Справа № 420/15942/22
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2023-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бездрабка О.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулася з позовною заявою до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якій просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини військової частини НОМЕР_1 № 79-РС (по особовому складу), в частині призначення молодшого сержанта військової служби по мобілізації ОСОБА_1 на посаду старшого бойового медика радіороти батальйону зв`язку 7 окремого полку зв`язку (військова частина НОМЕР_2 ).

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з початком повномасштабного вторгнення рф на територію України, була призвана на військову службу по мобілізації по посаду старшого бойового медика зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_3 за місцем постійного проживання з сім`єю. Чоловік також проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_3 . Спільно з чоловіком виховує чотирьох малолітніх дітей. 15.06.2022 р. дізналася від свого безпосереднього командира про те, що на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 її призначено на посаду старшого бойового медика радіороти батальйону зв`язку 7 окремого полку зв`язку, внаслідок чого її виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. 22.06.2022 р. прибула в розташування військової частини НОМЕР_4 окремого полку зв`язку (військова частина НОМЕР_2 ), залишивши своїх чотирьох дітей по місцю проживання з матір`ю свого чоловіка, де і проходить військову службу по теперішній час. Вважає наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 79-РС протиправним, оскільки за приписами пункту 114 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України її не можна було переміщати на нове місце служби.

Ухвалою від 09.11.22 р. позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви.

У встановлений суддею строк позивач усунула недоліки позовної заяви і ухвалою від 17.11.2022 р. визнано поважними причини пропуску строку звернення до суду та поновлено позивачу строк звернення до суду, відкрито спрощене провадження в адміністративній справі, відповідачу надано п`ятнадцятиденний строк для подання відзиву на позовну заяву.

23.11.2022 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що "військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період" та "військова служба за контрактом" є різними (окремими) видами військової служби. Пункт 114 Положення про походження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008, поширюється на військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом. Позивач же проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, у зв`язку з чим вказані приписи під час призначення ОСОБА_1 на іншу посаду в іншій місцевості на неї не поширюються та не застосовуються. Відповідно до пп.2 п.82 Положення призначення військовослужбовців на посади може здійснюватися на рівнозначні посади. Командиром військової частини НОМЕР_3 за вих. № 1619/157/1694 від 05.06.2022 р. було направлено до військової частини НОМЕР_1 План переміщення військовослужбовців рядового, сержантського складу, у пункті 1 якого зазначено позивача. На підставі даного Плану та з метою більш доцільного використання за досвідом роботи, старшого солдата ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 13.06.2022 р. № 79-РС призначено на посаду старшого бойового медика радіороти батальйону зв`язку 7 окремого полку зв`язку. Зазначені дії військового командування відповідають вимогам законодавства. Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 65/2022 оголошено проведення на території України загальної мобілізації. Статтею 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" передбачено підстави, за яких не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, зокрема, жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. Також п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" надає військовослужбовцям, призваним на військову службу по мобілізації, право на звільнення з військової служби за наявності трьох та більше дітей. В свою чергу, позивач, усвідомлюючи наслідки проходження військової служби, наданими правами щодо відстрочки від призову на військову службу не скористалася. Отже, підстави для задоволення позовних вимог відсутні, так як зі сторони військової частини НОМЕР_5 жодних протиправних дій не вчинено.

Згідно ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки від сторін не надходило клопотання про розгляд справи в судовому засіданні, суд розглядає справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову виходячи з наступного.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та її чоловік ОСОБА_2 є учасниками бойових дій, що підтверджується посвідченнями від 19.04.2021 р. серія НОМЕР_6 та від 27.09.2019 р. серія НОМЕР_7 .

Позивач та її чоловік виховують чотирьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_3 , 2009 року народження, ОСОБА_4 , 2012 року народження, ОСОБА_5 , 2010 року та ОСОБА_6 , 2016 року народження.

ОСОБА_1 була призвана на військову службу по мобілізації на посаду старшого бойового медика зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_3 з пунктом дислокації в АДРЕСА_1 .

ОСОБА_2 (чоловік позивача) проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_3 на посаді водія-електрика польового вузла зв`язку.

Наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (по особовому складу) від 13.06.2022 р. № 79-РС увільнено від займаних посад і призначено старшого солдата ОСОБА_1 , старшого бойового медика зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону НОМЕР_8 окремої мотопіхотної бригади, старшим бойовим медиком радіороти батальйону зв`язку 7 окремого полку зв`язку, ВОС - 878978А.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 26.06.2022 р. № 163 ОСОБА_1 з 20 червня 2022 року виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Вважаючи наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (по особовому складу) від 13.06.2022 р. № 79-РС протиправним, оскільки ОСОБА_1 перебуває у зареєстрованому шлюбі з військовослужбовцем, який проходить військову службу за контрактом, має на утримані чотирьох неповнолітніх дітей, з якими проживають у м.Гайсин, позивач звернулася до суду з позовом про скасування даного наказу.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступних приписів законодавства.

Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 2 статті 1 Закону № 2232-XII визначено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч.3 ст.1 Закону № 2232-XII).

Відповідно до ч.12 ст.1 Закону № 2232-XII жінки, які перебувають на військовому обліку, можуть бути призвані на військову службу чи залучені для виконання робіт із забезпечення оборони держави у воєнний час. У мирний час жінки можуть бути прийняті на військову службу та службу у військовому резерві тільки в добровільному порядку (за контрактом).

Жінки виконують військовий обов`язок на рівних засадах із чоловіками (за винятком випадків, передбачених законодавством з питань охорони материнства та дитинства, а також заборони дискримінації за ознакою статі), що включає прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу, проходження військової служби, проходження служби у військовому резерві, виконання військового обов`язку в запасі та дотримання правил військового обліку.

Згідно ч.1 ст.2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

За приписами ч.2 ст.2 Закону № 2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 4 статті 2 Закону № 2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (ч.6 ст.2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до ч.14 ст.2 Закону № 2232-XII виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 1 статті 3 Закону № 2232-XII визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За приписами ч.13 ст.6 Закону № 2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 р. № 1932-XII особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 р. № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 р. № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Згідно з цим Указом мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

За змістом ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 р. № 3543-ХІІ (далі - Закон № 3543-ХІІ) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років. Особи, зазначені в абзаці другому частини першої та в абзацах четвертому - дев`ятому частини третьої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України регулюється Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008 (далі - Положення).

Відповідно до пп.1 п.81 Положення призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі - номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Згідно пп.2 п.82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється: на рівнозначні посади:

у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;

у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);

для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;

за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

за сімейними обставинами - на особисте прохання;

з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;

у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;

у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;

у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

Пунктом 83 Положення передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.

Відповідно до п.110 Положення переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.

Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється, зокрема: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування.

Пунктом 112 Положення визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

За приписами п.257 Положення атестування військовослужбовців в особливий період проводиться в порядку, визначеному Міністерством оборони України. У разі подання документів щодо подальшого службового використання, нагородження чи присвоєння чергових військових звань військовослужбовцям, які займають посади, передбачені штатами воєнного часу, на них складаються службові характеристики в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

З аналізу даних правових норм слідує, що в разі оголошення мобілізації жінки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, можуть бути призвані на військову службу виключно за їхньою згодою.

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Призначення військовослужбовців на посади на рівнозначні посади здійснюється, серед іншого, для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника).

Військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України.

В особливий період призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених п.112 Положення.

З матеріалів справи слідує, що ОСОБА_1 , яка виховує чотирьох неповнолітніх дітей, призвано на військову службу у зв`язку з мобілізацією за її згодою, так як жодних доказів протилежного до суду не надано і позивач про це не зазначає.

Оскаржуваний позивачем наказ від 13.06.2022 р. № 79-РС прийнято на підставі Плану переміщення військовослужбовців рядового, сержантського складу командувачем військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 , що відповідає вимогам п.п.81, 82, 110 Положення.

Позивач не підпадає під випадки, визначених п.112 Положення, за наявності яких необхідна згода військовослужбовця при переміщенні на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої.

Посилання позивача на п.114 Положення є безпідставним, оскільки ним врегульовано питання переміщення військовослужбовців на нове місце служби за контрактом, в той час як ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації.

За таких обставин наказ командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 13.06.2022 р. № 79-РС (по особовому складу), яким увільнено від займаної посади і призначення старшого солдата ОСОБА_1 , старшого бойового медика зенітної ракетної батареї зенітного ракетно-артилерійського дивізіону НОМЕР_8 окремої мотопіхотної бригади, старшим бойовим медиком радіороти батальйону зв`язку 7 окремого полку зв`язку, ВОС - 878978А, прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначених Конституцією та законами України.

В той же час суд зауважує, що наявність на утриманні позивача чотирьох неповнолітніх дітей є підставою для звільнення ОСОБА_1 з військової служби у разі подання відповідного рапорту, а не скасування наказу про призначення на посаду в порядку п.82 Положення.

Згідно ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

З огляду на викладене, позовні вимоги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Відмовити в задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , рнокпп НОМЕР_9 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_10 ) про визнання протиправним та скасування наказу.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.І. Бездрабко

.