Справа № 640/33160/21
Суддя: Костюк Любов Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Костюк Л.О.;

суддів: Бужак Н.П., Кобаля М.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2022 року (розглянута у письмовому провадженні у порядку загального позовного провадження, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - відсутня) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів,

В С Т А Н О В И Л А:

У листопад 2021 року, ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач 1), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Київської міської прокуратури ((далі - відповідач 3)), в якому просила:

-визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №236 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички»;

-визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року з 21 жовтня 2021 року;

-поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури Києва, Київська міська прокуратура (), або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 22 жовтня 2021 року;

-зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

-стягнути з Київської міської прокуратури () середній заробіток ОСОБА_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 22 жовтня 2021 року по день до моменту фактичного поновлення на роботі;

-допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Святошинської окружної прокуратури Києва, Київська міська прокуратура (), або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України з 22 жовтня 2021 року;

-допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення з Київської міської прокуратури () середній заробіток на користь ОСОБА_1 код (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

-визнати недійсним запис №37 від 21 жовтня 2021 року про звільнення з займаної посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зроблений на підставі наказу керівника Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року у трудовій книжці НОМЕР_2 ОСОБА_1 ;

-стягнути на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) витрати, пов`язані з наданням правничої допомоги у розмірі 10000,00 грн;

-стягнути з відповідачів на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 908,00 грн та послуги банку 18,53 грн., разом 926,53 грн.

Також, у підготовчому судовому засіданні протокольною ухвалою прийнято уточнення до позовної вимоги позивача в наступній редакції: «Стягнути з Київської міської прокуратури (ЄДРПОУ - 02910019) середній заробіток на користь ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_1 ) за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов`язкових платежів, починаючи з 22.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі».

Свої позовні вимоги позивачка мотивувала тим, що була звільнена з Київської місцевої прокуратури з 21 жовтня 2021 року в той час, як перебувала на лікарняному, що суперечить статті 40 Кодексу законів про працю України (КЗпП України), також позивачці не було вручено попередження про звільнення, що суперечить статті 49-2 КЗпП України. Окрім того, своє звільнення позивач вважає протиправним та таким, що відбулося з грубим порушенням статей 3, 8, 9, 19, 22, 24, 43, 58, 60, 64 Конституції України, Закону України «Про прокуратуру», міжнародних договорів та конвенцій, ратифікованих Україно, зокрема статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, статей 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 23, 28 Загальної декларації прав людини.

На думку позивача, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані КЗпП України.

В той же час, позивачем в установленому порядку була подана заява щодо проходження атестації і за результатами проходження першого етапу тестування позивачка пройшла іспит успішно.

Однак, за наслідками проходження другого етапу тестування 04 листопада 2020 року на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрала в підсумку 88 балів, що є менше прохідного балу (93). Така ситуація обумовлена неналежним функціонуванням комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що мало наслідком погіршення стану здоров`я позивачки.

Не погоджуючись із результатами складання тесту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачка звернулась до Кадрової комісії №1, яка забезпечувала проходження тестування, з заявою про призначення їй повторної дати тестування. Заяву позивачки було задоволено Кадровою комісією №1 та включено позивачку до графіку складання іспиту з новою датою тестування, а також виключено зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит.

Утім, через майже 10 місяців після прийняття Кадровою комісією №1 стосовно позивача рішення про допуск до повторного тестування, позивач отримала рішення Кадрової комісії №15 про неуспішне проходження нею тестування.

Позивач вважає рішення Кадрової комісії №15, яка взагалі не проводила тестування позивачки, неправомірним, зауваживши, що в свою чергу рішення Кадрової комісії №1 є чинним.

Як наслідок, позивач вважає протиправним наказ про її звільнення на підставі рішення Кадрової комісії №15.

Зважаючи на наведене позивач вважає своє право порушеним, а тому звернулася до суду за його захистом.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2022 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 236 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички» ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року з 21 жовтня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Київської місцевої прокуратури №8 з 22 жовтня 2021 року.

Стягнено з Київської міської прокуратури (03150, м. Київ, вул. Предславинська, 45/9, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 жовтня 2021 року по 06 жовтня 2022 року у сумі 90 285,91 грн.

У задоволенні решти позовних вимог - відмолено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачем 2 подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Судом першої інстанції справа була розглянута у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у приміщенні суду, тому відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2022 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2022 року та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження, починаючи з 16 лютого 2023 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

14 та 15 лютого 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду позивачем подано клопотання про розгляд справи у судовому засіданні за участю позивача.

Надаючи оцінку зазначеному вище клопотанню колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу та подане клопотання, колегія суддів вважає за необхідне відмовити у задоволенні клопотання про проведення розгляду апеляційної скарги за участю позивача у відкритому судовому засіданні та апеляційний розгляд проводити в порядку письмово провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, як це передбачено ст. 311 КАС України.

Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, не вбачає підстав для задоволення клопотання про розгляд справи за участю позивача у відкритому судовому засіданні.

В матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін у розгляді справи не обов`язкова.

З огляду на викладене, колегія суддів визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів не у повній мірі погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних та приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України з 2006 року. Зокрема, наказом від 14 квітня 2016 року №642к призначена прокурором Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX, який набув чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора була подана заява про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, ОСОБА_1 успішно склала останній 23 жовтня 2020 року, та була допущена до другого етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

Відповідно до протоколу №10 від 04 листопада 2020 року рішенням Першої кадрової комісії ОСОБА_1 набрала кількість балів, що була меншою за прохідний бал, а отже перебувала в списку осіб, які не склали 04 листопада 2020 року іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

Не погоджуючись з результатами складання тесту з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички, посилаючись, як вказує позивачка, на технічні збої та неналежну роботу техніки 04 листопада 2020 року, 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулася до Першої кадрової комісії із заявою про скасування результатів другого етапу тестування та надання можливості повторного складання відповідного тесту.

Як вбачається із протоколу №12 засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20 листопада 2020 року, за наслідками розгляду заяв прокурорів щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у тому числі і заяви ОСОБА_1 , комісія встановила, що зазначені у їх зверненнях факти, які істотно вплинули на результати складання іспиту, знайшли своє підтвердження, і є «поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту».

Відтак, зокрема заяву ОСОБА_1 комісія вирішила задовольнити та «внести її до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», а також виключити її «зі списку осіб, які 04.11.2020 та, відповідно, 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для вищезазначених прокурорів; - про прийняте рішення поінформувати Офіс Генерального прокурора; - відповідь про результати розгляду заяви надіслати на електронну адресу заявників, яка зазначена ними у заяві».

16 липня 2021 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», яким визнано таким, що втратив чинність зокрема наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур (на правах місцевих)».

22 липня 2021 року Офісом Генерального прокурора прийнято наказ №239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Відповідно до змісту протоколу №1 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09 серпня 2021 року комісія вирішила звернутись до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до п`ятнадцятої кадрової комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часту (дати) складання іспиту.

За наслідками розгляду матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою-четвертою кадровими комісіями атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часту (дати) складання іспиту, заяв цих прокурорів, відповідно до протоколу №11 засідання п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року, - складено перелік прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали), і не успішно пройшли атестацію, до якого увійшла під порядковим номером 236 ОСОБА_1 .

Рішенням №236 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва ОСОБА_1 визнала такою, що неуспішно пройшла атестацію.

В подальшому, на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №236 від 13 вересня 2021 року, наказом Київської міської прокуратури №2783к від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №8 міста Києва та органів прокуратури, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з 21 жовтня 2021 року.

Не погоджуючись із таким звільненням позивачка звернулась до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі статтею 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Відповідно до статті 4, частин першої, третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) зазначалось, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX («Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які не успішно пройшли атестацію.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

На підставі вище зазначеного та доводів викладених в апеляційній скарзі, звертає увагу нате, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX є для цього достатньою підставою.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), « Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його не допуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».

Також вказує, що редакція пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року №1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і не допуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення.

Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивачки) не ухвалила.

Натомість Перша кадрова комісія ухвалила рішення від 20 листопада 2020 року, за заявою прокурора (Мітріцан Н.І. від 05 листопада 2020 року), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

У цій справі таких обставин не було.

Тому протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12 щодо позивачки було свавільне і протиправне.

З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

Що стосується протокольного рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року №12 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_2 від 05 листопада 2020 року, то воно є процедурне, суперечило Порядку №221 і є свавільним.

Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивачкою, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними і надуманими, а доводи в частині про поганий стан здоров`я та технічні причини (неналежно працювала комп`ютерна техніка) не підтверджені жодними доказами.

Колегія суддів вважає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.

Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

Зважаючи на наведене, позаяк ОСОБА_2 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 88 бал, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.11.2022 року у справі №600/6322/21-а, від 24.01.2023 року у справі №500/7878/21, від 31.01.2023 року у справі №160/21656/21.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права та про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.

Заслухавши у судовому засіданні доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нового рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції не повно встановив обставини у справі, його висновки не відповідають обставинам справи, судове рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, тому рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2022 року підлягає скасуванню з ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 241, 242, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задоволити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 жовтня 2022 року - скасувати та ухвалити у справі нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення коштів, відмовити в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя: Л.О. Костюк

Судді: Н.П. Бужак

М.І. Кобаль