Справа № 480/12276/21
Суддя: Перцова Т.С.
Дата ухвалення: 2023-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 р.Справа № 480/12276/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. ,

за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.,

позивача ОСОБА_1 , представника позивача Друченко Т.В.,

представника першого та третього відповідачів Крупської К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2022, головуючий суддя І інстанції: Н.В. Савицька, м. Суми, повний текст складено 22.06.22 по справі № 480/12276/21

за позовом ОСОБА_1

до Сумської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 (далі за текстом ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Сумської обласної прокуратури (далі за текстом перший відповідач), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі за текстом П`ятнадцята кадрова комісія, другий відповідач), Офісу Генерального прокурора (далі за текстом ОГП, третій відповідач), у якому просив, з урахуванням уточнень:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 313 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички прокурором Сумської місцевої прокуратури ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 413к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури, з 23.10.2021;

- допустити ОСОБА_1 до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2021 до моменту фактичного поновлення на публічній службі з розрахунку середньоденної заробітної плати;

- стягнути з Сумської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в розмірі 10 000,00 грн.;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді ОСОБА_1 в органах прокуратури з 23.10.2021 та на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури з 23.10.2021 або на посаді, що є рівнозначною посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської обласної прокуратури з 23.10.2021 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про протиправність та незаконність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 313 від 13.09.2021 та наказу керівника Сумської обласної прокуратури № 413к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури. Наполягав, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження ним, як прокурором, атестації кадрова комісія вийшла за межі своїх повноважень, оскільки була створена значно пізніше та не була задіяна під час складання позивачем іспиту 05.11.2020, та в порушення Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX та Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не мала права переглядати матеріали та рішення, прийняті попередніми кадровими комісіями щодо атестації прокурорів, у тому числі і рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, яким причини не складення іспиту позивачем визнані поважними та призначено нову дату складення іспиту (протокол засідання № 14 від 19.11.2020).

Враховуючи, що процедура атестації відносно нього, як прокурора, є не завершеною, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є необґрунтованим, як таке, що не містить мотивів і обставин його прийняття, підстав відхилення рішення Другої кадрової комісії щодо перенесення атестації позивача, яке не визнане нечинним та не скасоване, у зв`язку із чим прийняття другим відповідачем кінцевого рішення до завершення такої процедури є протиправним

Посилаючись на очевидну неправомірність прийнятого другим відповідачем рішення № 313 від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, стверджує, що наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 413к від 19.10.2021 про звільнення позивача, яке відбулося з порушенням Конституції України, Закону України "Про прокуратуру", Кодексу Законів про працю України (статей 40, 42, 42-1,49-2) та не мало під собою належних підстав, без дотримання будь-яких гарантій трудових прав працівника, також підлягає визнанню протиправним та скасуванню. З посиланням на приписи ст.235 КЗпП України просив суд поновити ОСОБА_2 на посаді та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 у справі № 480/12276/21 позов ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку задоволено частково.

Визнано протиправним і скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 313 про неуспішне проходження атестації прокурором Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ керівника Сумської обласної прокуратури №413к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 61 257,28 грн.

Стягнуто з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) витрати на правову допомогу у розмірі 6 000 (шість тисяч) грн.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Допущено до негайного виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури Сумської області з 23.10.2021.

Допущено до негайного виконання рішення в частині стягнення з Сумської обласної прокуратури (40000, м. Суми, вул. Г.Кондратьєва, 33, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8 030 (вісім тисяч тридцять) грн 68 коп. з відрахуванням податків та зборів.

Третій відповідач, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, просив суд апеляційної інстанції рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 у справі № 480/12276/21 в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновком суду першої інстанції про протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 313, оскільки без вивчення матеріалів, на підставі яких Другою комісією було прийнято рішення про перенесення дати атестації позивача, неможливо включити позивача до нового графіку складення таких іспитів, тому П`ятнадцята кадрова комісія мала переглянути рішення Другої кадрової комісії про перенесення дати атестації позивача.

Окрім цього, на переконання третього відповідача Другою кадровою комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення. Враховуючи, що рішення Другої кадрової комісії про призначення нового часу (дати) складення іспиту прийняте без визначення конкретної дати повторного іспиту, наполягає на помилковості висновку суду першої інстанції про те, що таке рішення є виконаним.

Зауважив, що оскільки позивач до початку проведення атестації не повідомляв секретаря комісії про неналежну роботу комп`ютерної техніки або погіршення стану здоров`я, а сама атестація фактично відбулася, підстав для її перенесення з огляду на подану ОСОБА_1 заяву у розумінні п. 11 Порядку № 221 не було. При обґрунтуванні такої позиції посилався на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 20.10.2021 у справі № 380/5462/20, від 30.11.2021 у справі № 440/3399/20 та від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, згідно з якими новий час проходження атестації можливо призначити тільки у випадку, якщо складення іспиту фактично не відбулося.

З посиланням на відсутність виявлення збоїв у роботі програми «PSYMETRICS» та локального сервера та не повідомлення позивачем під час проходження іспиту про такі збої, як це передбачено Процедурними нормами проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом директора ТОВ «Сайметрікс-Україна» № ОД-01/1218 від 18.12.2018, вказує на не підтвердження технічних збоїв під час іспиту належними доказами, що свідчить про відсутність підстав для перенесення іспиту.

На переконання третього відповідача, вказаний висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, зазначеної у постановах від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20.

З огляду на те, що Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» не містить вимоги щодо погодження розподілу повноважень між кадровими комісіями перед проведенням другого етапу атестації, порядковий номер кадрової комісії, так само, як і її особовий склад, не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Також вважає, що з огляду на працевлаштування ОСОБА_1 з 24.05.2022 на посаді старшого інспектора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів органами Національної поліції України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Сумської обласної прокуратури з оплатою праці з 24.05.2022 по 14.06.2022 9566,48 грн, та враховуючи положення ст. 235 КЗпП України та правову позицію Верховного Суду у справі №552/3404/17, вказаний період не є часом вимушеного прогулу, а сума, що підлягала б стягненню на користь позивача складає 51690,20 грн.

Сумська обласна прокуратура, не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, також подала апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосуванням норм матеріального права, просить рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 у справі № 480/12276/21 скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга крім доводів, аналогічних тим, що викладені в апеляційній скарзі ОГП, мотивована твердженнями про законність та правомірність наказу керівника Сумської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 413к про звільнення позивача відповідно до встановленої Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» процедури, що не було враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення, та є підставою для його скасування.

Заперечуючи проти визначеного до стягнення судом першої інстанції розміру витрат на правову допомогу, стверджує про його необґрунтованість, завищення та не співмірність із складністю справи та обсягом виконаних адвокатом робіт, часом, витраченим на їх виконання, ціною позову та значенням справи для сторони.

У надісланому до суду відзиві на апеляційну скаргу третього відповідача позивач заперечував проти скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову, просив суд апеляційної інстанції залишити скаргу без задоволення, а рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 у справі № 480/12276/21 - залишити без змін, як таке, що ухвалене відповідно до вимог чинного законодавства. Мотиви та підстави апеляційної скарги вважає необґрунтованими, а викладені третім відповідачем доводи про законність запровадженої законодавством процедури атестації такими, що взагалі не стосуються суті позовних вимог та не є спірними у даній справі. Вважає, що відповідачем не спростовано доводи позивача про те, що комп`ютерна техніка, на якій проводилось тестування у листопаді 2020 року мала значно гірші характеристики, ніж ті, які буди встановлені ТОВ «Сайметрікс-Україна» та не відповідала вимогам Інструкції з експлуатації автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», а саме: оперативна пам`ять від 4 гб та постійна 250 гб.

Стверджує, що відомість про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не є документом, що підтверджує результати складання позивачем іспиту, оскільки не передбачена жодним нормативно-правовим актом. Крім того, протокол засідання Другої кадрової комісії від 19.11.2020 № 14, яким позивача виключено зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування, датований пізнішою датою ніж відомість.

На підтвердження своєї правової позиції, з огляду на задоволення 19.11.2020 Другою кадровою комісією заяви ОСОБА_2 про надання можливості повторно пройти тестування, стверджував про відсутність у розумінні Порядку № 221 повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії, як такої, що безпосередньо не брала участь у тестуванні позивача, переглядати рішення інших кадрових комісій, скасовувати їх та приймати оскаржуване рішення про неуспішне складення позивачем тестування. Вважає, що висновки Верховного Суду, на які посилається третій відповідач у своїй скарзі, не є застосовні до спірних правовідносин, оскільки ухвалені за інших фактичних обставин. Так, у жодній зі справ предметом розгляду не мав місце перегляд новоствореною комісією рішення попередньої комісії.

З посиланням на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Рисовський проти України» зазначає, що П`ятнадцята кадрова комісія незаконно ухилилась від призначення позивачу дати складення повторного іспиту, чим не виправдала правомірні очікування позивача і порушила принцип «належного урядування». На переконання позивача, прийняття Другою кадровою комісією рішення про допуск позивача до повторного іспиту і виключення його зі списку осіб, що не склали атестацію, робить нечинним результат первинного тестування позивача, а тому останній не може бути підставою для винесення П`ятнадцятою кадровою комісією жодного рішення.

Звернув увагу суду апеляційної інстанції на те, що рішення Другої кадрової комісії було виконане, як Офісом Генерального прокурора, так і Сумською обласною прокуратурою, оскільки ОСОБА_1 з 15.03.2021, тобто, з дня початку діяльності окружних прокуратур, не було звільнено, а навпаки визначено його робоче місце в окружній прокуратурі згідно з наказом керівника Сумської обласної прокуратури № 185 від 15.03.2021.

19.01.2023 до суду апеляційної інстанції надійшли письмові пояснення ОСОБА_1 , у яких останній вказав, що висновки відповідачів про те, що рішення Другої кадрової комісії, оформлене протоколом №14 від 19.11.2020, є процедурним, а не остаточним, не підтверджуються жодними нормами актів законодавства та повністю спростовуються пунктом 11 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора 17.10.2019 № 233, з якого слідує, що процедурними є рішення кадрової комісії, які безпосередньо стосуються її діяльності, при цьому, питання призначення дати іспиту окремо взятому прокурору стосується безпосередньо прав та обов`язків такого прокурора. Наполягав на тому, що єдиним можливим правомірним варіантом дій П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних відносинах мало бути визначення позивачу конкретної дати складення іспиту на загальні здібності та навички і складення відповідного графіку.

З посиланням на положення пункту 18 вищевказаного Порядку, зазначив, що при наявності трьох діючих комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора, якому доручено організовувати проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, матеріали щодо 479 прокурорів місцевих прокуратур, яким визначено нову дату іспиту, скеровано виключно на розгляд П`ятнадцятої кадрової комісії, не забезпечивши при цьому ні рівномірного розподілу списків прокурорів в алфавітному порядку між діючими комісіями, ні відповідного погодження своїх дій з Генеральним прокурором, ні дотримання принципу прозорості проведення атестації.

Також зазначив, що П`ятнадцята кадрова комісія при винесенні рішення від 13.09.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, водночас, щодо інших прокурорів за аналогічних обставин винесла позитивні рішення про включення їх до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що відображено в питаннях порядку денного 4, 11, 17, 25, 27 протоколу від 13.09.2021 за № 11, та свідчить про дискримінаційне становище позивача по відношенню до тих, осіб, які включені у графіки.

Крім того, звернув увагу, що Друга кадрова комісія прийняла своє рішення не тільки у зв`язку із доводами позивача, наведеними у заяві, а й з огляду на порушення, допущені самою комісією під час тестування, а саме, не проведенням належного інструктажу щодо проходження тестування, що, на думку комісії, вплинуло на результат іспиту. Наведене, на думку позивача, вказує на принципову відмінність даної справи від раніше розглянутих судами справ щодо неуспішного проходження атестації, де особи лише заявляли про порушення під час організації і проведення тестування, а комісії їх не визнавали.

Окремо зазначив про неможливість застосування при вирішенні даної справи висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21, оскільки вказана справа хоча і є подібною, однак містить суперечливі, поверхневі і такі, що ухвалені за відсутності повноти з`ясування всіх обставин у справі, твердження суду касаційної інстанції.

27.01.2023 на виконання протокольної ухвали суду третім відповідачем до Другого апеляційного адміністративного суду надіслано пояснення, в яких зазначено, що всіма прокурорами, яким П`ятнадцята кадрова комісія 13.09.2021 призначила нову дату іспиту, були надані документи на підтвердження того, що на момент складання іспиту вони дійсно перебували у хворобливому стані, який міг впливати на їх фізіологічний стан, що могло викликати відчуття знесилення, коли людина відчуває, що не в змозі належним чином продовжувати роботу, послаблення і відволікання уваги, зниження здатності концентрувати увагу, сповільненні процесів мислення. Разом з цим, позивач у заяві від 09.11.2020, посилаючись на обставини, з якими він пов`язує необхідність призначення дати повторного іспиту, не надав комісії жодних доказів, а саме, медичних документів, які б підтверджували його хворобливий стан. Стверджує, що сам факт звернення прокурора із заявою про незадовільний стан здоров`я та технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

У судовому засіданні представник відповідачів підтримала вимоги апеляційних скарг, з підстав та мотивів, викладених в останніх, та просила суд апеляційної інстанції їх задовольнити.

Позивач та його представник у судовому засіданні заперечували проти задоволення вимог апеляційних скарг, просили залишити їх без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, його представника та представника відповідачів, перевіривши в межах апеляційних скарг рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_3 з 15.12.2015 працював на посаді прокурора Сумської місцевої прокуратури, що підтверджується записом в трудовій книжці позивача (а.с. 31, том 1).

Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації .

Рішенням Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 1 від 27.10.2020 визначено, що ОСОБА_3 успішно склав перший етап (іспит) у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, під час якого останній отримав результат 90 балів і допущений до другого етапу анонімного тестування (а.с. 56-64, том 2).

05.11.2020 позивач проходив анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 84 бали, що є меншим прохідного балу (93) для успішного складання іспиту .

У подальшому позивач звернувся із заявою до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про надання можливості повторного складенні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у зв`язку із наявними порушеннями в організації тестування.

За результатами розгляду вказаної заяви позивача, Другою кадровою комісією 19.11.2020 прийнято рішення про виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації визначено необхідність призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що підтверджується протоколом засідання Другої кадрової комісії № 12 (а.с. 87-95, том 2).

Наказом керівника Сумської обласної прокуратури №185 к від 15.03.2021 тимчасово визначено робоче місце ОСОБА_3 в Окружній прокуратурі міста Суми (а.с. 68, том 1).

Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 припинено діяльність Першої -Четвертої кадрових комісій.

У той же час, наказом Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (а.с. 47-48, том 1).

13.09.2021 на підставі протоколу № 11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії (а.с. 157-184 том 2) прийнято рішення про неуспішне проходження ОСОБА_3 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Сумської обласної прокуратури № 413к від 19.10.2021 ОСОБА_3 звільнено з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відповідно до пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 22.10.2021 (а.с. 58, том 1).

Позивач, не погодившись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації та наказом Сумської обласної прокуратури № 413к від 19.10.2021 про звільнення з посади, звернувся до суду з позовом.

Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправними дій та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 313 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" суд першої інстанції виходив з його протиправності, як такого, що прийнято за відсутності повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії здійснювати перевірку правомірності рішень іншої кадрової комісії. За висновком суду, єдиним можливим правомірним варіантом дії П`ятнадцятої кадрової комісії у спірних відносинах мало бути визначення позивачу конкретної дати складення іспиту на загальні здібності та навички і складення відповідного графіку, оскільки Другою кадровою комісією ОСОБА_1 виключено зі списку осіб, які неуспішно пройшли атестацію, і визнано результати його іспиту недійсними.

Вважаючи, що рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято безпідставно, суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 413к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Сумської місцевої прокуратури, який видано на підставі зазначеного рішення.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), призначити позивачу новий час (дату) проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суд першої інстанції вважав, що вчинення зазначених дій є способом виконання судового рішення, яким скасовано рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а тому не може бути предметом позову.

Також, оскільки за висновком суду ОСОБА_1 було незаконно звільнено з посади прокурора Сумської обласної прокуратури, судом прийнято рішення про поновлення його саме на цій посаді з 23.10.2021, тобто з наступного дня, що зазначений у наказі про звільнення зі стягненням на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Враховуючи, що спору про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури між сторонами на час розгляду справи у суді першої інстанції не існувало, суд першої інстанції вважав неможливим під час прийняття рішення вирішувати питання щодо правовідносин, які можливо будуть мати місце у майбутньому, у зв`язку з чим дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог про зарахування часу вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури.

Здійснюючи розподіл судових витрат, суд першої інстанції, врахувавши складність справи, її значення для позивача та обсяг наданих послуг, часткове задоволення позову, відсутність клопотань відповідачів про зменшення суми витрат на правничу допомогу, та виходячи з критерію пропорційності, співмірності та реальності, вважав, що стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Сумської обласної прокуратури підлягають витрати на правничу допомогу в розмірі 6000,00 грн.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України (перегляду підлягає рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову), колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі за текстом Закон № 1697-VII).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Згідно з частиною третьою статті 16 № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Положеннями статті 7 Закону № 1697-VII визначено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Статтею 9 Закону № 1697-VII передбачено, що керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 Закону № 1697-VII, яка передбачає, що прокурор звільняється з посади у разі:

1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я;

2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону;

3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України "Про запобігання корупції";

4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі;

5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього;

6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави;

7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням;

8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді;

9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в раз скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів звертає увагу на те, що такий перелік підстав викладено у Законі 1697-VII як вичерпний.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі за текстом Закон № 113-IX), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури та внесено зміни до Кодексу законів про працю України шляхом доповнення статті 32 частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус".

Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Законом № 113-ІХ також внесені зміни до Закону № 1697-VII «Про прокуратуру», зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Також внесено окремі зміни до Закону № 1697-VII. Зокрема, виключено пункт 4 статті 7, який передбачав існування в системі прокуратури України військових прокуратур.

Відповідно до пункту 7 наказу Офісу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66 "Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)" до прийняття рішення про створення спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері на правах окружних прокуратур військові прокуратури гарнізонів підпорядкувати відповідно спеціалізованим прокуратурам у військовій та оборонній сфері Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) з урахуванням їх територіальної юрисдикції.

Крім того, статтю 51 Закону № 1697-VII доповнено частиною п`ятою такого змісту: "На звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження".

Так, згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2010 року № 1697.

За приписами пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

У силу положень пунктів 10-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту, відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ).

Відповідно до пункту 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113 ІХ, кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

На виконання норм розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Генеральною прокуратурою України 03.10.2019 видано наказ № 221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації".

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, який наявний у вільному доступі на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 05.11.2020 ОСОБА_1 проходив анонімне тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та набрав 84 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту (а.с. 34 том 1).

На підставі протоколу № 10 засідання Другої кадрової комісії від 05.11.2020 складено список прокурорів, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, де зазначено ОСОБА_1 з результатом складеного іспиту - 84 бали (а.с. 85 том 2). Рішення про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято не було.

З матеріалів справи вбачається, що 09.11.2020 позивач звернувся із заявою до Голови Другої кадрової комісії, в якій повідомив, що через стрімке поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19 в м. Київ, яка являє небезпеку для позивача та його сім`ї, ОСОБА_1 перебував у стані хвилювання. Крім того, під час слідування до місця складання іспиту позивач дізнався про мінування станції метро, через що почав нервувати, оскільки у липні того ж року у Києві вже виявляли вибухівку на станції метро. Також зазначив, що під час проходження абстрактро-логічного тесту відбувся збій у комп`ютерній програмі «PSYMETRICS» або у роботі ноутбуку, оскільки після підтвердження відповіді програма переводила на інше питання із затримкою 5-10 секунд. Враховуючи вищевикладене, відсутність можливості більш ретельно підготуватися до складання іспиту та погане самопочуття, просив призначити додатковий день для повторного складення іспиту.

За результатами розгляду вказаної заяви, 19.11.2020 Друга кадрова комісія прийняла рішення про визнання недійсним результату іспиту ОСОБА_1 5 листопада 2020 року, виключення його зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 набрали менше 93 балів, та призначення проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши його до відповідного графіку, що підтверджується протоколом № 14 засідання Другої кадрової комісії ( а.с. 87-95 том 2).

Колегія суддів звертає увагу, що пунктом 7 Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

З аналізу наведеної норми слідує, що лише у разі настання обставин, що не залежали від прокурора та членів кадрової комісії, за яких прокурор був позбавлений можливості завершити тестування, кадрова комісія наділена повноваженнями щодо призначення нового часу іспиту. Крім того, наведена норма містить застереження щодо неможливості проходження двічі одним і тим самим прокурором кожного з етапу атестації. Таким чином, у разі завершення прокурором проходження тестування він вважається таким, що використав своє право на проходження конкретного етапу атестації, за результатами якого отримав певну кількість балів.

Колегією суддів встановлено, що позивач розпочав та завершив тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тим самим оцінивши стан роботи комп`ютерної техніки, як такий, що дає йому можливість скласти іспит. Крім того, безпосередньо під час проведення тестування ОСОБА_1 жодних заяв про погіршення стану здоров`я або незадовільну роботу комп`ютерної техніки до комісії не подавав, отже, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Колегія суддів відмічає, що сам лише факт звернення прокурора із заявою про невірне визначення інструментом «PSYMETRICS» результатів тестування після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням є безпідставними, оскільки не підтверджуються жодними належними доказами. Вказане, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

Варто зазначити, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і одразу просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у спірних відносинах, як свідчать обставини справи, здійснено не було.

Натомість, результати складення позивачем іспиту (набрання 84 балів) відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Колегія суддів зазначає, що результат складеного прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки є одним з етапів проходження атестації, тобто, самостійним показчиком визначення рівня її професійної компетентності, як прокурора.

Враховуючи, що законодавством, що регулює спірні правовідносини, заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а у даній справі позивач пройшов другий етап атестації, закінчив його та отримав результат - набрала 84 бали, що є менше прохідного для успішного складання іспиту (93), слід дійти висновку про відсутність у спірних правовідносинах підстав для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відповідно до правил пункту 7 Порядку №221.

Аналогічний правовий висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №140/12386/21.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Колегія суддів вважає помилковими твердження позивача про те, що П`ятнадцята кадрова комісія 13.09.2021 за аналогічних обставин приймала рішення про призначення дати повторного іспиту прокурорам та враховувала доводи, викладені в їх заявах (питання порядку денного №№ 4, 11, 17, 25, 27 засідання кадрової комісії), однак ОСОБА_1 необґрунтовано відмовила у призначенні нової дати іспиту, з огляду на таке.

З протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії № 11 від 13.09.2021 вбачається, що до порядку денного входили питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (питання № № 4, 11, 17, 25, 27). За результатами розгляду їх заяв П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення про включення до графіку складання іспиту.

Колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи містяться докази на підтвердження того, що всі вищезазначені прокурори надавали разом із заявами на розгляд кадрової комісії документи, якими підтверджуються обставини, внаслідок існування яких, на момент складання іспиту, прокурори дійсно перебували у хворобливому стані, що міг впливати на фізіологічний стан, викликати відчуття знесилення, коли людина відчуває, що не в змозі належним чином продовжувати роботу, послаблення і відволікання уваги, зниження здатності концентрувати увагу, сповільненні процесів мислення. Так, прокурорами надано результати аналізів, висновки лікарів, інші матеріали медичних досліджень (а.с. 32-72 том 4).

Разом з цим, позивач у заяві від 09.11.2020, посилаючись на обставини, з якими він пов`язує необхідність призначення дати повторного іспиту, не надав комісії жодних доказів, а саме, медичних документів, які б підтверджували його хворобливий стан, що в свою чергу свідчить про відмінність обставин, за яких П`ятнадцята кадрова комісія приймала рішення про призначення повторної дати складання іспиту від обставин даної справи.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Рішення про успішне проходження атестації є підставою для допущення прокурора до наступного її етапу або, якщо воно прийнято за результатами її останнього етапу (співбесіда), є підставою для переведення прокурора у відповідну новостворену прокуратуру. Рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

З наведеного слідує, що у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, проте стосовно нього Другою кадровою комісією не було прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що у спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов`язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувалися ліквідованим органом, не можуть бути припинені та підлягають передачі іншим державним органам, за винятком того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.

Публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.

Положення КАС України, на відміну від чинного цивільного чи господарського процесуального законодавства, не пов`язують процесуальне правонаступництво з обов`язковою наявністю факту припинення юридичної особи. Ключовим за правилам КАС України є доведення обставин вибуттям сторони - суб`єкта владних повноважень з відносин, щодо яких виник спір. Вказані правила КАС України встановлені, враховуючи специфіку публічно-правових відносин, а саме: повноваження відповідних державних органів не є статичними і можуть передаватись від одного органу до іншого у випадку зміни законодавства, такий перехід може не збігатися у часі з юридичним припиненням суб`єкта владних повноважень унаслідок реорганізації чи ліквідації.

Вищенаведений висновок колегії суддів узгоджується з правовою позицією, відображеною Верховним Судом у постановах від 13 березня 2019 року (справа № 524/4478/17) та від 20 лютого 2019 року (справа № 826/16659/15).

Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) іншому або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.

Вищенаведене відповідає висновку Верховного Суду у постанові від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270.

Таким чином, прийняття наказу Генерального прокурора від 02.06.2020 № 259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» та наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 "Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" свідчить про компетенційне адміністративне (публічне) правонаступництво кадрових комісій, тобто про перехід функцій від тих комісій, функції яких припинено, до новостворених.

Так, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 06/3/2-3039вн-21 від 11.08.2021 Департаментом кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора передано П`ятнадцятій кадровій комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням і комп`ютерної техніки, про що складено акт приймання-передачі матеріалів (а.с. 49 том 1).

За цих обставин, у спірних правовідносинах саме до повноважень П`ятнадцятої кадрової комісії віднесено виконання обов`язку щодо прийняття рішення, передбаченого пунктом 8 розділу I Порядку № 221, який не було виконано попередньою кадровою комісією.

Щодо протокольного рішення Другої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 , колегія суддів враховує, що оскільки доводи позивача, які викладені у заяві про допуск до повторного складення іспиту є необґрунтованими, а припущення щодо роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені належними та допустимими доказами, зазначене рішення є таким, що прийнято не у спосіб, встановлений Порядком № 221, не узгоджується з нормами останнього, а тому не може братись до уваги при розгляді даної справи.

Колегія суддів зазначає, що Верховний Суд у постанові від 22.12.2022 в аналогічній справі №140/12386/21 наголосив, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.

Колегія суддів зазначає, що склад комісії, яка ухвалює рішення за результатом проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, враховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, не надає оцінку поставленим запитанням та наданим відповідям, оскільки при ухваленні рішення за наслідками тестування відсутній розсуд кадрової комісії щодо визначення результатів іспиту, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

Зазначена позиція відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 30 серпня 2022 року у справі № 360/2175/20.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином, беручи до уваги, що позивач за результатами відповідного етапу атестації набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), колегія суддів вважає, що відповідно до пункту 6 розділу 3 Порядку № 221 у П`ятнадцятої кадрової комісії були наявні правові підстави для прийняття стосовно ОСОБА_1 рішення від 13.09.2021 № 313 про неуспішне проходження ним атестації.

Відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, вказане рішення кадрової комісії містить мотиви та обставини, які стали підставою для його ухвалення, а саме, набрання позивачем кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим вказано, що ОСОБА_1 не допускається до проходження наступного етапу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 313 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички прокурором Сумської місцевої прокуратури Сумської області ОСОБА_1 є обґрунтованим, мотивованим, та таким, що відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, що свідчить про відсутність підстав для його скасування.

Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, умовою для поновлення на попередній роботі є встановлення судом факту звільнення працівника за відсутності законної підстави.

Колегія суддів зазначає, що позивача звільнено наказом керівника Сумської обласної прокуратури № 413к від 19.10.2021 у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії № 313 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації.

Враховуючи встановлені у справі обставини, висновки суду апеляційної інстанції про правомірність рішення П`ятнадцятої кадрової комісією про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , що в силу підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ слугувало підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ, наказ керівника Сумської обласної прокуратури № 413к від 19.10.2021 є правомірним та скасуванню не підлягає, що зумовлює відмову у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Інші позовні вимоги про поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, а також допущення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді позивача та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за 1 місяць, з урахуванням вищенаведених висновків суду апеляційної інстанції, також задоволенню не підлягають, оскільки є похідними.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в п. 58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно з частиною 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Враховуючи викладене вище, рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 у справі № 480/12276/21 підлягає скасуванню, з прийняттям в постанови про відмову у задоволенні позову.

З урахуванням приписів ст.139 КАС України, враховуючи те, що за наслідками апеляційного перегляду даної справи прийнято постанову про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ч. 4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Сумської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 14.06.2022 по справі № 480/12276/21 скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Сумської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Т.С. Перцова
Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 13.02.2023 року