Справа № 280/4296/21
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2023-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

УХВАЛА

09 лютого 2023 року

м. Київ

справа №280/4296/21

адміністративне провадження № К/990/1237/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.

перевіривши касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року у справі №280/4296/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Запорізької обласної прокуратури (далі - відповідач 2), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №13 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» від 31 березня 2021 року №2 щодо заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача 2 від 26 квітня 2021 року №594к про звільнення позивача з посади заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури;

- поновити позивача з 27 квітня 2021 року в органах запорізької обласної прокуратури на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області;

- стягнути з відповідача 2 на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27 квітня 2021 року до дня фактичного поновлення на роботі з урахуванням підвищення заробітної плати прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника керівника Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області;

- стягнути солідарно з відповідача 1 та відповідача 2 за рахунок їх бюджетних асигнувань на користь позивача всі судові витрати, які позивач сплатив у зв`язку з розглядом справи та які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень КАС України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року, у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеними судовими рішеннями, ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою.

Ухвалою Верховного Суду у складі суддів Касаційного адміністративного суду від 18 січня 2023 року касаційну скаргу залишено без руху відповідно до правил статті 332 КАС України, з установленням скаржнику строку для подання до суду касаційної інстанції уточненої касаційної скарги із зазначенням підстав для касаційного оскарження судових рішень, з чітким посиланням на пункти частини четвертої статті 328 КАС України, що саме є підставою для касаційного оскарження та з наданням обґрунтувань, визначених пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України.

Згідно з повідомленням про вручення поштового відправлення (штрихкодовий ідентифікатор 027) копія ухвали про залишення касаційної скарги без руху отримана скаржником 25 січня 2023 року, що підтверджено розпискою у вказаному повідомленні.

02 лютого 2023 року від скаржника на виконання ухвали про залишення без руху надійшла уточнена касаційна скарга на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року у справі №280/4296/21.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).

В уточненій касаційній скарзі в обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України та зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції суперечать висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20, від 02 листопада 2021 року у справі № 120/3794/20-а, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 08 лютого 2022 року у справі № П/320/451/20, від 27 квітня 2021 року у справі № 640/419/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 09 листопада 2021 року у справі № 640/476/20, від 02 грудня 2021 року у справі № 280/5176/20, від 26 січня 2022 року у справі № 360/3469/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 520/12484/2020 щодо застосування пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233), статей 2, 19 КАС України.

Водночас, суд касаційної інстанції звертає увагу скаржника, що обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) в чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга).

При цьому під судовими рішеннями в подібних правовідносинах розуміються такі рішення, в яких аналогічними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, і, відповідно, має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Правовим висновком Верховного Суду є висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформульований внаслідок казуального тлумачення цієї норми при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду, прийнятої за наслідками такого розгляду.

Так, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду на яку посилається скаржник у касаційній скарзі як підставу для перегляду оскаржуваного рішення за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, кожен правовий висновок Верховного Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів.

У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.

Так у справі № 120/3794/20-а причинами для прийняття рішення про непроходження позивачем атестації стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності. При цьому, такі висновки обґрунтовувалися сумнівами щодо відповідності позивачем критерію професійної етики оскільки останній був притягнутий до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану за порушення норм Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, скоєння проступку, який шкодить репутації та авторитету органів прокуратури, а також сумнівами щодо доброчесності прокурора у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою та членів його сім`ї приватну власність багатьох земельних ділянок загальною площею близько 1 га, розташованих у м. Вінниця та наближених до неї районах (у тому числі у той період, коли він реалізовував прокурорські повноваження у цих районах).

У справі № П/320/451/20 підставою для прийняття оскаржуваного рішення був висновок кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача критерію професійної етики у зв`язку із поведінкою прокурора під час співбесіди, яка не узгоджується з гідністю професії прокурора, у зв`язку з результатами службових розслідувань стосовно прокурора, якими було встановлено порушення обов`язку повідомлення керівництва про події, що сталися за участі прокурора.

У справі №640/419/20 вирішувався спір щодо правомірності рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації та звільнення з цих підстав з органу прокуратури. Разом з тим, переглядаючи справу у касаційному порядку, Верховний Суд сформував відповідні висновки щодо застосування норми права, виходячи з фактичних обставин цієї справи, що мають індивідуальні ознаки, притаманні саме їй. Зокрема, у цій справі Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало зазначеним вимогам, так як у ньому був лише формальний запис про обставини, які свідчать про невідповідність позивача критеріям доброчесності і це рішення не містило, ні мотивів, ні обставин, з яких виходила комісія приймаючи таке рішення, суди дійшли висновку про його необґрунтованість.

У справі № 640/154/20 судом касаційної інстанції встановлено, що за наслідками проведення співбесіди з позивачем кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, яке вмотивовано висновком комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, через наявні обґрунтовані сумніви щодо: професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються таким, що за даними, отриманими комісією, позивач працював у структурному підрозділі Генеральної прокуратури, щодо працівників якого відкрито кримінальне провадження, спільно з ними проводив слідчі дії та не повідомляв про вчинення ними неправомірних діянь; порушенням позивачем відомчих вимог щодо наявності мінімального стажу роботи для переведення до прокуратури вищого рівня (до набрання чинності статті 27 Закону № 1697-VII) при обійманні ним посад у прокуратурі Житомирської області (2013 рік) та Генеральної прокуратури України (2015 рік).

У справі № 640/476/20 підставою для прийняття оскаржуваного рішення був висновок кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності в частині відомостей про те, що прокурор має вчений ступінь кандидата юридичних наук; незастосування до нього заборон, визначених Законом України "Про очищення влади"; причин оформлення житла, отриманого під час роботи в органах прокуратури, на сторонню особу; походження рухомого та нерухомого майна, що перебуває у власності та/або користуванні прокурора, членів його сім`ї та близьких осіб; ведення його матір`ю бізнесу у тимчасово окупованій Автономній республіці Крим; вартість закордонного відпочинку прокурора та його сім`ї, а також походження коштів на вказані подорожі.

У справі № 280/5176/20 спірні правовідносини виникли з підстав рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадження прокуратури Запорізької області Смірновим В.Ю. атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

У справі № 360/3469/20 підставою для прийняття оскаржуваного рішення був висновок кадрової комісії про наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності в частині, зокрема: у частині отримання позивачем свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, щодо самостійної здачі іспиту та проходження стажування; у частині отримання рухомого майна; викликають також сумніви у доброчесності прокурора з огляду на одержання в якості подарунка майна від матері, яка є обвинуваченою у вчиненні корупційного злочину за частиною третьою статті 368 КК України.

Натомість у цій справі, що розглядається, предметом позову є визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації за наслідками проведеної співбесіди. При цьому, суди попередніх інстанцій прийняли до уваги висновок службового розслідування, який складений за фактом спричинення тілесних ушкоджень прокурору Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Запорізької області Ходоровському Я.О . Так, до матеріалів службового розслідування долучено медичну документацію хворого Ходоровського Я.О. , в тому числі виписку із медичної карти стаціонарного хворого № 3420, відповідно до якої останній перебував у стаціонарі з 30.12.2020 року до 11.01.2021 року з діагнозом «Закрита черепно-мозкова травма. Струс головного мозку. Забої м/т потиличної області. Забої в області обох лучезап`ястних суглобів», листки непрацездатності, згідно з якими він перебував на стаціонарному лікуванні з 30.12.2020 року до 13.01.2021 року включно та на амбулаторному лікуванні з 16.01.2021 року до 21.01.2021 року. Окрім цього, долучено акт судово-медичного дослідження (освідування) КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради від 25.02.2021 року №91, довідку від 19.02.2021 року №06 головного спеціаліста відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора Левицької І.М. «Про результати тестування із використанням поліграфа працівника органів прокуратури - прокурора Якимівського відділу Мелітопольської місцевої прокуратури Ходоровського Я.О . Судами попередніх інстанцій було встановлено, що у ході службового розслідування здобуто достатні дані, які вказують, що позивача з використанням нецензурної лайки допустив грубе і зневажливе ставлення до підлеглого прокурора Ходоровського Я.О . Тому, на думку судів попередніх інстанцій, позивачем порушено вимоги ч. 3, п.п. 1, 3, 4 ч. 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру», статей 4, 5, 6, 16, 29, 30 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, та вчинення ним дій, які відповідно до п. 2 розділу І Порядку організації роботи з питань внутрішньої безпеки в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 13.04.2017 року №111, порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також одноразового грубого порушення ним правил прокурорської етики.

Також, у цій справі на відміну від справ №№120/3458/20-а, 640/449/20, № 640/26041/19, № 520/12484/2020 кадровою комісією не здійснювався контроль та перевірка декларації позивача, моніторинг його способу життя під час проведення співбесіди, вивчення матеріалів атестації і прийняття рішення за наслідками атестації позивача, не формувався висновок про порушення позивачем вимог антикорупційного законодавства. Підставами непроходження останнього етапу атестації з боку позивача стало мотивоване рішення кадрової комісії щодо невідповідності ОСОБА_1 вимогам професійної етики і доброчесності прокурора, підтвердженого відповідними доказами.

З огляду на наведене, обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах № 120/3458/20-а, № 640/449/20, № 120/3794/20-а, № 640/26041/19, № П/320/451/20, № 640/419/20, № 640/154/20, № 640/476/20, № 280/5176/20, № 360/3469/20, № 520/12484/2020 не є подібними до обставин цієї справи, а висновки Суду у цій справі зроблені виходячи з конкретних, встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи, та ґрунтуються на їх аналізі та оцінці у межах конкретних правовідносин сторін, а відтак правові позиції викладені Верховним Судом у постановах не є релевантними до спірних правовідносин у цій справі.

Верховний Суд уважає необхідним указати, що результат вирішення у кожній справі зумовлений конкретними обставинами та оцінкою доказів. Аналіз висновків судів попередніх інстанцій у цій справі та наведеним скаржником судовим рішенням суду касаційної інстанції, свідчить про те, що вони ґрунтуються на різних фактичних обставинах справи, що зумовило різне правозастосування норм, що регулюють спірні правовідносини, а отже й різні висновки, яких дійшли суди.

Отже, касаційна скарга не містить належних доводів та обґрунтувань щодо підстав оскарження судових рішень у цій справі на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

У касаційній скарзі скаржник вказує підставою для касаційного оскарження судових рішень - пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України відповідно до якого відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 12 розділу ІІ Інструкції про порядок використання поліграфа в діяльності органів прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України від 12 червня 2017 року №180 (далі - Інструкції № 180), пункту 11, підпунктів 7-8 пункту 22 розділу Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ), абзацу 3 пункту 2 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), частини першої статті 9 Конституції України, статті 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VІІ (далі - Закон №1697-VІІ), частини третьої статті 22 Закону України «Про міжнародні договори».

Суд касаційної інстанції зазначає, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.

Варто зауважити, що при поданні касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначена скаржником норма права, щодо правильного застосування якої відсутній висновок Верховного Суду, повинна врегульовувати спірні правовідносини, а питання щодо її застосування ставилося перед судами попередніх інстанції в межах підстав позову (наприклад, з точки зору порушення її відповідачем), але суди таким підставам позову не надали оцінки у судових рішеннях, - що може бути визнано як допущення судами попередніх інстанцій порушення норм процесуального права, або надали, як на думку скаржника, неправильно.

Натомість зазначені скаржником норми права (пункт 12 розділу ІІ Інструкції № 180, пункту 11, підпунктів 7-8 пункту 22 розділу Закону №113-ІХ, абзацу 3 пункту 2 розділу І Порядку № 221, частини першої статті 9 Конституції України, статті 4 Закону №1697-VІІ, частини третьої статті 22 Закону України «Про міжнародні договори») не були застосовані судами першої та апеляційної інстанцій при вирішенні спірних правовідносин у вказаній справі, а відтак посилання скаржника не необхідність формування висновку Верховного Суду щодо застосування вказаних норм є необґрунтованими.

А тому, Суд вважає безпідставним посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як на підставу касаційного оскарження.

З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX і які набрали чинності 08 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.

Виходячи з визначених процесуальним законом меж, предметом касаційного перегляду можуть бути виключно питання права, а не факту.

Посилання скаржника у касаційній скарзі на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та порушення норм процесуального права зводяться до незгоди із висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо обставин справи та наполяганні на переоцінці наявних у справі доказів, що не є належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судових рішень відповідно до частини четвертої статті 328 КАС України.

Враховуючи межі перегляду судом касаційної інстанції, визначені статтею 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд касаційної інстанції не може самостійно визначати підстави касаційного оскарження, такий обов`язок покладено на особу, яка оскаржує судові рішення, натомість, в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина третя статті 334 КАС України), а в подальшому саме в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення (частина перша статті 341 КАС України).

Отже, касаційна скарга повинна містити посилання на конкретні порушення відповідної норми (норм) права чи неправильність її (їх) застосування. Скаржник повинен зазначити конкретні порушення, що є підставами для скасування або зміни судового рішення (рішень), які, на його думку, допущені судом при його (їх) ухваленні, та навести аргументи в обґрунтування своєї позиції.

Скаржнику було роз`яснено, що з урахуванням змін до КАС України, які набрали чинності 08.02.2020, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження або їх некоректне (помилкове) визначення, або визначення безвідносно до предмета спору у конкретній справі, у якій подається касаційна скарга, унеможливлює її прийняття та відкриття касаційного провадження.

Таким чином, скаржником не виконано вимоги ухвали Верховного Суду від 18 січня 2023 року про залишення касаційної скарги без руху в частині визначення підстав та обґрунтувань підстав касаційного оскарження судових рішень.

Зазначене дає підстави вважати, що встановлений судом строк для усунення недоліків касаційної скарги закінчено, проте виявлені недоліки скаржником не усунуто.

Відповідно до частини другої статті 332 КАС України, до касаційної скарги, яка не оформлена відповідно до вимог, встановлених статтею 330 цього Кодексу, застосовуються положення статті 169 цього Кодексу.

Згідно з пунктом першим частини четвертої статті 169 КАС України позовна заява повертається позивачеві, якщо позивач не усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху, у встановлений судом строк.

Відповідно до частини сьомої статті 332 КАС України копія ухвали про повернення касаційної скарги надсилається учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 цього Кодексу. Скаржнику надсилається копія ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами. Копія касаційної скарги залишається в суді касаційної інстанції.

Суд роз`яснює скаржнику, що відповідно до положень частини восьмої статті 169 КАС України повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до адміністративного суду в порядку, встановленому законом.

На підставі викладеного, керуючись статтями 169, 332, 355 КАС України,

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 листопада 2022 року у справі №280/4296/21 за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Запорізької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - повернути скаржнику.

Копію ухвали про повернення касаційної скарги надіслати учасникам справи.

Скаржнику надіслати копію ухвали про повернення касаційної скарги разом з касаційною скаргою та доданими до скарги матеріалами у спосіб її надсилання до суду.

Роз`яснити заявникові, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Судді Л.О. Єресько
А.Г. Загороднюк В.М. Соколов