Справа № 160/18037/22
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2023 року Справа № 160/18037/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с від 31.10.2022р., -

ВСТАНОВИВ:

10.11.2022р. через систему «Електронний суд» Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» та просить:

- визнати протиправним і скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 31.10.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що вищевказаний оспорюваний Висновок відповідача вважає незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, оскільки в порушення вимог ч.1 ст.5 Закону №2939 відповідачем проведено моніторинг зазначеної закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а саме: згідно до вимог п.3 Положення про Південний офіс, останній реалізує свої повноваження на території лише Миколаївської, Одеської та Херсонської областей, в той же час, проведення моніторингу закупівлі в інших областях потребує доручення Голови Держаудитслужби та його заступників (п.3 Положення), проте, у наказі відповідача від 18.10.2022р. №258 підставою для проведення моніторингу даної закупівлі, є доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу від 18.10.2022р., що не є дорученням голови Держаудитслужби або його заступників, а відповідно, позивач вважає, що проведення моніторингу даної закупівлі відбулося за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, тому вважає, що недотримання відповідачем вказаних вимог є достатньою та самостійно підставою для скасування такого Висновку. Також, позивач посилається і на відсутність з боку позивача порушення вимог п.18 ч.2 ст.22 Закону №922, оскільки умовами тендерної документації залучення субпідрядника/співвиконавця взагалі не передбачається, разом з тим, незважаючи на це, учасниками у складі тендерної пропозиції були надані листи в довільній формі про те, що вони не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців; на виконання ч.3 ст.17, ч.2 ст.22 Закону №922 позивачем, як замовником процедури закупівлі у Додатку 2 до ТД було визначено спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону саме для переможця торгів, переможець закупівля оприлюднив відповідні документи в електронній системі закупівель з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону (інформація, що є публічною та доступною у електронній системі, міститься у відритих єдиних державних реєстрах не вимагається і не надається, а перевіряється самостійно замовником), тому позивач вважає, що ним не було допущено порушення вказаних приписів Закону №922; що стосується порушення позивачем вимог ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922, п.8 Порядку №1082 (поділу предмета закупівлі на частини, не оприлюднення оголошення додатково англійською мовою) то, позивач вказує на те, що підставою для такого висновку було те, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000751-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуги «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у Висновку, проте, відповідачем безпідставно не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, не враховано фактичного отримувача послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання, які є різними, інші оголошення містять різні місця надання послуг та інші (різні) дошкільні заклади освіти (у даному випадку закупівля оголошена щодо харчування дітей в КЗДО №92 ДМР м. Дніпро, вул. Новокримська, буд.8 А), отже, позивач вважає, що всі закупівлі відбулися в інтересах різних дошкільних закладів освіти як окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, тому наведені вище обставини відповідачем у оспорюваному Висновку не можуть свідчити про штучність поділу позивачем предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб харчування дітей конкретного дошкільного закладу освіти як окремої юридичної особи, що відповідає як вимогам Статуту Закладу, так і вимогам Господарського кодексу України, а відповідно, вважає, що він не порушував вимог ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922, п.8 Порядку 1082, очікувана вартість зазначеної закупівлі становила 74403,66 євро (не перевищує 133 тисячі євро), тому і підстав додатково оприлюднювати оголошення у електронній системі закупівель англійською мовою у нього не було. Щодо невідповідності поданих ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (переможцем процедури закупівлі) у складі тендерної пропозиції документів, які не відповідають тендерній документації (не наданні у складі тендерної пропозиції додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02), то позивач вказує на те, що у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного ТОВ, оскільки останнє у складі тендерної пропозиції надало довідку по досвід виконання аналогічних договорів №94 від 13.12.2021р., в той же час, відповідач не зазначає яким саме чином відсутність додаткової угоди №3 до договору (продовжено термін його дії) унеможливлює підтвердження наявності у Товариства досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, відповідно, позивач вважає, що він не допускав вищенаведених порушень ч.10 ст.3, ч.3 ст.10, п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-УШ (далі Закон №922) та п.8 Порядку №1082. Також, позивач вказує і на порушення відповідачем порядку оформлення Висновку та невідповідність його змісту вимогам п.2, п.3 розділу Ш Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2020р. №552 в частині усунення виявлених порушень, а саме: висновок не містить конкретних заходів до виконання, а вимога щодо «здійснення заходів до усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не є заходом щодо усунення порушень, не є співмірним та пропорційним із вчиненими порушеннями, просив врахувати у даних правовідносинах висновок Верховного Суду, викладений у його постанові від 21.01.2021р. у справі №120/1297/20-а (а.с.1-13).

Ухвалою суду від 12.12.2022р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 10.01.2023р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та, зокрема, запропоновано відповідачеві протягом 15 календарних днів після отримання цієї ухвали надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України; надати всі копії документів завірені належним чином, які слугували підставами для призначення моніторингу закупівлі за наказом №258 від 18.10.2022р. з урахуванням вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України; третій особі запропоновано у той же строк, надати суду письмові пояснення по суті позову з дотриманням ст.ст.165, 176 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.151).

Відповідач та третя особа вищезазначену ухвалу суду та копію позову з додатками отримали засобами електронного зв`язку 12.12.2022р., у електронному кабінеті 12.12.2022р., що підтверджується відповідними довідками про доставку електронного листа, які наявні у справі (а.с.154-157).

Станом на 10.02.2023р. ні відповідачем, ні третьою особою, відзиву на позов та письмових пояснень по суті позову з дотриманням вимог ст.162, 261, 165,176 Кодексу адміністративного судочинства України надано не було без поважних причин.

Згідно до ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України у разі не надання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За викладених обставин та враховуючи, що судом встановлено, що, отримавши у електронному кабінеті ухвалу суду у цій справі разом з копією позову з додатками 12.12.2022р. (154,156), відповідач не надав відзиву у встановлений судом строк (протягом 15 календарних днів після її отримання), а також і станом на 10.02.2023р., тобто, відповідач не надав відзиву без поважних причин, суд вважає за можливе розглянути дану справу за наявними у ній матеріалами виходячи з вимог ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 10.02.2023р., тобто, у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі 04.12.2021р. на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2021-12-04-000751-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №92 ДМР вул.Новокримська, 8А, кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг становить 24150 штуки, очікуваною вартістю 2 302 332,00 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи (а.с.29, 40-57).

За результатами проведеної процедури закупівлі, переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та укладено договір №92б про закупівлю послуг за публічні кошти від 15.04.2022р. (а.с.58-61).

18.10.2022р. відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офісу Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, відповідачем було прийнято наказ №258 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-12-04-000751-с, що підтверджується відповідними копією наказу та витягом з переліку (а.с.33).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 31.10.2022р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 31.10.2022р. з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:

- замовником у пункті 7 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт і послуг), чим не дотримано вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922;

- замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів на порушення ч.3 ст.17 та пункту 2 ч.2 ст.22 Закону №922;

- в електронній системі закупівель позивачем 04.12.2021р. було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000751-с та ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю на загальну суму 226 125 174,00 грн., тобто, станом на 04.12.2021р. перевищувала суму еквівалентну для товарів і послуг 133 000 євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082;

- згідно до п.5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі Товариство) у складі тендерної пропозиції було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021р. №94, інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до вказаного аналогічного договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021р.) на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 (а.с.25-28).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с, оприлюднений у електронній системі закупівель 31.10.2022р. є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі Закон № 922).

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Так, згідно з пунктом 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016р. №23 Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономної Республіки Крим та місті Севастополі.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі (п.3 Положення про Південний офіс Держаудитслужби).

Аналізуючи вищенаведені норми чинного законодавства та приписи наведеного вище Положення у їх сукупності, можна зробити висновок, що повноваження відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівель розповсюджуються лише на території Миколаївської, Херсонської областях, Автономної Республіки Крим та місті Севастополі, а також Одеської області.

В той же час, на території інших областей реалізація повноважень відповідача, у тому числі і щодо моніторингу процедур закупівель, може відбуватися лише за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Отже, із наведеного аналізу можна дійти висновку, що реалізація повноважень відповідача щодо проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с у Дніпропетровській області повинна була бути проведена лише за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Водночас, як свідчить зміст дослідженого судом наказу відповідача від 18.10.2022р. №258 «Про початок моніторингу процедури закупівель», що був підставою для проведення моніторингу процедури вищенаведеної закупівлі та прийняття осопорюваного Висновку, вказаний наказ не містить посилань на наявність відповідного доручення Голови Держаудитслужби та його заступників на проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с у іншій області (Дніпропетровській області), що підтверджується копією наведеного наказу (а.с.33).

Так, зі змісту наведеною наказу вбачається, що підставою для проведення моніторингу наведеної вище процедури закупівлі були, а саме: доповідна записка начальника відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Світлани Самокіш від 18.10.2022р. та доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри Лузан від 18.10.2022р. (а.с.33), що не є дорученням Голови Держудитслужби та його заступників у розумінні п.3 Положення про Південний офіс Держаудитслужби.

Згідно змісту ухвали суду від 12.12.2022р. у відповідача були витребувані копії документів, які слугували підставами для призначення моніторингу процедури закупівлі за наказом №258 від 18.10.2022р. щодо вказаної вище закупівлі з урахуванням вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.151), проте, відповідачем без поважних причин такі копії документів суду надані не були.

За таких обставин та враховуючи, що із наявних в матеріалах справи копій документів судом встановлено проведення відповідачем моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (повноваження якого розповсюджуються лише у межах Миколаївської, Херсонської областях, Автономної Республіки Крим та місті Севастополі, а також Одеської області), а на території іншої області (Дніпропетровської області) без відповідного доручення Голови Держудитслужби та його заступників (відповідного доручення відповідачем суду не надано та посилання на нього у наказі №258 від 18.10.2022р. відсутні), суд приходить до висновку про недотримання відповідачем процедури призначення та проведення моніторингу процедур закупівель, встановленої ч.1 ст.5 Закону №2939, п.3 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, а отже, проведення моніторингу процедури згаданої вище закупівлі відбулося за відсутності на те правових підстав, що призводить до визнання такого моніторингу незаконним та є достатніми самостійними підставами для визнання оспорюваного Висновку, прийнятого за результатами такого моніторингу, протиправним та його скасування.

Що стосується виявлених чотирьох порушень позивачем вимог Закону №922, які відображені у оспорюваному Висновку, то перевіряючи їх правомірність виявлення відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, у спосіб і у порядку, встановленому ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з наступного.

По першому порушенню, з приводу того, що позивачем як замовником у пункті 7 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт і послуг), чим не дотримано вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922, суд зазначає про таке.

У відповідності до п.18 частини 2 статті 22 Закону №922 визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, вимога про зазначення учасником тендерної пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг.

Аналізуючи наведені приписи, можна дійти висновку, що вищенаведена вимога, визначена у п.18 ч.2 ст.22 Закону №922 є обов`язковою для відображення у тендерній документації замовником у разі закупівлі робіт або послуг.

Враховуючи наведене та те, що предметом закупівлі UA-2021-12-04-000751-с є саме виконання робіт або надання послуг, суд приходить до висновку, що вимога визначена у п.18 ч.2 ст.22 Закону №922 (про зазначення учасником тендерної пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) повинна була бути відображена позивачем як замовником у тендерній документації.

Проте, як свідчить зміст проаналізованої судом копії Тендерної документації та Додатками до неї, вимога замовника про зазначення учасником тендерної пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, яка визначена п.18 ч.2 ст.22 Закону №922, у ній відсутня (а.с.40-57).

Разом з тим, як встановлено судом із наданих копій документів, незважаючи на те, що вказана вимога не була зазначена замовником у Тендерній документації, учасником закупівлі-переможцем ТОВ «Контракт Продрезерв 5» наведена вище вимога, визначена п.18 ч.2 ст.22 Закону №922, була виконана учасником закупівлі у ході проведення відкритих торгів та останнім у електронній системі закупівель було надано лист у довільній формі про те, що учасник ТОВ «Контракт Продрезерв 5» підтверджує, що він не планує залучати субпідрядників/співвиконавців до надання послуг з організації харчування за вих.№792 від 13.12.2021р., що підтверджується його копією наявною у матеріалах справи (а.с.63).

За викладених обставин та з урахуванням того, що вимога, визначена у п.18 ч.2 ст.22 Закону №922 (незважаючи на те, що така вимога не була замовником зазначена у тендерній документації) у ході проведення процедури закупівлі під час відкритих торгів була дотримана учасником закупівлі (переможцем) шляхом надання відповідного листа за змістом якого підтверджено факт того, що учасник процедури закупівлі не планує залучати до надання послуг з організації харчування субпідрядників/співвиконавців, суд приходить до висновку, що вищенаведені приписи п.18. ч.2 ст.22 Закону №922 були дотримані, тому у цій частині порушення, без врахування наведених обставин, оспорюваний Висновок відповідача є протиправним.

По другому порушенню, з приводу того, що замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів на порушення ч.3 ст.17 та пункту 2 ч.2 ст.22 Закону №922, судом враховується наступне.

У відповідності до вимог ч.3 ст.17 Закону №922 передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбаченими пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

З приписами пункту 2 ч.2 ст.22 Закону №922 визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Так, як видно із змісту дослідженого судом пункту 5 розділу Ш Тендерної документації, у ньому зазначено, що учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком №2 до тендерної документації) (а.с.46).

А згідно до змісту Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що відповідно до ч.6 ст.17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3,5,6,8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті (а.с.51-зворот).

За викладених обставин та з урахуванням того, що Додатки до тендерної документації, у тому числі і Додаток №2 є її невід`ємною частиною, вказаний Додаток містить спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5,6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів саме переможцем торгів (а.с.51-зворот), що не спростовано відповідачем жодними іншими доказами, а отже, суд приходить до висновку, що висновки посадових осіб відповідача зроблені без врахування наведених обставин, тому порушення позивачем вимог ч.3 ст.17, п.2 ч.2 ст.22 Закону №922 відсутні, у зв`язку із чим оспорюваний Висновок у наведеній частині також є протиправним.

По третьому порушенню, з приводу не дотримання позивачем вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, а саме: поділу позивачем як замовником предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів та додатково не оприлюднення оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, суд зазначає про таке.

Частиною 2 ст. 35 Закону України «Про дошкільну освіту» встановлено, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на, зокрема, обласні, міські, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиціії або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку пункт 22 ч.1 ст.1 Закону №922.

Згідно до частини 10 статті 3 Закону №922 встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Частиною 3 статті 10 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг 133 тисячам євро.

Також і у відповідності до вимог п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. №1082 (далі Порядок №1082) встановлено, що у разі, якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти, при цьому, замовники закупівель не мають права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, а у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквіваленту 133 тисячам євро, замовник зобов`язаний додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою.

Як встановлено судом зі змісту копії Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000751-с, оприлюдненого позивачем як замовником закупівлі у електронній системі закупівель 04.12.2021р., видом предмета закупівлі є послуги, назва предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування», код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), кількість надання послуг: 24150 штуки, місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №92 ДМР вул.Новокримська, буд. 8А, очікувана вартість предмета закупівлі визначена у сумі 2302332,00 грн. (а.с.29).

Також судом установлено, що в цей же період позивачем у електронній системі закупівель було оприлюднено ще 185 Оголошень про проведення відкритих торгів за аналогічними послугами Послуги з харчування, проте, як вбачається зі змісту досліджених судом 185 вказаних у оспорюваному Висновку оголошеннях міститься інформація про закупівлю послуг з харчування дітей, проте, в інтересах не КЗДО №92 (за оспорюваною закупівлею), а у інтересах інших дошкільних закладів освіти, зокрема, в інтересах КЗО НВК №111 (пр.Героїв, буд.29) кількість послуг-36570 штуки, КЗО НВО №113 (вул.Лобачевського, будинок 17А та інших) кількість послуг 23430 штуки, а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних дошкільних закладів, закладів освіти), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі, що підтверджується змістом копій проаналізованих наведених оголошень (а.с.34-36).

Факт того, що Комунальний заклад дошкільної освіти №92, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Новокримська, будинок 8А (в інтересах якого проведено публічну закупівлю UA-2021-12-04-000751-c) є окремою юридичною особою, підтверджується змістом копії Статуту цього дошкільного закладу (ясла-садок) (а.с.81-88).

Також судом враховується і те, що всі такі закупівлі відбуваються винятково в інтересах конкретних комунальних закладів дошкільної освіти як окремих юридичних осіб, ці дошкільні заклади не поєднані між собою кошторисами (таких доказів відповідачем суду не надано), а відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів «послуги з організації харчування» в інтересах конкретного комунальному закладу дошкільної освіти окремо не може бути свідченням штучності поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля таких послуг та подальше її фінансування здійснюється окремо для конкретного закладу КЗДО як юридичної особи, та місця поставки (надання цих послуг), кількість послуг є різними.

При цьому, те, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000751-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги «Послуги з організації харчування» не може служити обґрунтованими підставами для висновку про порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділ замовником предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).

Аргументи відповідача у оспорювному Висновку про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів є лише припущеннями посадових осіб відповідача та спростовуються змістом оприлюднених позивачем у електронній систем закупівель Оголошення саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 оголошеннях (а.с.29,34-36), що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Вказаним обставинам відповідачем під час проведення процедури моніторингу закупівлі не було надано жодної належної оцінки та у оспорюваному Висновку не наведено жодних доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж дошкільного закладу на частини саме з метою уникнення проведення відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем Оголошень (а.с.29,34-36).

Отже, із наведеного змісту аналізу оприлюднених вищенаведених Оголошень про проведення відкритих торгів по 185 оголошеннях, які перелічені у оспорюваному Висновку, змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000751-c та враховуючи, що предмети закупівель по них є послуги з організації харчування стосується харчування дітей у різних дошкільних закладах освіти, які є окремими юридичними особами, розташованими за різними адресами, що віддалені між собою, не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у них несуть різні керівники цих дошкільних закладів, а відповідно, суд приходить до висновку, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч.10 ст.3 Закону №922.

При цьому, відповідачем жодними доказами не доведено факту того, що позивач, оприлюднюючи Оголошення про проведення відкритих торгів по 185 оголошенням, у тому числі і за даною закупівлею, мав на меті уникнути процедури проведення відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять).

Навпаки, досліджені судом матеріали справи свідчать про проведення відкритих торгів, у тому числі і за спірною закупівлею, що підтверджено і відповідачем за змістом оспорюваного Висновку.

Окрім того, роблячи такий висновок, судом враховується і те, що ч.10 ст.3 Закону №922 містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону №922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини з метою уникнення процедури проведення відкритих торгів) не може встановлюватися відповідачем, як суб`єктами владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають «якості закону», що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади про що зазначалося неодноразово у численних рішеннях Європейського суду з прав людини.

За викладених обставин, слід дійти висновку, що позивач не допускав порушень вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділу замовником предмет закупівлі на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів).

Відповідно, оскільки судом із вищенаведених досліджених копій документів не встановлено, а відповідачем жодними доказами не підтверджено, порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922, то і підстави для додаткового оприлюднення у електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000751-c англійською мовою, що передбачено ч.3 ст.10 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, у позивача були відсутні, тому і в цій частині оспорюваний Висновок відповідача є протиправним.

По четвертому порушенню, а саме: згідно до п.5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі Товариство) у складі тендерної пропозиції було надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021р. №94, інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до вказаного аналогічного договору, проте, не надав додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021р.) на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, то досліджуючи наведені порушення та надаючи їм правову оцінку, суд виходить з такого.

У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

За п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, пунктом 5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів.

Разом з аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Таким чином, виходячи із аналізу змісту вищенаведеним приписів п.3 ч.2 ст.16 Закону №922 та умов наведеної тендерної документації видно, що учасник закупівлі, у даному випадку, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів (кваліфікаційного критерію, установленого статтею 16 Закону №922), зобов`язаний був надати у складі тендерної пропозиції такі документи, а саме: 1) довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою; 2) аналогічні договори, акти про надані послуги, а також і додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Так, як встановлено судом із наявних у справі копій документів, на виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасником та переможцем закупівлі була надана у складі тендерної пропозиції Довідка про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою від 13.12.2021р. №94, інформація про аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, аналогічний договір від 07.02.2020р. №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020р. №1, від 24.12.2020р. №2 до договору, що також і підтверджено самим відповідачем у оспорюваному Висновку (а.с.27-зворот).

Отже, із аналізу наведених копій документів можна дійти висновку, що учасником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» умови вищенаведених вимог тендерної документації замовника були виконані.

При цьому, слід зазначити, що, у даному випадку, відповідач взагалі не вказав, яка саме норма, структурна одиниця нормативно-правового акта порушена позивачем (не зазначені та не враховані приписи п.3 ч.2 ст.16 Закону №922), що суперечить вимогам до оформлення оспорюваного Висновку, встановленим п.2, п.3 розділу Ш Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2020р. №552 (далі Порядок).

Зазначені обставини безпідставно не були враховані відповідачем при складанні оспорюваного Висновку у наведеній частині, а відповідно, саме відповідачем були допущені порушення вищенаведених вимог Порядку, п.3 ч.2 ст.16, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, тому оспорюваний Висновок у наведеній частині не ґрунтується на вимогах наведеного законодавства, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З приводу порушення позивачем, відображених у оспорюваному Висновку, яке полягає у не поданні у складі тендерної пропозиції Товариством разом із аналогічним договором від 07.02.2020р. №07/02, додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до цього ж договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021р.) відповідно до вимог пункту 5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, суд вказує на таке.

За приписами ч.5 ст.17 Закону №922 передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що замовник не може вимагати надання документального підтвердження інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних, зокрема, є доступною в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, вищезгадана додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем у його Висновку (а.с.27-зворот).

Таким чином, враховуючи наведене та те, що додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена у електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а отже, вона була публічною та доступною для перегляду, суд приходить до висновку, що надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок у наведеній частині є протиправним, таким, що не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, а відповідно, порушує права та інтереси позивача, у зв`язку із чим підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.

Також, враховуючи те, що судом наявність виявлених відповідачем порушень позивачем вимог Закону №922, відображених у оспорюваному Висновку, не встановлена, а відповідачем не підтверджена та не доведена жодними належними та достатніми доказами, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок, у тому числі і у частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є безпідставним, необґрунтованим, тому у наведеній частині він також підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.

Між тим, судом не можуть бути покладені в основу даного судового рішення як підстави для визнання протиправним та скасування оспорюваного Висновку доводи позивача про те, що у наведені частині оспорюваний Висновок (здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору) є неконкретизованим, тобто, не містить конкретних заходів до виконання, з огляду на те, що зазначене не відповідає дійсності, оскільки у оспорюваному Висновку зазначено про чіткий порядок вжиття дій позивачем, а саме: «шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», що свідчить про те, що у даній частині Висновок відповідача є конкретизованим, що також узгоджується і з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 29.10.2021р. у справі №160/9990/20, від 17.08.2022р. у справі №520/14902/20.

При цьому, відсутність у Висновку конкретного способу його виконання не може свідчити про протиправність оспорюваного Висновку та не може бути підставою для його скасування.

Водночас, якщо у Висновку не зазначено конкретного способу його виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного суб`єкта права звернутися до органу державного фінансового контролю з метою отримання певних роз`яснень з урахуванням приписів ч.8 ст.8 Закону №922.

Отже, за такого правового регулювання та обставин справи, суд вважає безпідставними доводи позивача про протиправність оспорюваного Висновку з підстав того, що він не містить конкретних приписів на адресу підконтрольного суб`єкта.

Зазначена вище правова позиція адміністративного суду узгоджується з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 15.07.2021р. у справі №1.380.2019.002836, від 15.07.2021р. у справі №160/34542/19, які є обов`язковими для застосування адміністративними судами згідно до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Виходячи з наведеного, правова позиція Верховного Суду, викладена у його постанові від 21.01.2021р. у справі №120/1297/20-а, на застосуванні якої наполягав позивач, застосуванню у даних правовідносинах не підлягає, оскільки вона не відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка була сформована пізніше в часі, а саме: 15.07.2021р. та 29.10.2021р., а тому наведена вище правова позиція, яка сформована у часі пізніше (після 21.01.2021р., 17.08.2022р.) підлягає застосуванню у даних правовідносинах.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем відзиву на позов та витребуваних судом документів без поважної причини суду не надано, а відповідно, останнім, як суб`єктом владних повноважень, не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

З огляду на наведене, можна дійти висновку, що відповідачем не доведено виявлені порушення жодними належними доказами, вищевикладені у оспорюваному Висновку аргументи є лише припущеннями відповідача на яких не можуть ґрунтуватися рішення суб`єктів владних повноважень, а відповідно, оспорюваний Висновок є протиправним.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті оскаржуваного Висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасуванню такого спірного Висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у разі задоволення позову судом, всі судові витрати понесені позивачем відшкодовуються позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, суб`єкта владних повноважень.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжного доручення №18207 від 17.11.2022р. (а.с.145).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11, 12, 47, 72-77, 94, 122, 132, 139, 193, 241-246, 250, 251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с від 31.10.2022р. задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000751-с, оприлюднений у електронній системі закупівель 31.10.2022р.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ) на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва