Справа № 500/2663/22
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2023 рокуСправа № 500/2663/22 пров. № А/857/16017/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Затолочного В.С.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом Комунального підприємства Тернопільської обласної ради «Тернопількомунінвест» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправною та скасування висновку про результати моніторингу закупівель UA-2021-12-30-007003-с від 04.07.2022, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року (суддя Дерех Н.В., м.Тернопіль, повний текст складено 29 вересня 2022 року), -

ВСТАНОВИВ:

У липні 2022 року Комунальне підприємство Тернопільської обласної ради «Тернопількомунінвест» (далі КП) звернувся до суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі Офіс, Держаудитслужба відповідно) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.07.2022 №UA-2021-12-30-007003-с (далі Висновок).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення суду, та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В апеляційній скарзі вказує, що оприлюднення договору не в повному обсязі та без його невід`ємних частин є порушенням вимог законодавства, що не може вважатися формальною помилкою. Також вказує на те, що судом першої інстанції з відповідача надмірно стягнений судовий збір.

Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства (далі КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на судове рішення, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.

Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з обґрунтованості позовних вимог.

Такі висновки суду першої інстанції, відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з правильним застосуванням норм матеріального права і дотриманням норм процесуального права, однак вказане рішення суду не може бути залишено без змін, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С200704 (Почаїв - Зборів) - Білоголови - Городище до С 201511 на ділянці км 3+440 (окремими ділянками) Тернопільської області, 4411800 UAH, 45230000-8, ДК 021, 1, послуга».

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок.

Так, в оскаржуваному Висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) встановлено невідповідність тендерної документації Замовника вимогам пункту 1 частини першої Закону №922-VIII.

Також зазначено, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень ну установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII), управління Офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом недопущення їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом № 2939-ХІІ (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин).

Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

«Положенням про Держаудистлужбу» затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Закон №922-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) визначає, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула Закону).

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).

Пунктом 1 та пунктом 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Аналіз наведеної норми дає підстави вважати про обов`язок замовника опублікувати оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

При цьому, вирішуючи даний спір по суті, суд враховує те, що зміст укладеного договору про закупівлю може відрізнятись від змісту проекту договору, однак така відмінність не повинна виходити за межі статей 33, 41 Закону №922-VIII.

Вимоги частини четвертої статті 41 Закону №922-VIII стосуються умов договору щодо ціни предмета закупівлі, яка не повинна відрізнятись від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Отже, проект договору в розумінні Закону №922-VIII є не остаточним варіантом побудови договірних правовідносин, який може бути відкоригований його сторонами перед укладенням, з дотриманням приписів статей 33, 41 Закону №922-VIII.

Що стосується додатків до договору, то законодавство не містить самого визначення поняття «додатки до договору».

У Господарському кодексі України (далі ГК) зазначено про додатки договору, зокрема, у частині другій статті 266 ГК яка визначає, як загальну кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом. Інші норми не містять згадок про додатки до договору.

При визначенні додатків договору сторони посилаються на статтю 627 Цивільного кодексу України (далі ЦК) яка визначає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Стаття 6 ЦК, серед іншого, визначає, що Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

У зв`язку з тим, що законодавство диспозитивно регулює поняття додатків до договору, то сторони завжди вільні у зовнішній формі їх вираження за умов дотримання вимог статей 6, 627 ЦК.

Додатки до договору, є продовженням виконання його умов, які узгодженні сторонами. Зміст, форма та реквізити додатків до договору, визначаються самим договором.

Додатки до договору завжди мають на меті виконання договірних формальностей, після узгодження між сторонами всіх істотних умов договору. Як правило, в договірній практиці додатки регулюють такі питання, як графіки поставки товару, кількість товару в партії, яка підлягає поставці (статті 266 ГК), особливості передання та прийняття робіт на виконання договору будівельного підряду (стаття 882 ЦК) тощо.

В той же час, Закон 922-VIII вимог до додатків до договору не містить.

В ході розгляду даної справи судом встановлено, що КП у встановленому порядку оприлюднено в електронній системі закупівель проект договору (Додаток 5 до ТД).

При цьому, на думку суду, додатки до договору, а саме розрахунок договірної ціни (Додаток 1). Календарний графік виконання робіт (Додаток 2), Локальні кошториси до договірної ціни (Додаток 3) можуть додаватися лише до вже укладеного договору, а не до проекту, так як застосовуються під час підписання договірного зобов`язання, оскільки договірна ціна формується після завершення аукціону між учасниками закупівлі шляхом визначення переможця процедури закупівлі, яка надає найбільш економічно вигідну цінову пропозицію.

З наведеного мотиву, суд приймає до уваги твердження позивача стосовно того, що календарний графік виконання робіт, як і локальні кошториси до договірної ціни, узгоджуються після підписання договору про закупівлі.

Як слідує з матеріалів справи, за результатами проведеної процедури закупівлі позивачем оприлюднено договір від 01.04.2022 № 51 із додатками, що, узгоджується із приписами пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII.

Крім цього, суд вважає, що відповідач у своєму Висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність; висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Необхідність чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень неодноразово визнавалась Верховним Судом, зокрема у постанові від 16 грудня 2020 року у справі №160/6501/19, 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 тощо.

Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов`язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

За наведених обставин у сукупності суд вважає, що оскаржуваний у даній справі Висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Оцінюючи наведені скаржником доводи, апеляційний суд виходить з того, що всі конкретні, доречні та важливі доводи сторін були перевірені та проаналізовані судом першої інстанції, та їм було надано належну правову оцінку.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Разом з тим, в частині доводів про стягнення надміру сплаченого судового збору, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що КП, при поданні позову мав сплати 2481 грн, однак як видно з платіжного доручення від 12.07.2022 №233 за позов позивач сплатив 2600 грн, які і були стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, що суперечить вимогам глави 8 КАС та Закону України «Про судовий збір» (далі Закон № 3674-VI).

Згідно пункту 1 частини першої статті 7 Закону № 3674-VI сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі: зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Відтак, позивач має право подати до суду клопотання про повернення надміру сплаченого судового збору у розмірі 119 грн, а з відповідача слід стягнути 2481 грн.

Таким чином, рішення суду в частині стягнення з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань судових витрат підлягає зміні із зазначенням суми судових витрат у розмірі 2481 грн.

Підсумовуючи, враховуючи вимоги наведених правових норм, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, не допустив порушень норм матеріального та процесуального права, які могли б бути підставою для його скасування, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 308, 311, 315-316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року змінити, зазнавши в абзаці третьому резолютивної частини цього рішення суду розмір суми стягнених судових витрат 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню.

В решті рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. О. Большакова
В. С. Затолочний