Справа № 420/10245/22
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2023-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.

за участі секретаря Сідлецької А.П,. представника позивача Клименко С.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 23.02.2022 «Про заборону в`їзду в Україну», якою заборонено в`їзд на територію України громадянину Грузії ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на 3 (три) роки до 23.02.2025 року мотивуючи це тим , що фактичних підстав для прийняття оскаржуваного рішення не було, так як відсутні ознаки причетності Позивача до підготовки на території України акцій на шкоду національній безпеці України та охороні громадського порядку з позиції транснаціональних організованих злочинів угрупувань створених на етнічній основі, а наведені в постанові обставини є формальними, абстрактними, не деталізованими, по суті вони є цитатою з норми закону.

Проте, Позивач тривалий час перебуває на законних підставах на території України, не має жодного відношення до злочинного світу, несудимий, займається підприємницькою діяльністю, є керівником товариства з обмеженою відповідальністю «Агрологістика Південь», у приватній власності якого знаходиться нерухоме майно, а також керівником товариства з обмеженою відповідальністю «Тіра-агро», неодноразово перетинав державний кордон України та має посвідку на постійне місце проживання на території України за адресою: АДРЕСА_1 .

Позивач працює та проживає на території України, не створює реальну або потенційну загрозу національним інтересам, національній безпеці, суверенітету, територіальній цілісності України, громадському порядку з позиції транснаціональних організованих злочинів угрупувань, створених на етнічній основі, не сприяє терористичній діяльності та не порушує права і свободи людини і громадянина, інтереси суспільства та держави.

До кримінальної або адміністративної відповідальності в Україні та за її межами Позивач не притягався, є не судимим, на обліку у психологічному або наркологічному диспансері не перебуває.

Тобто, при винесенні оскаржуваного рішення у Відповідача відсутні будь-які належні, допустимі та достовірні докази щодо порушення Позивачем абз. 2 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

На даний час позивач не може утримувати матеріально та духовно своїх дітей, які проживають в м. Білгород- Дністровський, разом з його дружиною громадянкою України.

Крім того з 11.07.2011 року Позивач являється фізичною особою-підприємцем та є засновником підприємств.

Позивач посилається на положення статті 3 та 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» проте, що особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України, та можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Також посилається на Конституцію України, яка встановлює, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (стаття 26) та статтею 18 Загальної декларації прав людини якою передбачено, що кожна людина мас право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави, ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен.

Вважає, що відповідач не взяв до уваги правовідносини між Позивачем та міграційними органами України, так-як міграційною службою України Позивачу надано посвідку на постійне місце проживання в Україні, що регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців», а також Законом України «Про імміграцію».

Також вважає, що оскаржувана постанова прийнята з порушення процедури прийняття рішення, так як відповідачем як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність та обґрунтованість своїх рішень, натомість оскаржуване рішення прийнято за відсутності фактичних та правових підстав, без переслідування легітимної мети, необгрунтовано, упереджено, без дотримання принципу рівності перед законом, не пропорційно, без дотримання балансу між жорсткими і несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів Позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване дане рішення, а тому, наявні всі правові підстав для задоволення позову.

Вважає, що застосуванням обмежувального заходу - заборони йому в`їзду на територію України, де позивач мешкає тривалий час на законних підставах, має родину, коло друзів, особистих інтересів та працю порушено право Позивача на повагу до його приватного та сімейного життя.

Відповідач надав суду відзив у якому позовні вимоги не визнав та просить відмовити у позові, мотивуючи це тим, що рішення про заборону в`їзду позивача на територію України прийнято Службою безпеки України як центральним органом виконавчої влади до компетенції якого відноситься надавати оцінку наявність в діях відповідних суб`єктів загроз(реальних та/або потенційних) національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цінності України тощо, та приймати за результатами такої оцінці відповідне рішення. Тому рішення його як суб`єкта владних повноважень відображає суть ситуації у відповідних сферах державного управління та спрямоване крім іншого, на попередження загроз, прямий або опосередкований вплив на фактори запобіганню їх виникненню, а також локалізацію та усунення загроз.

Та Департаментом захисту національної державності СБУ у встановленому законом порядку, отримані дані, що у діях громадянина Грузії ОСОБА_5 наявні ознаки причетності до підготовки на території нашої держави акцій на шкоду національній безпеці України та охорони громадського порядку з позицій транснаціональних організованих злочинних угрупувань створених на етнічній основі. Та за наявними даними позивач планує прибути до України з метою проведення дій, спрямованих на дестабілізацію суспільно-політичної ситуації у країні та провокування озброєного конфлікту, що може привести до загибелі мирних громадян. У зв`язку з цим дії позивача були кваліфіковані СБУ як дії іноземця, що суперечать інтересам національної безпеки України, а отже, відповідно до ст.13 Закону слугували підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду позивача на територію України.

Ухвалою суду від 01.08.2022 року відкрито провадження у справі та вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження.

Ухвалою суду від 01.08.2022 року зупинено провадження у справі.

Ухвалою суду від 21.10.2022 року поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 23.12.2022 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 03.01.2023 року клопотання представника позивача про проведення судового засідання в режимі відео- конференції повернуто без розгляду.

Ухвалою суду від 02.02.2023 року закрито підготовче провадження.

Ухвалою суду від 14.02.2023 року клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відео- конференції повернуто без розгляду.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши та оцінивши докази, які мають значення для справи,суд вважає, що у задоволенні позовних вимог має бути відмовлено з таких підстав.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 є громадянином Грузії, що підтверджується національним паспортом (а.с.19) та має посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 .

Позивач одружений на громадянці України ОСОБА_6 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб від 11.12.2007 року (а.с.20) та від вказаного шлюбу є дві дитини ОСОБА_7 2007р.н. та ОСОБА_8 2005 р.н. (а.с.23,26), які разом зареєстровані за місцем проживання в Одеській обл..м.Білгород-Дністровський. Також у позивача є дитина ОСОБА_9 2018р.н. матір якої є ОСОБА_10 (а.с.29).

ОСОБА_11 зареєстрований фізичною особой-підприємцем, та є засновником двох підприємств резидентів України.

Листом Департаменту захисту національної державності СБУ від 20.06.2022 за №5/6/3/3-9090/К-129 адвоката позивача повідомлено про те, що СБУ 23.02.2022 року прийнято рішення про заборону в`їзду громадянину Грузії ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 терміном на три роки та воно прийнято в інтересах забезпечення національної безпеки України та боротьби з організованою злочинністю (а.с.32)

Вважаючи, що відповідач необґрунтовано прийняв рішення про заборону йому в`їзду на територію України, ОСОБА_2 звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.

Статтею 18 Загальної декларації прав людини передбачено, що кожна людина має право вільно пересуватися і обирати собі місце проживання у межах кожної держави.

Протоколом №4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.

Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі, або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Положеннями частини другої статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із вимогами статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Статтею 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлення порядку їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України від 22.09.2011 №3773-VI «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» (далі Закон №3773-VI, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до вимог пункту 6 статті 1 Закону №3773-VI іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

Приписи статті 3 Закону №3773-VI, які кореспондуються з положеннями статті 26 Конституції України, визначають, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну регламентовані статтею 13 Закону №3773-VI.

Так, відповідно до вказаної статті в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

- в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю;

- якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

- якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

- якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

- якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

- якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

- якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду.

За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Суд звертає увагу, що вказаний вище перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Згідно із вимогами статті 1 Закону України від 25.03.1992 №2229-ХІІ «Про Службу безпеки України» (далі Закон №2229-ХІІ, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) Служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Статтею 2 Закону №2229-ХІІ встановлено, що на Службу безпеки України покладається у межах визначеної законодавством компетенції захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян від розвідувально-підривної діяльності іноземних спеціальних служб, посягань з боку окремих організацій, груп та осіб, а також забезпечення охорони державної таємниці.

До завдань Служби безпеки України також входить попередження, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень проти миру і безпеки людства, тероризму, корупції та організованої злочинної діяльності у сфері управління і економіки та інших протиправних дій, які безпосередньо створюють загрозу життєво важливим інтересам України.

Згідно із вимогами пункту 13 частини першої статті 24 Закону №2229-ХІІ Служба безпеки України відповідно до своїх основних завдань зобов`язана, зокрема, брати участь у розробці заходів і вирішенні питань, що стосуються в`їзду в Україну та виїзду за кордон, перебування на її території іноземців та осіб без громадянства, прикордонного режиму і митних правил, приймати рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, про скорочення строку тимчасового перебування іноземця та особи без громадянства на території України, про примусове повернення іноземця або особи без громадянства в країну походження або третю країну.

Згідно із роз`ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, що містяться в пункті 18 Постанови від 25.06.2009 №1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин), при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в`їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому, необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд.

Судам під час розгляду спорів про заборону в`їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в`їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України. Підстави для заборони в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, визначені статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Тобто, виходячи із норм вищевказаних нормативних актів у випадках, пов`язаних із забезпеченням національної безпеки, Служба безпеки України наділена правом на прийняття рішень про заборону в`їзду в Україну. При цьому, таке право з підстав визначених Законом є її виключними дискреційними повноваженнями.

Також для прийняття рішення про заборону в`їзду особі норми чинного законодавства не вимагають, щоб така особа вчинила будь-яке правопорушення.

Порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства (далі - особи) визначається Інструкцією про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженою наказом Центрального управління Служби безпеки України від 29.01.2021 №31 (далі - Інструкція №31).

Відповідно до вимог пункту 2 Інструкції №31 рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцю (далі - рішення про заборону в`їзду) приймається в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю.

Згідно із вимогами пунктом 3 Інструкції №31 у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в`їзду функціональним підрозділом Центрального управління СБУ (далі - ЦУ СБУ), регіональним органом СБУ (далі - уповноважений підрозділ СБУ) готується довідка.

У довідці зазначаються:

дані про іноземця, якому передбачається заборонити в`їзд в Україну: прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) іноземця в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для громадян інших країн та осіб без громадянства - латиницею), число, місяць, рік народження, стать, громадянство (підданство) або країна постійного проживання, а також за наявності - дані національного паспорта або іншого документа, який посвідчує особу іноземця (вид, серія, номер, орган, який видав, дата видачі), місце народження, місце роботи, посада, місце проживання, контактний номер телефону;

відомості, що обґрунтовують необхідність прийняття рішення про заборону в`їзду, зокрема: обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в`їзду; результати перевірки іноземця за інформаційними системами й оперативними обліками СБУ, МВС та банками даних Міжнародної організації кримінальної поліції - Інтерпол; наявність родинних зв`язків в Україні (дружини або чоловіка, дітей, батьків, осіб, які перебувають під її опікою чи піклуванням); наявність майнових зобов`язань перед юридичними та фізичними особами в Україні; строк заборони в`їзду в Україну іноземцю (три роки).

Також суд враховує, що Наказом СБУ №147 від 15.06.2022 року (зареєстрований в Міністерстві юстиції України17 червня 2022 р. за № 673/38009) внесенні зміни до пункту 3 Інструкції про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, за якими під час дії в Україні або окремих її місцевостях воєнного стану у довідці не зазначаються відомості, визначені абзацами шостим - восьмим цього пункту, окрім відомостей про результати перевірки іноземця за інформаційними системами й оперативними обліками СБУ.

Пунктом 5 Інструкції №31 встановлено, що на підставі відомостей, викладених у довідці, в уповноваженому підрозділі СБУ готується постанова про заборону в`їзду в Україну (додаток 1).

У постанові про заборону в`їзду в Україну не допускається викладення інформації з обмеженим доступом.

Постанова про заборону в`їзду в Україну складається у двох примірниках, які підписуються оперативним співробітником уповноваженого підрозділу СБУ та погоджуються: у ЦУ СБУ - начальником функціонального підрозділу або його заступником; у регіональному органі СБУ - начальником цього органу або його заступником. Примірники постанови про заборону в`їзду в Україну затверджуються Головою СБУ, його першим заступником чи заступником відповідно до розподілу функціональних обов`язків. Строк заборони в`їзду в Україну іноземцю обчислюється з дати затвердження постанови про заборону в`їзду в Україну (пункт 6 Інструкції №31).

Відповідно до пункту 7 Інструкції №31 уповноважений підрозділ СБУ готує доручення Держприкордонслужбі щодо заборони в`їзду в Україну іноземцю (далі - доручення), форму якого наведено у додатку до Порядку надання Державній прикордонній службі та виконання нею доручень уповноважених державних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2013 року N 280 (далі - Порядок).

Уповноважений підрозділ СБУ надсилає доручення до органу Держприкордонслужби з одночасним інформуванням про це ДКР за наявності відомостей про в`їзд іноземця в Україну протягом семи днів з моменту затвердження постанови про заборону в`їзду в Україну - у регіональному органі СБУ.

В інформуванні обов`язково зазначаються обставини, що слугували підставою для виконання доручення.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що передумовою для прийняття постанови про заборону в`їзду є викладені у довідці відомості. Рішення про заборону в`їзду повинно прийматися виключно у випадку, якщо є наявність достатньої інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення особою суспільно небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетенції Служби безпеки України.

На виконання вимог ухвали відповідачем надано та судом досліджено довідку від 23.02.2022р. щодо підстав для заборони в`їзду в Україну позивачу, яка має гриф обмеження доступу «Для службового користування», та постанову про заборону в`їзду в Україну від 23.02.2022 строком на три роки.

Судом встановлено, що згідно довідці суспільна небезпечність перебування ОСОБА_5 на території України полягає у тому, що вказана особа входить до транснаціонального ОЗУ т.з. Еміля Варшавського, яке створене на етнічній основі та причетне до протиправної діяльності насильницького спрямування, вимагання коштів, незаконного переміщення через державний кордон України не задекларованої валюти, контрабанди та збуту наркотичних засобів, зброї, ювелірних цінностей та контрафактного алкоголю, котре своєю діяльностю створює загрозу національній безпеці України та громадському порядку і керується спецслужбами іноземних держав, та Головним управлінням отримано інформацію про те, що ОСОБА_11 за вказівкою лідера вказаного ОЗУ, на території м.Варшава неодноразово проводив зустрічі з кримінальними авторитетами, які причетні до організації контрабандних поставок наркотичних засобів героїну із країн Азії та кокаїну із країн Латинської Америки через Україну до країн Західної Європи.

Згідно із вимогами статті 19 Закону України від 21.06.2018 №2469-VIII «Про національну безпеку України» Служба безпеки України є державним органом спеціального призначення з правоохоронними функціями, що забезпечує державну безпеку, здійснюючи з неухильним дотриманням прав і свобод людини і громадянина: 1) протидію розвідувально-підривній діяльності проти України; 2) боротьбу з тероризмом; 3) контррозвідувальний захист державного суверенітету, конституційного ладу і територіальної цілісності, оборонного і науково-технічного потенціалу, кібербезпеки, економічної та інформаційної безпеки держави, об`єктів критичної інфраструктури; 4) охорону державної таємниці.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про національну безпеку України» державна безпека - захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності і демократичного конституційного ладу та інших життєво важливих національних інтересів від реальних і потенційних загроз невоєнного характеру (пункт 4); національна безпека України - захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз (пункт 9); загрози національній безпеці України - явища, тенденції і чинники, що унеможливлюють чи ускладнюють або можуть унеможливити чи ускладнити реалізацію національних інтересів та збереження національних цінностей України (пункт 6); національні інтереси України - життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян (пункт 10).

На думку суду, вказана довідка та спірна постанова містять визначений Інструкцією №31 виклад обставин, наявність яких є необхідною для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну, а також обґрунтування того, в чому саме полягають інтереси забезпечення безпеки України, пропозиції щодо строку заборони в`їзду в Україну особі (три роки).

Також вказані вище документи дають можливість ідентифікувати особу, відносно яких вони складені.

Суд звертає увагу на те, що саме по собі рішення про заборону в`їзду на територію України, прийняте Службу безпеки України в рамках здійснення завдань, покладених на неї Законом України «Про контррозвідувальну діяльність», має превентивний характер, відповідно, прийняттю такого рішення не обов`язково має передувати здійснення особою порушення законодавства та наявність будь-яких кримінальних проваджень.

Тобто, Служба безпеки України як державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України, наділена компетенцією надавати оцінку наявності в діях відповідних суб`єктів загроз (реальних та/або потенційних) національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України тощо та приймати за результатами такої оцінки відповідне рішення, спрямоване, крім іншого, на попередження загроз, прямий або опосередкований вплив на фактори запобігання їх виникненню, а також локалізацію та усунення загроз.

Так, з аналізу статті 2 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» та статті 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» слідує, що метою контррозвідувальної діяльності є, перш за все, попередження вчинення злочину, тоді як завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння (вже вчинені чи вчинення яких триває), відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України. Наявність даних в ЄРДР є наслідком саме оперативно-розшукової діяльності, контррозвідувальні ж заходи здійснюються до вчинення протиправних дій (з метою їх недопущення).

Водночас, суд вважає, що право на обмеження доступу до території держави для осіб, які не є громадянами цієї держави, є суверенним правом Держави Україна, і, обґрунтовуючи застосування такого права певними припущеннями та посиланнями на інтереси держави, відповідач діяв в межах наданих повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 28 січня 2021 року у справі №200/13120/19-а (пункт 31).

Відповідно до вимог частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний суд у п.47 постанови по справі №826/9102/18 від 27 травня 2021 року вказав, що позивач, посилаючись на те, що довідка, яка передувала прийняттю постанови про заборону йому в`їзду на територію України, порушує принцип презумпції невинуватості, у зв`язку з відсутністю стосовно нього даних в Єдиному реєстрі досудових розслідувань, внесених компетентними органами, що, на його думку, є обов`язковим елементом зазначеної довідки, невірно трактує пункт 3 Інструкції №344. Рішення про заборону в`їзду на територію України, прийняте Службою безпеки України у рамках здійснення завдань, покладених на неї законодавством України, має превентивний (попереджувальний) характер, відповідно, прийняттю такого рішення не обов`язково має передувати здійснення особою порушення законодавства та наявність кримінальних проваджень. Окрім того, пункт 3 Інструкції №344 не визначає обов`язковою умовою зазначення у довідці всіх перелічених у цьому пункті позицій.

У п.48 постанови Верховний суд погодився, що Служба безпеки України, як державний правоохоронний орган спеціального призначення, який забезпечує державну безпеку України, наділена компетенцією надавати оцінку наявності в діях відповідних суб`єктів загроз (реальних та/або потенційних) національним інтересам, національній безпеці, суверенітету і територіальній цілісності України тощо та приймати за результатами такої оцінки відповідне рішення, спрямоване, окрім іншого, на попередження загроз, прямий або опосередкований вплив на фактори запобігання їхньому виникненню, а також локалізацію та усунення загроз.

Зі змісту Рекомендації Комітету Європи NR (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом 11 березня 1980 року на 316-й нараді, вбачається, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, ключовим завданням якого є здійснення правосуддя. Таким чином, вжиття заходів щодо заборони в`їзду в країну залежить виключно від дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень.

Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 29 липня 2021 року у справі №320/8499/20, у якій, зокрема, зазначено, що право позивача на особисте життя ставиться у противагу інтересам національної безпеки та економічного добробуту держави, що, на думку Суду, виправдовує застосовані до позивача заходи втручання у його права, гарантовані статтею 8 Конвенції.

Також суд не залишає поза уваги той факт, що Пунктом 3 Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб /п.1/, а також у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану" /п.3/.

Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні"" від 24 лютого 2022 року № 2102-IX, затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022 року N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні".

Надалі Указами Президента України неодноразово продовжений строк дії воєнного стану в Україні, які затверджені законами України та останній раз Указом №59/2023 від 06.02.2023 року.

Крім того, матеріали справи не містять обставин, за яких іноземець не може бути примусово повернутий чи примусово витворений, або виданий чи переданий до країн, де можуть бути виникнути випадки зазначені у ст. 31 Закону України №3773-VI.

З урахуванням встановлених судом обставин суд доходить висновку, що втручання Служби безпеки України в право позивача на ведення ним підприємницької діяльності та спілкування з членами родини було пропорційно переслідуваній меті та необхідним в демократичній державі. Також суд враховує, що на час прийняття судового рішення країна перебуває під загрозою фізичної окупації з боку країни-агресора російської федерації, через що територію України за 2022рік в зв`язку з бойовими діями покинули мільйони громадян України.

Отже, доводи позивача про те, що оскаржувана постанова СБУ не відповідає вимогам закону та Інструкції, так як у них не вказано конкретні факти, які б свідчили про вчинення суспільно небезпечного діяння, не зазначено суть відомостей, отриманих в установленому законом порядку, про факти вчинення іноземцем суспільно небезпечних діянь, які суперечать інтересам забезпечення безпеки України, суд вважає необґрунтованими, оскільки вони прийняті в порядку, визначеному Інструкцією №31, Порядком №208 та містять виклад обставин, наявність яких є необхідною для прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну.

Суд також зауважує, що у статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зазначається, що суди при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

За змістом п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Європейський суд з прав людини у справах Abdulaziz, Cabales і Balkandali проти Сполученого Королівства, § 67; Boujlifa проти Франції, § 42 підтвердив, що відповідно до міжнародного права і з огляду на міжнародно-договірні зобов`язання, держава має право контролювати в`їзд іноземців на її територію, а також їх проживання на ній. До того ж, Конвенція не гарантує право громадян іншої держави приїздити до певної держави або проживати у ній. Тому державні органи не зобов`язані дозволяти іноземцю селитись у їхній країні (справа Jeunesse проти Нідерландів [ВП], § 103). Також Европейська конвенція з прав людини не гарантує як такого право іноземця в`їзжати або проживати в певній країні. (справа Dalea против Франции» №964/07 від 02.02.2010 г.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З урахуванням зазначеного, суд, на підставі наданих доказів в їх сукупності, системного аналізу положень законодавства України, прийшов до висновку, що в задоволенні адміністративного позову необхідно відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 2, 6-11, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Служби безпеки України про визнання протиправним та скасування постанови від 23.02.2022 року відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в апеляційному порядку за правилами встановленими ст.ст.293,295 КАС України.

Позивач: ОСОБА_2 громадянин Республіки Грузія рнокпп НОМЕР_2 АДРЕСА_1 .

Відповідач: Служби безпеки України м.Київ вул..Володимирська 33.

Повниий текст рішення виготовлений 16.02.2023року.

Суддя Іванов Е.А.

.