Справа № 160/19448/22
Суддя: Луніна Олена Станіславівна
Дата ухвалення: 2023-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а саме, моніторинг закупівлі проведено не за місцем знаходження органу державного фінансового контролю. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с від 21.11.2022 року, є незаконним, таким, що грунтується виключно на суб?єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов?язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, який міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протиправним та його скасування.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.12.2022 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
07.01.2023 року до суду надійшов відзив Північного офісу Держадитслужби на позовну заяву, в якому зазначено, що позовні вимоги він не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що Північний офіс Держаудитслужби у відповідності до ст. 8 Закону № 922-VІІІ та Положення про Північний офіс Держаудитслужби, наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом № 922-VІІІ. Очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 09.12.2021 року перевищувала суму, еквівалентну 133 тисячам євро. У разі, якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-VІІІ повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до ч. 10 ст. 3 Закону № 922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень ч. 3 ст. 10 цього Закону. На порушення ч. 10 ст. 3 Закону № 922-VІІІ замовник поділив предмет закупівлі на частини та 09.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UА-2021-12-09-020161-с без застосування положень ч. 3 ст. 10 цього Закону та з недотриманням вимог п. 8 Порядку № 1082. При визначенні предмета закупівлі не передбачено врахування таких додаткових характеристик, як фактичного отримувача послуг, законодавчих вимог до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Крім того, в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРЕКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» у зв`язку з тим, що учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону № 922-VІІІ та уклав з ним договір на суму 1 622 388, 00 грн.
31.01.2023 року до суду надійшли пояснення ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» щодо позову, в яких третя особа зазначає, що позивач не допускав ділення предмету закупівлі на частини і висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог частини третьої статті 10 Закону №922-VIII є безпідставними. Крім того, позивачем зазначено, що відсутність додаткової угоди про продовження терміну дії договору про надання аналогічних послуг жодним чином не стосується підтвердження учасником відкритих торгів кваліфікації працівників і досвіду їх роботи з надання аналогічних послуг. Отже, на переконання третьої особи, твердження відповідача у Висновку про порушення позивачем вимог пункту першого частини першої статті 31 Закону №922-VIII є хибними, а позовні вимоги обгрунтовані та підлягають задоволенню.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
05.09.2022 року Державна аудиторська служба України листом «Про надання доручення» № 003100-18/6851-2022, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку.
Згідно з додатком до листа № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року, Північному офісу Держаудитслужби доручено проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-020161-с (очікувана вартість закупівлі/вартість договору) 1 623 926,40 грн.
Підставою здійснення моніторингу процедури закупівлі в додатку зазначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Наказом Північного офісу Держаудитслужби № 265 від 26.10.2022 року, відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудислужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року № 23, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
Пунктом 29 переліку процедур закупівель у зв`язку з виявленням 09.12.2021 органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, визначено проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-020161-с.
За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с, Північним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 21.11.2022 року.
У пункті 1 Констатуючої частини Висновку зазначено наступне.
«Дата закінчення моніторингу: 16 листопада 2022 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі Закон № 922), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідно до умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.
У пункті 2 Констатуючої частини Висновку відповідачем зазначено наступні порушення:
«За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, частини першої статті 31 Закону № 922, порушення пункту 8 Порядку № 1082. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства з сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом порушень не виявлено».
У пункті 3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ?єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов?язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з Висновком Північного офісу Держаудитслужби від 21.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-020161-с, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у/ сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється)державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону № 2939).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону № 2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, Північний офіс Держаудитслужби є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Судом встановлено та матеріалами підтверджено, що 05.09.2022 року Державна аудиторська служба України листом «Про надання доручення» № 003100-18/6851-2022 доручила Північному офісу Держаудитслужби проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-020161-с (очікувана вартість закупівлі/вартість договору) 1 623 926,40 грн.
Наказом Північного офісу Держаудитслужби № 265 від 26.10.2022 року, наказано розпочати моніторинг закупівлі UА-2021-12-09-020161-с.
За викладених обставин, Північний офіс Держаудитслужби, у відповідності до статті 8 Закону № 922-VІІІ, наділений повноваженнями щодо проведення моніторингу закупівлі у визначеному Законом № 922-VІІІ порядку.
Посилання позивача на те, що відповідачем порушено вимоги частини першої статті 5 Закону № 2939-ХІІ є безпідставними, оскільки моніторинг закупівлі проведено з дотриманням вказаної норма, а саме, за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
При цьому, саме центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, який наділений відповідними повноваженнями, проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-020161-с доручено Північному офісу Держаудитслужби, який є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України.
З огляду на викладене, доводи позивача про проведення моніторингу процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, спростовані доказаним, наявними у матеріалах справи та приписами чинного законодавства, яким регулюються спірні правовідносини.
Щодо порушень, виявлених контролюючим органом під час проведення моніторингу закупівлі UА-2021-12-09-020161-с, суд зазначає наступне.
Відповідно до пункт 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.
Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку .
За приписами пункт 39 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Згідно з абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
Як передбачено пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 № 1749, набрав чинності з 01.01.2016 (далі - ЄЗС).
Відповідно до розділу 1 ЄЗС, ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.
Згідно з розділом 2 ЄЗС, ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника.
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:
-перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);
-перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);
-перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
Дев`ята цифра - контрольна.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
За приписами розділу 3 ЄЗС, основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи:
-код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurant and retail trade services;
-код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurant and food-serving services;
-код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-serving services;
-код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparation services;
-код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cooking services.
Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Отже, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.
У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-09-020161-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином:
За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.
При цьому, 09.12.2021 року позивачем (замовником) оголошено ще 115 процедур публічної закупівлі з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532, а саме:
9)UA-2021-12-09-019663-c, очікувана вартість 1066137,60 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9066, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ № 119» ДМР, вулиця Козака Мамая, будинок 17 А;
19)UA-2021-12-09-019338-c, очікувана вартість 1692803,20 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9057, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №40» ДМР, вулиця Альвінського, будинок 3;
22)UA-2021-12-09-019290-c, очікувана вартість 2128286,40 UA без ПДВ; місце надання послуг: 9124, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, Комунальний заклад освіти «Середня загальноосвітня школа №39» Дніпровської міської ради, вулиця Синельниківська, будинок 5;
24)UA-2021-12-09-019227-c, очікувана вартість 1037592 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО СЗШ № 89 ДМР, вул. Титова, будинок 4;
26)UA-2021-12-09-019123-c, очікувана вартість 997041,60 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9112, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «НВК №27» ДМР, вулиця Світанкова, будинок 1;
31)UA-2021-12-09-018990-c, очікувана вартість 824824 UAH без ПДВ; місце надання послуг: 9022, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО «СЗШ №24» ДМР, вулиця Молодогвардійська, будинок 18;
Отже, у всіх інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених 09.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.
Таким чином, враховуючи вимоги Закону № 922-VІІІ та Порядку № 708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.
Однак, наведені приписи чинного законодавства замовником порушено, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.
Водночас, наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.
Враховуючи викладене, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі, суд вважає безпідставними та такими, що суперечать Закону № 922-VІІІ та Порядку № 708.
Офіційний курс євро до гривні 09.12.2021 становив 30,7698 грн за 1 євро.
133000 євро х 30,7698 грн = 4092383,40 грн.
Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 09.12.2021 замовник оголосив про проведення 116 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 150727349,70 грн, переможцем яких визначено Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», то вказана сума перевищує 133 тисяч євро.
При цьому, абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.
Водночас, суд зазначає, що перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ.
Так, зокрема, згідно із частиною третьою статті 20 Закону № 922-VІІІ строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.
Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.
Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону № 922-VІІІ, полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій / пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.
Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону № 922-VІІІ, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.
При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 Закону№ 922-VІІІ, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина друга статті 29 Закону № 922-VІІІ).
Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону№ 922-VІІІ, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абзац перший частини дванадцятої статті 29 Закону № 922-VІІІ).
Водночас, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону № 922-VІІІ складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абзац другий частини дванадцятої статті 29 Закону №922-VІІІ).
У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій; найменування учасників; результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону); підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, а саме допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (пункт 2 частини другої статті 32 Закону № 922-VІІІ).
Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі замовником таких вимог закону не додержано.
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем обгруновано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-020161-с порушення замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ та пункту 8 Порядку № 1082.
Щодо встановленого відповідачем порушення в частині неподання ТОВ «Контракт Продрезерв 5», як учасником, у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів додаткової угоди № 3 від 24.12.2020 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою змінено істотні умови основного договору щодо продовження строку (терміну) його дії, суд дійшов наступних висновків.
За умовами пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено та сторонами не заперечується, що учасником не було надано додаткову угоду № 3 від 24.12.2020, якою продовжено строк дії договору від 07.02.2020 №07/02.
При цьому. вказаний договір надано на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів.
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з частинами другою та сьомою статті 180 ГК України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.
Суд відзначає, що у даному випадку, строк дії договору є його істотною умовою, зважаючи на те, що продовження дії договору, змінює його статус з «наданих послуг (виконаних робіт)» на статус «послуги, що надаються (виконуються)».
Отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.
При цьому, додаткова угода на дату подання тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).
За викладених обставин, суд вважає, що відсутність додаткової угоди, якою змінено істотні умови договору, є суттєвим недоліком.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
При цьому, згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VІІІ тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 16 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Так, пунктом 5 розділу ІІІ Тендерної документації, замовником визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону, серед яких передбачено не менше п?яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.
Таким чином, учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не дотримано зазначений вище кваліфікаційний критерій, встановлений умовами пунктом 5 розділу ІІІ Тендерної документації пунктом 5 розділу ІІІ Тендерної документації, що є порушенням вимог абзацу другого частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ.
При цьому, наведені порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.
Також суд зазначає, що законодавство про публічні закупівлі містить чіткі вимоги, яких повинні дотримуватись їх учасники. У даному випадку, відповідачем було обґрунтовано стверджено про конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі і надано їм детальне обґрунтування.
Щодо правомірності встановлення у висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Згідно з частиною п?ятою 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.
З аналізу наведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.
Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.
Таким чином, відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.
З приводу твердження позивача про те, що зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором, не відповідає вимогам законодавства
Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
У статті 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
У постанові Верховного Суду від 09.01.2019 року у справі №759/2328/16-ц зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним».
Тлумачення статей 215 та 216 ЦК України свідчить, що учасники цивільних відносин не можуть на рівні того чи іншого договору здійснювати його кваліфікацію як недійсного (нікчемного чи оспорюваного), визначати правові наслідки нікчемності правочину. За домовленістю сторін можуть змінюватися тільки правові наслідки оспорюваного правочину.
Відповідно до п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.
Отже, як зазначалося вище визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, належить до повноважень керівника підприємства.
З дотриманням вимог ЦК України та ГК України та на виконання Закону № 922 Офісом, з урахуванням характеру виявленого порушення та можливих шляхів його усунення, запропоновано можливий шлях самостійного усунення порушень.
Таким чином, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, відтак у Замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість Висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику Замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.
Відтак, вимога Офісу щодо вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Отже, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку позивача можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З аналізу вищевикладеного, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень Закону № 922, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі.
За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-020161-с від 21.11.2022 року, а тому останній є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх дій, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно із статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі- відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна