Справа № 160/9219/22
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 січня 2023 року м. Дніпросправа № 160/9219/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.08.2022 року (головуючий суддя Кальник В.В.)

в адміністративній справі №160/9219/22 за позовом Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради до відповідача Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог: Товариство з обмеженою відповідальністю "Центр Консалтинг", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради, звернувся 04.07.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до відповідача Державної аудиторської служби України, третя особа: ТОВ "Центр Консалтинг, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-010484-c, за предметом закупівлі «Послуга з постачання програмного забезпечення у вигляді ліцензій», оприлюднений в системі Prozorro 18.02.2022 року.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що 30.12.2021 року Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради було оголошено процедуру закупівлі очікуваною вартістю 4 000 000грн. без ПДВ (унікальний номер UА-2021-12-30-010484-с). За результатами проведення процедури закупівлі переможцем було визнано ТОВ «Центр Консалтинг». Відповідно до наказу №13 від 26.01.2022 року, Державною аудиторською службою України проведено моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі. Відповідно до ч. 3 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», з переможцем було укладено договір від 28.01.2022 року №280122 на суму 3 130 000грн. без ПДВ, предметом якого є послуга з постачання програмного забезпечення у вигляді ліцензій за кодом ДК 021:2015:72240000-9 (Послуги з аналізу та програмування систем). 31.01.2022 року відповідач оприлюднив запит щодо отримання інформації та документів, на яку в той же день було надано відповідь. 18.02.2022 року відповідачем було оприлюднено висновок, згідно з яким за результатами проведеного моніторингу було встановлено порушення ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки замовником не було відхилено тендерну пропозицію, що не відповідала встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» вимогам до учасника. Позивач вважає висновок Держаудитслужби від 18.02.2022 року таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу та суперечить дійсності. Також в обґрунтування своєї позиції позивач зазначив, що відповідно до вимог тендерної документації (п. 1 р. 3 Інструкції з підготовки тендерної документації», п. 3 додатку 3 тендерної документації), учасник ТОВ «Центр Консалтинг» надав на підтвердження кваліфікаційного критерію довідку, що підтверджувала наявність працівника (ів) відповідної кваліфікації від 14.01.2022 №003/тп. При цьому позивач зауважив, що за предметом закупівлі придбавався готовий програмний продукт, а тому достатньо одного працівника, який відповідає кваліфікаційному критерію тендерної документації замовника. Позивач не встановлював дискримінаційних вимог у тендерній документації; також позивач зазначив про те, що не зобов`язаний розглядати всі документи, що не визначені тендерною документацією, однак, надані учасником; тендерною документацією не вимагалось надання інформації про кількість та підтвердження кваліфікації працівників учасника. Позивач наголосив, що на виконання п.п. 3.1 п. 3 Додатку 3 тендерної документації учасник надав довідку на бланку підприємства, зазначивши у ній додатково інформацію, що не вимагалась замовником, але її зазначення, на думку позивача, не є підставою для відхилення тендерної пропозиції. Щодо вимоги відповідача про усунення порушення законодавства шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, позивач зауважив, що Держаудислужба зазначила загальні норми законодавства, в той час як повинне бути посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту та вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень. Окремо позивач послався на поважність підстав пропуску строку на оскарження висновку, обґрунтовуючи свою позицію роз`ясненням ТПП України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1. З огляду на викладене у позові, Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради просив суд визнати поважними причини пропуску строку на оскарження висновку, визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-12-30-010484-с від 18.02.2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.08.2022 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-010484-c, за предметом закупівлі «Послуга з постачання програмного забезпечення у вигляді ліцензій», оприлюднений в системі Prozorro 18.02.2022 року.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що предметом договору від 28.01.2022 року є послуга з постачання програмного забезпечення у вигляді ліцензій за кодом ДК 021:2015:72240000-9 (Послуги з аналізу та програмування систем) та п.п. 1.4. договору від 28.01.2022 року визначено, що надання послуги передбачає здійснення виконавцем технічної підтримки та гарантійного обслуговування програмного забезпечення згідно строку дії ліцензій з моменту підписання Акту приймання-передачі наданих послуг, що технічно можливо забезпечити одним працівником з відповідною кваліфікацією (при цьому відповідальна особа за виконання договору ОСОБА_1 має відповідний кваліфікаційний рівень), а також з огляду на відсутність в тендерній документації вимоги щодо обов`язкової наявності декількох працівників із відповідною кваліфікацією, суд не погоджується з висновками Держаудислужби України про порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Також зауважив, що встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором від 28.01.2022 року є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Вказує, що фактичні обставини справи свідчать про те, що договір від 28.01.2022 №280122, який оприлюднений в електронній системі закупівель Прозоро, діє до 31.12.2022 та відповідно до п.1.4 вказаного договору передбачено надання послуг у вигляді технічної підтримки, гарантійного обслуговування програмного забезпечення, відтак послуги згідно договору від 28.01.2022 №280122 мають надаватися до 31.12.2022. Зазначає, що ТОВ «Центр Консалтинг» у випадку звільнення з посади ОСОБА_1 , зважаюси на те, що на працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не надано жодного документального підтвердженняч щодо наявності кваліфікації і досвіду, не може належним чином виконувати умови договору від 28.01.2022 №280122, оскільки зважаючи на вказані обставини може виявитися, що в учасника торгів ТОВ «Центр Консалтинг» відсутні працівники відповідної кваліфікації, як вимагали вимоги Тендерної документації.

Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає розгляду справи по суті спору.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Департамент інформаційних технологій Дніпровської міської ради (місцезнаходження юридичної особи: 49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 75, ), дата державної реєстрації: 18.04.2016 року, підпорядковується Дніпровській міській раді.

З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015:72240000-9: Послуги з аналізу та програмування систем, позивачем було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UА-2021-12-30-010484-с.

За результатами розгляду тендерних пропозицій, найбільш економічно вигідною було визначено пропозицію ТОВ «Центр Консалтинг», встановлено, що зазначена пропозиція відповідає вимогам тендерної документації.

17.01.2022 року ТОВ «Центр Консалтинг» було визначено переможцем процедури закупівлі та опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

28.01.2022 року між Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради («замовник») та ТОВ «Центр Консалтинг» («виконавець») укладено договір №280122, відповідно до п.п. 1.1 якого виконавець зобов`язався в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику за кодом ДК 2240000-9 Послуги з аналізу та програмування систем (Послуга з постачання програмного забезпечення у вигляді ліцензій), згідно проведеної електронної закупівлі ID: UA-2021-12-30-010484-с (далі послуга), а замовник зобов`язується прийняти послугу та в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною програмою у сфері зв`язку, телекомунікації та електронних сервісів Дніпровської міської ради на 2021-2024 роки, затвердженою рішенням Дніпровської міської ради від 02.09.2020 №20/60 із змінами (п. 3.6 Придбання ліцензійного програмного забезпечення) КП КВК МБ 2017530 (КЕКВ 2240), здійснити їх приймання та оплату на умовах даного Договору. Авторські та майнові права на програмний продукт не передаються Замовнику, а залишаються у Виконавця (розробника).

Згідно з п.п. 1.4. договору від 28.01.2022 року, надання послуги передбачає здійснення виконавцем технічної підтримки та гарантійного обслуговування програмного забезпечення згідно строку дії ліцензій з моменту підписання Акту приймання-передачі наданих послуг.

Відповідно до положень п.п. 3.1. договору від 28.01.2022, виконавець зобов`язується надати послугу з моменту укладання цього договору до 31.12.2022.

Відповідно до п.п. 4.2 договору від 28.01.2022, загальна сума договору становить 3130000грн. (три мільйони сто тридцять тисяч гривень), без ПДВ.

Наказом заступника голови Держаудитслужби України від 26.01.2022 №13 «Про початок моніторингу процедур закупівель», розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додано до вищезазначеного наказу.

Згідно з додатком до наказу від 26.01.2022 року №13 «Перелік процедур закупівель», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу за унікальним номером UA-2021-12-30-010484-с, оприлюдненої 30.12.2012 року, підстава для здійснення моніторингу: інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

31.01.2022 року Держаудитслужбою опубліковано запит щодо надання пояснень з питань:

- яким чином і на підставі яких документів позивачем було здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість;

- необхідність надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів) на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

31.01.2022 року на запит Держаудислужби було надано відповідь Департаментом інформаційних технологій ДМР:

- визначення очікуваної вартості предмета закупівлі здійснено на підставі примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, затвердженої центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, а саме: шляхом отримання 3-х цінових пропозицій згідно з абзацем 2 пункту 1 розділу ІІІ наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.02.2020 №275 із змінами. Необхідно врахувати, що Департаментом оголошено закупівлю за потребами комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради та за наданим комунальним підприємством технічним завданням. Відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) Департаментом, як головним розпорядником бюджетних коштів, проводиться оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (далі - Оприлюднення) шляхом розміщення його на власній сторінці офіційного вебсайту Дніпровської міської ради (у розділі «Обгрунтування технічних та якісних характеристик, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі») протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Посилання на сторінку: https://dniprorada.gov.ua/uk/page/departament-informacijnih-tehnologij-dniprovskoi-miskoi-radi. Необхідно зазначити, що Оприлюднення реалізовано шляхом налаштування віджиту на майданчику zakupki.prom.ua та здійснюється під час оголошення конкурентних процедур закупівель або переговорних процедур закупівель.

18.02.2022 року в електронній системі закупівель було опубліковано висновок від 18.02.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2021-12-30-010484-с.

Відповідно до констатуючої частини (2) висновку від 18.02.2022 року, Держаудитслужбою України під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель Департаменту інформаційних технологій Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 30.12.2021 №62, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи від 17.01.2022 № 62-2, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Центр Консалтинг» (далі ТОВ «Центр Консалтинг»), повідомлення про намір укласти договір від 17.01.2022 б/н, договір від 28.01.2022 № 280122, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель від 31.01.2022.

Відповідно до п. 1 констатуючої частини (2) висновку від 18.02.2022 року, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено:

- відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 3 Додатку 3 тендерної документації, Замовник установив вимогу проте, що учасник повинен надати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що будуть долучатися до виконання договору. Для підтвердження необхідного рівня знань, досвіду та кваліфікації працівника(ів), необхідних для належного виконання договору відповідно до предмету закупівлі, який(і) зазначені в інформації про наявність працівника(ів) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник, у складі своєї пропозиції, повинен надати: сертифікат(и), що підтверджують кваліфікацію працівника(ів) та/або документ(и) про освіту у галузі інформаційних технологій та/або документ(и) про проходження курсів з проектування інформаційних систем та/або баз даних та/ або розробки програмного забезпечення тощо. На підтвердження вищезазначеного кваліфікаційного критерію, учасник ТОВ «Центр Консалтинг» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність працівника (ів) відповідної кваліфікації, який (і) мають необхідні знання та досвід для надання послуг від 14.01.2022 № 003/тп (далі - Довідка), у якій зазначив інформацію про трьох працівників, проте не підтвердив необхідний рівень знань, досвіду та кваліфікації двох працівників, необхідних для належного виконання договору, а саме: директора Середи О.С., який має освіту за спеціальністю «Соціологія» (диплом магістра НОМЕР_1 від 30.06.2010) та аналітика консолідованої інформації ОСОБА_3 «Маркетолог» (диплом магістра НОМЕР_2 від 15.06.2001). Інших документів, що підтверджують про проходження працівниками курсів з проектування інформаційних систем та/або баз даних та/або розробки програмного забезпечення тощо не надано, чим не дотримано вимоги пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та пункту 3 Додатку 3 тендерної документації. Проте, Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Центр Консалтинг» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

Відповідно до п. 2 констатуючої частини (2) висновку від 18.02.2022 року:

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Центр Консалтинг» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення порушень не встановлено.

Відповідно до п. 3 констатуючої частини (2) висновку від 18.02.2022 року:

- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

22.02.2022 року Департаментом інформаційних технологій ДМР було опубліковано звернення щодо роз`ясненням змісту Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-30-010484-c, однак, станом на час розгляду справи в суді на сайті Prozorro відповідь Держаудитслужби не опублікована.

Позивач вважає висновок Держаудислужби України від 18.02.2022 року протиправним.

Суд першої інстанції позов задовольнив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII.

Так, в силу ч.1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (№2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності»

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу ч.1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (№922-VIII), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6 ст.8 ЗУ №922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч.6 ст.8 ЗУ №922-VIII).

На думку колегії суддів апеляційної інстанції суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до п. 31, та п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (№922-VIII), тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (№ 922-VIII) визначено, що переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

З оскаржуваного висновку вбачається, що Держаудислужбою було встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» )№922-VIII), оскільки Департамент інформаційних технологій ДМР не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Центр Консалтинг», як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з таким учасником договір.

Слід взяти до уваги, що відповідно до положень ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною 2 цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Частиною 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII, визначено вичерпний перелік умов, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, так, зокрема:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині 14 статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини 2 статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини 2 статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідно до змісту розділу 3 тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»:

- тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів з: інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації.

Відповідно до п. 3 Додатку 3 до тендерної документації, замовником до переліку документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі» щодо наявності у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (під час закупівлі робіт або послуг у разі встановлення кваліфікаційного критерію такого як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників /співвиконавців), замовником установлено вимогу:

- надати інформаційну довідку на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом керівника або уповноваженої особи Учасника та відтиском печатки Учасника, що містить інформацію про наявність в Учасника працівників, що будуть долучатися до виконання договору.

Учасник повинен мати у своєму штаті особу, відповідальну за виконання договору, вказати П.І.Б. та контактний телефон такої відповідальної особи. Для підтвердження правових відносин щодо працівника(ів), який(і) зазначений(і) в інформації про наявність працівника(ів) відповідної кваліфікації, який(і) мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати: оригінал (оригінали) чи копію (копії) розпорядчого (розпорядчих) документа (документів) про призначення на посаду працівника(ів) учасника та/або оригінал (оригінали) чи засвідчену (засвідчені) копію (копії) документа (документів)/копії витягів з документів, що підтверджують наявність трудових відносин такого(их) працівника(ів) з учасником та/або скан-копії трудових книжок та/або договорів цивільно-правового характеру або ін. (Учасник може позначити ці документи як конфіденційні).

Для підтвердження необхідного рівня знань, досвіду та кваліфікації працівника(ів), необхідних для належного виконання договору відповідно до предмету закупівлі, який(і) зазначені в інформації про наявність працівника(ів) відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник, у складі своєї пропозиції, повинен надати: сертифікат(и), що підтверджують кваліфікацію працівника(ів) та/або документ(и) про освіту у галузі інформаційних технологій та/або документ(и) про проходження курсів з проектування інформаційних систем та/або баз даних та/або розробки програмного забезпечення тощо.

Дослідження тендерної пропозиції, дає підстави для висновку, що переможцем процедури закупівлі ТОВ «Центр Консалтинг» 14.01.2022 року було опубліковано довідку №003/тп від 14.01.2022 року, про наявність працівника (ів) відповідної кваліфікації, який (і) мають необхідні знання та досвід роботи для надання послуг, в якій зазначено три особи, зокрема, інженера-програміста ОСОБА_1 (що зазначена як особа, відповідальна за виконання договору).

Серед додатків до вказаної довідки наявні копія наказу №1к-2020 від 07.08.2020 про прийняття на роботу ОСОБА_1 , копія трудової книжки ОСОБА_1 , копія диплому магістра з інженерії програмного забезпечення ОСОБА_1 , а також копії наказів, трудових договорів та дипломів інших двох осіб ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Вказані додатки також містяться у відсканованому вигляді як додатки до довідки від 14.01.2022 №003/тп.

З огляду на вищезазначені обставини, а також те, що предметом договору від 28.01.2022 року є послуга з постачання програмного забезпечення у вигляді ліцензій за кодом ДК 021:2015:72240000-9 (Послуги з аналізу та програмування систем) та п.п. 1.4. договору від 28.01.2022 року визначено, що надання послуги передбачає здійснення виконавцем технічної підтримки та гарантійного обслуговування програмного забезпечення згідно строку дії ліцензій з моменту підписання Акту приймання-передачі наданих послуг, що технічно можливо забезпечити одним працівником з відповідною кваліфікацією (при цьому відповідальна особа за виконання договору ОСОБА_1 має відповідний кваліфікаційний рівень), а також з огляду на відсутність в тендерній документації вимоги щодо обов`язкової наявності декількох працівників із відповідною кваліфікацією, суд першої інстанції правильно визначив, що висновки Держаудислужби України про порушення позивачем абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII є необґрунтованими.

Щодо вимоги відповідача в висновку про усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 28.02.2022 року, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, відповідач, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором №280122 від 28.01.2022 року, допустив правову невизначеність та суперечливість.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

При цьому можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нових спірних правовідносин між сторонами, оскільки відповідач, не зазначивши чітких вимог, може повторно вимагати від позивача усунення порушень чинного законодавства.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року в справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року в справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі №160/11304/19 та ін.

Аналогічний підхід має бути застосований і в тому випадку, коли суб`єктом владних повноважень визначається спосіб усунення правопорушення, який суперечить або не відповідає законодавству.

Зокрема, з огляду на приписи ст. ст. 215, 216 Цивільного Кодексу України, вбачається, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Такі наслідки визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, яка зазначає, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

При цьому нікчемний правочин є недійсним з моменту його вчинення (ст.236 ЦК України).

Вказане свідчить, що внаслідок укладення нікчемного правочину зобов`язання у сторін за правочином (виконати роботу, надати послуги, поставити товар тощо) не виникають взагалі, а виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю (нікчемністю) правочину, визначені частиною 1 статті 216 ЦК України, у вигляді повернення сторін у первісний стан (реституція).

Натомість, наслідки у вигляді припинення зобов`язань за договором мають відбуватися виключно в рамках діючого договору (правочину) та чинних правовідносин, які мають ознаки легітимності (чинності).

Підстави припинення зобов`язань за діючими правочинами визначені зокрема главою 50 ЦК України.

Отже, з аналізу вищевказаних положень цивільного законодавства вбачається неможливість вчинення дій щодо припинення зобов`язань до правочинів, які є нікчемними або є недійсними, оскільки в даному випадку виникають лише наслідки, пов`язані із недійсністю правочину (реституція).

Відтак, встановлення відповідачем імперативного обов`язку позивачу припинити зобов`язання за договором від 28.01.2022 року є по суті вимогою до підконтрольної установи вчинити дії, що суперечать законодавству та яких юридично позивач вчинити не може, в силу відсутності для цього правових підстав, а тому таку вимогу відповідача не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Частиною 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 та ч.2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

При цьому, відповідачем, не доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, не доведено правомірність дій/рішень відповідача як суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи наведене вище, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-30-010484-c від 18.02.2022 року є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а позовні вимоги задоволенню.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача спростовуються доводами, викладеними позивачем та нормами законодавства України, що регулює дані правовідносини.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.08.2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 19.01.2023 та може бути оскаржена до Верховного Суду в силу ст. 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом 30-ти днів з дня вручення йому такого судового рішення.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова