Справа № 280/13079/21
Суддя: Панченко О.М.
Дата ухвалення: 2023-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м У к р а ї н и

08 лютого 2023 року м. Дніпросправа № 280/13079/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Панченко О.М. (доповідач),
суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

за участю секретаря судового засідання Давіденкою Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2022 року (суддя Новікова І.В., м. Запоріжжя) у справі № 280/13079/21

за позовом ОСОБА_1

до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Міністерства оборони України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офіс Генерального прокурора, Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна"

про визнання протиправними та скасування рішення, наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

встановив:

У грудні 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач або скаржник) звернувся до суду із позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону (далі відповідач-1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)(далі відповідач-2), Міністерства оборони України (далі відповідач-3), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача: Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)(далі третя особа-1), Офіс Генерального прокурора (далі третя особа-2), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сайметрікс-Україна" (далі третя особа-3), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №415 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України по особовому складу №71 від 01.03.2021 в частині звільнення позивача з військової служби у запас;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №984-к від 22.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури;

- поновити позивача на посаді прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону;

- стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, нарахувати та виплатити позивачу - прокурору Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України середній заробіток з 23.11.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2022 року у задоволені адміністративного позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що підстави для задоволення адміністративного позову відсутні.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Вимоги апеляційної скарги позивача мотивовано, зокрема тим, що Законом України «Про прокуратуру» не передбачено звільнення прокурора на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Скаржник вважає, що жодна норма, зазначена у наказі №984-к, не регулює питання звільнення прокурорів, а закон №113-ІХ не є спеціальним законом, що регулює питання звільнення прокурорів. Вказує, що третьою особою-1 вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, рішення третьої особи-1 є чинним та не виконано, а рішення відповідача-2 прийняте з перевищенням повноважень. Звертає увагу, що для визначення предмету атестації слід застосувати приписи законодавства, а генеральний прокурор не має повноважень стосовно зміни предмету атестації. Вважає, що посада позивача, з якої його звільнено, не скорочувалась. Звертає увагу, що існування двох законів, які у різний спосіб регулюють організацію прокуратури, суперечить приписам Конституції України.

З огляду на це, скаржник просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог стосовно визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №415 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», визнання протиправним та скасування наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №984-к від 22.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, поновлення позивача на посаді прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді, що буде існувати в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону, стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, нарахування та виплати позивачу - прокурору Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України середнього заробітку з 23.11.2021 по дату прийняття судом рішення про поновлення на роботі, та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов в цій частині задовольнити.

Відповідач-1, відповідач-3 подали відзиви на апеляційну скаргу позивача, у яких просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Інші учасники справи правом на подання відзиву на апеляційну скаргу позивача не скористались.

В судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідача-1 та відповідача -3 заперечували проти доводів апеляційної скраги та підтримали висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції.

Представники інших учасників справи, повідомлені належним чином про дату час та місце судового засідання, не з`явилися до суду, що не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги дотримання судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, апеляційний суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується, що станом на день виникнення спірних правовідносин позивач проходив військову службу на посаді прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, військове (спеціальне) звання майор юстиції.

Судом встановлено, що позивачем до Генерального прокурора надано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій позивач просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації.

З матеріалів справи судом встановлено, що за результатами проходження другого етапу тестування позивачем набрано 87 балів з 93-х мінімально необхідних.

20.11.2020 Перша кадрова комісія прийняла рішення (протокол №12), яким вирішила задовольнити заяву позивача та відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, при цьому, новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено.

В подальшому, до закінчення процедури проходження атестації, 10.02.2021 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано рапорт, в якому позивач просив клопотати перед Міністром оборони України про звільнення позивача з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

01.03.2021 Міністром оборони України видано наказ №71 (по особовому складу), відповідно до якого наказано звільнити з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, зокрема майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України.

Крім того, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №415 про неуспішне проходження атестації прокурором військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_1 .

22.11.2021 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону видано наказ №984-к, відповідно до якого наказано майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01.03.021 №71 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 22.11.2021 звільнити з посади прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В якості підстави для прийняття зазначеного наказу вказано: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 №71, рапорт ОСОБА_1 .

Позивач, не погодившись із прийнятими рішенням та наказами, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора). Суд першої інстанції встановив, що керівник Спеціалізованої прокуратури не звільняв позивача з військової служби, він звільнив позивача з посади у державному органі, до якого позивача було відряджено для подальшого проходження служби, про що чітко зазначено в оскаржуваному наказі. Також, суд звернув увагу на те, що на момент винесення наказу Спеціалізованої прокуратури від 22.11.2021 №984-к, наказ Міністра оборони України по особовому складу №71 від 01.03.2021 був діючим та не скасованим. Судом досліджено, що позивачем був самостійно поданий рапорт, в якому позивач просив звільнити його з військової служби за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), і його рапорт було задоволено, зокрема і з огляду на скорочення загальної штатної чисельності Військової прокуратури Запорізького гарнізону (відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 №3Ш). Крім того, суд першої інстанції зазначив, що відсутні підстави для скасування спірного рішення Кадрової комісії, оскільки це рішення прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Суд апеляційної інстанції погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно правомірності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №415 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Відтак, доводи скаржника стосовно предмету атестації суперечать приписам пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів зазначає, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Однак, Перша кадрова комісія такого рішення щодо позивача не ухвалила.

Натомість, 20.11.2020 Перша кадрова комісія ухвалила рішення за заявою позивача (протокол №12), яким вирішила задовольнити заяву позивача та відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. Водночас новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено.

На думку колегії суддів, вищевказане рішення Першої кадрової комісії суперечило Порядку №221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак матеріалами справи не підтверджено наявність таких обставин під час проходження іспиту позивачем.

16 липня 2021 року наказом Генерального прокурора №236 було ліквідовано Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). 22 липня 2021 року наказом Генерального прокурора №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія, з урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), ухвалила відповідне рішення, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

Що стосується рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року за наслідками розгляду заяви позивача, то воно є процедурним, проміжним, більш того, не передбаченим Порядком, а тому колегія суддів вважає, що це рішення не виключає можливість прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією нового рішення в межах своїх повноважень, оскільки перше рішення не було і не могло бути реалізовано (дата проведення повторної атестації визначена не була), а тому значимих правових наслідків для позивача не виникало, в той же час, сподівання на проходження повторно певного етапу атестації не можна вважати законним очікуванням, адже прийняте рішення суперечило Порядку № 221.

Крім того, доводи позивача про технічний збій в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, інші обставини, які вплинули на проходження атестації, не підтверджені належними доказами, зокрема про це не було подано відповідну заяву до або під час проходження атестації.

Зважаючи на наведене, позаяк матеріалами справи підтверджено, що позивач за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-ІХ і Порядку № 221.

Аналогічного правового висновку у подібних правовідносинах дійшов Верховний Суду у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 31 січня 2023 у справі № 160/21656/21.

Таким чином, колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року є чинним, а рішення П`ятнадцятої кадрової комісії прийняте з перевищенням повноважень.

Стосовно правомірності наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №984-к від 22.11.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури.

Так, 22.11.2021 керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону видано наказ №984-к, відповідно до якого наказано майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01.03.021 №71 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 22.11.2021 звільнити з посади прокурора військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключити зі списків особового складу військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Підставами для прийняття наказу №984-к зазначено: наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 №71 та рапорт позивача.

Апеляційний суд звертає увагу, що рішенням суду першої інстанції відмовлено у задоволені вимог позивача про визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 №71, а скаржник рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржує.

Тобто, наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01.03.2021 №71 є чинним.

Крім того, колегія суддів зазначає, що позивачем був особисто та самостійно поданий рапорт, в якому позивач просив звільнити його з військової служби за підпунктом «г» пункту другого частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), оскільки матеріали справи не містять жодних доказів того, що подання рапорту позивачем обумовлено вимогою керівника прокуратури.

Як правильно вказав суд першої інстанції, на дату прийняття позивача на військову службу та відрядження до органів прокуратури, згідно приписів частини четвертої статті 27 Закону №1697-VII військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

Колегія суддів враховує, що Верховний Суд аналізуючи положення Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Закону України «Про прокуратуру» у подібних правовідносинах дійшов висновку, що у цьому випадку, вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України (постанови Верховного суду від 24.12.2021 у справі № 640/304/20, від 20.10.2022 у справі № 640/1455/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19).

Особливістю правового становища позивача є те, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.12.2021 у справі № 640/304/20, від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19, від 04.11.2022 у справі № 640/386/20.

Таким чином, обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки особа, яка не є військовослужбовцем, не може перебувати на посаді військового прокурора особа, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає правильним висновок суду першої інстанції, що спірний наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №984-к від 22.11.2021 про звільнення позивача відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий відповідачем-1 в межах своїх повноважень та на виконання наказу Міністра оборони України від 01.03.2021 №71.

У зв`язку з цим, позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку задоволенню не підлягають.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника, що підставою для його звільнення є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, оскільки спірний наказ №984-к прийнятий не на підставі підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Підсумовуючи, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог скаржника стосовно визнання протиправним та скасування рішення №415 від 13.09.2021, визнання протиправним та скасування наказу №984-к від 22.11.2021, поновлення скаржника на посаді, стягнення, нарахування та виплати скаржнику середнього заробітку. Доводами апеляційної скарги цей висновок не спростовано.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Отже, з огляду на зміст ч. 1 ст. 308 КАС України, в іншій частині рішення суду першої інстанції перегляду не підлягає.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява N 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява N 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява N 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення.

Згідно ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З цих підстав, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2022 року у справі № 280/13079/21 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складений 09.02.2023 р.

Головуючий - суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко