Справа № 580/1107/23
Суддя: Лариса ТРОФІМОВА
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

16 лютого 2023 року Справа № 580/1107/23

м.Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд в особі судді Л.В.Трофімової у письмовому провадженні розглянув заяву представника позивача про забезпечення позову в адміністративній справі №580/1107/23

за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )

до Державної міграційної служби України в Черкаській області (код ЄДРПОУ не зазначений, 18000, м.Черкаси, бул.Шевченка 117)

про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, постановив ухвалу.

15.02.2023 вх.5623/23 представник позивача ОСОБА_1 (громадянин Туркменістану) - адвокат Лукашенко Микола Павлович (03049, м.Київ, пр-т.Повітрофлотський 25 / ордер серії АН №1101489 від 03.02.2023 на підставі договору від 31.01.2023 №28), звернувшись до суду з позовом до Державної міграційної служби України в Черкаській області , просить:

- скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 6244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );

- скасувати рішення від 26.01.2023 № 2 Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );

- забезпечити позов шляхом ухвалення рішення про зупинення дії рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 6244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );

- забезпечити позов шляхом ухвалення рішення про зупинення дії рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

У додатку до позову - у заяві про забезпечення позову представник позивача просить:

- зупинити дію рішення Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 28.11.2022 № 6244 про скасування посвідки на тимчасове проживання громадянину Туркменістану - ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 );

- зупинити дію рішення № 2 Управління Державної міграційної служби України в Черкаській області від 26.01.2023 про примусове повернення до країни походження громадянина ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Обґрунтовуючи заяву про забезпечення позову представник позивача зазначив, що незаконного перебування в Україні ОСОБА_1 після 21.06.2022 та на даний час не було, позаяк відбулося неналежне оформлення особи під час перетину кордону (замість постійного - оформлено тимчасовий в`їзд в Україну співробітниками прикордонної служби), в результаті прийняті рішення суб`єктів владних повноважень про порушення законодавства України.

Суд встановив, що відповідно до п.68 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322 позивач повинен здати посвідку, проте до позову /заяви про забезпечення позову копію рішення від 28.11.2022 №6244 усупереч вимог ч.7 ст.161 КАС України не надає.

Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права.

Позивач має зазначити про існування небезпеки заподіяння шкоди інтересам іноземця або якщо унаслідок невжиття заходів забезпечення позову захист прав (на свободу пересування, вільний вибір місця проживання, вільно залишати територію країни) особи стане утрудненим або неможливим.

Відповідно до ч. 1-3 ст.154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи. Відповідно до частини першої статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Беручи до уваги те, що матеріалів заяви недостатньо для вирішення відповідного процесуального питання, заява про забезпечення позову розглядається судом без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні).

Згідно з частиною другою статті 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову (частина четверта статті 150 КАС України).

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено забороною відповідачу вчиняти певні дії, проте без оцінки документа від 28.11.2022 №6244 у контексті виявлення очевидних ознак та визначення належного відповідача, суд позбавлений можливості ухвалити рішення відповідно до вимог ст.242, 245 КАС України, позаяк позивач не формує вимог про протиправність індивідуальних актів, обираючи відповідачем Державну міграційну службу України в Черкаській області без коду ЄДРПОУ без можливості ідентифікації суб`єктів владних повноважень, які ухвалювали спірні рішення, допустили бездіяльність або протиправні дії ( належить Управлінню ДМС в Черкаській області, яке не визначене відповідачем; Черкаський відділ УДМС у Черкаській області не визначений учасником справи), сплативши судовий збір лише за одну вимогу немайнового характеру. Представник позивача не зазначає про особливості провадження згідно із ст.289 КАС України за обставин у цій справі та/або інших справ, позаяк не надає власне підтвердження усупереч п.11 ч.5 ст.160 КАС України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Представник позивача не повідомляє підстави застосування адміністративної відповідальності до позивача за КУпАП (оскарження та/або сплати адміністративних стягнень), не надає документів (довідки декана, розпорядження/наказ закладу вищої освіти) про зарахування/відрахування щодо навчання.

Суд має право зупинити рішення про примусове повернення особи з підстав та в порядку, передбаченому статтями 150-154 КАС України.

Іноземці або особи без громадянства повинні добровільно повернутися в країну походження або третю країну в установлений строк, якщо вони не мають інших законних підстав для перебування в Україні (https://zib.com.ua/ua/153408.html).

Верховний Суд 19.11.2020 у справі № 743/859/20 ЄДРСР 92972352 зазначив: особи, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України (https://supreme.court.gov.ua/supreme/pres-centr/news/1242994/).Верховний Суд 13.02.2019 у справі № 359/5975/17 ЄДРСР 79818364 зазначив, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства повинні передувати дві обставини: перша - прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення та друга - ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Верховний Суд у справі № 585/2811/19 ЄДРСР 87868646 зазначив, що відповідні органи за наявності підстав,передбачених частини першої статті 30 Закону № 3773- VI (не виконання у встановлений строк рішення про примусове повернення, або за наявності підстав вважати, що така особа буде ухилятися від виконання такого рішення) після виявлення/затримання такої особи невідкладно здійснюють підготовку для звернення з позовом до суду.

Ініціювавши судовий розгляд справи, позивач повинен активно використовувати визначені законом процесуальні права, здійснювати їх з метою, з якою такі права надано. Реалізація особою процесуальних прав невіддільна від виконання нею процесуального обов`язку щодо сприяння встановленню в судовому процесі дійсних обставин у справі з метою отримання правосудного судового рішення (висновки Великої Палати Верховного Суду у постанові від 12.01.2023 у справі № 9901/278/21).

Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322 (далі Порядок № 322) передбачений порядок дій у випадку прийняття рішення. Представник позивача не повідомляє зміст рішення (чи йдеться про скасування посвідки на тимчасове проживання; анулювання) і не надає підтвердження щодо вимоги - в семиденний строк з дня отримання копії такого рішення вчинити дії (крім випадку, визначеного підпунктом 6 пункту 63 цього Порядку).

Верховний Суд у справі №640/16224/19 (провадження №К/9901/22967/20) зауважує, що як протиправну бездіяльність треба розуміти зовнішню форму поведінки (діяння) органу/ особи, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб.

Документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідка на постійне проживання та посвідка на тимчасове проживання. Документи про продовження строку перебування в Україні оформляються на підставі письмових звернень іноземця або особи без громадянства та приймаючої сторони, які подаються не пізніш як за три робочих дні до закінчення встановленого строку їх перебування на території України.

На думку суду очевидним є зловживання процесуальними правами представником позивача, оскільки на момент звернення до суду із позовом та заявою про забезпечення позову представник позивача як адвокат, який надає правничу допомогу клієнту, не надав копій оскаржуваних індивідуальних актів, сторінок паспорту із строком дії візи, доказів підтвердження та/або оскарження неналежного оформлення документів співробітниками прикордонної служби під час перетину кордону, скасування постанови про притягнення позивача до адміністративної відповідальності, оскарження бездіяльності суб`єкта публічної адміністрації щодо залучення перекладача під час складання протоколу посадовими особами, проте повідомляє, що: 01.02.2023 в деканаті Університету позивачеві надали копію рішення ДМС України в Черкаській області від 28.11.2022 №6244 (без доказів підтвердження ствердженого факту) та відміткою у паспорті на стор.46 про прийняте рішення Черкаським відділом УДМС у Черкаській області про примусове повернення від 26.01.2023 №2, де встановлений строк для виїзду 30 діб - зобов`язаний позивач залишити територію України до 25.02.2023 і стор.47 - з відміткою про виїзд та в`їзд (13.03.22 03 /24.03.22 03 Рава-Руська 460500).

Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, що просить застосувати особа, яка звернулася з такою заявою, позовними вимогами.

Суд встановив, що у додатках до позову надані без відмітки про кількість аркушів документів: копія позову для відповідача; копія посвідки на проживання; копія студентського квитка; копія з паспорту з відміткою про виїзд та в`їзд; ордер адвоката; копія угоди про правову допомогу; квитанція про сплату судового збору 1073.60 грн; заява про забезпечення; квитанція про збір, а також до заяви про забезпечення позову у додатку зазначено: квитанція про сплату судового збору 805.21 грн.

У заяві про забезпечення позову представник позивача стверджує: «відповідно до п.5 ст.151 КАС України зупинення дії нормативно-правового акта як захід забезпечення позову допускається», проте варто розмежувати зміст понять відповідно до п.18 (нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб`єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування) і п.19 (індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк) ч.1 ст.4 КАС України та брати до уваги п.5 ч.3 ст.151 КАС України: не допускається забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення суб`єкта владних повноважень, яке не є предметом оскарження в адміністративній справі, або встановлення заборони або обов`язку вчиняти дії, що випливають з такого рішення.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Згідно з Рекомендацією № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятою Комітетом Ради Європи 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акта.

Заходи забезпечення мають бути вжиті лише у межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.

Під час вирішення питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Подібні висновки сформовані у постановах Верховного Суду від 25.04.2019 у справі № 826/10936/18, від 30.09.2019 у справі № 826/10936/18, від 22.11.2019 у справі № 640/18007/18, від 20.12.2019 у справі №640/9158/19.

Відповідно до п.п. 4 п. 63 Порядку № 322 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, проте останні не визначені відповідачем/спвіввідповідачем у справі.

На переконання суду, невжиття заходів забезпечення позову в цьому випадку за відсутності у справі копії індивідуального акта та не зазначення коду в ЄДРПОУ обраного відповідача не може істотно ускладнити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що (зміст і характер) представник позивача не визначає.

Суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, що порушують це право. Під порушенням варто розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, унаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково. Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб (висновки у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі № 912/1856/16, від 14.05.2019 у справі № 910/11511/18, у справі №910/7164/19).

Обраний заявником спосіб забезпечення адміністративного позову не відповідає предмету спору між відповідачем (Державною міграційною службою України в Черкаській області (код ЄДРПОУ не зазначений) та позивачем у контексті ухвалення індивідуальних актів іншими суб`єктами владних повноважень, які не визначені учасниками справи.

У науково-правовій літературі надається визначення поняття «зловживання процесуальними правами» особливий різновид процесуального правопорушення, що складається з протиправного, несумлінного та неналежного використання особою, яка бере участь у справі (її представником), належних їй процесуальних прав, що відображається у винних процесуальних діях (бездіяльності), що зовнішньо відповідають вимогам процесуальних норм, однак здійснюються з корисливим або особистим мотивом, завдаючи шкоди інтересам правосуддя та (або) інтересам осіб, які беруть участь у справі, а також недобросовісна поведінка в інших формах, що тягне за собою застосування заходів процесуального примусу (https://yur-gazeta.com/publications/practice/sudova-praktika/zlovzhivannya-procesualnimi-pravami-novi-trendi-ta-shlyahi-borotbi.html).

Верховний Суд у постанові від 13.03.2019 у справі №814/218/14 зазначив, що під зловживанням процесуальними правами варто розуміти форму умисних, несумлінних дій учасників процесу, що знаходить своє вираження, зокрема, у вчиненні дій, неспівмірних з наслідками, до яких вони можуть призвести; використанні наданих прав усупереч їхньому призначенню з метою обмеження можливості реалізації чи обмеження прав інших учасників провадження; перешкоджанні діяльності суду з правильного та своєчасного розгляду і вирішення справ; необґрунтованому перевантаженні роботи суду.

Відповідно до ст.45 КАС України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається. З урахуванням конкретних обставин справи суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню адміністративного судочинства, зокрема: подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, які спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення; подання декількох позовів до одного й того самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав, або подання декількох позовів з аналогічним предметом і з аналогічних підстав, або вчинення інших дій, метою яких є маніпуляція автоматизованим розподілом справ між суддями; подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору або у спорі, який має очевидно штучний характер; необґрунтоване або штучне об`єднання позовних вимог з метою зміни підсудності справи, або завідомо безпідставне залучення особи як відповідача (співвідповідача) з тією самою метою; узгодження умов примирення, спрямованих на шкоду правам третіх осіб, умисне неповідомлення про осіб, які мають бути залучені до участі у справі. Якщо подання скарги, заяви, клопотання визнається зловживанням процесуальними правами, суд з урахуванням обставин справи має право залишити без розгляду або повернути скаргу, заяву, клопотання. Суд зобов`язаний вживати заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами. У випадку зловживання учасником судового процесу його процесуальними правами, суд застосовує до нього заходи, визначені цим Кодексом.

Відповідно до ч.5 ст.44 КАС України учасники справи зобов`язані: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Відповідно до ч.2 ст.167 КАС України якщо заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої цієї статті і ці недоліки не дають можливості її розглянути, або якщо вона є очевидно безпідставною та необґрунтованою, суд повертає таку заяву (клопотання, заперечення) заявнику без розгляду.

За таких обставин суд дійшов висновку про зловживання представником позивача процесуальними обов`язками через необґрунтованість заяви (без підтвердження доказвами і не наданням копії спірного рішення), несумлінність дій - подання завідомо безпідставного позову, позову за відсутності предмета спору з обраним відповідачем та очевидним не виконанням обов`язку - не приховувати докази, тому заяву про забезпечення позову належить залишити без розгляду.

Керуючись статтями 2, 5, 44, 45, 77, 150-154, 241-243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Заяву представника ОСОБА_1 про забезпечення позову залишити без розгляду.

Особа, заяву якої залишено без розгляду, після усунення підстав, з яких було залишено без розгляду, має право звернутися до адміністративного суду в загальному порядку.

Ухвала з питань забезпечення адміністративного позову може бути оскаржена. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Ухвала суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 256 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Копію ухвали направити позивачеві, представнику позивача.

Ухвала складена, підписана 16.02.2023.

Суддя Лариса ТРОФІМОВА