Справа № 640/1838/20
Суддя: Данилевич Н.А.
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 640/1838/20

адміністративне провадження № К/9901/44230/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Мацедонської Н.В.,

Шевцової Н.В.,

при секретарі - Лещенко С.В.,

за участю:

позивача - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 липня 2021 року (головуючий суддя - Шевченко Н.М.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року (головуючий суддя - Мєзєнцев Є.І., судді - Сорочко Є.О., Файдюк В.В.)

у справі № 640/1838/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування наказів та рішення, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

Позивач - ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач, Офіс, скаржник), Другої кадрової комісії, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, яким начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та наказано направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату;

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц, яким внесено зміни до пункту 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, котрий викладено в наступній редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату»;

поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення, в Офісі Генерального прокурора з 01.01.2020;

рішення про поновлення на роботі звернути до негайного виконання;

стягнути з Офісу Генерального прокурора (, місто Київ вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2020 та до моменту постановлення рішення Суду, при обрахуванні якого врахувати положення, визначені постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» та Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №826/808/16.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Протокольно в підготовчому засіданні 11.02.2021 Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалив виключити зі складу відповідачів Другу кадрову комісії, оскільки остання ліквідована.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 липня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року, адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, яким начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та наказано направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.

Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц, яким внесено зміни до пункту 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, котрий викладено в наступній редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату».

Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції з 01.01.2020.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 по 15.07.2021 у розмірі 966 511,99 грн (дев`ятсот шістдесят шість тисяч п`ятсот одинадцять гривень 99 коп.) без урахування обов`язкових відрахувань.

В решті позовних вимог відмовлено.

Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 52 994,13 (п`ятдесят дві тисячі дев`ятсот дев`яносто чотири гривні 13 коп.) допустити до негайного виконання.

Стягнуто судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 у розмірі 1 681,60 грн (одна тисяча шістсот вісімдесят одна гривня 60 коп.).

Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій зазначили, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України. Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації, як складової частини процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності. Суди акцентували увагу на тому, що, приймаючи наказ від 11.06.2020 № 1499ц, відповідачем не було зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади з органів прокуратури. Суди звернули увагу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Водночас, рішення кадрової комісії не було покладено в основу оскаржуваного наказу про звільнення, однак буде в подальшому мати наслідки для позивача після поновлення на посаді. Суди також зазначили, що зі змісту протоколу засідання Другої кадрової комісії від 10.12.2019, убачається, що деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача він не містить, як і не містить рішення № 21 від 10.12.2019 кадрової комісії № 2, в якому лише вказується на наявність "обґрунтованого сумніву", проте взагалі без належної та достатньої для будь-якого аналізу деталізації причин, на основі яких комісія дійшла до таких висновків. До того ж, рішення Кадрової комісії № 2 не містить посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів , які підтверджують викладене у рішенні. Відтак, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали б вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є лише самою констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, проте без наведеного обґрунтування такого висновку та переліку матеріалів/відомостей, що були взяті до уваги для такого висновку. Окрім того, суди вказали, що належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції з 01.01.2020.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)

03 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року, в якій скаржник, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій і постановити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Оскаржуючи судові рішення відповідач зазначає про те, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах №№160/6204/20, 200/5038/20-а, 280/4314/20, 640/1846/20, 420/5104/20 щодо дискреційних повноважень членів кадрової комісії та щодо звільнення з військової служби за контрактом, як підстави для звільнення особи з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом) та у справах №№640/18679/18, 804/958/16, 813/7911/14, 826/5596/17, 826/18134/14, 826/14554/18, 811/952/15, 816/584/17, 821/3736/15-а щодо застосування статті 235 КЗпП України.

Також, скаржник вказує, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування п.12, п.13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ при наданні оцінки рішенню кадрової комісії в частині відповідності прокурора вимогам професійної компетенції та виконаного ним практичного завдання.

08 лютого 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив позивача на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими. Просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2022 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2023 року касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 04.04.2003 по 31.12.2019 безперервно обіймав різні прокурорсько-слідчі посади в органах прокуратури України, у тому числі адміністративні.

Відповідно до наказу Міністра оборони України від 19.11.2015 № 926 між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та на підставі ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, п. 153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 "Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

В період з 27.11.2015 по 27.12.2019 позивач обіймав слідчо-прокурорські посади у Головній військовій прокуратурі, яка була підрозділом органів прокуратури України та комплектувалася з числа військовослужбовців

Наказом Генерального прокурора від 21.06.2019 № 446-вк позивача призначено на посаду начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного порядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

За результатом проходження атестації прийнято рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 № 21 вбачається, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії;

щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики: у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку із суперечливими рішеннями, ухваленими прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 р., що можуть свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї.

Належне пояснення своїх дій прокурор членам комісії не надав.

При з`ясуванні судом обставин справи, зокрема, необхідності дослідження та співставлення висновків комісії з наявними матеріалами перевірки, в судовому засіданні з`ясувалось, що після ліквідації кадрових комісій всі матеріали були знищені на підставі пункту 2 частини другої статті 15 "Про захист персональних даних", оскільки з ліквідацією кадрових комісій правовідносини з суб`єктами персональних даних припинилися.

Наказом Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 № 1262-вк начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з 31.12.2019 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Підставою прийняття такого наказу слугував наказ Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732, відповідно до якого ОСОБА_1 відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Офісу Генерального прокурора № 1499ц від 11.06.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 1262-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1072-вк, а саме викладено п. 1 у такій редакції: "Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків усіх видів забезпечення на направити його особову справу до Печерського районного у місті Києва військового комісаріату".

Вважаючи рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та вищевказані накази відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).

Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).

Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.

Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Згідно з підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов`язані зі звільненням.

Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі Закон № 113-IX), яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (текст яких написано вище).

Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

Згідно з пунктом 21 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур припиняють виконувати свої повноваження у порядку та строки, визначені Генеральним прокурором.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд підкреслює, що касаційне провадження у даній справі відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Закону № 2232-ХІІ та пункту 5 Положення громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України № 2232-ХІІ).

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України "Про прокуратуру", яка діяла до прийняття Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22 вересня 2014 року № 737/2014 "Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

Наведеною вище нормою Закону № 1697-VІІ встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Частина перша статті 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином, Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ.

Згідно з преамбулою Закону № 2232-ХІІ цей Закон здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону №2232-ХІІ).

Згідно з вимогами частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону № 2232-ХІІ. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України "Про прокуратуру" щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четвертої статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Крім того, Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

При цьому, як встановлено судами попередніх інстанцій, наказ Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк не передбачав звільнення позивача з посади, а лише з військової служби, на здійснення чого, як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, у Генерального прокурора відсутні повноваження.

Крім того, станом на час розгляду цієї справи у суді першої інстанції, редакція пункту 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк вже не існувала, оскільки, як встановлено судами попередніх інстанцій, у подальшому, вже після відкриття провадження у даній справі, Генеральним прокурором прийнято наказ від 11.06.2020 № № 1499ц, відповідно до якого він, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону № 2232-ХІІ, пунктом 245 Положення № 1153/2008, вніс зміни до наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, а саме: виклав пункт 1 у такій редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату», натомість внесені наказом від 11.06.2020 №1499ц зміни вже передбачають звільнення позивача, звільненого з військової служби, з посади.

Досліджуючи наказ від 28.12.2019 № 1262-вк, змінений наказом від 11.06.2020 № 1499ц, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, зауважив, що Генеральний прокурор, приймаючи оскаржуваний наказ від 11.06.2020 № № 1499ц, керувався статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтями 2, 24 Закону № 2232-ХІІ, пунктом 245 Положення № 1153/2008, проте наведеними нормами не визначено підстав для звільнення прокурора.

З цього приводу Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки, не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 25 жовтня 2022 року у справі №520/1087/2020, від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20.

Водночас пункт 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, змінений наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц, та наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц не містить посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як підставу звільнення позивача.

Проте у судовому засіданні з пояснень представника відповідача, судом першої інстанції було встановлено, що, приймаючи спірні накази, відповідач виходив також з того, що позивач не пройшов атестацію, хоча про це, як про підставу прийняття таких наказів, в них не зазначено. При цьому, з матеріалів справи встановлено, що позивач обіймав посаду начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Отже, оскільки зі змісту спірного наказу від 11.06.2020 № 1499ц встановлено, що він не містить будь-якої підстави для звільнення позивача з посади, у тому числі і рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 № 21 та відповідної норми статті 51 Закону № 1697-VII, проте, як встановлено судом першої інстанції, представник відповідача стверджує, що фактично позивача звільнено з посади внаслідок непроходження ним співбесіди в рамках атестації прокурорів, Верховний Суд вважає, що в цій частині позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли до передчасного висновку про визнання протиправними та скасування пункту 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, зміненого наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц, та наказу Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц.

У цьому зв`язку, повертаючись до обставин цієї справи, нагадаємо, що на дату подання рапорту (24.12.2019), відтак і видання наказу Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732, за рішенням кадрової комісії № 2 від 10.12.2019 № 21 ОСОБА_1 пройшов атестацію, але неуспішно.

Верховний Суд підкреслює, що проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора щодо незгоди із оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржник покладає посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить з такого.

Беручи до уваги положення пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Водночас суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Слід зазначити, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

За змістом підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою для прийняття Генеральним прокурором рішення про звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим воно має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, та, відповідно, має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України, у тому числі вимогам щодо його обґрунтованості.

Відповідно до положень пунктів 11-12 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 17 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють або рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 7 розділу ІV Порядку № 221 на виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії.

Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Таким чином Верховний Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків.

Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання Офісу Генерального прокурора на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до атестації прокурорів, і в підсумку за рішенням кадрової комісії № 2 від 10.12.2019 № 21 позивач пройшов її неуспішно.

З огляду на наведені вище правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Повертаючись до обставин цієї справи зауважимо, що за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відносно позивача.

Зі змісту спірного рішення кадрової комісії судами попередніх інстанцій встановлено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії; щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики: у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку із суперечливими рішеннями, ухваленими прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 р., що можуть свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї. Належне пояснення своїх дій прокурор членам комісії не надав.

Суди першої та апеляційної інстанції надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваному рішенню зробили висновки про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить посилань на перелік відповідних документів, які підтверджують викладене у рішенні.

Суд підкреслює, що ані в самому рішенні кадрової комісії, яке є предметом оскарження, ані в рішеннях судів попередніх інстанцій не розкрито на яку кількість питань членів комісії надано позивачем недостатньо точні відповіді та за якою шкалою вимірявся критерій точності наданих позивачем відповідей, що лягло в основу висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності. Також не зазначено на підставі яких суперечливих рішень, ухвалених прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років зроблено висновки про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, що стало прийняття рішення про невідповідність прокурора вимогам професійної етики, а також в чому полягає суперечливість їх прийняття.

Отже, суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку спірному рішенню комісії, мали установити зміст рішень, ухвалених прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років, в чому полягала їх суперечливість, яка кількість відповідей були недостатньо точні, а також критерії точності.

Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Підсумовуючи Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирушення спору.

Водночас, в силу положень статті 341 КАС України їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

Стосовно доводів касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про те, що суди попередніх інстанцій при прийнятті рішення про поновлення позивача на посаді неправильно застосували норми статті 235 КЗпП України, Суд зазначає про таке.

Питання поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог, вирішується судами в залежності від вирішення питання про задоволення основних, то Суд не висловлює свою позицію щодо цих позовних вимог у цій постанові.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Враховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Водночас, Суд зауважує, що згідно ст.ст. 1-2 Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 №2825-IX (далі - Закон №2825-IX), ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Згідно абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №2825-IX до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Відтак, враховуючи приписи Закону №2825-IX, справа № 640/1838/20 підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв?язку.

Керуючись статтями 341, 344, 349-356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 липня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2021 року скасувати, а справу № 640/1838/20 направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Повний текст постанови складено 08.02.2023.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не оскаржується.

СуддіН.А. Данилевич В.Е. Мацедонська Н.В. Шевцова