Справа № 640/10411/21
Суддя: Ключкович Василь Юрійович
Дата ухвалення: 2023-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Ключковича В.Ю.,

суддів Беспалова О.О.,

Грибан І.О.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційні скарги Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року, прийнятого за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Четвертої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Четвертої кадрової комісії, Київської обласної прокуратури, в якому просив суд:

визнати протиправним та скасувати рішення №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення» на ОСОБА_1 . Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів;

визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії від 20.01.2021 про неуспішне проходження атестації позивачем;

визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури Хоменка О.М. від 15.03.2021 №258к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру») з 16.03.2021;

поновити позивача на посаді прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області. У разі створення Баришівського відділу Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури поновити позивача на аналогічну посаду в Баришівський відділ Броварської окружної прокуратури Київської обласної прокуратури та органах прокуратури з 16.03.2021;

стягнути з Київської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з 16.03.2021 до дня поновлення на посаді;

стягнути з Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора в рівних частинах на користь позивача судові витрати.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2022 адміністративний позов задоволено частково:

визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів №5дп-21 від 14 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення» на ОСОБА_1 ;

визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії №169 від 20 січня 2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

визнано протиправним та скасовано наказ керівника Київської обласної прокуратури Хоменка О.М. від 15 березня 2021 року №258к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 1, 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру») з 16 березня 2021 року;

поновлено ОСОБА_1 з 17 березня 2021 року на посаді, яка рівнозначна посаді прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області у Броварській окружній прокуратурі Київської обласної прокуратури та органах прокуратури;

стягнуто з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з моменту звільнення з 17 березня 2021 року до дня поновлення на посаді в розмірі 177 117,50 грн.;

в іншій частині адміністративного позову відмовлено;

допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 з 17 березня 2021 року на посаді та органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми за один місяць в розмірі 8 506,88 грн.;

стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 80 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (01011, м. Київ, вул. Різницька, 13/15, );

стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) понесені ним судові витрати у розмірі 908 (дев`ятсот вісім) гривень 80 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Київської обласної прокуратури (01601, м. Київ, бул. Лесі Українки, 27/2, ).

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Кадрова комісія з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів подала апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2022 у справі №640/10411/21 в частині визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії від 14.01.2021 №5дп-21 «Про накладення дисциплінарного стягнення» на ОСОБА_1 та у задоволенні позову в цій частині відмовити.

На думку відповідача 1, рішення суду першої інстанції, відповідно до ст. 317 кодексу адміністративного судочинства України, підлягає скасуванню через неправильне застосування норм матеріального та процесуального права та неповного з`ясування судом обставин справи.

Відповідач 1 зауважує, що останній запит у дисциплінарному провадження, який у ході перевірки підготовлено членом кадрової комісії ОСОБА_2 відповідно до Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження №266, датовано 22.09.2020. Отже, член кадрової комісії ОСОБА_2 закінчив перевірочні дії у дисциплінарному провадженні до 29.10.2020, тобто у межах строків, встановлених даним Порядком, та приступив до аналізу доказів, зібраних у ході перевірки, та складання висновку. Оскаржуваний висновок про наявність дисциплінарного проступку в діях прокурора ОСОБА_1 складено 30.11.2020. Крім того, законодавством не передбачено строків для складання членом кадрової комісії висновку про наявність або відсутність дисциплінарного проступку прокурора.

На думку відповідача 1, судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги доводи Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів про те, що ОСОБА_2 , в день складання спірного висновку був на роботі, а до табелю обліку робочого часу в подальшому було внесено зміни. Крім того, навіть якщо б член комісії підписав висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора під час перебування на лікарняному, чи у відпустці, це не впливає на дотримання прав особи, стосовно якої здійснюється дисциплінарне провадження та не може бути підставою для скасування рішення Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

Відповідач 1 наголошує, що оскаржуване рішення Кадровою комісією з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів прийнято за результатами розгляду дисциплінарної скарги прокурора Київської області, яка надійшла до кадрової комісії 14.09.2020, а не за результатами розгляду висновку службового розслідування від 21.08.2020, тому судом першої інстанції безпідставно взято до уваги посилання позивача на порушення приписів Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури №343. Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що службове розслідування проведене з інших підстав, ніж зазначено в наказі про його призначення не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, Кадровою комісією з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів встановлено, що за вказівкою прокурора ОСОБА_1. речові докази у кримінальному провадженні №0000248 вивезено з місця їх зберігання (ДП «Шовкорадгосп») для використання у власних цілях (перекриття даху в будинку). Така поведінка ОСОБА_1 не є взірцем законності, справедливості, дисципліни, порядності та не сприяє довірі й повазі суспільства до органів прокуратури і представників цієї професії, а навпаки порочить звання прокурора і може викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Таким чином рішення кадрової комісії прийнято у межах повноважень та у спосіб передбачений законом.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2022 та відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

На думку відповідача 3, оскаржуване судове рішення відповідно до ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підлягає скасуванню через невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи, у зв`язку з порушенням норм процесуального права - ст.ст. 2, 6, 242, 246, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, неправильним застосуванням норм матеріального права - розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № №1697-VII.

Відповідач 3 вважає, що зазначені в оскаржуваному рішенні обставини свідчать про те, що прокурор ОСОБА_1. не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, які висуваються до посади прокурора в Україні.

Помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що четверта кадрова комісія керувалась рішенням, якого у підписаному вигляді не мала у своєму розпорядженні, оскільки на думку суду рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку №5дп-21 від 14.01.2021 було підготовлено, надруковано та підписано лише 28.01.2021. Оскільки, в матеріалах справи наявна копія рішення від 14.01.2021 №5дп-21, а також копія рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку від 28.01.2021 №9 15дп-21, в якому зазначено, що у тексті рішення від 14.01.2021 допущено технічну помилку в зазначенні дати його прийняття, а саме вказано « 14 січня 2020 року». Отже, кадрова комісія виправила технічну помилку у рішенні від 14.01.2021 №5дп-21, зокрема вирішила вважати дату зазначеного рішення - 14.01.2021. Крім того, рішення кадрової комісії стосовно позивача містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Таким чином, оскаржуване рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційно.

Відповідач 3 вказує, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

Ураховуючи викладене, на думку відповідача 3, відсутні підстави для скасування наказу керівника Київської обласної прокуратури від 15.03.2021 №258к про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення на посаді.

Крім того, рішення суду першої інстанції, в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яка рівнозначна посаді прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області у Броварській окружній прокуратурі Київської обласної прокуратури та органах прокуратури, не відповідає вимогам матеріального права. Оскільки ОСОБА_1 проходив службу у Баришівському відділі Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Київську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на посаді у Броварській окружній прокуратурі Київської обласної прокуратури. Відповідач 1 наголошує, що задоволення вимоги позивача про поновлення у обласній прокуратурі дасть підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації, що суперечить конституційному принципу рівності громадян (ст. 24 Конституції України) та ст. 19 Конституції України. Крім того, захист прав позивача у спосіб застосований судом першої інстанції в цій справі не відповідає вимогам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ. Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом проходження позивачем відповідних етапів атестації.

Щодо розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу з 17.03.2021 по 18.10.2022 в оскаржуваному рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2022 відповідач 3 вказує, що судом першої інстанції неправильно визначено кількість робочих днів за період з 17.03.2021 по 18.10.2022, а саме: судом вказано 406 робочих днів, замість 404 робочих дні. Отже, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 176 245 грн. (436,25 грн. х 404 робочі дні). Проте, враховуючи викладене вище щодо безпідставності скасування наказу керівника Київської обласної прокуратури від 15.03.2021 №258к про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення на посаді, відсутні правові підстави і для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2021 підлягає скасуванню.

Також судом першої інстанції під час розгляду справи та винесення оскаржуваного рішення допущено порушення процесуальних норм, зокрема, на думку відповідача 3, дана справа не підлягала розгляду в порядку спрощеного позовного провадження.

Крім того, відповідач 3 просить здійснювати розгляд даної справи в судовому засіданні за його участі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Київська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, з підстав порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, в якій просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.10.2022 та відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Відповідач 4 вважає, оскаржуване судове рішення, відповідно до ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом норм матеріального права - розділу П «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VП та порушенням норм процесуального права - ст.ст. 2, 6, 242, 246, 257 Кодексу адміністративного судочинства України, що призвело до неправильного вирішення спору,

Відповідач 4 зауважує, що посадовими особами органів прокуратури, уповноваженими призначати службове розслідування, є Генеральний прокурор, заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, керівник регіональної прокуратури, військовий прокурор регіону або особи, які виконують їх обов`язки. Таким чином, службове розслідування за вказаним вище фактом призначене уповноваженою особою та за результатами службового розслідування складено відповідний висновок.

Разом з тим, у зв`язку із встановленням в діях прокурора ОСОБА_1 ознак дисциплінарного проступку, прокурором Київської області ОСОБА_3 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів скеровано дисциплінарну скаргу про вчинення ним дисциплінарного проступку, за результатами розгляду якої відкрито дисциплінарне провадження, проведено перевірку та прийнято рішення про наявність дисциплінарного проступку в діях прокурора ОСОБА_1 .

Рішенням кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 14.01.2020 №5дп-21 прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Відповідач 4 наголошує, що Четверта кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, статей 3, 19 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VП та п. 6 розділу І, п. 16 розділу IV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведеної співбесіди з позивачем Четвертою кадровою комісією, на виконання пунктів 13, 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, п. 6 розд. І, п. 16 розд. IV Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження №266, прийнято рішення від 20.01.2021 № 169 про неуспішне проходження ним атестації.

Також, відповідач 4 зазнає, про помилковість висновку суду першої інстанції про те, що Четверта кадрова комісія керувалась рішенням, якого у підписаному вигляді не мала у своєму розпорядженні, оскільки на думку суду першої інстанції рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку щодо прокурорів та здійснення дисциплінарного провадження №5дп~21 від 14.01.2021 було підготовлено, надруковано та підписано лише 28.01.2021 з огляду на те, що в матеріалах справи наявна копія рішення від 14.01.2021 №5дп-21, а також копія рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 28.01.2021 №15дп-21, в якому зазначено, що у тексті рішення від 14.01.2021 допущено технічну помилку в зазначенні дати його прийняття, а саме вказано « 14 січня 2020 року». Так, Кадрова комісія з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів виправила технічну помилку у рішенні від 14.01.2021 № 5дп-21, зокрема вирішила вважати вірною дату прийняття зазначеного рішення - 14.01.2021.

Отже, текст рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів №5дп-21 від 14.01.2021 був складений і підписаний 14.01.2021, а 28.01.2022 - дата, яку в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції помилково зазначено, як дату підписання основного тексту рішення «Про накладення дисциплінарного стягнення».

Тому, на думку відповідача 4, приймаючи рішення, Четверта кадрова комісія діяла у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом та пропорційності.

На думку відповідача 4, суди не наділені повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок, А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

Отже, суд першої інстанції не наділений повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії. Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини у зв`язку з об`єктивними причинами наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Відповідач 4 вважає, що, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не врахував пріоритетність застосування норм спеціального законодавства. Так, пп. 2 п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та з огляду на норми ч. 2 ст. 19 Конституції України підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.

Отже, на виконання зазначеного положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, керівником Київської обласної прокуратури видано наказ від 15,03.2021 № 258к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури.

Відповідно до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ звільнення прокурорів за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктами 1-4 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.

Підставу звільнення в оскаржуваному наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ.

Відповідач 4 наголошує, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Таким чином, позивача було звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» в порядку, передбаченому п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, тобто, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації, яке є одним із юридичних фактів для звільнення прокурора, передбачених вказаною нормою, а також у зв`язку із застосуванням дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», що є самостійною підставою для звільнення прокурора з посади).

Таким чином, на думку відповідача 1, наказ керівника Київської обласної прокуратури від 15.01.2021 №258к видано в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає вимогам ч. 2 ст. 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Оскільки звільнення ОСОБА_1 відбулося з дотриманням вимог законодавства, підстави для його поновлення на відповідній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Водночас, необґрунтованим, є також висновок суду щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді, яка рівнозначна посаді прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області у Броварській окружній прокуратурі Київської області та органах прокуратури з 17.03.2021. Оскільки ОСОБА_4 звільнений з посади прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Київську обласну прокуратуру обов`язку щодо поновлення позивача в окружній прокуратурі. Крім того, посади прокурорів окружної прокуратури не є рівнозначними посадам прокурорів місцевої прокуратури, оскільки відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ переведення прокурорів на посади в окружну прокуратуру можливе лише за результатами успішного проходження ними атестації, тобто законодавець чітко розмежовує посади прокурорів, які пройшли атестацію, з посадами прокурорів, які її успішно не пройшли, що дає можливість зробити висновок про те, що посади в окружній прокуратурі передбачають в обов`язковому порядку наявність у прокурора високого рівня професійної компетенції та доброчесності, що підтверджується результатами атестації. В той же час, посади в місцевій прокуратурі хоч і декларативно передбачали дотримання прокурорами професійної етики, доброчесності та наявності необхідної професійної компетенції, але жодними кваліфікаційними оцінюваннями не підтверджувалися, що унеможливлює встановлення наявності у прокурорів, які атестацію не пройшли, були звільнені та поновлені за рішенням суду, всіх необхідних критеріїв для роботи в окружній прокуратурі. Таким чином, неможливо судовим рішенням поновити ОСОБА_1 в окружній прокуратурі на рівнозначній посаді в обхід процедури і порядку, визначених Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ, Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №221 від 03.09.2019, Порядком роботи кадрових комісій атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора №233 від 17.10.2019, оскільки відсутнє рішення кадрової комісії про успішне проходження ним атестації, яке є обов`язковим для призначення ОСОБА_1 на посаду в окружній прокуратурі.

Також, відповідач 4 вказує, що судом першої інстанції неправильно визначено кількість робочих днів за період з 17.03.2021 по 18.10.2022 а саме, судом вказано 406 робочих днів, замість 404 робочих днів. Отже, за умови доведення незаконності звільнення ОСОБА_1 , з посади прокурора, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 17.03.2021 по 18.10.2022 мала б становити 176 245 грн (436,25 грн. х 404 робочих днів).

Відповідач 4 вважає, що оскільки звільнення позивача відбулося з дотриманням вимог чинного законодавства, підстави для стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні, з огляду на те, що такі вимоги є похідними від решти позовних вимог.

На думку відповідача 4, судом першої інстанції під час розгляду справи та ухвалення оскаржуваного рішення допущено порушення процесуальних норм, передбачених Кодексом адміністративного судочинства України, а саме Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.04.2021 призначено розгляд цієї справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Також, відповідач 4 просить розглядати справу за участю представника Київської обласної прокуратури.

17.01.2023 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Позивач вказує, що Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 20.01.2021 винесено Рішення №169 про неуспішне проходження прокурором атестації. Дане рішення комісії ґрунтується на рішенні дисциплінарної комісії, №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення», та матеріалах службового розслідування. Проте, необхідно врахувати той факт, що четверта кадрова комісія посилаючись на рішення дисциплінарної комісії, на час співбесіди не мала у своєму розпорядженні підписаного рішення №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення», оскільки фактично дане рішення було підготовлено, надруковано та підписано лише 28.01.2021, тобто через 8 днів після прийняття рішення четвертою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Також, відповідно до протоколу №36 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.01.2021 в одинадцятому питанні порядку денного зазначено, що на адресу кадрової комісії надійшли матеріали з Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора, кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів 870дс-225дп-20, яка була перевірена при проведені співбесіди. При цьому, в протоколі №36 від 20.01.2021 не вказано про надходження на адресу комісії рішення №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення». Однак, у рішенні №169 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», члени комісії у своїх висновках про те, що прокурор ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики, та доброчесності прокурора - повністю посилаються на рішення №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення». Таким чином, рішення прийняте четвертою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації ОСОБА_5 , яке ґрунтувалось на рішенні №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення» є незаконним та передчасним.

Також, під час співбесіди члени комісії використовували матеріали кримінального провадження №0000305, які долучені до матеріалів дисциплінарного провадження, однак не відомо чи надавався їм дозвіл уповноваженими особами для розголошення відомостей матеріалів кримінального провадження. Це має суттєва значення, оскільки я при ознайомленні з матеріалами дисциплінарного провадження не отримав доступ до матеріалів кримінального провадження, оскільки не маю жодного статусу визначеного вимогами КПК України, а документа про надання дозволу на доступ членам четвертої кадрової комісії до матеріалів кримінального провадження в матеріалах дисциплінарного провадження відсутнє.

Позивач зазначає, що в своїх поясненнях членам четвертої кадрової комісії під час співбесіди він пояснював, що жодних протиправних дій не вчиняв, а речові докази знаходяться за місцем зберігання. Вказані пояснення підтверджуються тим, що кримінальне провадження №0000305 закрито 31.05.2021 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України, тобто в зв`язку з відсутністю події злочину.

Зважаючи на суттєві встановлені вище процедурні порушення, а також те, що прийняття Четвертою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації базувалось лише на підставі рішення М5дп-21 від 14.01.2021, про протиправність якого суд першої інстанції прийшов до висновку щодо його незаконності в зв`язку з тим, що рішення прийнято з порушенням вимог законодавства без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, несвоєчасно та без дотримання принципів безсторонності та розсудливості, а також з порушенням меж здійснення перевірки дисциплінарної скарги, у суду об`єктивно та вірно наявні підстави для скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 20.01.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , як протиправного.

Крім того, діючи в порушення вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури у даному рішенні не наведені факти які вказують, що прокурор ОСОБА_1 є не компетентним, не відповідає професійній етиці та доброчесності.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначає, що судом першої інстанції неправильно визначено кількість робочих днів за період з 17.03.2021 по 18.10.2022 а саме, судом вказано 406 робочих днів, замість 404 робочих дні. Вказане твердження відповідача 3 є необґрунтованим, оскільки відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України «Про перенесення робочих днів у 2021 році» №1191 від 30.09.2020 в 2021 році перенесено 3 святкових дні, які відпрацьовуються у вихідні, а саме: п`ятниця 8 січня на суботу 16 січня; понеділок 23 серпня на суботу 28 серпня; п`ятниця 15 жовтня на суботу 23 жовтня. Відтак, з урахуванням відпрацювання вказаних днів кількість робочих днів за період з 17.03.2021 по 18.10.2022 становить 406 днів.

06.02.2023 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Доводи позивача, викладені в даному відзиву, дублюють його правову позицію, викладену у відзиві на апеляційну скаргу відповідача 3.

06.02.2023 до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів, в якому позивач просить залишити таку без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Позивач вказує, що згідно вимог порядку строк перевірки не може перевищувати 30 робочих днів, тобто завершення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності відповідно до вимог Порядку припадало на 29.10.2020.

Однак, з невідомих причин завершення перевірки відбулось 30.11.2020 підтвердженням чому є висновок прийнятий членом комісії ОСОБА_2 тобто навіть якщо врахувати, що головою кадрової комісії було продовжено строк перевірки відповідно вимог Порядку то він спливав 19.11.2020.

Із матеріалів дисциплінарного провадження встановлено відсутність будь-якого документу яким би приймалось рішення про продовження строку перевірки дисциплінарної скарги. Тобто в матеріалах відсутнє рішення голови комісії щодо продовження строку перевірки.

Крім того, відповідно до табелів робочого часу встановлено, що в період здійснення перевірки дисциплінарної скарги щодо наявності чи відсутності в діях прокурора ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, яка проводилась в період з 18.09.2020

по 30.11.2020 член комісії ОСОБА_2 на якого було покладено обов`язок проведення вказаної перевірки в період з 01.10.2020 по 30.10.2020 перебував у відпустці; а з 16.11.2020 по 30.11.2020 включно перебував на лікарняному та був тимчасово непрацездатним.

Тобто у визначений Порядком строк проведення перевірки, який закінчився 29.10.2020 член комісії ОСОБА_2 в межах визначених порядком законно здійснював перевірку скарги лише в період з 18.09.2020 по 30.09.2020

тобто лише 8 робочих днів.

За період 8 робочих днів член комісії ОСОБА_2 виконав наступні дії щодо перевірки доводів викладених в дисциплінарній скарзі, а саме:

запит до Київської обласної прокуратури від 22.09.2020 пронадання копії особової справи ОСОБА_1 , характеристики, наказу про розподіл службових обов`язків;

запит до начальникам Баришівського відділу Бориспільскої місцевої прокуратури ОСОБА_7 щодо надання ним пояснень;

запит до начальника СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 щодо надання пояснень;

запит щодо надання дозволу на розголошення відомостей матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, відповідно до наведеного, необхідно перевірити якість матеріалів дисциплінарного провадження та яким чином здійснювалась перевірка обставин вказаних у скарзі.

Тобто, маючи великий перелік заходів перевірки член комісії ОСОБА_2 не опитав жодної особи щодо можливого вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного порушення при тому, що пояснення осіб в матеріалах службового розслідування між собою різняться. Не опитав співробітників Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури, працівників поліції та інших осіб щодо відомих їм обставин можливого вчинення правопорушення.

Так, за матеріалами дисциплінарного провадження ОСОБА_2 взято до уваги лише пояснення ОСОБА_7 - начальника Баришівського відділу, інформацію надану керівником Бориспільської місцевої прокуратури Головкою Л.В. та матеріли самої скарги, без їх належної перевірки відповідно до вимог «Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення

дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження» затвердженого наказом Генерального прокурора №266 від 04.11.2019, який визначає процесуальний порядок проведення перевірки та прийняття комісією та її членами рішень.

згідно вимог порядку строк перевірки не може перевищувати 30 робочих днів, тобто завершення перевірки дисциплінарної скарги та

відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності відповідно до вимог Порядку припадало на 29.10.2020.

Однак, з невідомих причин завершення перевірки відбулось 30.11.2020 підтвердженням чому є висновок прийнятий членом комісії ОСОБА_2 тобто навіть якщо врахувати, що головою кадрової комісії було продовжено строк перевірки відповідно вимог Порядку то він спливав 19.11.2020.

Із матеріалів дисциплінарного провадження встановлено відсутність будь-якого документу яким би приймалось рішення про продовження строку перевірки дисциплінарної скарги. Тобто в матеріалах відсутнє рішення голови комісії щодо продовження строку перевірки.

Крім того, відповідно до табелів робочого часу встановлено, що в період здійснення перевірки дисциплінарної скарги щодо наявності чи відсутності в діях прокурора ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, яка проводилась в період з 18.09.2021 по 30.11.2020 член комісії ОСОБА_2 на якого було покладено обов`язок проведення вказаної перевірки в період з 01.10.2020 по 30.10.2020 перебував у відпустці; а з 16.11.2020 по 30.11.2020 включно перебував на лікарняному та був тимчасово непрацездатним.

Тобто у визначений Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури строк проведення перевірки, який закінчився 29.10.2020 член комісії ОСОБА_2 в межах визначених порядком законно здійснював перевірку скарги лише в період з 18.09.2020 по 30.09.2021 тобто лише 8 робочих днів.

За період 8 робочих днів член комісії ОСОБА_2 виконав наступні дії щодо перевірки доводів викладених в дисциплінарній скарзі, а саме:

запит до Київської обласної прокуратури від 22.09.2020 про надання копії особової справи ОСОБА_1 , характеристики, наказу про розподіл службових обов`язків;

запит до начальникам Баришівського відділу Бориспільскої місцевої прокуратури ОСОБА_7 щодо надання ним пояснень;

запит до начальника СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_6 щодо надання пояснень;

запит щодо надання дозволу на розголошення відомостей матеріалів кримінального провадження.

На думку позивача, необхідно перевірити якість матеріалів дисциплінарного провадження та яким чином здійснювалась перевірка обставин вказаних у скарзі. Оскільки, маючи великий перелік заходів перевірки член комісії ОСОБА_2 не опитав жодної особи щодо можливого вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного порушення при тому, що пояснення осіб в матеріалах службового розслідування між собою різняться. Не опитав співробітників Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури, працівників поліції та інших осіб щодо відомих їм обставин можливого вчинення правопорушення.

Так, за матеріалами дисциплінарного провадження ОСОБА_2 взято до уваги лише пояснення ОСОБА_7 - начальника Баришівського відділу, інформацію надану керівником Бориспільської місцевої прокуратури Головкою Л.В. та матеріли самої скарги, без їх належної перевірки відповідно до вимог «Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження» затвердженого наказом Генерального прокурора №266 від 04.11.2019, який визначає процесуальний порядок проведення перевірки та прийняття комісією та її членами рішень.

Також, необхідно взяти до уваги дату винесення ОСОБА_2 висновку «Про наявність в діях прокурора дисциплінарного проступку». Так вказаний висновок ОСОБА_2 був складений та підписаний 30.11.2020 на робочому місці. Однак, відповідно до копій табелів робочого часу членів кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, за період з 01.09.2020 по 30.01.2021 встановлено, що 30.11.2020 на час складання та підписання висновку член комісії ОСОБА_2 був тимчасово непрацездатний, тобто перебував на лікарняному і не мав законної та реальної можливості виконувати свої службові обов`язки як члена кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Тобто висновок члена комісії ОСОБА_2 від 30.11.2020 «Про наявність в діях прокурора дисциплінарного проступку» є незаконним.

Крім того, прокурор відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора (за місцем дислокації у прокуратурі Київської області) Козорез Ігор Олексійович проігнорувавши вимогу Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, порушуючи визначений Інструкцією порядок проведення службового розслідування, здійснив відібрання пояснень поза межами службового розслідування, оскільки про початок службового розслідування позивач дізнався 28.07.2020, про що мається відмітка у повідомленні №07-748вих20 від 27.07.2020.

Також, працівником Генеральної Інспекції не вчинено жодних дій для перевірки пояснень наданих мною, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 . Також, не відібрані пояснення у слідчого Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_14., на якого в своїх поясненнях вказував ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які стали основою висновку службового розслідування, що в свою чергу вказує на однобічність та упередженість при проведенні службового розслідування.

Позивач вважає, що член кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів ОСОБА_2 повинен був заявити собі самовідвід, для усунення порушень передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Позивач вважає, що четверта кадрова комісія посилаючись на рішення дисциплінарної комісії, на час співбесіди не мала у своєму розпорядженні підписаного рішення №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення», оскільки фактично дане рішення було підготовлено, надруковано та підписано лише 28.01.2021, тобто через 8 днів після прийняття рішення четвертою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 підсумуємо що 20.01.2021 в матеріалах дисциплінарного провадження до якого четверта кадрова комісія мало доступ не було в наявності рішення №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення». Таким чином, рішення прийняте четвертою кадровою комісією про неуспішне проходження атестації ОСОБА_5 , яке ґрунтувалось на рішенні №5дп-21 від 14.01.2021 «Про накладення дисциплінарного стягнення» є незаконним та передчасним.

Також, під час співбесіди члени комісії використовували матеріали кримінального провадження які долучені до матеріалів дисциплінарного провадження, однак не відомо чи надавався їм дозвіл уповноваженими особами для розголошення відомостей матеріалів кримінального провадження. Це має суттєва значення, оскільки я при ознайомленні з матеріалами дисциплінарного провадження не отримав доступ до матеріалів кримінального провадження, оскільки не маю жодного статусу визначеного вимогами КПК України, а документа про надання дозволу на доступ членам четвертої кадрової комісії до матеріалів кримінального провадження в матеріалах дисциплінарного провадження відсутнє.

Керуючись частинами 1 та 2 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до наказу прокуратури Київської області від 14.12.2015 №2287к позивача призначено на посаду прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області з 15.12.2015.

Листом №17/1-28069-20 (вх. від 23.06.2020 №17/1/1-56474вих-20) керівник Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України повідомив прокурору Київської області про отриману інформації про можливі протиправні дії прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1, який будучи процесуальним керівником у кримінальному провадження №0000248 за ч. 1 ст. 246 Кримінального кодексу України може бути причетним до привласнення речових доказів (деревини, у кількості 17 дерев породи сосна), на яку відповідно до ухвали Баришівського районного суду накладено арешт та передано на відповідальне зберігання до ДП «Шовкорадгосп». Зазначене, на думку керівника Генеральної інспекції, може свідчити про вчинення прокурором дій, що містять ознаки корупційних порушень, інших кримінальних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією та свідчить про необхідність проведення за вказаної інформацією службового розслідування.

Наказом прокуратури Київської області від 23.07.2020 №90 призначено службове розслідування щодо можливого використання прокурором Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1. своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, а також вчинення інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викласти сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Висновком від 21.08.2020 вирішено: визнати, що в діях ОСОБА_1 вбачається порушення вимог пунктів 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», що є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності; звернутися до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів із дисциплінарною скаргою про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

В подальшому, 08.09.2020 за №07-902вих20 до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів надійшла дисциплінарна скарга про вчинення прокурором дисциплінарного проступку стосовно притягнення ОСОБА_1 , прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Офісу Генерального прокурора від 18.09.2020 №07/3/2-870дс-225дп-20 за підписом члена кадрової комісії ОСОБА_2 відкрито дисциплінарне провадження стосовно прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 .

Рішенням кадрової комісії від 14.01.2021 № 5дп-21 «Про накладення дисциплінарного стягнення» притягнуто до дисциплінарної відповідальності прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 на підставі пунктів 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру», а саме неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

На підставі наказу Київської обласної прокуратури від 15.03.2021 №258к ОСОБА_1 з 16.03.2021 звільнено з посади Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а також у зв`язку із застосування дисциплінарного стягнення за неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру»).

Підставою прийняття вказаного наказу зазначено: рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів «Про накладення дисциплінарного стягнення» від 14.01.2021 №5дп-21 (зі змінами від 28.01.2021 №15дп-21), рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 20.01.2021 №169.

Вважаючи вказаний наказ протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольнив позовні вимоги частково, з огляду на встановлені порушення положень Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури №343 та Порядку розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження №266, зокрема, і в частині дотримання строків здійснення перевірки дисциплінарної скарги, а також призначення службового розслідування за іншими підставами, ніж ті, які вказані в повідомлені Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України, неотримання жодних пояснень від інших осіб саме в межах проведення службового розслідування, на думку суду в сукупності свідчать про протиправність рішення кадрової комісії №5дп-21 від 14 січня 2021 року «Про накладення дисциплінарного стягнення», яке прийняте без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, несвоєчасно та без дотримання принципів безсторонності та розсудливості, а також з порушенням меж здійснення перевірки дисциплінарної скарги (в частині додаткового інкримінування виду дисциплінарного проступку, який не був предметом дисциплінарної скарги).

Стосовно позовних вимог в частині оскарження рішення Четвертої кадрової комісії, утвореної згідно з наказом Генерального прокурора №425 від 10.09.2020 «Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» від 20.01.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Зважаючи на суттєві встановлені вище процедурні порушення, а також прийняття Четвертою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації на підставі рішення №5дп-21 від 14.01.2021, про протиправність якого суд першої інстанціїї прийшов до висновку вище, наявні підстави для скасування рішення Четвертої кадрової комісії від 20.01.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 як протиправного.

Також, з огляду на те, що підстави прийняття спірного наказу від 15.03.2021, а саме рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів «Про накладення дисциплінарного стягнення» від 14.01.2021 №5дп-21 та рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про неуспішне проходження прокурором атестації від 20.01.2021 №169, визнані протиправними та скасовані в судовому порядку, суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність підстав для скасування такого наказу відповідача 4 та, як наслідок, наявність підстав для задоволення позовних вимог в даній частині.

З огляду на те, що позивача було звільнено з посади та органів прокуратури з 16.03.2021, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді та на роботі з наступного дня від дати звільнення, а саме з 17.03.2021, а також, виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в цьому випадку з 17.03.2021 по 18.10.2022. З урахуванням кількості днів вимушеного прогулу 406 дні, стягненню на користь позивача підлягає 177 117,50 грн.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів приходить до наступного.

Щодо клопотання відповідача 3 та 4 про розгляд даної справи в судовому засіданні, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Керуючись п. 2 ч. 6 ст. 262 КАС України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін:

1) у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу;

2) якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

За приписами ч. 1 ст. 263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо:

1) оскарження бездіяльності суб`єкта владних повноважень або розпорядника інформації щодо розгляду звернення або запиту на інформацію;

2) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг;

3) припинення за зверненням суб`єкта владних повноважень юридичних осіб чи підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців у випадках, визначених законом, чи відміни державної реєстрації припинення юридичних осіб або підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців;

4) стягнення грошових сум, що ґрунтуються на рішеннях суб`єкта владних повноважень, щодо яких завершився встановлений цим Кодексом строк оскарження та сума яких не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо в`їзду (виїзду) на тимчасово окуповану територію.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 26.05.1988 в справі "Ekbatani проти Швеціїї" зазначив, що якщо розгляд справи у суді першої інстанції був публічним, відсутність "публічності" при розгляді справи у другій та третій інстанціях може бути виправданою особливостями процедури по цій справі. Якщо скарга стосується виключно питання права, залишаючи осторонь фактичні обставини справи, то вимоги статті 6 Конвенції можуть бути дотримані і тоді, коли заявнику не було надано можливості бути заслуханим у апеляційному чи касаційному суді особисто. Зокрема як зазначив Європейський суд з прав людини, це стосується суду тієї інстанції, перед яким не ставиться завдання встановлення фактичних обставин, а лише перевірка правильності застосування норм права.

Практика Європейського суду з прав людини з питань гарантій публічного характеру провадження у судових органах у контексті п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 свідчить про те, що публічний розгляд справи може бути виправданим не в кожному випадку (рішення від 08.12.1983 у справі "Axen v. Germany" ("Аксен проти Німеччини"), заява № 8273/78; рішення від 25.04.2002 у справі "Varela Assalino v. Portugal" ("Варела Ассаліно проти Португалії"), заява №64336/01).

Так, Верховний Суд в ухвалі від 23.01.2023 у справі №500/8296/21 вказав наступне: «… Зокрема, коли фактичні обставини не є предметом спору, а питання права не становлять особливої складності, та обставина, що відкритий розгляд не проводився, не є порушенням вимоги пункту 1 статті 6 Конвенції про проведення публічного розгляду справи…».

Крім того, бажання сторони у справі викласти під час публічних слухань свої аргументи, які висловлені нею в письмових та додаткових поясненнях, не зумовлюють необхідності призначення до розгляду справи з викликом її учасників.

Аналогічний висновок викладений в ухвалі Великої Палати Верховного суду від 24.01.2020 у справі №9901/491/19.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до частин 1-3 ст. 44 КАС України учасники справи мають рівні процесуальні права та обов`язки.

Учасники справи зобов`язані добросовісно користуватися належними їм процесуальними правами і неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Учасники справи мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи, робити з них витяги, копії, одержувати копії судових рішень; подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб; ознайомлюватися з протоколом судового засідання, записом фіксування судового засідання технічними засобами, робити з них копії, подавати письмові зауваження з приводу їх неправильності чи неповноти; оскаржувати судові рішення у визначених законом випадках; користуватися іншими визначеними законом процесуальними правами.

За приписами частин 5 та 7 ст. 44 КАС України учасники справи зобов`язані: виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Документи (в тому числі процесуальні документи, письмові та електронні докази тощо) можуть подаватися до суду, а процесуальні дії вчинятися учасниками справи в електронній формі з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

Стаття 261 КАС України встановлює наступні особливості подання заяв по суті справи у спрощеному позовному провадженні.

Відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі;

Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Треті особи мають право подати пояснення щодо позову у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, а щодо відзиву - протягом десяти днів з дня його отримання.

Колегія суддів зазначає, що розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін ніяким чином не обмежує процесуальні права учасників справи, а свої пояснення та докази у справі учасники справи мають можливість надати до суду за правилами, встановленими КАС України.

Проаналізувавши матеріали справи, зміст апеляційних скарг та надані суду апеляційної інстанції докази, зміст оскаржуваного рішення суду першої інстанції, враховуючи приписи ч. 2 ст 12, 257 КАС України, зважаючи на характер спірних правовідносин, наявні у матеріалах справи докази, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, а тому в задоволенні клопотань про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін необхідно відмовити.

Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.

Керуючись ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наказом Генерального прокурора від 04.11.2019 №266 затверджено Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження (далі - Порядок №266).

Підстави та порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури стосовно прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих, військових прокуратур, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, слідчих (далі - прокурори), оформлення результатів та прийняття рішень, а також компетенцію структурних підрозділів, службових та посадових осіб органів прокуратури при його проведенні визначає Інструкція про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, затверджена наказом Генеральної прокуратури України від 06.12.2017 №343 (далі - Інструкція №343).

Пунктом 1 розділу ІІ Інструкції №343 передбачено, що приводами для призначення службового розслідування є, зокрема, повідомлення Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

Перелік підстав для проведення службового розслідування, який є вичерпним, вказаний в пункті 3 розділу ІІ Інструкції №343, а саме:

Приводами для призначення службового розслідування є:

звернення (скарги, заяви) і повідомлення громадян, народних депутатів України, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій незалежно від підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян та засобів масової інформації, які містять фактичні дані, що можуть бути перевірені;

доручення посадових осіб, уповноважених на призначення службових розслідувань;

подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції або припис Національного агентства з питань запобігання корупції;

письмовий запит члена Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, яким у ході дисциплінарного провадження здійснюється перевірка за дисциплінарною скаргою (заявою);

рапорт прокурора, в тому числі щодо ініціювання проведення службового розслідування для спростування безпідставних звинувачень або підозр стосовно нього;

повідомлення Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

Так, листом №17/1-28069-20 (вх. від 23.06.2020 №17/1/1-56474вих-20) керівник Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України повідомив прокурору Київської області про отриману інформації про можливі протиправні дії прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1, який будучи процесуальним керівником у кримінальному провадження №0000248 за ч. 1 ст. 246 Кримінального кодексу України може бути причетним до привласнення речових доказів (деревини, у кількості 17 дерев породи сосна), на яку відповідно до ухвали Баришівського районного суду накладено арешт та передано на відповідальне зберігання до ДП «Шовкорадгосп». Зазначене, на думку керівника Генеральної інспекції, може свідчити про вчинення прокурором дій, що містять ознаки корупційних порушень, інших кримінальних правопорушень або правопорушень, пов`язаних з корупцією та свідчить про необхідність проведення за вказаної інформацією службового розслідування.

Згідно пункту 4 розділу ІІІ Інструкції №343 про призначення службового розслідування видається наказ, яким утворюється комісія з проведення службового розслідування (далі - комісія), визначаються голова та члени комісії, підстава, мета і строки його проведення, прізвище, ім`я, по батькові, посада прокурора, стосовно якого проводиться розслідування, факт, за яким воно проводиться.

Відповідно до п. 6 розділу І Порядку №266 дисциплінарне провадження передбачає: відкриття дисциплінарного провадження; проведення перевірки дисциплінарної скарги; розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.

Наказом прокуратури Київської області від 23.07.2020 №90 призначено службове розслідування щодо можливого використання прокурором Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1. своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, а також вчинення інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викласти сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Пунктом 9 Інструкції №343 визначено, що службове розслідування проводиться у строк не більше ніж один місяць з дня його призначення. Початком службового розслідування вважається дата підписання наказу про його призначення, а завершенням - дата затвердження висновку службового розслідування.

У відповідності до пункту 5 розділу 5 Інструкції №343 голова та члени комісії зобов`язані, зокрема, вживати всіх законних заходів щодо швидкого, всебічного, повного та неупередженого встановлення обставин та з`ясування питань, зазначених у розділі VI цієї Інструкції.

Колегія суддів звернула увагу, що відповідач 4 допустив певні порушення під час проведення службового розслідування, зокрема перевищив законодавчо визначений строк такого, використав пояснення свідків, які були надані ними у кримінальному провадження №0000248, втім вважає такі формальними та такими, що не є безумовними та беззаперечними доказами протиправності оскаржуваного висновку.

Керуючись п. 1 розділу 8 Інструкції №343 посадова особа, яка призначила службове розслідування, у встановленому Законом України «Про прокуратуру» порядку за наявності підстав вживає адміністративних та організаційних заходів, у тому числі щодо звільнення прокурора з адміністративної посади, чи ініціює питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.

Висновком від 21.08.2020 вирішено: визнати, що в діях ОСОБА_1 вбачається порушення вимог пунктів 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру», що є підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності; звернутися до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів із дисциплінарною скаргою про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

Так, 08.09.2020 за №07-902вих20 до кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів надійшла дисциплінарна скарга про вчинення прокурором дисциплінарного проступку стосовно притягнення ОСОБА_1 , прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області до дисциплінарної відповідальності.

Рішенням Офісу Генерального прокурора від 18.09.2020 №07/3/2-870дс-225дп-20 за підписом члена кадрової комісії ОСОБА_2 відкрито дисциплінарне провадження стосовно прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 .

У відповідності до пункту 3 Порядку №266 прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених частиною першою статті 43 Закону.

Пункт 6 розділу ІІ Порядку №266 встановлено, що дисциплінарне провадження передбачає: відкриття дисциплінарного провадження; проведення перевірки дисциплінарної скарги; розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.

Керуючись п. 16 розділу ІІ Порядку №266 після відкриття дисциплінарного провадження член кадрової комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі.

Пункти 2-3 розділу ІІІ Порядку №266 встановлюють, що проведення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги. В разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений рішенням кадрової комісії не більш ніж на місяць. За результатами перевірки член кадрової комісії готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член кадрової комісії встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена кадрової комісії щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

Як вказано вище, до кадрової комісії 14.09.2020 надійшла дисциплінарна скарга прокурора Київської області ОСОБА_3. про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності у якій зазначені пункти 1, 5, 6 частини 1 статті 43 Закону України «Про прокуратуру».

З матеріалів дисциплінарної скарги кадровою комісією встановлено, що у провадженні СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВПГУНП в Київській області перебувало кримінальне провадження №0000248 за фактом вчинення незаконної порубки дерев лісу в кількості 20 штук на території с. Шовкове Волошинівської сільської ради Баришівського району Київської області.

Процесуальними керівниками у ньому призначено групу прокурорів Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 Старшим групи прокурорів визначено прокурора ОСОБА_1,

Під час проведення досудового розслідування слідчим 28.04.2020 проведено огляд місця події - ділянки лісу, що перебуває у постійному користуванні ДП «Шовкорадгосп «Баришівський» та вилучено 20 зрізаних стовбурів дерев породи сосна, які постановою слідчого від 28.04.2020, які визнано речовими доказами, ухвалою слідчого судді Баришівського районного суду від 06.05.2020 на них накладено арешт.

28.04.2021 відповідно до зберігальної розписки від 15.05.2020 зазначені речові докази передано на довірене зберігання директору ДП «Шовкорадгосп» ОСОБА_12 .

До Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУНП в Київській області 04.06.2020 надійшла заява від ОСОБА_12 про те, що невстановленими особами з території вищевказаного підприємства вчинено викрадення деревини, що є речовим доказом у кримінальному провадженні №0000248.

За указаним фактом зареєстровано кримінальне провадження №0000305.

Відповідно до вимог ст. 222 Кримінального Процесуального Кодексу України кадровою комісією отримано листом від 05.10.2020 №785 вих.20 дозвіл від прокурора у кримінальному провадженні №0000305 на розголошення відомостей досудового розслідування (ст.184 том 1 матеріалів дисциплінарного провадження).

Крім того, як підтверджено матеріалами справи, кадровою комісією відібрано ряд пояснень.

Таким чином на підставі матеріалів дисциплінарного провадження кадровою комісією встановлено, що за вказівкою прокурора ОСОБА_1. речові докази вивезено з місця їх зберігання ДП «Шовкорадгосп» для використання у власних цілях, перекриття даху в будинку.

Як вірно зауважує, відповідач 4 оскаржуване рішення кадровою комісією прийнято за результатами розгляду дисциплінарної скарги прокурора Київської області, яка надійшла до кадрової комісії 14.09.2020.

Отже кадровою комісією на підставі матеріалів дисциплінарного провадження встановлено, що ОСОБА_1 вчинено дисциплінарний проступок, а саме неналежне виконання службових обов`язків, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури в частині протиправних позаслужбових стосунків - використання прокурором своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних із цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб; одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, що є підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності згідно з п. п. 1, 5, 6 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про прокуратуру».

Проаналізувавши вказані норми та встановлені обставини, колегія суддів погоджується з відповідачами, що рішення кадрової комісії від 14 січня 2021 року №5дп-21 прийнято у межах повноважень та у спосіб передбачений законом.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

На виконання пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктами 10, 11, 14, 16, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора;

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тесту завдання оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

На виконання п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

За визначенням, що міститься у п. 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4, 6 розділу І Порядку №221 проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 цього Порядку.

За змістом вказаної заяви (додаток 2 до Порядку №221) прокурор підтверджує про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку, та наслідками неспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, - звільнення з посади прокурора за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

За приписами п. 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді. Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до п. 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Як підтверджено матеріалами справи, позивач, на виконання положень Закону №113-ІХ, Порядку №221, у визначені строк та порядку, подав заяву про проходження атестації прокурорів.

Отже, взявши участь у атестації, позивач такими діями дав згоду на прийняття усіх умов цієї атестації.

Як не заперечується учасниками справи, позивачем успішно складено іспити у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора і у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пунктів 12-18 Розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання; Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації. Результати атестації прокурорів за підсумками проведення співбесіди оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора)

Щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики, слід зазначити наступне.

Як вбачається із протоколу засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 22.12.2020 №26 під час проведення співбесіди з позивачем, дослідження матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, рівня професійної компетентності прокурора, зокрема результатів виконання практичного завдання, Комісією ухвалено рішення про продовження співбесіди з позивачем до 20.01.2021, у зв`язку із необхідністю отримання додаткової інформації.

Згідно протоколу від 20.01.2021 №36 четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за результатами продовження проведення співбесіди з позивачем з`ясовано обставини, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Кадровою комісією під час проведення співбесіди з позивачем вивчено матеріали дисциплінарного провадження № 07/3/2-870дс-225дп-20 за скаргою прокуратури Київської області від 08.09.2020 № 07-902вих-20 щодо можливого використання прокурором Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1. своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних з цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, а також вчинення інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Отже четвертою кадровою комісією було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації від 20.01.2021 № 169.

У рішенні кадрової комісії зазначено:

« ОСОБА_1 в органах прокуратури працює з 2008 року, на займаній посаді - з листопада 2015 року, 12.02.2011 прийняв присягу працівника прокуратури України, 25.12.2012 ознайомився з Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів.

Кадровою комісією під час проведення співбесіди з прокурором ОСОБА_1. вивчено матеріали дисциплінарного провадження №07/3/2- 870дс-225дп-20 за скаргою прокуратури Київської області від 08.09.2020 №07-902 вих.20 щодо можливого використання прокурором Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних з цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб, а також вчинення інших дій, що порочать звання прокурора і можуть викласти сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Рішенням №5дп-21 від 14.01.2021 кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (дисциплінарне провадження №07/3/2-870дс-225дп-20) прокурора Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

Згідно зі скаргою прокуратури Київської області та іншими матеріалами встановлено, що у провадженні СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області перебувало кримінальне провадження №0000248 за фактом вчинення незаконної порубки дерев лісу. У кримінальному провадженні призначено групу прокурорів, до складу якої включено прокурорів Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області, вт.ч. ОСОБА_1 , начальника відділу ОСОБА_7 . Старшим групи прокурорів призначено ОСОБА_1 .

У даному кримінальному провадженні було вилучено, як речові докази 20 стовбурів дерев, які передано на відповідальне зберігання ДП «Шовкорадгосп».

За заявою керівника ДП «Шовкорадгосп» 04.06.2020 встановлено відсутність речових доказів за місцем зберігання, у зв`язку з чим за даним фактом зареєстроване кримінальне провадження №0000305.

Службовим розслідуванням встановлено, що за вказівкою прокурора ОСОБА_1 речові докази було вивезено з місця їх зберігання для використання останнім у власних цілях, перекриття даху у будинку.

Під час співбесіди ОСОБА_1 наполягав на тому, що не вчиняв протиправних дій, а речові докази знаходяться за місцем зберігання.

В свою чергу в матеріалах службового розслідування наявні пояснення керівника відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7, який повідомив, що ОСОБА_1 15.06.2020 особисто повідомив йому про те, що ним вчинено протиправні дії та вивезено речові докази - два стовбури для використання у власних цілях, а частину отримано слідчим СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області та ОСОБА_13 - особою, якою здійснювалось безпосереднє вивезення.

Керівник відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7. 22.12.2020 та 20.01.2021 також проходив співбесіду в Кадровій комісії №4. Під час співбесіди підтвердив свої пояснення надані в ході службового розслідування та наголосив на відсутності речових доказів, а також повідомив, що з часу, як йому стало відомо про зникнення речових доказів, а саме з 04.06.2020 по 15.06.2020, повідомляв ОСОБА_1 про те, що потенційні підозрювані посилались на вказівки щодо протиправних дій від працівників прокуратури. Як безпосередній керівник ОСОБА_7 лише 15.06.2020 усно повідомив керівника Бориспільської місцевої прокуратури Київської області про протиправні дії свого підлеглого.

В матеріалах службового розслідування наявні пояснення ОСОБА_9 , згідно з якими на прохання слідчого СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_14 власним автотранспортом вивіз з території ДП «Шовкорадгосп» деревину, при цьому був присутній прокурор ОСОБА_1 . Також ОСОБА_13 повідомив, що передав грошові кошти у розмірі 15 000 грн. слідчому ОСОБА_14 для подальшого прикриття протиправної діяльності останнього щодо порубки дерев. За інформацією ОСОБА_13 зазначені грошові кошти було розподілено між слідчим ОСОБА_14. та прокурором ОСОБА_1 .

З матеріалів службового розслідування вбачається, що слідчий СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_14 був звільнений з органів поліції.

Крім того, під час співбесіди Кадровою комісією було з`ясовано, що прокурор ОСОБА_1. був процесуальним керівником в інших кримінальних провадженнях у 2019 році, що стосувались незаконної порубки дерев і по яких за інформацією ОСОБА_1 порубка здійснювалась за допомогою техніки належної ОСОБА_13 . Натомість всі ці кримінальні провадження були закриті СВ Баришівського ВП Переяслав-Хмельницького ВП ГУ НП в Київській області, вилучена техніка повернута ОСОБА_13 . Постанови про закриття кримінального провадження прокурором не скасовувались.

Зазначені обставини викликають у Кадрової комісії обґрунтований сумнів щодо здійснення прокурором законної та об`єктивної діяльності процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, що стосувались незаконної порубки дерев.

Відповідно до ч. 3 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом.

Пунктами 3,4 ч. 4 ст. 19 Закону України №1697-VII визначено, що прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону діяльність прокуратури ґрунтується на засадах законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності.

Відповідно до ст. 5 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів професійна діяльність прокурора має ґрунтуватися на неухильному дотриманні конституційних принципів верховенства права та законності.

Згідно зі ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом.

Вищевказані обставини свідчать про порушення прокурором ОСОБА_1. загальних засад кримінального провадження, засад діяльності прокуратури, а також вчинення поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та шкодить авторитету прокуратури.

Також прокурором ОСОБА_1. порушено основні принципи професійної етики прокурорів, зокрема:

верховенства права та законності;

професійної честі і гідності, формування довіри, до прокуратури;

компетентності та професіоналізму;

доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості.

Загальні висновки кадрової комісії:

У зв`язку з викладеним Кадрова комісія дійшла висновку, що прокурор Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.».

Оцінюючи аргументи позивача про протиправність спірного рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з тих підстав, колегія суддів виходить з наступного.

В матеріалах справи наявна копія рішення від 14.01.2021 №5дп-21, а також копія рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку від 28.01.2021 №15дп-21, в якому зазначено, що у тексті рішення від 14.01.2021 допущено технічну помилку в зазначенні дати його прийняття, а саме вказано « 14 січня 2020року».

Отже, кадрова комісія виправила технічну помилку у рішенні від 14.01.2021 №5дп-21у зокрема ухвалила вважати дату зазначеного рішення -14 січня 2021 року.

Відтак, помилковим є висновок суду першої інстанції про те, що четверта кадрова комісія керувалась рішенням, якого у підписаному вигляді не мала.

Відповідно до пункту 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

За приписами пункту 8 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233) комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

На виконання п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності. Кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти його професійної підготовки і кваліфікації.

Рішення прийняте комісією за встановленою формою (додаток 1 до Порядку №221).

Крім того, за визначенням, що міститься у п. 12 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ оцінка професійної компетентності прокурора та професійної етики та доброчесності прокурора - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань. Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності першого.

Колегія суддів вважає, що рішення четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20.01.2021 №169 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації містить достатнє обґрунтування та є зрозумілим, відповідає положенням, наведених у ньому нормативних актів, та результати атестації об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Щодо тези позивача, що він в своїх поясненнях членам четвертої кадрової комісії під час співбесіди пояснював, що жодних протиправних дій не вчиняв, а речові докази знаходяться за місцем зберігання та що вказане підтверджується тим, що кримінальне провадження №0000305 закрито 31.05.2021 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України, тобто в зв`язку з відсутністю події злочину слід зазначити наступне.

В постанові ТУ ДБР, розташоване у місті Києві про закриття кримінального провадження від 31.05.2021 дійсно зазначено, що у кримінальному провадженні не здобуто доказів, які б прямо вказували на наявність кримінального правопорушення, тому слідчий дійшов переконання, що кримінальне провадження підлягає закриттю. Втім, колегія суддів звертає увагу, що дане провадження було відкрито за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 Кримінального Кодексу України (таємне викрадення чужого майна (крадіжка). Позивач в даному провадженні був допитаний як свідок та його діям чи їх відсутності слідчим жодної оцінки надано не було. Слідчий лише встановив, що доказів, які б свідчили про наявність події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 Кримінального Кодексу України встановити не вдалося, оскільки «…на даний час вказана деревина перебуває на території ДП шовкорадгосп «Баришівський»…» Також слідчим опитано ряд свідків, які дали відповідні покази про зникнення деревини, а потім, що така невідомими особами доставлена на територію ДП шовкорадосп «Баришівський».

Отже, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання позивача на закриття кримінального провадження №0000305, як на доказ дотримання ним Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів та бездоганної репутації.

Так, Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 та 24.09.2021 у справах №№60/6204/20, 200/5038/20-а, 160/6596/20, 140/3790/19, 280/4314/20 звернув увагу на те, що Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Також, у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131).

Оскільки, прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо.

Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам.

Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо.

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017 визначено, що одними із принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є доброчесність, формування довіри до прокуратури.

Також, передбачено, щопрокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність, сприяти підвищенню авторитету прокуратури та зміцненню довіри громадян до неї. (ст. 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності (ст. 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (ст. 19).

З оскаржуваного рішення четвертої кадрової комісії від 20.01.2021 №169 вбачається, що комісією встановлені обставини прокурор ОСОБА_1 не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, які висуваються до посади прокурора в Україні. У зв`язку з викладеним Кадрова комісія дійшла висновку, що прокурор Баришівського відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Колегія суддів вважає, що рішення Кадрової комісії прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано та є обґрунтованим. Ураховуючи викладене, відсутні й підстави для скасування наказу керівника Київської обласної прокуратури від 15.03.2021 №258к про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлення на посаді, та стягнення середнього заробітку.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини та зокрема, у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно з пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що доводи позивача не спростовують висновків відповідачів, а відтак винесені ними рішення є правомірними та відповідають приписам ч. 2 ст. 2 КАС України.

Отже, колегія суддів вважає, що у задоволенні позовних вимог слід відмовити. Відтак, протилежний висновок суду першої інстанції є помилковим, в силу вказаного вище.

Натомість, доводи, зазначені в апеляційних скаргах знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні рішення порушено норми процесуального права, при цьому неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а тому рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Керуючись ст.ст. 308 , 311, 315, 317, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів задовольнити.

Апеляційну скаргу Київської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 жовтня 2022 року скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Кадрової комісії з розгляду скарг про вчинення прокурором дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження щодо прокурорів, Четвертої кадрової комісії, Київської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішень, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя В.Ю. Ключкович

Судді О.О. Беспалов

І.О. Грибан