Справа № 440/7148/22
Суддя: І.Г. Ясиновський
Дата ухвалення: 2023-02-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2023 року м. ПолтаваСправа № 440/7148/22
Полтавський окружний адміністративний суд у складі судді Ясиновського І.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Приватне підприємство "Явір-2000" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

23 серпня 2022 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшов позов Підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" (надалі по тексту - позивач, ПЕЗО "Міськсвітло") до Управління західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (надалі по тексту - відповідач), відповідно до якого просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-08-007950-с.

В обґрунтування своїх вимог представник позивача наголошував на незгоді з викладеними у спірному висновку порушеннями. Зокрема, зауважував, що умови тендерної документації не суперечать положенням чинного законодавства. Додатково зазначив, що в тендерній документації було визначено місце надання послуг згідно технічних вимог, оскільки не мав технічної можливості внести до відповідного поля 340 адрес, за якими буде здійснюватись надання відповідних послуг. Не погоджувався з твердженням відповідача стосовно безпідставності зазначення Замовником в пункті 4 розділу IV тендерної документації та в пункті 9.1 проекту договору (додаток 4 тендерної документації) підстави зміни істотних умов договору збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії. Дане формулювання внесено до проекту договору враховуючи Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі, затверджену наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 №680. Окремо наголошував, що хоч статут ПП "Явір-2000" або інший установчий документ та/або лист в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії на момент розкриття тендерної пропозиції у складі пропозиції був відсутній, однак такий статут знаходиться на веб-сайті ПП "Явір-2000" у відкритому доступі.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року прийнято позовну заяву до розгляду та провадження у справі відкрито. Вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні). Залучено в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Приватне підприємство "ЯВІР-2000".

19 вересня 2022 року до суду надійшли пояснення представника третьої особи, відповідно до яких наполягаючи на наведених позивачем аргументах, просив задовольнити позов у повному обсязі /а.с. 94-98/.

20 вересня 2022 року до суду надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник відповідача наголошував на відсутності підстав для задоволення позовних вимог. Аналізом оголошення про проведення відкритих торгів встановлено, що на порушення пункту 3 частини другої статті 21 Закону Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено місце надання послуг. За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації вимогам Закону. Так, Замовником в пункті 4 розділу IV тендерної документації та в пункті 9.1 проекту договору (додаток 4 тендерної документації) передбачено підставу зміни істотних умов договору «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії». В той же час предметом закупівлі є послуги, про що свідчить тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пункт 2 частини четвертої статті 41 Закону. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. Також, аналізом пропозиції переможця торгів ПП «Явір-2000» встановлено, що статут учасника або інший установчий документ та/або лист в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії на момент розкриття тендерної пропозиції у складі пропозиції відсутній. Однак, Замовником на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерну пропозицію ПП «Явір-2000» не відхилено як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства /а.с. 121-134/.

27 вересня 2022 року до суду надійшла відповідь на відзив, відповідно до якої представник позивача, наполягаючи на раніше наведених аргументах, просив суд задовольнити позов /а.с. 166-172/.

19 жовтня 2022 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, відповідно до якої представник відповідача, наполягаючи на раніше наведених аргументах, просив суд відмовити у задоволенні позову /а.с. 177-183/.

Згідно з частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України від 06.07.2005 № 2747-IV (надалі також КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За відсутності клопотань сторін про розгляд справи у відкритому судовому засіданні чи за правилами загального позовного провадження, зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши письмові докази, суд встановив такі обставини справи та відповідні до них правовідносини.

08.12.2021 ПЕЗО "Міськсвітло" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-08-007950-c та тендерну документацію на закупівлю послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування устаткування системи відеоспостереження проекту «Безпечне місто в м. Полтава» на 2022 рік, з очікуваною вартістю 2568600,00 грн (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-08-007950-c).

На виконання доручення Держаудитслужби від 03.06.2022 №03100-18/3932-2022 та на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 03.08.2022 № 19-з "Про початок здійснення моніторингу закупівель" відповідачем проведено моніторинг процедури, у тому числі закупівлі UA-2021-12-08-007950-c /а.с. 141-143/.

За результатами такого моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (blob:https://prozorro.gov.ua/d1e02df6-c79e-4156-b48f-9d169b12d05e) висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Р.Снігуром 16.08.2022 №199 /а.с.144-145/.

Вважаючи свої права порушеними таким висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначалися Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) (надалі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За приписами статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Пунктом 2 частини 2 статті 8 Закону №922 передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу у цій справі позивачем під сумнів не ставились.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель органом державного фінансового контролю, відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 4 статті 8 Закону №922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, спірним висновком встановлено, що аналізом оголошення про проведення відкритих торгів встановлено, що на порушення пункту 3 частини другої статті 21 Закону Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено місце надання послуг.

Так, відповідно до опису оголошення про проведення торгів зазначено, що місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: "Україна, Відповідно до документації".

В той же час, згідно змісту тендерної документації, зокрема Додатку №2 Технічна специфікація (послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування устаткування системи відеоспостереження проекту "Безпечне місто в м. Полтава" на 2022 рік) крім іншого зазначено Перелік адрес, де знаходяться системи відеоспостереження із зазначенням типу камер у якому зазначено: "№ п.п.", "Тип позначення", "Модель", "Адреса", а також в складі тендерної документації знаходиться Додаток №1 до проекту договору, у якому також зазначено відповідну детальну інформацію щодо Переліку адрес, де знаходяться системи відеоспостереження із зазначенням типу камер у якому зазначено: "№ п.п.", "Тип позначення", "Модель", "Адреса". Зокрема, у вказаному Переліку вказано 340 адрес м. Полтава.

Позивач зазначав, що під час здійснення відповідної публікації на платформі Zakupki.Prom.ua у нього відсутня технічна можливість розмістити в формі оголошення про місце надання послуг інформацію про всі 340 адрес, однак вказана інформація є у складі тендерної документації.

Натомість відповідачем у відзиві на позовну заяву наведений приклад, коли у подібних випадках замовниками наведені декілька місць надання послуг у відповідному розділі оголошення про проведення торгів.

Надаючи оцінку вказаному висновку відповідача та аргументам сторін, суд зазначає наступне.

По-перше, посилання відповідача на подібні оголошення є недоречним, оскільки жодним чином не може бути аргументом як в підтвердження та і в спростування висновку відповідача відносно позивача, і вказані подібні оголошення є суттєво коротшими, ніж інформація в частині адрес місця надання послуг, яка визначена позивачем у справі, що розглядається, яка зокрема складається із 340 адрес та викладена на декількох аркушах формату А-4.

По-друге, Як вбачається із оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі UA- 2021-12-08-007950-с, позивачем зазначено місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - Україна, відповідно до документації.

Крім того, пункт 4.4 пункту 4 розділу І тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів за предметом згідно коду ДК 021:2015-50340000-0, затвердженої рішенням уповноваженої особи Підприємства електромереж зовнішнього освітлення Міськсвітло № 2 від 08.12.2021, містить інформацію про місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт), яка включає перелік 340 адрес (додаток № 2. № 4), де знаходяться системи відеоспостереження, що є місцем надання послуг. Зокрема, в Переліку адрес, де знаходяться системи відеоспостереження зазначено типи камер та адреси у якому крім іншого зазначено: "№ п.п. 1", "Тип позначення - ВК2", "Модель - IP67 DS-2CD4A35FWD-IZ", "Адреса - перехрестя вулиць Комарницького та Петра Юрченка" і подібна інформація в частині решти 339 місць надання послуг в межах міста Полтава.

Позивачем було обрано тип адреси "Відповідно до документації" та вказано країну поставки - "Україна".

Тендерну документацію разом із додатками було опубліковано позивачем одночасно із оголошенням про проведення відкритих торгів, в якому місце надання послуг зазначено "Україна, відповідно до документації".

В той же час, варто зазначити, що відповідно до п.п. 3.1.1 п. 3.1. Розділу 3 Регламенту використання електронного майданчика Zakupki.Prom.ua, (майданчик, який позивач використовував при проведенні торгів https://zakupki.prom.ua/regulations/commercial) замовник публікує оголошення про проведення закупівлі, яке містить наступну інформацію: опис предмету закупівлі; опис окремих номенклатурних позицій, необхідну кількість, місце та дати їх постачання та їх класифікацію за Єдиним Закупівельним Словником країн-членів ЄС (СРУ, ДК ххх:2015); очікувану вартість закупівлі (за необхідності); умови оплати; крок аукціону; дату і час завершення прийому пропозицій; контактну інформацію представників Замовника, до яких можна звертатись за уточненнями або запитаннями; вимоги до кваліфікації учасників та предмету закупівлі (у вигляді окремого вкладеного файлу); іншу інформацію у вигляді вкладених файлів.

В формі оголошення, наданій замовнику для заповнення майданчиком Zakupki.Prom.ua щодо інформації стосовно місця надання послуг наявні лише два способи заповнення, зокрема:

- заповнення полів «Вулиця та номер будинку», «Населений пункт», «Країна», «Область», Поштовий індекс». Поле «Вулиця та номер будинку» не може містити більше 10000 символів (у форматі тексту або числа). Поле «Населений пункт» не може містити більше 255 символів (у форматі тексту або числа). Поля «Країна» та «Область» замовник вибирає з визначеного переліку, і вони не можуть бути заповнені в іншому форматі. Поле «Поштовий індекс» повинно містити тільки цифри (5 символів);

- заповнення відмітки у блоці «Інші умови постачання» - в такому випадку системою автоматично в інформації про місце надання послуг буде зазначено «Відповідно до документації» та вибрана замовником країна.

Позивачем було обрано другий спосіб, оскільки згідно з умовами тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів за предметом згідно коду ДК 021:2015-50340000-0 послуги надаються за місцем, де знаходяться системи відеоспостереження: 340 адрес, і тому, в оголошенні про проведення відкритих торгів в інформації про місце надання послуг системою автоматично було зазначено: "Україна, Відповідно до документації". В той же час, як зазначалося вище і не заперечується сторонами позивачем у складі тендерної документації, зокрема Додатку №2 Технічна специфікація (послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування устаткування системи відеоспостереження проекту "Безпечне місто в м. Полтава" на 2022 рік) крім іншого зазначено Перелік адрес, де знаходяться системи відеоспостереження із зазначенням типу камер у якому зазначено: "№ п.п.", "Тип позначення", "Модель", "Адреса", а також в складі тендерної документації знаходиться Додаток №1 до проекту договору, у якому також зазначено відповідну детальну інформацію щодо Переліку адрес, де знаходяться системи відеоспостереження із зазначенням типу камер у якому зазначено: "№ п.п.", "Тип позначення", "Модель", "Адреса". Зокрема, у вказаному Переліку вказано 340 адрес м. Полтава.

Тобто оголошення Підприємства електромереж зовнішнього освітлення Міськсвітло містить інформацію про місце надання послуг відповідно до технічних можливостей та умов, які надані замовнику електронним майданчиком Zakupki.Prom.ua та розроблені у відповідності до технічного завдання Адміністратора системи ДП «ПРОЗОРРО».

Таким чином, суд дійшов висновку, що зазначення позивачем в оголошенні про проведення відкритих торгів щодо закупівлі 14А-2021-12-08- 007950-с інформацію "Україна, відповідно до документації" та одночасне зазначення детальної інформації про місце надання послуг в такій тендерній документації, та враховуючи технічні обмеження електронного майданчика Zakupki.Prom.ua на розміщення в полі «Вулиця та номер будинку» обмеженого числа символів, не може свідчити про порушення позивачем розміщення оголошення про місце надання послуг, а відтак висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог пункту 3 частини 2 статті 21 Закону України Про публічні закупівлі є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, спірним висновком встановлено, що за результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації вимогам Закону. Так, Замовником в пункті 4 розділу IV тендерної документації та в пункті 9.1 проекту договору (додаток 4 тендерної документації) передбачено підставу зміни істотних умов договору «збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії». В той же час предметом закупівлі є послуги, про що свідчить тендерна документація та оголошення про проведення відкритих торгів. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками в разі, якщо предметом закупівель є товари, про що свідчить пункт 2 частини четвертої статті 41 Закону. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації такої зміни істотних умов не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

У спростування викладеному порушенню, представник позивача наголошував, що дане формулювання внесено до проекту договору враховуючи Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі відкриті торги, затверджену наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 (далі - Наказ № 680). Так, тендерна документація складається з урахуванням форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом № 680, та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації (далі - Порядок), затвердженого Наказом № 680. Водночас, Порядком визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначає істотні умови у відповідності до статей 36 «Основні вимоги до договору про закупівлю» та 37 «Недійсність договору про закупівлю» Закону України «Про публічні закупівлі». На момент проведення процедури закупівлі зазначеним статтям Закону (з урахуванням змін) відповідали статті 41 «Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього» та 43 «Нікчемність договору про закупівлю» відповідно.

Надаючи оцінку висновку відповідача та аргументам учасників справи у цій частині, суд зазначає наступне.

Посилання позивача на Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі відкриті торги, затверджену наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 також не є достатнім та належним аргументом, оскільки остання не приведена у відповідність до діючої редакції Закону України "Про публічні закупівлі".

В той же час, відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Нормами ст. 41 Закону № 922-VIII передбачено основні вимоги до договору про закупівлю.

Так, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, з аналізу наведених норм слідує, що законодавством не передбачено окремих вимог до замовника щодо форми та змісту складеної ним тендерної документації з урахуванням особливостей предмету закупівлі (товар чи послуг).

Тобто, позивачем, відповідно до наведених вище вимог щодо змісту тендерної документації, правомірно визначено серед істотних умов, що обов`язково включаються до договору про закупівлю умову, передбачену ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії, що в силу приписів абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII може бути включено замовником до тендерної документації, оскільки не суперечить законодавству, яке регулює відповідні правовідносини.

Крім того, враховуючи специфіку предмету закупівлі (Послуги з поточного ремонту і технічного обслуговування устаткування системи відеоспостереження проекту «Безпечне місто в м. Полтава» на 2022 рік), включення позивачем до тендерної документації вказаної підстави зміни істотних умов договору (зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі), жодним чином не дискримінує учасників торгів, не перешкоджає їм реалізовувати свої права в межах проведення процедури тендерної закупівлі та, в подальшому ніяким чином не зможе вплинути на виконання сторонами умов вказаного договору, оскільки сама по собі наявність в ньому таких положень щодо істотних умов, за відсутності підстав для їх застосування, з урахуванням специфіки договору не створює для сторін такого договору жодних прав або обов`язків.

З огляду на встановлені судом обставини у справі, суд вважає протиправним твердження відповідача, викладене у спірному висновку щодо невідповідності тендерної документації замовника нормам абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII в частині включення до неї інформації, яка на думку відповідача не відповідає законодавству, а саме інформації щодо підстави зміни істотних умов договору.

Крім того, спірним висновком встановлено, що підпунктом 1.5 пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками «статуту учасника або іншого установчого документу та/або листа в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії (у разі, якщо Статут учасника знаходиться у вільному доступі на порталі електронних сервісів Міністерства юстиції України). Якщо Учасник діє на підставі модельного Статуту надається протокол загальних зборів щодо обрання керівника юридичної особи або рішення чи розпорядження (відповідно до обрання, яка визначена Статутом чи іншим установчим документом), в якому зазначені відомості про провадження діяльності на основі модельного Статуту (модельний статут при цьому не надається)». Аналізом пропозиції переможця торгів ПП «Явір-2000» встановлено, що статут учасника або інший установчий документ та/або лист в довільній формі із зазначенням коду доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації та/або опис документів, що надаються юридичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії на момент розкриття тендерної пропозиції у складі пропозиції відсутній. Однак, Замовником на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерну пропозицію ПП «Явір-2000» не відхилено як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Позивач аргументуючи безпідставність висновку в цій частині, зазначав про те, що статут ПП «Явір-2000» розміщений на офіційному веб-сайті даного учасника за посиланням (https://yavir2000.com/license/) та враховуючи, що тендерною документацією передбачено, що Замовник не вимагає в Учасника документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, то вважає, що тендерна документація ПП "Явір-2000" не суперечила умовам тендерної документації, а тому позивач не мав законодавчих підстав для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Надаючи оцінку висновку відповідача та аргументам учасників справи в цій частині, суд зазначає наступне.

Суд зазначає про безпідставність аргументів позивача з огляду на те, що на офіційному веб-сайті даного учасника за посиланням (https://yavir2000.com/license/) відсутній статут ПП "Явір-2000" і офіційний веб-сайт ПП "Явір-2000" не можна віднести до "публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель".

В той же час, суд звертає увагу відповідача, що викладені у пункті 1.5 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації щодо проведення процедури відкритих торгів за предметом згідно коду ДК 021:2015-50340000-0 вимоги стосувалися не складу тендерних пропозицій учасників (які передували проведенню відкритих торгів), а обов`язків переможця відкритих торгів (що вже відбулися) під час підпису відповідного договору. Тобто, склад тендерної пропозиції учасника та документи, які вимагаються Замовником визначені ним в його тендерній документації саме п.1.1. п. 1 Розділу ІІІ, а в п. 1.5. п.1 розділу ІІІ, на підставі аналізу якого відповідач сформував вказаний висновок, визначено якими документами підтверджується повноваження щодо підпису договору уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.

Доказів того, що третьою особою не було підтверджено повноваження щодо підпису договору уповноваженої особи учасника процедури закупівлі станом на час укладення та підписання договору між позивачем та ПП "Явір-2000", відповідачем у висновку не зазначено.

Окремо суд звертає особливу увагу, що самим висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-08-007950-с зазначено, що за результатами аналізу, питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про публічну закупівлю, своєчасності укладання договору на послуги з ремонту і технічного обслуговування, його оприлюднення та відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Суд також бере до уваги, що будь-яке рішення чи дії суб`єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, містити конкретні об`єктивні обставини, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У взаємозв`язку з викладеним суд уважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору постачання від 17.01.2022 №10 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, тобто зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939 передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Окрім того, норми статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні ґрунтуватись лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).

Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

З огляду на викладені обставини навіть в разі наявності викладеного порушення, якщо б воно мало місце бути, то зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору у даному випадку було б непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України, передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи наведене, суд доходить висновку, що за встановлених обставин, вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з третьою особою є необґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання позивачем бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

При цьому, відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані у спірному висновку порушення свідчать про недотримання основних принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону № 922.

При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 15.06.2021 у справі № 922/2987/20, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абзацу 8 частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

Окрім того, при вирішенні цієї справи суд також враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, якою встановлено, що процедурні порушення були виявлені вже після обрання переможця торгів та укладення з ним договору. При цьому, Верховний Суд зазначив, що Східний офіс Держаудитслужби, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку, Східний офіс Держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі (у тому числі щодо внесення змін до тендерної документації), а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі. За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Згідно із частиною п`ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

За вказаних обставин суд доходить висновку, що відповідачем не надано переконливих доказів, які підтверджують правомірність оскаржуваного висновку.

Виявлене під час моніторингу порушення, не знайшло свого підтвердження, та в разі, якщо таке порушення мало би місце, то жодним чином не вплинуло на проведення процедури торгів в цілому та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27 травня 2021 року, справа № 520/646/19.

Зазначена у висновку відповідача невідповідність не могла також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача носить суто формальний характер та не знаходить свого підтвердження.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт і публічними інтересами.

Таким чином, суд констатує, що висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-08-007950-с, не відповідає критеріям, визначеним частиною 2 статті 2 КАС України, є протиправним та таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Згідно з ч.1 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 2481,00 грн /а.с. 80/.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі. З огляду на ухвалення судом у цій справі рішення про задоволення позовних вимог, понесені позивачем судові витрати сплаченого судового збору у розмірі 2481,00 грн належить стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" (вул. Героїв АТО, буд. 73А, м. Полтава, Полтавська область, 36023, ідентифікаційний код 03338159) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вул. М.Грушевського, буд.8, м. Тернопіль, 46021, ідентифікаційний код ВП 40913637), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Приватне підприємство "Явір-2000" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-08-007950-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (вул. М.Грушевського, буд.8, м. Тернопіль, 46021, ідентифікаційний код ВП 40913637) на користь Підприємства електромереж зовнішнього освітлення "Міськсвітло" (вул. Героїв АТО, буд. 73А, м. Полтава, Полтавська область, 36023, ідентифікаційний код 03338159) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2481,00 грн /дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня/.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному ч.8 ст. 18, ч.ч. 7-8 ст. 44 та ст. 297 КАС України, а також з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених підп. 15.5 підп. 15 п. 1 р. VII "Перехідні положення" КАС України.

Суддя І.Г.Ясиновський