Справа № 400/9991/21
Суддя: Птичкіна В.В.
Дата ухвалення: 2023-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2023 р. № 400/9991/21
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради, вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001,

про:визнання неправомірним та скасування припису від 30.09.2021 № 106 і постанови від 13.10.2021,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (надалі позивач) звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, що містив вимоги:

визнати неправомірною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення від 13.10.2021, винесену начальником Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туовою Оленою Юріївною відносно ОСОБА_1 про визнання винним у скоєнні правопорушення, передбаченого частиною другою статті 18842 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн;

визнати неправомірним та скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил № 106 від 30.09.2021.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 , зокрема, вказала про недоведеність факту вчинення нею адміністративного правопорушення та про недотримання відповідачем норм Кодексу України про адміністративні правопорушення (надалі КУпАП) і положень затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (надалі Порядок № 553).

Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (надалі Управління або відповідач) позов не визнало, зазначило у відзиві, що мало законні підстави для проведення позапланової перевірки та завчасно проінформувало про перевірку позивача. За твердженнями Управління, позивач не створила умов для проведення перевірки: ані у перший, ані в останній день перевірки не була присутня на об`єкті будівництва, не надала Управлінню документи, про необхідність надання яких було зазначено у відповідному повідомленні. Відповідач вказав, що позивач своєчасно отримала всі документи, що були оформлені за результатами перевірки, та була повідомлена про розгляд 07.10.2021 справи про адміністративне правопорушення. Управління задовольнило заяву ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи на іншу дату 13.10.2021, проте за період з 04.10.2021 по 13.10.2021 (з моменту отримання позивачем документів за результатами перевірки до дня розгляду справи про адміністративне правопорушення) позивач не надала відповідачу жодних пояснень, зауважень, заперечень. Управління заперечило доводи позовної заяви щодо недотримання положень Порядку № 553 і вказало, що притягнення позивача до адміністративної відповідальності відбулося відповідно до норм КУпАП. Також відповідач зауважив, що в адміністративному позові відсутні доводи щодо протиправності припису, при тому, що право для його видання надано Управлінню Законом України від 17.02.2011 № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (надалі Закон № 3038) та Порядком № 553. Зміст припису, що оскаржується, цілком відповідає суті виявлених Управлінням порушень містобудівного законодавства.

Правом подати відповідь на відзив позивач не скористалася.

В судовому засіданні позивач і її представник адміністративний позов підтримали.

Про дату, час та місце розгляду справи відповідач був повідомлений належним чином, проте представника в судове засідання не направив, про причини його неприбуття суду не повідомив.

З урахуванням цього, суд, відповідно до пункту 1 частини третьої статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, 14.12.2021 здійснив розгляд справи за відсутності представника відповідача.

Відзив на позовну заяву, разом із клопотанням представника Управління про відкладення розгляду справи, були направлені відповідачем до суду 09.12.2021 (останній день строку, зазначеного судом в ухвалі про відкриття провадження у справі), надійшли до суду лише 15.12.2021 (наступного дня після судового засідання).

В судовому засіданні в якості свідків були допитані ОСОБА_2 і ОСОБА_3 .

В судовому засіданні, поряд з іншими доказами, був досліджений наданий позивачем диск із записом розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Як встановлено судом, 13.09.2021 начальник Управління видала наказ № 260 «Про проведення позапланової перевірки». Згідно з наказом, заступник начальника відділу інспекційної роботи Управління Хмельна О.О. мала в період з 17.09.2021 по 30.09.2021 здійснити позапланову перевірку факту самочинного будівництва на об`єкті «Виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 ». Ця адреса є зареєстрованим місцем проживання ОСОБА_1 .

У «Направленні для проведення планового (позапланового) заходу від 13.09.2021 № 200 вказано, що суб`єктом містобудування є ОСОБА_1

13.09.2021 на адресу позивача Управління направило лист № 1066/22.01-11-21/1 (надалі Повідомлення). У Повідомленні, зокрема, було зазначено про обов`язок позивача бути присутньою на об`єкті будівництва під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, допускати посадових осіб Управління до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, подати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (пункти 9, 14 Порядку № 553). ОСОБА_1 також була повідомлена про обов`язковість її (або її уповноваженого представника) участі при здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю, а також участі підрядної організації та осіб, відповідальних за здійснення авторського та технічного нагляду. Управління вказало у Повідомленні, що неявка на об`єкт будівництва, а також ненадання документів, необхідних для здійснення перевірки, буде розцінено як недопущення посадових осіб на об`єкт для проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, і таке недопущення матиме своїми наслідками притягнення винних осіб до відповідальності.

Як зазначено у позові та відзиві, Повідомлення позивач отримала 15.09.2021.

16.09.2021 Управління отримало лист позивача, в якому ОСОБА_1 заперечила факт здійснення будівельних робіт в її квартирі, а також зазначила про відсутність в період з 17.09.2021 по 03.10.2021 мешканців у зв`язку із запланованою відпусткою родини за межами міста. Позивач вказала, що не має можливості у визначений Управлінням час забезпечити доступ до квартири і просила «… розглянути питання щодо переносу строків перевірки …».

Листом від 22.09.2021 № 1113/22.01-13-21/1 Управління повідомило ОСОБА_1 про відсутність підстав для «… перенесення строків проведення позапланової перевірки …».

30.09.2021 посадова особа Управління, із залученням головного спеціаліста відділу комунального господарства та благоустрою адміністрації Заводського району ОСОБА_4 , лейтенанта поліції ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_5 , склала «Акт 155/2021 про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій» (надалі Акт). Згідно з викладеним в Акті, ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю «… на об`єкт Виконання будівельних робіт за адресою АДРЕСА_2 …» для проведення позапланової перевірки, чим порушила положення пункту 1 частини третьої статті 41 Закону № 3038 та підпункту 1 пункту 11 Порядку № 553.

30.09.2021 посадова особа Управління видала «Припис № 105 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» (надалі Припис), в якому, зокрема, зазначила, що «… під час виїзду на місце 17.09.2021 для проведення позапланового заходу ОСОБА_1 була відсутня. Під час повторного виїзду на місце 30.09.2021 … ОСОБА_6 … була відсутня та у строк встановлений для проведення перевірки, а саме у період з 17.09.2021 до 30.09.2021 не подала необхідних документів для проведення перевірки, на об`єкті будівництва … що є порушенням п.1 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та підпункту 1 пункту 11, абз. 2, 5 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України віл 23.05.2011 № 553 … ». Згідно з Приписом, позивач мала до 18.10.2021 усунути порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб Управління на об`єкт та надати документи, зазначені у Повідомленні.

30.09.2021 посадова особа Управління склала «Протокол про адміністративне правопорушення» (надалі Протокол), в якому, зокрема, зазначила, що відповідальність за допущені позивачем порушення (пункт 1 частини третьої статті 41 Закону № 3038, підпункт 1 пункту 11, абзаци другий, п`ятий пункту 14 Порядку № 553) передбачена частиною другою статті 18842 КУпАП. У Протоколі вказано, що до нього додаються фото об`єкту (інформації про наявність фото Акт не містить). Розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до Протоколу, мав відбутися 07.10.2021 у приміщенні Управління.

Суд зауважив, що у Приписі та у Протоколі вказано, що «… під час виїзду на місце 17.09.2021 для проведення позапланового заходу ОСОБА_1 була відсутня. Під час повторного виїзду на місце 30.09.2021 … ОСОБА_6 … була відсутня та у строк встановлений для проведення перевірки, а саме у період з 17.09.2021 до 30.09.2021 не надала необхідних документів для проведення перевірки …». Крім Акта, що був складений 30.09.2021, та в якому відсутня інформація щодо дати та часу фіксування факту недопуску, відповідач не надав доказів на підтвердження факту недопуску, який мав місце 17.09.2021.

Відповідно до викладеного у відзиві, Акт, Припис та Протокол Управління надіслало позивачу рекомендованим листом 01.10.2021, і ці документи позивач отримала 04.10.2021.

У позові ОСОБА_1 вказала, що зазначені документи нею були отримані 02.10.2021.

06.10.2021 позивач, посилаючись на статтю 268 КУпАП, звернулася до Управління із заявою про ознайомлення з матеріалами справи, а також подала клопотання про відкладення розгляду справи (причина відрядження з 15 год 06.10.2021 по 11.10.2021).

Листом від 07.10.2021 № 1204/22.01-13-21/1 Управління повідомило позивача про задоволення її заяви та клопотання та вказало, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 13.10.2021.

Справу було розглянуто 13.10.2021 у присутності позивача і її адвоката; за результатами розгляду начальник Управління «Постановою № 99 по справі про адміністративне правопорушення» (надалі Постанова) визнала ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 18842 КУпАП та наклала на позивача адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6 800 грн.

Згідно з частиною другою статті 18842 КУпАП, недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_2 і ОСОБА_3 (мешканці квартири АДРЕСА_3 ) повідомили, що в період з 17.09.2021 по 30.09.2021 вони не бачили посадових осіб Управління.

При прийнятті рішення суд виходив з такого.

Доводи ОСОБА_1 про те, що Повідомлення було отримано нею лише 15.09.2021, а не за десять днів до початку перевірки, що, на думку позивача, свідчить про неправомірність дій відповідача, суд відхилив. Відповідно до пункту 12 Порядку № 553, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані, серед іншого, надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку, зокрема електронного кабінету, або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку. Як вказано вище, в даному випадку мала бути проведена не планова, а позапланова перевірка.

Також суд визнав хибними посилання у позові на норми затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244 «Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», оскільки цей нормативно-правовий акт не регулює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 41 Закону № 3038, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Відповідно до абзаців першого, другого та п`ятого пункту 14 Порядку № 553, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема, через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Предметом доказування у цій справі є законність та обґрунтованість притягнення позивача до адміністративної відповідальності за недопущення посадової особи Управління на об`єкт будівництва під час здійснення нею державного архітектурно-будівельного контролю, а також законність та обґрунтованість видання відповідачем припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, що полягає у невиконанні позивачем обов`язків, встановлених абзацами другим та п`ятим пункту 14 Порядку № 553.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

З урахуванням цього, суд не взяв до уваги додані до відзиву фото, які, за твердженнями Управління, підтверджують «… факт прибуття посадової особи управління на об`єкт перевірки, відсутність Позивача на об`єкті будівництва, спілкування із мешканцями сусідніх квартири, розміщення направлення для проведення позапланової перевірки на дверях квартири АДРЕСА_4 …». Зображення на фото (навіть за умови, що ці докази відповідали би ознакам допустимості, достовірності та достатності) не свідчать про вчинення позивачем адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною другою статті 18842 КУпАП, не доводять порушення ОСОБА_1 обов`язків, встановлених пунктом 14 Порядку № 553, тому не відносяться до предмета доказування у цій справі.

До того ж, в Акті відсутні посилання на наявність будь-яких фото, а дата на фото «17.09.2021» не відповідає датам Акта і Протоколу.

Суд також не взяв до уваги доданий до позову оптичний носій інформації типу DVD-R (який, за твердженнями Управління, також доводить факт недопуску позивачем посадової особи відповідача на об`єкт будівництва для проведення перевірки). Інформація про те, що події, викладені в Акті, фіксувалися з використанням відеотехніки, відсутні як в Акті, так і у Протоколі.

Суд зауважив, що відповідно до абзацу другого пункту 9 Порядку № 553, з використанням фото, аудіо- та відеотехніки фіксується саме процес проведення перевірки, а не факт невиконання суб`єктом містобудування обов`язків, встановлених абзацами першим, другим та п`ятим пункту 14 Порядку № 553.

Суд критично оцінив показання свідків (сусідів позивача) про те, що в період з 17.09.2021 по 30.09.2011 вони не бачили посадову особу Управління. Те, що хтось з мешканців будинку не зміг підтвердити факт присутності такої особи, не є беззаперечним доказом того, що ця особа там не перебувала.

Заперечення проти позову (обґрунтованість видання Припису та законність притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності) Управління доводить Актом та Протоколом (додатками до якого є Акт, Припис та фотоматеріали).

Суд надав оцінку цим доказам і дійшов таких висновків.

Останнім абзацом пункту 12 Порядку № 553 встановлено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Згідно з абзацами першим, третім пункту 9 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу Національної поліції для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Надіслання ОСОБА_1 . Повідомлення свідчить про те, що Управління мало інформацію про суб`єкта містобудування, який будує (збудував) об`єкт самочинного будівництва.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 9 Порядку № 553, у випадку, коли суб`єкти містобудування або його представники, які будують або збудували об`єкт будівництва та були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування.

Виходячи з цього, неприбуття належним чином повідомленої про дату і час проведення перевірки (17.09.2021 о 10-30) ОСОБА_1 (її представника) не було перешкодою для Управління у проведенні перевірки.

В Акті вказано, що позивач порушила пункт 1 частини третьої статті 41 Закону № 3038 та підпункт 1 пункту 11 Порядку № 553, відповідно до яких посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню. Твердження про порушення цих норм позивачем (яка була визначена Управлінням в якості суб`єкта містобудування) є хибними, оскільки обов`язки суб`єктів містобудування встановлені іншими законодавчими та нормативними положеннями.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові від 04.02.2021 у справі № 815/2235/17 (касаційне провадження № К/9901/0636/18) за позовом фізичної особи-підприємця до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про скасування постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності Верховний Суд, зокрема, вказав: «… відповідач в період з 06.03.2017 по 20.03.2017 мав провести перевірку дотримання вимог містобудівного законодавства … під час виконання будівельних робіт на об`єкті … яка мала розпочатись 09.03.2017 о « 10-00» год. та завершитись не пізніше 20.03.2017 … згідно листа повідомлення № 1014-1079-17 від 23.02.2017 перевірка повинна була розпочатися 09.03.2017 о « 10-00» год., а спірний акт про недопущення посадових осіб відповідача був складений лише 20.03.2017 та без зазначення дати та часу фіксування недопуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва … Верховний Суд стверджує, що акт про недопущення посадових осіб відповідача повинен складатися одразу при встановленні обставин зафіксованих за його змістом. Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Частиною 1 статті 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Так, перевірка позивача повинна була розпочатися відповідачем 09.03.2017 о « 10.00» год., проте відсутня належні та допустимі докази, що у визначений час відповідач здійснив вихід на об`єкт контролю, зокрема відсутній акт про недопущення посадових осіб 09.03.2017. Водночас акт про недопущення був складений лише 20.03.2017. У зв`язку з відсутністю належних доказів прибуття суб`єкта владних повноважень на перевірку 09.03.2017, Суд також критично оцінює доводи скаржника щодо ненадання документів під час перевірки з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю …».

Оскільки Акт був складений лише 30.09.2021, суд, з урахуванням наведених вище висновків Верховного Суду, визнав, що відповідач не довів належними доказами факт недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій, а тому дійшов висновку про недоведеність Управлінням тієї обставини, що ОСОБА_1 порушила обов`язки, передбачені пунктом 14 Порядку № 553.

Відповідно, Припис було видано безпідставно.

До того ж, у Приписі відсутні посилання на Акт. Інформація у Приписі щодо певних фактичних обставин та кваліфікації їх відповідачем (порушення пункту 14 Порядку № 553) в Акті відсутня.

Суд також взяв до уваги, що відповідно до пункту 3 частини третьої статті 41 Закону № 3038, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил.

Згідно з пунктом 17 Порядку № 553, у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі припис).

При цьому, відповідно до пункту 16 Порядку № 553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Отже, Законом № 3038 та Порядком № 553 встановлено, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил видається виключно за результатами проведеної органом державного архітектурно-будівельного контролю перевірки, результати якої зафіксовані у відповідному акті перевірки. В той же час, видання припису на підставі акта, про який зазначено у пункті 12 Порядку № 553, за відсутності акта перевірки, Законом № 3038 та Порядком № 553 не передбачено.

Частиною другою статті 41 Закону № 3038 встановлено, що орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно зі статтею 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У Постанові вказано, що справу про адміністративне правопорушення було розглянуто на підставі таких письмових доказів: «акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва … від 30.09.2021 № 155/2021, протокол про адміністративне правопорушення від 30.09.2021р, припис № 106 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 30.09.2021р., документи фотофіксації …».

Суд вище надав оцінку Акту та Припису (додатки до Протоколу) та встановив, що вони не є належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення - недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Які саме «документи фотофіксації» зазначені у Постанові, відповідач не зазначив у відзиві. Проте, якщо йдеться про фото, зроблені 17.09.2021 (додані до відзиву), то суд зробив висновок про неможливість визнання їх доказами вчинення адміністративного правопорушення, зафіксованого Протоколом від 30.09.2021.

В свою чергу, у Протоколі вказано, що порушення були виявлені за результатами позапланової перевірки, що не відповідає дійсності.

Згідно зі статтею 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Протокол, з урахуванням якого Управління притягнуло позивача до адміністративної відповідальності, не містить підпису ОСОБА_1 та не містить інформації про те, що ОСОБА_1 відмовилася від його підписання. Ця обставина позбавляє Протокол доказової сили.

Відповідно, докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення відсутні, наслідком чого є висновок про незаконність Постанови.

З урахуванням того, що суд визнав безпідставними висновки відповідача про вчинення позивачем адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною другою статті 18842 КУпАП, доводам ОСОБА_1 щодо недотримання посадовою особою Управління порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення суд оцінку не дав.

Окремо суд визнав за необхідне зазначити таке.

Як вказано вище, частиною другою статті 18842 КУпАП встановлена відповідальність за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно, суб`єктом зазначеного адміністративного правопорушення є особа, щодо якої здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

В абзаці першому частині першої статті 41 Закону № 3038 вказано, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

У справі відсутня інформація про те, що позивач є проектувальником/підрядником/експертом.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 1 Закону № 3038 (в редакції, що була чинною у 2021 році), замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву. Доказів того, що ОСОБА_1 подала заяву з наміром забудови певної території, тобто того, що позивач є замовником у розумінні Закону № 3038 і підлягає державному архітектурно-будівельному контролю, Управління суду не надало.

За таких обставин суд встановив, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, вказаного у частині другій статті 18842 КУпАП, а проведення відповідно до Порядку № 553 відносно позивача перевірки не узгоджується з частиною першою статті 41 Закону № 3038.

На підставі викладеного суд дійшов висновку про задоволення позову.

Судові витрати (сплачена позивачем сума судового збору), відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 19, 139, 241 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати винесений 30.09.2021 заступником начальника відділу інспекційної роботи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Хмельною Оксаною Олександрівною припис № 106 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Скасувати винесену 13.10.2021 начальником Управління архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради Туовою Оленою Юріївною постанову № 99 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) була визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 18842 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та закрити справу про адміністративне правопорушення.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Миколаївської міської ради (вул. Адміральська, 20, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код: 41256954) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 1 362 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справу було розглянуто в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається учасниками справи безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.В. Птичкіна