Справа № 280/5367/22
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

10 лютого 2023 року м. Дніпросправа № 280/5367/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Ясенової Т.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєєва тимчасово здійснюючого повноваження Запорізького міського голови на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року

у адміністративній справі № 280/5367/22 за позовом ОСОБА_1 до секретаря Запорізької міської ради Куртєва Анатолія Валентиновича та виконавчого комітету Запорізької міської ради про визнання протиправними та скасування розпоряджень, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року частково задоволено подний ОСОБА_1 08.09.2022 року адміністративний позов до секретаря Запорізької міської ради ОСОБА_2 і виконавчого комітету Запорізької міської ради, та визнано протиправним і скасовано: Розпорядження Запорізького міського голови від 21.12.2021 року № 252р «Про проведення службового розслідування»; Розпорядження Запорізького міського голови від 22.08.2022 року № 200р «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 21.12.2021 № 252р «Про проведення службового розслідування»; Розпорядження Запорізького міського голови від 11.01.2022 року № 7р «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою»; Розпорядження Запорізького міського голови від 31.01.2022 року № 32р «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 11.01.2022 року № 7р «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою»; Розпорядження Запорізького міського голови від 26.08.2022 року № 208р «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 31.01.2022 року № 32р «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою», та стягнуто з секретаря Запорізької міської ради Куртєва А.В. за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 суму судового збору у розмірі 4135,00 грн.

Разом з тим, цим же рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 28.10.2022 року відмовлено у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання секретаря Запорізької міської ради Куртєва А.В. та виконавчого комітету Запорізької міськради виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за весь час відсторонення від здійснення повноважень в результаті проведення вищезазначених службових розслідувань.

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 31.10.2022 у цій справі виправлено описку в абз.8 резолютивної частини рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28.10.2022 шляхом вказівки вірного розміру суми судового збору, який підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 4 962,00 грн. замість невірно вказаного 4 135,00 грн

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем по справі - секретарем Запорізької міської ради Куртєвим А.В. з підстав: неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права; неповного з`ясування судом обставин, що мають значення для справи та недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; неврахування аргументів та позиції відповідачів у цій справі і ненадання їм жодної правової оцінки; а також невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи та правовим позиціям Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних спірних правовідносинах, що у сукупності на переконання апелянта є підставою для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі повністю та ухвалення нового рішення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач вказує про законність та обґрунтованість рішення суду, що ухвалене відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права та на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин у справі, а апеляційну скаргу відповідача вважає необґрунтованою, безпідставною, а отже такою, що не підлягає задоволенню, у зв`язку з чим просить залишити без змін рішення суду, а апеляційну скаргу залишити без задоволення.

За правилами п.1 та п.3 ч.1 ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції визнав за можливе розглянути дану справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами та на підставі наявних у ній доказів

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги і відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Завданням адміністративного судочинства в силу частини першої статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Судове рішення має відповідати визначеному ст.2 КАСУ завданню адміністративного судочинства та згідно до ч.ч.1-4 ст.242 КАСУ повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, тобто, бути законним (ухваленим відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права) і обґрунтованим (ухваленим на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи).

При цьому, колегія суддів враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану в пункті 58 рішення у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain), серія A, 303-A, п. 29).

Вищенаведеним вимогам КАСУ та приписам Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень - оскаржуване у цій справі рішення Запорізького окружного адміністративного суду не відповідає в повному обсязі, оскільки у даному спірном випадку суд хоча правильно і визначився з предметом спору, яким є правомірність розпорядчих актів Запорізького міського голови, прийнятих з метою проведення службового розслідування стосовно начальника управління з питань транспортного забезпечення та зв`язку Запорізької міської ради ОСОБА_1 , але разом з тим, суд першої інстанції вдався лише до обговорення кожного службового розслідування окремо без прив`язки до дати створення наявних в материалах справи письмових доказів з урахуванням проведення відносно позивача одночасно двох службових розслідувань шляхом формального цитування текстів Розпорядження секретаря Запорізької міської ради тимчасово виконуючого обов`язки Запорізького міського голови Куртєва А.В. від 14.12.2021 №235р «Про проведення вибіркової перевірки діяльності юридичної служби управління з питань транспортного забезпечення та зв`язку Запорізької міської ради» - яке не оскаржується позивачем до суду (а.с.33, 190-191) та оскаржуваних у цій справі п`ятьох Розпоряджень: від 21.12.2021 №252р та від 11.01.2022 року № 7р якими призначалося проведення службового розслідування та вирішено питання про відсторонення від здійснення повноважень за посадою; і від 31.01.2022 року № 32р, від 22.08.2022 року № 200р, від 26.08.2022 року № 208р якими вносилися зміни до Розпорядження міського Голови «Про проведення службового розслідування» від 21.12.2021 №252р та до Розпорядження міського Голови міського голови від 11.01.2022 року № 7р «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою».

Судова колегія наголошує, що з урахуванням характеру спірних правовідносин, детальне обговорення самих текстів оскаржуваних у цій справі Розпоряджень секретаря Запорізької міської ради та неоспорюваного Розпорядження від 14.12.2021 №235р немає правового значення для спірних правовідносин без належної їх судової перевірки та оцінки щодо обставин, які підтверджують:

- законність (правомірність) чи незаконність (протиправність) прийнятих відповідачем рішень (Розпоряджень), які за своєю юридичною природою є рішеннями суб`єкта владних повноважень адміністративно-розпорядчого характеру та повинні прийматися в порядку, на підставі та у спосіб, визначені Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 7 червня 2001 року№ 2493-III (далі Закон № 2493-III) та Порядком проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України «Про запобігання корупції» прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (далі- Порядок № 950);

-факт реального порушення оскаржуваними у цій справі Розпорядженнями суб`єктивних прав, свобод чи інтересів позивача по справі, захист яких гарантовано державою від порушень з боку суб`єктів владних повноважень;

- а також правозастосовну властивість оскаржуваних позивачем актів індивідуальної дії (розпоряджень) та їх юридичні наслідки, які б зумовлювали для позивача негативні наслідки, що підтверджували б порушення його прав та інтересів.

Дійсно, відповідно до ст.55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, а згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до ст.5 КАСУ також встановлено, що кожна особа має право в порядку встановленому Кодексом звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням діє чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушенні її права, свободи чи інтереси, та може просити захисту своїх прав в один із прописаних у пунктах 1-6 ч.1 цієї статті спосіб, або у інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч.2 ст.5 КАСУ).

Наведені норми свідчать, що право на звернення до суду розділяється на право в процесуальному та материальному розумінні, що є взаємопов`язаним між собою, оскільки:

- процесуальним правом на виконання вимог ст.55 Конституції України, ст.6 Конвенції та ст.5 КАС України забеспечується звернення особи до суду за захистом прав, порушенних суб`єктом владних повноважень, та відкриття судом провадження у справі і розгляд заявлених вимог по суті;

- а матеріальне право, іншими словами «позитивне розв`язання судом спору на користь позивача» в свою чергу забеспечується шляхом установлення і перевірки судом факту порушення, не визнання або оспорювання права, свободи чи інтересів особи, а залежно від з`ясованого суд має вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Отже, з урахуванням характеру спірних у цій справі правовідносин, під час розгляду ініційованого ОСОБА_1 спору, недостатньою є констатація обставин подій та цитування норм матеріального права, оскільки позитивне розв`язання спору і вирішення справи на користь позивача залежить саме від наявності у позивача суб`єктивних прав, які реально порушуються відповідачем внаслідок прийняття актів, що породжують, змінюють або припиняють певні правовідносини. Відповідно, для задоволення позову у цій адміністративній справі, суд повинен встановити передусім, що у зв`язку з прийняттям рішень (Розпоряджень) суб`єктом владних повноважень безпосередньо порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача і що прийняте судом рішення може призвести до ефективного поновлення таких прав, свобод чи інтересів позивача (тобто, повинна бути встановлена існуюча матеріально-правова заінтересованість позивача).

Разом з тим, суд першої інстанції помилково сприймаючи сутність матеріального права ОСОБА_1 на позов взагалі не врахував, що навіть встановлене порушення вимог закону чи іншого нормативного акту рішеннями (Розпорядженями) суб`єкта владних повноважень - не є достатньою підставою для визнання їх протиправними, оскільки обов`язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цими Розпорядженнями.

Тобто, адміністративний суд має переконатися, що стверджувальне позивачем порушення його права було реальним та обґрунтованим і для цього має бути встановлено чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також має бути визначено чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Отже, обов`язковою умовою задоволення позову ОСОБА_1 є доведеність ним порушення його прав чи охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, оскільки відсутність порушеного права чи невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Аналогічна правова позиція стосовно умов надання правового захисту судом тільки при наявності відповідного реального порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів конкретної особи на момент її звернення до суду, неодноразово викладалася Верховним Судом в постановах Верховного Суду від 07.02.2019 року у справі №144/1883/15-а, від 01.07.2019 року у справі №460/1019/16-а, від 01.12.2015 року у справі №-800/134/15, від 15.12.2015 у справі № 800/206/15, від 20.02.2019 року у справі №522/3665/17, і інш., а також у постановах Великої Палати Верховного Суду від 14.03.2018 року по справі №9901/22/17, від 06.06.2018 року по справі №800/489/17, від 06.02.2019 року по справі №9901/815/18 та інш, в яких наголошувалося, що судовому захисту підлягають порушені права, свободи та інтереси, належні безпосередньо заявникам, та таке порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення, що не дозволяє скаржитися абстрактно щодо порушення певних норм законодавства лише тому, що заявник вважає начебто певні положення норм законодавства впливають на їх правове становище. Якщо позивач не є учасником (суб`єктом) правовідносин, які виникли з прийняттям оскаржуваного рішення, яке є правовим актом ненормативного характеру, таке рішення, відповідно, не породжує для позивача й права на захист, тобто права на звернення із цим адміністративним позовом.

Аналізуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що під час розгляду справи суд першої інстанції повинен був встановити, а позивач довести факти та обставини, які б свідчили про порушення його індивідуально виражених прав внаслідок прийняття оскаржуваних у цій справі Розпоряджень Голови Запорізької міської ради від 21.12.2021 №252р, від 31.01.2022 року № 32р, від 11.01.2022 року № 7р, від 22.08.2022 року № 200р, від 26.08.2022 року № 208р.

Суд першої інстанції у даній справі хоча обґрунтовано і послався на положення ч.1 ст.2 КАСУ відповідно якої завданням адміністративного судочинства є вирішення спорів з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів осіб від порушень з боку суб`єкта владних повноважень, але разом з тим, суд не здійснив належне дослідження правової природи оскаржуваних позивачем Розпоряджень, які по своїй суті носять лише індивідуальний адміністративно-розпорядчий характер і які міський голова в контексті його функцій у місцевому самоврядуванні може приймати задля встановлення, зміни чи скасування правил поведінки, також як і не надав належної оцінки відсутності самого факту порушеня прав, свобод чи інтересів позивача оскаржуваними у цій справі Розпорядженнями.

Колегія суддів звертає увагу, що згадані вище п`ять Розпоряджень Голови Запорізької міської ради позивач оскаржує до суду у зв`язку з «призначенням безпідставних службових розслідувань (свідомо в період, коли позивач знаходився на лікарняному), і склад комісії із головою комісії-особою, у якої наявний очевидний конфлікт інтересів, і проведення одночасно двох службових розслідувань, і змінений склад комісій зі службових розслідувань з однаковим складом членів обох комісій, відсутність конкретного предмету службового розслідування та чітких строків його проведення, «потрійне» відсторонення особи від виконання повноважень, яких особа на час другого та третього відсторонення вже не мала, невиплата заробітної плати позивачу, вручення розпоряджень про проведення службового розслідування через вісім місяців після його початку», що саме позивач розцінює, як грубе порушення його прав та інтересів і особисту упередженість до нього відповідачів, пов`язану зі здійсненням ним своєї діяльності на посаді, та створенням перешкод в роботі шляхом прийняття декількох розпоряджень з питань проведення службового розслідування з порушенням передбачених ч.2 cт.19 і cт.43 Конституції України конституційних прав позивача, передбачених cт.8 ст.9 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» прав службовця органу місцевого самоврядування, а також передбачених Порядком № 950 прав.

Тобто, позивачем не конкретизовано які саме у спірних правовідносинах його особисті права були порушені в розуміння Конституційно-правової класифікації (громадянські права на невтручання в особисте життя; політичні права активне і пасивне виборче право; соціальні права на відпочинок; економічні права на безпечні умови життєдіяльності; культурні права на творчість; право на освіту; право на працю; право свободи; та тощо). Усі наведені доводи позивача є абстрактними, не містять жодного обгрунтування негативного впливу оскаржуваних ним Розпоряджень на конкретні реальні індивідуально виражені права, свободи чи інтереси, що у свою чергу свідчить про відсутність предмету захисту у суді, адже позивачем не визначено права, свободи чи інтереси, які мають бути захищені (поновлені) у судовому порядку, що фактично вказує на безпредметність заявленого позову.

Суд першої інстанції в свою чергу, самостійно визначаючи підстави для оскарження позивачем у цій справі Розпоряджень, також по тексту свого рішення (а.с.188) прописав лише процедурні порушення, допущені на погляд суду відповідачем, але не зазначив жодного порушеного суб`єктивного права позивача, яке саме і підлягає захисту в порядку адміністративного судочинства відповідно положень частини першої статті 2 КАСУ.

Оскільки позивач не є «потерпілим» від оскаржуваним ним Розпоряджень Голови Запорізької міської ради від 21.12.2021 №252р, від 31.01.2022 року № 32р, від 11.01.2022 року № 7р, від 22.08.2022 року № 200р, від 26.08.2022 року № 208р., які не спричинили суттєвого негативного впливу саме на позивача і він не зазнав від цих Розпоряджень жодної реальної шкоди, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги відповідача про відсутність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 у цій справі, оскільки самі по собі Розпорядження про призначення службових розслідувань і внесення до них змін не є юридично значимими для спірних правовідносин, та не є належним і достатнім способом захисту прав позивача, які могли б бути порушені тільки внаслідок застосування до ОСОБА_1 дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів у даному спірному випадку підкреслює, що Розпорядження про призначення службових розслідувань і внесення до них змін, також як і можливі за результатом їх проведення Висновки службового розслідування взагалі не породжують обов`язкових юридичних наслідків безпосередньо для позивача ОСОБА_1 , а зафіксовані в текстах оскаржуваних Розпоряджень Голови Запорізької міської ради від 21.12.2021 №252р, від 31.01.2022 року № 32р, від 11.01.2022 року № 7р, від 22.08.2022 року № 200р, від 26.08.2022 року № 208р. факти, обставини та приписи могли б обговорюватися, та бути підтверджені або спростовані судом тільки у разі спору про законність рішень суб`єкта владних повноважень, в основу яких покладались би результати (Висновки) вже проведених службових розслідувань.

Отже, оскільки оскаржувані позивачем у цій справі Розпорядження Голови Запорізької міської ради від 21.12.2021 №252р, від 31.01.2022 року № 32р, від 11.01.2022 року № 7р, від 22.08.2022 року № 200р, від 26.08.2022 року № 208р. є лише службовими документами, які фіксують факт проведення чи припинення службового розслідування і є лише носієм доказової інформації про обставини, що стали підставами для їх призначення чи внесення до них змін, колегія суддів вважає, що сам факт відсутності змін у правовому становищі безпосередньо позивача чи порушення його прав на даному етапі є достатньою самостійною підставою для відмови у задоволені позову ОСОБА_3 в повному обсязі у цій справі.

Разом з тим, виходячи з очевидної помилковості висновків суду першої інстанції стосовно грубого порушення відповідачем вимог ст.3, ст.43 Конституції України та положень Закону № 2493-III і Порядку № 950 при винесені Розпоряджень від 21.12.2021 №252р, від 31.01.2022 року № 32р, від 11.01.2022 року № 7р, від 22.08.2022 року № 200р, від 26.08.2022 року № 208р., колегія суддів будучи пов`язаною із заявленими в суді першої інстанції вимогами позивача та межами апеляційної скарги, з огляду на положення ст.195 КАСУ вважає за необхідне обговорити встановленні під час апеляційного провадження порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які саме і призвели до неправильного вирішення справи по суті.

Повертаючись до раніше висловленого по тексту постанови апеляційної інстанції розуміння «актів індивідуальної дії», якими за своїми ознаками та властивостями є оскаржувані у цій справі позивачем Розпорядження від 21.12.2021 №252р, від 31.01.2022 року № 32р, від 11.01.2022 року № 7р, від 22.08.2022 року № 200р, від 26.08.2022 року № 208р., що містять в собі індивідуально-конкретні приписи, колегія суддів наголошує, що ці Розпорядження адресовані конкретно визначеним суб`єктам (до переліку яких позивача не віднесено) і створюють права та/чи обов`язки лише для цих суб`єктів у конкретній життєвій ситуації. Тобто, вказані Розпорядження, як результат правозастосування адресовані конкретним особам і є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів (членів комісії і конкретних посадових осіб міськради) під час проведення службового розслідування.

На переконання колегії суддів ОСОБА_3 взагалі не може вважатися учасником (суб`єктом) правовідносин винесення цих Розпоряджень незалежно від того, що створення комісій і ініціювання службового розслідування стосувалося фактів недодержання начальником управління з питань транспортного забезпечення та зв`язку Запорізької міської ради законодавства про службу в органах місцевого самоврядування (Розпорядження № 252р) та незаконного використання службового автомобіля з відстороненням ОСОБА_3 від виконання обов`язків начальника Управління на час службового розслідування (Розпорядження № 7р), оскільки жодне із оскаржуваних у цій справі Розпоряджень не вміщує в собі індивідуальні приписи, в яких би було зафіксовано суб`єктивні права та/чи обов`язки безпосередньо для позивача.

При цьому, судова колегія наголошує, що виходячи з означеного у Розпорядженнях № 252р та № 7р предмету службової перевірки, фактично сама перевірка і її результати потенційно впливають на невизначене коло суб`єктів (працівників всього Управління) про що прямо зазначено у п.3.4 Розпорядження № 252р, але це не означає, що для у кожного працівника управління з питань транспортного забезпечення та зв`язку Запорізької міської ради виникає право захисту в судовому порядку шляхом скасування усіх Розпоряджень, у тому числі і «похідних» (за визначенням суду першої інстанції), які стосуються технічних питань забезпечення проведення службового розслідування (від 31.01.2022 року № 32р, від 22.08.2022 року № 200р, від 26.08.2022 року № 208р.), оскільки недопустимим є розгляд у судах позовів третіх осіб, яким ці акти індивідуальної дії не шкодять самій суті права та не створюють права та/чи обов`язки, саме тому законодавцем і встановлено обмеження оскарження індивідуальних актів що є пропорційним переслідуваній меті судового захисту.

ЄСПЛ у своїй практиці неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у ст.6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть зашкоджувати самій суті права доступу до суду, але судовий захист порушених прав має переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтований пропорційністю між застосованими засобами та поставленою метою (п.33 рішення ЄСПЛ від 21 грудня 2010 року у справі «Перетяка та Шереметьєв проти України»).

Суд першої інстанції в своєму рішенні не навів переконливих фактів протиправності Розпоряджень відповідача від 22.08.2022 №200р, №32р від 31.01.2022 та №208р від 26.08.2022, окрім того, що вказані Розпорядження по суті є похіднимм від Розпорядження №252р від 21.12.2021 та від 11.01.2022 №7р, що є недостатнім для визнання протиправним та скасування безпосередньо Розпоряджень «про внесення змін»: від 22.08.2022 №200р (щодо складу комісії і меж її повноважень), №32р від 31.01.2022 (щодо предмету службової перевірки та складу комісії) та №208р від 26.08.2022(щодо складу комісії і меж її повноважень), що відносилося до компетенції секретаря Запорізької міської ради тимчасово виконуючого обов`язки Запорізького міського голови Куртєва А.В., а право позивача на відвід членів комісії та подання заперечень стосовно підстав для проведення службового розслідування Порядком № 950 взагалі не передбачено.

Тим більш, що судом першої інстанції за результатом обговорення підстав для скасування вказаних Розпоряджень відхилино доводи позивача про неповажність комісії та про порушення строків проведення службового розслідування у зв`язку з недоведеністю та бездоказавістю таких доводів позивача, і відповідно в цій частині суд не встановив взагалі порушення прав позивача.

Стосовно висловлених по тексту рішення висновків суду першої інстанції, що «…із виданням вказаних розпоряджень, ОСОБА_1 було відсторонено від посади, він ще й набув новий правовий статус особа, стосовно якої призначено службове розслідування. Цей статус тягне за собою настання, зміну та припинення певних прав, свобод та обов`язків для позивача, а тому правомірність підстав та порядку призначення та проведення у його відношенні службового розслідування може бути предметом судової перевірки на дотримання критеріїв законності та обґрунтованості. В цьому контексті цілком обґрунтованими визнаються судом доводи позивача про порушення його права на працю та на оплату праці відповідно до його посади» - колегія суддів детально та послідовно перевіривши усі оскаржувані позивачем у цій справі Розпорядження, не встановила не тільки факту порушення прав позивача, а й не виявила порушення відповідачем вимог Порядку № 950, яким регулюються питання призначення та проведення.

Висновки суду першої інстанції з приводу порушення відповідачем права на працю ОСОБА_1 і визначених ст.9 Закону №2493-III прав, як посадової особи місцевого самоврядування взагалі у даній справі є недоречними, оскільки вказані питання не були предметом спору.

Висновки суду першої інстанції про не визначення відповідачем в Розпорядженнях предмету службового розслідування не відповідають фактичним обставинам на які у тому числі посилався і суд в своєму рішенні, в тому числі і обговорюючи Розпорядження №235р від 14.12.2021 «Про проведення вибіркової перевірки діяльності юридичної служби управління з питань транспортного забезпечення та зв`язку Запорізької міської ради» і висновки про результати роботи тимчасової комісії, на підставі яких саме було винесено Розпорядження від 21.12.2021 № 252р «Про проведення службового розслідування», але які не були предметом позову ОСОБА_1 у цій справі, а відповідно, і знаходилися поза межами судового розгляду у цій справі.

Недоречним є погодження суду першої інстанції з посиланням позивача на доктрину «плодів отруєного дерева», яка неодноразово висловлювалась Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», оскільки неможливо порівнювати «неналежне джерело доказів» і «докази, отримані з порушенням встановленого порядку» з визначеними Порядок № 950 підставами для проведення службового розслідування, яким не передбачено до призначення службового розслідування доказово конкретизувати факти та ознаки можливих порушень законодавства особою, відносно якої призначається службове розслідування

Колегія суддів підкреслює, що саме по собі службове розслідуванням є комплексом заходів, які здійснюються саме з метою уточнення причин, установлення обставин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідальність за яке передбачена законодавством України, та ступеня вини особи (осіб), яка вчинила це правопорушення. Відповідно, для проведення вказаного комплексу заходів певною уповноваженою особою має бути виданий акт, який має індивідуальний організаційний характер (Розпорядження) та який має містити в собі оперативні та інші поточні питання, що підлягають встановленню і перевірці під час службового розслідування, іншого чинним законодавством не передбачено.

За вказаних обставин, колегія суддів не вбачає порушень відповідачем вимог Порядку № 950 під час винесення оскаржуваних позивачем у цій справі Розпоряджень.

Помилковим судова колегія визнає також висновки суду першої інстанції про порушення прав позивача внаслідок неналежного та несвоєчасного його ознайомленням з Розпорядженнями, які є предметом перевірки у цій справі, оскільки Порядком № 950 не встановлено ні для особи, яка призначає службове розслідування, ні для осіб, які його проводять - обов`язку ознайомлювати особу, стосовно якої проводить службове розслідування з актами адміністративно-розпорядчого характеру (Розпорядженнями), а п.7 Порядку № 950 встановлено тільки право особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, про порушення якого може йти мова тільки у разі якщо особа зверталася, але їй було відмовлено: у наданні інформацію про підстави проведення такого розслідування (п.1); у наданні усних або письмових пояснень, подання заяв та документів, необхідних для проведення службового розслідування (п.2); у прийнятті клопотань про опитування інших осіб, яким відомі обставини, що досліджуються під час проведення службового розслідування, а також про залучення до матеріалів розслідування додаткових документів, інших матеріальних носіїв інформації стосовно предмета службового розслідування (п.3); у прийнятті зауважень у письмовій формі щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які його проводять (п.4); у прийнятті звернення до керівника органу у письмовій формі з обґрунтованим клопотанням про виведення із складу комісії з проведення службового розслідування осіб, в яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, або у повідомленні про прийняте за результатами розгляду клопотання рішення (п.5).

Позивач по справі наведені у попередньому абзаці права не реалізовував, і судом не встановлено взагалі його звернень з перелічених вище питань до повноважних осіб органу місцевого самоврядування чи до створеної комісії, якою проводилося службове розслідування, отже і стверджувати про порушення прав позивача, передбачених п.7 Порядку № 950, у адміністративного суду відсутні підстави.

Крім того, колегія суддів акцентує увагу на тому, що п.11 Порядку № 950 чітко прописано, що особою, стосовно якої проведено службове розслідування може бути оскаржено тільки Рішення за результатами службового розслідування, і виходячи з положень абз.4 п.10 Порядку № 950 до таких рішень законодавцем віднесено тільки рішення за результатами службового розслідування яким особа, стосовно якої проведено службове розслідування притягується до відповідальності. Жодного права на судове оскарження безпосередньо акту про призначення службового розслідування (п.2 п.3 п.4 п.5 Порядку № 950) чи ату за результатами службового розслідування (п.9 і п.10 Порядку № 950) законодавцем не встановлено

Колегія суддів підсумовуючи вищевикладене дійшла висновку, що позивач ініціюючи спір у цій справі, тим самим навмисно створює умови для уникнення встановлення істини по суті виниклих питань діяльності органу місцевого самовлядування та виявленню недоліків в роботі управління з питань транспортного забезпечення та зв`язку Запорізької міської ради, а можливо і задля уникнення можливої відповідальності. І підтримка адміністративним судом такої позиції позивача, тим більш в період дії воєнного стану у країні - є неприпустимим, оскільки інтерес позивача недоторканного користуватися правом виконання своїх владних повноважень у сфері управлінської діяльності органів місцевого самоврядування суперечить Конституції України та Законам, що регулюють діяльність органів місцевого самоврядування і Закону № 2259IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо функціонування державної служби та місцевого самоврядування у період дії воєнного стану», яким на орган місцевого самоврядування покладено усю відповідальність за організацію призначення на посади в органах місцевого самоврядування» нормами якого кадрові питання покладено виключно на сільських, селищних, міських голів, що в свою чергу уповноважує перелічених осіб контролювати діяльність підлеглих.

Наведені у попередньому абзаці обставини безпідставної підтримки судом першої інстанції вимог позивача у цій справі шляхом визнання протиправними та скасування законних і обґрунтованих Розпоряджень відповідача пов`язані зокрема з висновками суду першої інстанції стосовно Розпорядження міського голови від 11.01.2022 № 7р та факту відсторонення позивача ОСОБА_1 від займаної посади на період проведення службового розслідування, що на переконання суду першої інстанції порушує права позивача та вимоги Порядку № 950. Проте, така позиція суду першої інстанції є помилковою, оскільки:

- дійсно, визначення предмета та підстав спору є правом позивача, натомість, встановлення належності й обґрунтованості позову - є обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи. У даному випадку беззаперечно встановленим є той факт, що на час звернення позивача до суду, і відповідно, на час вирішення судом першої інстанції позову по суті, розпорядження міського голови від 11.01.2022 №7р вже було скасовано розпорядженням міського голови від 31.01.2022 № 32р (а.с.36), у п.8 якого чітко та зрозуміло визначено «Розпорядження міського голови від 11.01.2022 № 7р «Про проведення службового розслідування та відсторонення від здійснення повноважень за посадою» вважати таким, що втратило чинність», що з урахуванням приписів ст.2 КАСУ вже само по собі унеможливлює оскарження та обговорення судом, і тим більш скасування нечинного акту, оскільки формальний розгляд спору і ухвалення рішення, яке завідомо не може захистити особу та не здатне ефективно відновити права, свободи і законні інтереси позивача - не узгоджується навіть з метою правосуддя.

- щодо відсторонення позивача від займаної посади на період проведення службового розслідування, колегія суддів вважає неправильним сприйняття судом першої інстанції положень п. 4 Порядку № 950, яким чітко встановлено, що при проведенні службового розслідування особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, може бути відсторонена або не відсторонена від здійснення повноважень на посаді, але таке рішення про відсторонення приймається керівником органу. У даному випадку суд першої інстанції помилково розуміючи «дискреційні повноваження» відповідача щодо закріпленого Порядком № 950 обов`язку прийняття певне конкретне рішення «відстороненням особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, від здійснення повноважень на посаді або без такого відсторонення», і це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є повноваження адміністративного органу на виконанням прямої вказівки п.4 Порядку № 950. У даному випадку «дискреція» відповідача не є довільною, а здійснюється відповідно до вимог Порядку № 950 і у відповідності до вимог ч.2 ст.19 Конституції України за якою "органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України". Зазначеному суд першої інстанції не надав належної оцінки внаслідок чого фактично ототожнив дискреційну управлінську діяльність відповідача з формалізованими повноваженнями суб`єкта владних повноважень, які характеризуються відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта, внаслідок чого суд ухвалив у цій частині незаконне рішення.

Підсумовуючи встановлені у справі фактичні обставини та виходячи із системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів дійшла висновку, що заявлені у цій справі вимоги позивача ОСОБА_1 є необґрунтованими, безпідставними та бездоказовими, а відповідно і такими, що не підлягають задоволенню. Оскільки суд першої інстанції помилково сприймаючи до застосовуючи до спірних правовідносин норм матеріального права ухвали у цій справі незаконне та необґрунтоване рішення по суті спору, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню, з прийняттям у цій справі іншого рішення про відмову у задоволені вимог позивача у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 242, 315, 317, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєєва тимчасово здійснюючого повноваження Запорізького міського голови задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2022 року скасувати.

У задоволені адміністративного позову ОСОБА_1 до секретаря Запорізької міської ради Куртєва Анатолія Валентиновича та виконавчого комітету Запорізької міської ради про визнання протиправними та скасування розпоряджень, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити у повному обсязі.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов

суддя Т.І. Ясенова

Виготовлено з автоматизованої

системи документообігу суду

Суддя С.В. Сафронова