасним зобов`язанням керівника Криворізької центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області забеспечити ведення табельного обліку використання робочого часу та контроль за дотриманням прокурором вимог Правил внутрішнього службового розпорядку.

Отже, враховуючи, що роботу Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області припинено, а виконання функцій прокуратури покладено на Криворізьку центральну окружну прокуратуру Дніпропетровської області, належним та ефективним захистом позивача у цій справі є саме поновлення на аналогічній посаді у новому структурному підрозділі Дніпропетровської обласної прокуратури, тобто у Криворізькій центральній окружній прокуратурі Дніпропетровської області, і це не може вважатися порушення дискреціїї відповідачів, оскільки суд має реально, а не ілюзорно поновити права позивача, тим біль, що виконати рішення суду про поновлення ОСОБА_2 на посаді Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області неможливо у зв`язку з «фізичною» відсутністю такого структурного підрозділу Дніпропетровської обласної прокуратури з 15.03.2021 року.

Описаний вище спосіб поновлення порушених прав позивача не суперечить положенням Закону № 1697-VII та Закону № 113-IX, і повністю узгоджуються з вимогами частини третьої статті 36 КЗпП та статтею 104 ЦКУ, відповідно до якої при злитті, поділі, приєднанні, перетворенні суб`єкта господарювання усі права та обо в`язки, у т.ч. й у сфері трудових правовідносин, однієї юридичної особи переходять до іншої, яка є її правонаступником.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на положення п.3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX, яким чітко визначяено, що «за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури» (абз.3), а «після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором» (абз.2).

Виходячи з прописаних правил в абз.3 п.3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX, позивач не завершив процедуру атестації і сталося не з його вини, він також не має можливості впливати на прискорення проходження атестації, тому за позивачем у повному обсязі має зберігатися відповідний правовий статус, який він мав до набрання чинності Законом№ 113-IX до моменту завершення процедури атестації.

Держава несе відповідальність за виконання остаточних рішень, якщо чинники, які затримують чи перешкоджають їх повному й вчасному виконанню, перебувають у межах контролю органів влади (рішення у справі Сокур проти України (Sokur v. Ukraine) № 29439/02 від 26.04.2005 та у справі Крищук проти України (Kryshchuk v. Ukraine) № 1811/06 від 19.02.2009), тому адміністративний суд зобов`язаний відновити порушені права позивача саме у спосіб, який би не допустив можливості відповідача лише імітувати виконання рішення суду шляхом поновлення на посаді позивача, якої не існує, аби ухилитись від передбаченого законом обов`язку зберігати за позивачем відповідний правовий статус при реалізації функцій прокуратури, який він мав до набрання чинності Законом № 113-IX (абз.3 п.3 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України № 113-IX).

Усі доводи відповідачів по справі колегією суддів не можуть бути узяті до уваги, як підставу для залишення в силі незаконного рішення суду першої інстанції, оскільки державні органи, які не впроваджують та не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків, а помилки державного органу не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

За викладених вище обставин у їх сукупності та з огляду на пряме застереження законодавця щодо обов`язку роботодавця нарахувати і виплатити незаконно звільненому працівнику середній заробіок за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне також стягнути на користь ОСОБА_1 з Дніпропетровської обласної прокуратури заробітну плату за весь час вимушеного прогулу виходячи із зазначеного у довідці розміру середньоденної заробітної плати 535,60, що складає загальний розмір за період з 23.10.2021 року по 28.07.2022 року 105 513,60 грн., а також стягнути на користь позивача понесені ним витрати на правову допомогу у розмірі 7000 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури солідарно

Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 здовольнити частково

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року скасувати.

Визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 179 від 13.09.2021 року «про неуспішне проходження прокурором атестації», яким першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Визнати протиправним та скасувати Наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3324к від 19.10.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації згідно підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року.

Поновити ОСОБА_1 у Криворізькій центральній окружній прокуратурі па посаді першого заступника керівника або на посаді, яка є рівнозначною до посади першого заступника керівника Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області.

Стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРІІОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 (РІКЖШІ НОМЕР_1 ) заробітну плату за весь час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 року по 28.07.2022 року у загальному розмірі 105 513,60 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора () та Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРІІОУ 02909938) солідарно на користь ОСОБА_1 (РНОКЇШ НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу у розмірі 7000 грн.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Т.І. Ясенова

суддя Д.В. Чепурнов