Справа № 540/7629/21
Суддя: Шляхтицький О.І.
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2023 р.м.ОдесаСправа № 540/7629/21
Головуючий в 1 інстанції: Пекний А.С.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Шляхтицького О.І.,

суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.01.2022 по справі № 540/7629/21 за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Херсонській області в особі начальника Криворучка Сергія Миколайовича про зобов`язання вчинити певні дії у відкритому судовому засіданні за участю сторін,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність начальника УСБУ в Херсонській області по ненаданню ОСОБА_1 чергової планової відпустки за 2021 рік із збереженням матеріального забезпечення, невиплаті матеріальної допомоги на оздоровлення за 2021 рік, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2021 рік;

- стягнути з відповідача на користь позивача матеріальне забезпечення за 45 діб відпустки в розмірі 42 000,00 грн, матеріальної допомоги на оздоровлення за 2021 рік в розмірі 28 000,00 грн, матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2021 рік в розмірі 7750,00грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що з 1999 року проходить військову службу в УСБУ в Херсонській області за контрактом та має вислугу років, яка надає йому право на щорічну оплачувану відпустку тривалістю 45 діб. 12.11.2021 він звернувся до відповідача з рапортом про надання йому чергової планової відпустки за 2021 рік тривалістю 45 діб із збереженням грошового та матеріального забезпечення, починаючи з 15.11.2021, а також про виплату йому матеріальної допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань. Проте у задоволенні його рапорту було відмовлено, чим порушені права позивача, як військовослужбовця, що гарантовані законодавством.

Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що ОСОБА_1 проходить військову службу в Управлінні з 1999 року по теперішній час на різних посадах військовослужбовців, зокрема у період з 13.09.2018 по 19.11.2020 позивач займав посаду начальника 2 сектору Новокаховського МРВ УСБУ в Херсонській області. Наказом Голови СБУ від 19.11.2020 №1598-ос/дск ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області за посадою начальника сектору за пп. б п. 48 Положення № 1262 (у разі проведення організаційних заходів - зміна організаційно-штатної побудови Новокаховського МРВ Управління - наказ Голови СБУ №1022/дск від 17.09.2020) на строк з 19.11.2020 по 18.02.2021, зі збереженням встановленого грошового забезпечення по попередній посаді. Строк перебування ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління, із збереженням грошового забезпечення, продовжувався наказами начальника Управління №30-ос/дск від 01.02.2021, №123-ос/дск від 06.04.2021. Після спливу максимального терміну перебування у розпорядженні начальника Управління, позивачу з 19.05.2021 припинена виплата грошового забезпечення у відповідності до вимог пункту 2 глави 1 розділу 4 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 10.04.2018р. №515/ДСК.

06.09.2021 на адресу начальника Управління безпосереднім керівником позивача - начальником Каховського районного відділу Управління поданий рапорт від 06.09.2021, згідно якого 05.09.2021 ОСОБА_1 затриманий співробітниками Державного бюро розслідувань у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України. Також, листом ДБР № 01/02/02-615-21 від 05.09.2021 (вх. № 22/69-5335 від 06.09.2021) Управління повідомлено, що стосовно ОСОБА_1 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

24.09.2021 на адресу Управління надійшов лист Державного бюро розслідувань № 30712-21/10-5.03-02-16676/21 від 21.09.2021, з додатком - витягом від 21.09.2021 з ЄРДР по кримінальному провадженню 0001772 від 20.08.2021 згідно яких встановлено, що 05.09.2021 ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження №0001772 від 20.08.2021 повідомлено про підозру, та стосовно нього ухвалою суду від 07.09.2021 обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати місце проживання.

З 05.09.2021 підполковника ОСОБА_1 , у зв`язку з повідомленням йому про підозру у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 зараховано у розпорядження за пп. в (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановления вироку судом) п. 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007.

У подальшому, 28.10.2021 ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні № 0001772 стосовно ОСОБА_1 продовжено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 21:00 по 07:00 наступної доби.

15.11.2021 за вх. № 22/69-6733 від 16.11.2021) до Управління засобами поштового зв`язку надійшов рапорт від 12.11.2021 про надання йому чергової відпустки за 2021 рік з 15.11.2021, з правом виїзду у м. Київ, з виплатою йому матеріальної допомоги на оздоровлення за 2021 рік та матеріальної допомоги для вирішення соціально побутових питань за 2021 рік.

За результатами розгляду даного рапорту ОСОБА_1 надана відповідь за №71/22/68-7763 від 18.11.2021, що рапорт про надання чергової відпустки строком на 45 діб з правом виїзду у м. Київ Управлінням не може бути погоджений, оскільки це буде порушенням умови виконання запобіжного заходу, обраного стосовно нього ухвалою слідчого судді від 28.10.2021 у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021.

Відповідач зазначає, що вказаний рапорт, крім того, поданий без додержання позивачем вимог пунктів 6.1. та 6.6. Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, оскільки на рапорті від 12.11.2021 відсутнє погодження безпосереднього (прямого) начальника позивача про надання йому відповідної відпустки.

Тому відповідач вважає, що не допустив протиправної бездіяльності щодо надання позивачу щорічної основної відпустки за 2021 рік.

Щодо виплати допомоги для оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань відповідач зазначає, що підставами виплати допомоги для оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань є або оформлене належним чином відпускне посвідчення та факт вибуття військовослужбовця у чергову відпустку, або подання військовослужбовцем мотивованого рапорту про виплату зазначених видів допомог, без надання чергової відпустки. Зважаючи на те, що чергова відпустка за 2021 рік ОСОБА_1 за об`єктивних обставин, зазначених вище, на даний час не надана, листом Управління №71/М-324/М-328/60 від 30.11.2021 позивач повідомлений, що з метою отримання допомоги для оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2021 рік окремо від подання рапорту про надання чергової основної відпустки, йому необхідно подати відповідний рапорт у порядку, передбаченому положеннями глав 16 і 17 розділу III Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 10.04.2018р. №515/ДСК.

Щодо виплати матеріального (грошового) забезпечення за 45 діб чергової відпустки за 2021 рік відповідач вказує, що на час перебування у щорічній черговій відпустці військовослужбовцям СБУ не припиняється нарахування та виплата грошового забезпечення. Тобто грошове забезпечення військовослужбовці отримують постійно, не зважаючи на вибуття чи ні у чергову щорічну відпустку. Натомість позивач 19.11.2020 перебуває у розпорядженні, у тому числі з 05.09.2021, у зв`язку з повідомленням йому про підозру у кримінальному провадженні, тому позивачу з 19.05.2021 припинена виплата грошового забезпечення у відповідності до вимог пункту 2 глави 1 розділу 4 Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 10.04.2018р. №515/ДСК. Згідно з положеннями пункту 1 глави 4 розділу 4 цієї ж Інструкції, не здійснюється виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні за пп. в (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) п. 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007.

На думку відповідача, наведене вище унеможливлює виплату позивачу грошового забезпечення, у тому числі матеріального (грошового) забезпечення за 45 діб чергової відпустки за 2021 рік.

У підсумку відповідач вважає, що позовні вимоги є безпідставними, не обґрунтованими та такими, що порушують встановлені Інструкцією № 515/дск правила виплати військовослужбовцям СБУ грошового забезпечення за час перебування у розпорядженні відповідних начальників або керівників, а також виплати допомоги для оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 05 січня 2022 року позов задовольнив частково.

Визнав протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо розгляду рапорту ОСОБА_1 від 12.11.2021 про надання щорічної основної відпустки за 2021 рік.

Зобов`язав Управління Служби безпеки України в Херсонській області (73000, м. Херсон. вул. Лютеранська, 1, ) розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) від 12.11.2021 про надання щорічної основної відпустки за 2021 рік.

У задоволенні решти позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення у зазначеній частині судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його в цій частині скасувати та ухвалити нову постанову, якою позов задовольнити у повному обсязі.

Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:

- суд першої інстанції не надав оцінку діям відповідача по ненаданню разом з виплатами відпустки або компенсації за відпустки за 2021 рік;

- рішення суду першої інстанції від 05.01.2022 спростовує висновки суду , які ним були здійснені в ухвалі від 17.12.2021, оскільки приймаючи рішення 05.01.2022 суд першої інстанції визнає, що рапорт позивача не розглянуто та зобов`язує відповідача його розглянути;

- суд першої інстанції не в повній мірі надав оцінку протиправним діям і бездіяльності відповідача, оскільки відокремив від позовної вимоги її частини;

- суд першої інстанції не встановив чи було позивача у встановленому законом порядку ознайомлено із графіком відпусток, чи доводилась інформація про існування цього наказу в наданій позивачу на рапорт відповіді;

- суд першої інстанції проігнорував, що особи, які знаходяться у розпорядженні мають право на відпустку у будь-який час;

- суд першої інстанції не врахував, що відповідач приховав від суду наказ Центрального управління СБУ від 30.01.2019 №2/ДСК «Про затвердження положення про проходження медичного огляду», зареєстрованого в Мін`юсті України 28.01.2019 №109/33080;

- суд першої інстанції не встановив, що саме на виконання рапорту від 15.12.2021 відповідач здійснив нарахування матеріальної допомоги на оздоровлення за 2021 рік та матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2021 рік, тобто чи має місце порушення, з урахуванням того, що виплати були проведені лише після звернення до суду;

- судом першої інстанції не було вирішено питання по всім заявленим позовним вимогам в повному обсязі.

Щодо руху справи колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що справа була призначена до розгляду у письмовому провадженні на 22.03.2022.

У зв`язку із клопотанням апелянта по розгляд справи за його участю суд дійшов висновку про можливість розгляду справи за участю сторін у відкритому судовому засіданні та призначив справу до розгляду на 24.05.2022 у відкритому судовому засіданні.

Надалі судові засідання, призначені на 24.05.2022, 21.06.2022, 19.07.2022, 27.09.2022, 25.10.2022, 06.12.2022, 20.12.2022 не були проведенні у зв`язку з поданням позивачем до суду клопотань про неможливість його явки у судові засідання у зв`язку із залученням до виконання обов`язків військової служби та бажання приймати участь у судовому засіданні особисто.

У судовому засіданні 07.02.2023, яке було призначене до розгляду в режимі відеоконференції, представник відповідача повідомив суд про те, що згідно довідки відділу кадрового забезпечення УСБУ в Херсонській області від 07.02.2023, з 26.02.2022 по даний час підполковник ОСОБА_1 , який зарахований у розпорядження начальника Управління за пп. «в» (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) п. 48 Положення № 1262, перебуває у м. Чернівці Чернівецької області, до зони проведення бойових дій не виїжджав, до виконання оперативно - бойових завдань не залучався та місце тимчасової дислокації (м. Чернівці) не змінював.

Враховуючи зазначене, з метою дотримання строків розгляду апеляційної скарги, представник відповідача заявив клопотання про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.01.2022 по справі № 540/7629/21, у порядку письмового провадження.

Колегія суддів порадившись на місці ухвалила оголосити перерву, задля можливості отримання довідки кадрового забезпечення УСБУ в Херсонській області від 07.02.2023, яку представник позивача направив на електронну пошту суду, та у відповідності до частини 2 статті 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Обставини справи.

Суд першої інстанції встановив, що позивач проходить військову службу в УСБУ в Херсонській області з 1999 року, перебуваючи на різних посадах.

20.07.2017 з позивачем укладено контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України, строком дії з 21.09.2017 по 20.09.2022.

У період з 13.09.2018 по 19.11.2020 позивач займав посаду начальника 2 сектору Новокаховського МРВ УСБУ в Херсонській області, маючи військове звання підполковник.

Наказом голови Служби безпеки України від 19.11.2020 №1598-ос/дск позивача зараховано у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області за посадою начальника сектору відповідно до підпункту б пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно-службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності)).

Наказом начальника УСБУ в Херсонській області від 04.12.2020 №395-ос/дск підполковника ОСОБА_1 , який знаходився у розпорядженні начальника УСБУ в Херсонській області за посадою начальника сектору підпорядковано начальнику Каховського районного відділу УСБУ в Херсонській області.

Надалі строк перебування позивача у розпорядженні продовжувався наказами начальника УСБУ в Херсонській області від 01.02.2021 №30-ос/дск, від 06.04.2021 №123-ос/дск.

Начальником УСБУ в Херсонській області 01.12.2020 затверджено графік щорічних основних відпусток особового складу УСБУ в Херсонській області на 2021 рік, згідно з яким щорічна основна відпустка позивача запланована на серпень 2021 року.

02.09.2021 позивач подав начальнику УСБУ в Херсонській області рапорт про надання чергової відпустки за 2021 рік із збереженням матеріального забезпечення з 07.09.2021 тривалістю 45 діб без врахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки, пов`язаної з обстеженням та лікуванням і назад, та з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення за 2021 рік, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2021 рік.

06.09.2021 начальником Каховського районного відділу УСБУ в Херсонській області подано до УСБУ в Херсонській області рапорт про те, що 05.09.2021 підполковника ОСОБА_1 затримано співробітниками Державного бюро розслідувань та представництва внутрішньої безпеки ГУ ВБ СБ України за вчинення злочину, передбаченого статтею 368 КК України.

Крім того, 06.09.2021 до УСБУ в Херсонській області надійшов запит від Державного бюро розслідувань, датований 05.09.2021, з вимогою надати документи щодо особи позивача та проходження ним служби, а також повідомлено про знаходження у провадженні Другого відділу Управлінням з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань кримінального провадження №0001772 від 20.08.2021 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Другим відділом Управлінням з досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 07.09.2021 (справа №757/47454/21-к) застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за виключенням необхідності отримання медичної допомоги, строком до 03.11.2021 року, включно (https://reyestr.court.gov.ua/Review/102217470).

Цією ж ухвалою на підозрюваного ОСОБА_1 покладено, зокрема, наступні обов`язки: не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну; носити електронний засіб контролю.

Листом від 15.09.2021 №71/М-257/М-258/60 відповідач повідомив позивача про те, що зокрема, рапорт про надання щорічної основної відпустки буде розглянутий після отримання відповіді з Державного бюро розслідувань щодо процесуального статусу позивача та вжитих запобіжних заходах у кримінальному провадженні №0001772 від 20.08.2021.

Наказом начальника УСБУ в Херсонській області від 30.09.2021 №362-ос/дск підполковника ОСОБА_1 з 05.09.2021 зараховано у розпорядження за посадою начальника сектору на підставі підпункту в пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262 (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження).

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 28.10.2021 (справа №757/56982/21-к) продовжено строк тримання під домашнім арештом підозрюваного у кримінальному провадженні №0001772 від 20.08.2021, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , заборонивши йому залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 21:00 год. до 07:00 год. наступної доби (https://reyestr.court.gov.ua/Review/100873817). Макаренку О.В. цією ухвалою продовжено строк дії таких покладених на нього обов`язків: повідомляти слідчого, прокурора або суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Позивачем 12.11.2021 засобами поштового зв`язку надіслано на адресу УСБУ в Херсонській області рапорт, датований 12.11.2021, про надання чергової відпустки за 2021 рік із збереженням матеріального забезпечення з 15.11.2021 тривалістю 45 діб (без врахування часу, необхідного для проїзду до місця проведення відпустки, пов`язаної з обстеженням та лікуванням і назад) з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення за 2021 рік, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань за 2021 рік. В рапорті зазначено, що відпустка буде проводитись за адресами в м. Херсоні та в м. Києві.

17.11.2021 інспектором 1 сектору ВКЗ УСБУ в Херсонській області складено висновок за результатами розгляду листа ОСОБА_1 , який надійшов на поштову адресу Управління СБ України в Херсонській області (реєстр. №22/69-6733 від 15.11.2021), який погоджено помічником начальника УСБУ в Херсонській області (по РОС) - начальником відділу, помічником начальника УСБУ в Херсонській області (з правової роботи) начальником юридичного сектору та затверджений 18.11.2021 начальником УСБУ в Херсонській області.

За змістом цього висновку, надання відпустки позивачу неможливе у зв`язку з тим, що:

- рапорт не відповідає вимогам, що ставляться до нього відомчими нормативно-правовими актами відсутній підпис про погодження безпосереднього керівника військовослужбовця;

- Управління не має права надати ОСОБА_1 відпустку з правом виїзду у м. Київ, оскільки це буде порушенням ухвали слідчого судді від 28.10.2021 у кримінальному провадженні №0001772 від 20.08.2021, згідно якої стосовно підозрюваного ОСОБА_1 обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у визначений час (з 21:00 по 07:00) за адресою АДРЕСА_1 , із обов`язком не відлучатись із населеного пункту без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- військовослужбовець, який перебуває на лікарняному, не може бути відправлений у відпустку до завершення лікування, однак 05.11.2021 у телефонній розмові помічником начальника УСБУ в Херсонській області (по РОС) - начальником відділу Романом О.В. позивач відмовився прибути на службу у зв`язку з перебуванням на лікарняному, хоча і не надав про те підтверджуючих документів.

Рапорт позивача розглянуто відповідачем та листом від 18.11.2021 №71/21/68-7763 його повідомлено про те, що Управління не має права та підстав у задоволенні рапорту про надання щорічної відпустки за 2021 рік з правом виїзду у м. Київ, оскільки це буде порушенням умови виконання запобіжного заходу, обраного ухвалою судді у кримінальному провадженні №0001772 від 20.08.2021. Натомість позивачу повідомлено, що питання про надання чергової щорічної відпустки за 2021 рік та виплати відповідної матеріальної допомоги будуть розглянуті після ознайомлення позивача з наказом про підпорядкування на час перебування у розпорядженні керівництву окремого підрозділу УСБУ в Херсонській області та визначення тимчасових функціональних обов`язків.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29.11.2021 (справа №757/63117/21-к) продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 за підозрою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190; ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 369 КК України, до п`яти місяців, тобто до 05.02.2022 року включно (https://reyestr.court.gov.ua/Review/101813801).

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 01.12.2021 (справа 757/64050/21-к) продовжено строк застосування до підозрюваного ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, із забороною залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 21:00 год. до 07:00 год. наступної доби, за виключенням необхідності отримання медичної допомоги, до 01 лютого 2022 року включно (https://reyestr.court.gov.ua/Review/101943467).

Не погоджуючись із фактичною відмовою у наданні згідно з рапортом від 12.11.2021 щорічної основної відпустки за 2021 рік, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що допущена відповідачем бездіяльність стосовно розгляду рапорту позивача про надання щорічної основної відпустки має характер протиправної, наслідком чого є зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії. Отже, з метою захисту та поновлення порушених прав позивача суд першої інстанції вважав за необхідне вийти за межі позовних вимог, оскільки позивач у позові не ставив вимогу про надання йому відпустки, та покласти на відповідача обов`язок розглянути рапорт позивача про надання йому щорічної основної відпустки.

У задоволенні позовних вимог про стягнення матеріального забезпечення за 45 діб щорічної основної відпустки в розмірі 42 000,00 грн, суд першої інстанції відмовив, оскільки вважав їх передчасними.

До такого висновку суд першої інстанції дійшов, виходячи з положень статті 10-1 Закону № 2011-XII, Положення № 1262/2007, Інструкції № 772 та Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 10.04.2018 № 515/ДСК, якими передбачено виплату грошового забезпечення саме за час перебування у відпустці (якщо для такого виду відпустки передбачено надання її із збереженням грошового забезпечення).

Тобто, умовою для виплати грошового забезпечення за час відпустки є факт надання самої відпустки військовослужбовцю.

Оскільки позивачу відпустка не була надана, у тому числі й внаслідок не розгляду його рапорту про надання відпустки, то й підстав для нарахування і виплати йому грошового забезпечення за час відпустки наразі немає, а відтак відсутні підстави і для стягнення з відповідача такого грошового забезпечення (яке позивач у позовній заяві помилково іменує матеріальним забезпеченням).

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно із статтями 1, 20, 27, 30 Закону України, від 25.03.1992 № 2229-XII "Про Службу безпеки України", Служба безпеки України - це державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством.

Держава забезпечує соціальний і правовий захист військовослужбовців і працівників Служби безпеки України. Військовослужбовці Служби безпеки України користуються політичними, соціально-економічними та особистими правами і свободами, а також пільгами відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей", цього Закону, інших актів законодавства.

Форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Згідно із статтею 2 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 затверджено Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі Положення №1262/2007).

Наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за №1323/16014, затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України (далі Інструкція №772).

Згідно із статтями 1, 1-1, 1-2, 2 Закону України від 20.12.1991 №2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (далі Закон №2011-XII), соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.

Ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.

Права військовослужбовців на відпустки, порядок їх надання та відкликання з відпусток установлені статтею 10-1 Закону №2011-XII.

Частинами 1, 2 статті 10-1 Закону №2011-XII установлено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.

Щорічна основна відпустка надається протягом календарного року. В особливих випадках з дозволу прямого начальника, уповноваженого Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, утвореними відповідно до законів України, керівниками правоохоронних органів та керівниками розвідувальних органів України, щорічна основна відпустка за минулий рік надається в першому кварталі наступного року, якщо раніше її не було надано.

Згідно з частиною 17 статті 10-1 Закону №2011-XII, в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються відпустки, передбачені частинами першою, шостою та дванадцятою цієї статті, і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям відпусток, передбачених частиною першою цієї статті, здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються із збереженням грошового забезпечення тривалістю не більш як 10 календарних днів.

Питання надання відпусток військовослужбовцям Служби безпеки України унормовано розділом VI Положення №1262/2007 та розділом VI Інструкції №772.

Так, пунктами 53, 54, 55, 88-4 Положення №1262/2007 установлено, що у мирний час військовослужбовцям Служби безпеки України надаються, зокрема, такі відпустки: щорічні основні та додаткові, передбачені законодавством. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців Служби безпеки України, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів, від 10 до 15 років - 35 календарних днів, від 15 до 20 років - 40 календарних днів, понад 20 календарних років - 45 календарних днів, - без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються. Військовослужбовцям Служби безпеки України, які захворіли під час щорічної основної або щорічної додаткової відпустки, зазначена відпустка продовжується після одужання на кількість невикористаних днів цієї відпустки.

Щорічна основна відпустка надається протягом календарного року, при цьому оплачується вартість проїзду до місця проведення відпустки і назад у межах України в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В особливих випадках з дозволу прямого начальника підрозділу (органу, закладу, установи), уповноваженого Головою Служби безпеки України щорічна основна відпустка за минулий рік надається в першому кварталі наступного року, якщо раніше її не було надано. За бажанням військовослужбовців Служби безпеки України щорічна основна відпустка може надаватись їм частинами не більше двох за умови, що основна безперервна її частина становитиме не менше 15 календарних днів. В особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію військовослужбовцям надаються щорічні основні відпустки і відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин. Надання військовослужбовцям щорічних основних відпусток здійснюється за умови одночасної відсутності не більше 30 відсотків загальної чисельності військовослужбовців певної категорії відповідного підрозділу. Відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин військовослужбовцям надаються зі збереженням грошового забезпечення тривалістю не більше як 10 календарних днів.

Вказані правові норми Положення №1262/2007 деталізовані в Інструкції №772.

Так, пунктами 6.1, 6.2 Інструкції №772 установлено, що надання військовослужбовцям Служби безпеки України відпусток провадиться відповідно до розділу VI Положення №1262/2007 та чинного законодавства України на підставі поданих ними у встановленому порядку рапортів, погоджених з безпосередніми (прямими) начальниками. Щорічні основні відпустки військовослужбовцям надаються у терміни, визначені у графіках щорічних основних відпусток військовослужбовців на наступний рік (далі - графік відпусток) з дотриманням вимог щодо забезпечення надійного функціонування органу, підрозділу, закладу, установи Служби безпеки України, підтримання мобілізаційної готовності та розрахунку щомісячного перебування у відпустці не більше 30 відсотків його військовослужбовців. У вищих військових навчальних закладах щомісячні норми надання військовослужбовцям постійного складу чергових відпусток визначаються керівниками навчальних закладів. Щорічна основна відпустка має бути використана протягом календарного року. Щорічна основна відпустка на вимогу військовослужбовця переноситься у разі: порушення начальником органу, підрозділу, закладу, установи строку повідомлення про час надання відпустки; несвоєчасної виплати грошового забезпечення за час щорічної основної відпустки. Щорічна основна відпустка також переноситься на інший період начальником органу, підрозділу, закладу, установи у разі: захворювання військовослужбовця до початку відпустки (на підставі довідки закладу охорони здоров`я); набуття права на відпустку у зв`язку з вагітністю та пологами (на підставі медичного висновку); виконання військовослужбовцем державних або громадських обов`язків, якщо згідно із законодавством він підлягає звільненню на цей час від основної роботи зі збереженням грошового забезпечення; збігу щорічної основної відпустки з відпусткою у зв`язку з навчанням у вищих навчальних закладах, навчальних закладах післядипломної освіти та аспірантурі без відриву від служби чи з відпусткою для лікування у зв`язку з хворобою.

Згідно із пунктами 6.4, 6.5 Інструкції № 772 про надання військовослужбовцям щорічних основних та додаткових відпусток начальниками, які визначені абзацами четвертим, п`ятим пункту 6.1 цього розділу видаються накази по особовому складу. Постійний контроль за наданням щорічних основних відпусток військовослужбовцям згідно із затвердженими графіками покладається на: начальників, визначених абзацами четвертим, п`ятим пункту 6.1 цього розділу; безпосередніх начальників військовослужбовців; відповідні підрозділи кадрового забезпечення.

За змістом пункту 6.6 Інструкції №772 щорічні відпустки військовослужбовцям, які перебувають у розпорядженні відповідних начальників, надаються поза графіком на підставі поданих ними рапортів за рішенням їх начальників.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції , право військовослужбовця на щорічну основну відпустку гарантоване і забезпечується законодавством. Це право реалізується навіть в особливий період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до моменту прийняття рішення про демобілізацію. Умовами для надання щорічної основної відпустки є: подання військовослужбовцем рапорту про надання відпустки, який погоджено з безпосередніми (прямими) начальниками; термін відпустки повинен відповідати графіку щорічних основних відпусток військовослужбовців.

Інших умов, з якими пов`язується можливість надання військовослужбовцю щорічної основної відпустки, переліченими вище нормативно-правовими актами не передбачено.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, вирішуючи питання щодо правильності застосування судом норм чинного законодавства, а також щодо обґрунтованості поданої апеляційної скарги, колегія суддів акцентує, що рішення суду першої інстанції підлягає перегляду лише в частині відмови у задоволенні позовних вимог, а саме: щодо визнання протиправною бездіяльність начальника УСБУ в Херсонській області по ненаданню Макаренку О.В. чергової планової відпустки за 2021 рік та стягнення з відповідача на користь позивача матеріального забезпечення за 45 діб відпустки в розмірі 42 000,00 грн.

Щодо обраного судом першої інстанції способу захисту порушених прав позивача, який задовольнив позовні вимоги шляхом визнання протиправною бездіяльності Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо не розгляду рапорту Макаренка Олександра Вікторовича від 12.11.2021 про надання щорічної основної відпустки за 2021 рік та зобов`язання відповідача розглянути рапорт ОСОБА_1 від 12.11.2021 про надання щорічної основної відпустки за 2021 рік, колегія суддів зазначає, що в цій частині рішення суду в апеляційному порядку не оскаржувалось, а тому відповідно до частини 1 статті 308 КАС України апеляційний суд не дає правові висновки щодо неоскарженої частини судового рішення.

Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, позивач звернувся до відповідача із листом від 12.11.2021, у якому повідомив про надсилання рапорту щодо надання щорічної основної відпустки за 2021 рік, допомоги на оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань.

Зазначений лист із рапортом від 12.11.2021 надійшов до Управління СБУ 15.11.2021 за вх. №22/69-6733.

Суд першої інстанції встановив, що у рапорті позивач ставить питання про надання йому з 15.11.2021 щорічної основної відпустки за 2021 рік тривалістю 45 діб з правом виїзду в м. Київ.

Відповідно до матеріалів справи посадовими особами УСБУ в Херсонській області 17.11.2021 складено висновок за результатами розгляду листа ОСОБА_1 , який надійшов на поштову адресу Управління СБ України в Херсонській області (реєстр. №22/69-6733 від 15.11.2021), який 18.11.2021 затверджено начальником УСБУ в Херсонській області (а.с. 52-54,т.1).

Так, у висновку зазначено, що надання відпустки позивачу неможливе у зв`язку з тим, що:

- рапорт не відповідає вимогам, що ставляться до нього відомчими нормативно-правовими актами відсутній підпис про погодження безпосереднього керівника військовослужбовця;

- Управління не має права надати ОСОБА_1 відпустку з правом виїзду у м. Київ, оскільки це буде порушенням ухвали слідчого судді від 28.10.2021 у кримінальному провадженні №0001772 від 20.08.2021, згідно якої стосовно підозрюваного ОСОБА_1 обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у визначений час (з 21:00 по 07:00) за адресою АДРЕСА_1 , із обов`язком не відлучатись із населеного пункту без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- військовослужбовець, який перебуває на лікарняному, не може бути відправлений у відпустку до завершення лікування, однак 05.11.2021 у телефонній розмові помічником начальника УСБУ в Херсонській області (по РОС) - начальником відділу Романом О.В. позивач відмовився прибути на службу у зв`язку з перебуванням на лікарняному, хоча і не надав про те підтверджуючих документів.

Також у висновку зазначено, що наказом Управління від 18.11.2021 №441-ос/дск позивача, як такого, який перебуває у розпорядженні, підпорядковано начальнику відділу спеціального зв`язку з вказівками щодо його забезпечення робочим місцем та визначенням тимчасових функціональних обов`язків, що згідно з пунктом 4.9 Інструкції №772 передбачає доведення наказу до відома під особистий підпис, і ця обставина свідчить про неможливість надання позивачу щорічної відпустки з 15.11.2021, проте не позбавляє його можливості після ознайомлення з наказом в подальшому звернутись з рапортом про надання відпустки.

Надалі відповідач надіслав позивачу лист від 18.11.2021 №71/21/68-7763, в якому повідомив, що надання відпустки з правом виїзду у м. Київ буде порушенням умови виконання запобіжного заходу, обраного ухвалою судді у кримінальному провадженні №0001772 від 20.08.2021, а також те, що питання надання відпустки та виплати відповідної матеріальної допомоги будуть розглянуті після ознайомлення позивача з наказом про його підпорядкування на час перебування у розпорядженні керівництву окремого підрозділу УСБУ в Херсонській області та визначення йому тимчасових функціональних обов`язків.

Суд першої інстанції виснував, що лист від 18.11.2021 №71/21/68-7763 у частині підстав для ненадання відпустки за своїм змістом суттєво відрізняється від вищезгаданого висновку та збігається лише у посиланнях на порушення умов виконання запобіжного заходу та на необхідність попередньо ознайомитись з наказом про його підпорядкування на час перебування у розпорядженні керівництву окремого підрозділу УСБУ в Херсонській області та визначення йому тимчасових функціональних обов`язків як на умову для розгляду питання про надання відпустки.

Крім того, відповідно до змісту листа Управління від 18.11.2021 №71/21/68-7763, ним надано відповідь на лист позивача від 12.11.2021 (вх. №22/69-6733 від 15.11.2021).

З урахуванням того, що у рапорті позивача від 12.11.2021 про надання відпустки не містилось жодних резолюцій керівництва, які б свідчили про прийняття за наслідками його розгляду будь-якого управлінського рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач належними і допустимими доказами не довів обставин розгляду саме рапорту позивача про надання щорічної основної відпустки за 2021 рік та визнав протиправною таку бездіяльність відповідача.

Суд першої інстанції зазначив, що відповідач мотивуючи відмову позивачу у наданні відпустки зазначив, що позивач у рапорті вказав про намір виїзду у м. Київ, що з огляду на обраний запобіжний захід є неможливим.

Проте знову ж таки, проаналізовані вище нормативно-правові акти не регулюють питань виїзду військовослужбовця за межі адміністративно-територіальних одиниць або проведення відпустки поза межами населеного пункту, на території якого дислоковано підрозділ, орган, заклад, установу Служби безпеки України.

Натомість, Порядок виїзду співробітників-військовослужбовців Служби безпеки України у приватних справах за межі населеного пункту, на території якого дислоковано підрозділ, орган, заклад, установу Служби безпеки України унормований положеннями наказу Центрального управління Служби безпеки України 19.08.2014 №518, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.09.2014 за №1098/25875 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Центрального управління Служби безпеки України від 06.05 2020 №120).

Саме цей Порядок регламентує питання здійснення співробітниками-військовослужбовцями виїзду у приватних справах за межі населеного пункту, на території якого дислоковано структурний підрозділ підрозділу Центрального управління, регіонального органу, закладу, установи, Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України (далі - структурний підрозділ), у позаслужбовий час, під час відпусток, у вихідні (святкові, неробочі) дні та механізм його документального оформлення.

Пунктами 2, 3 вказаного Порядку передбачено, що виїзд за межі населеного пункту, на території якого дислоковано структурний підрозділ, у межах відповідної області згідно з адміністративно-територіальним устроєм України (далі - область) здійснюється без отримання дозволу керівника (начальника) підрозділу Центрального управління, регіонального органу, навчального, науково-дослідного та іншого закладу, установи, Штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України (далі - підрозділ, орган, заклад, установа СБУ) або особи, яка виконує його обов`язки (далі - керівник), якщо інше не встановлено цим керівником, виходячи з особливостей оперативної обстановки та покладених на структурний підрозділ завдань.

Отже, виїзд військовослужбовця за межі області здійснюється на підставі відповідного рішення керівника, а надання такого дозволу є дискреційною функцією керівника, який самостійно, виходячи з особливостей оперативної обстановки та покладених на структурний підрозділ завдань, визначає наявність чи відсутність можливості надання дозволу на виїзд за межі населеного пункту, де дислоковано підрозділ, у приватних справах.

Такий самий висновок викладено у постанові Верховного Суду у постанові від 04 квітня 2019 року у справі №817/1222/16.

Отже, відповідаючи на аргумент апеляційної скарги, що суд першої інстанції розглянув не всі позовні вимоги ОСОБА_1 та не надав оцінки бездіяльності відповідача щодо не надання йому чергової відпустки за 2021 рік зі збереженням матеріального забезпечення згідно із рапортом від 12.11.2021, колегія суддів констатує, що з обсягу встановлених судом першої інстанції обставин випливає те, що визнаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо не розгляду рапорту позивача від 12.11.2021 не можна автоматично визнавати протиправною бездіяльність щодо ненадання відпусти за 2021 рік.

Тому що розгляд рапорту передує наступному етапу вирішення питання по надання чергової відпустки рішенню про надання або не надання відпустки, що є дискреційним повноваженням суб`єкта владних повноважень, з урахуванням специфіки правового регулювання відпусток працівників СБУ.

Колегія суддів акцентує, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції власника або уповноваженого ним органу та взявши до уваги зазначені вище обставини та факти, не викликає сумніву, що такі повноваження відповідача як розгляд питання про можливість надання відпустки, з урахуванням певних обставин, слід кваліфікувати як дискреційні.

Відповідно до пункту 66 документу Венеціанської комісії «Rule of law checklist» («Мірило правовладдя»), затвердженого на 106 пленарній сесії 11-12 березня 2016 року зловживання дискреційними повноваженням має бути предметом судового або іншого незалежного контролю. Наявні юридичні засоби щодо цього мають бути чіткими та преступними.

З урахуванням наведеного можна дійти висновку, що втручання у дискреційні повноваження можливе лише при наявності факту про зловживання останніми дискреційними повноваженнями.

Такого факту матеріали справи не містять. Не містить відповідні доводи про наявність такого факту і апеляційна скарга.

Додатково апеляційний суд наголошує, що термін «дискреційне повноваження» означає повноваження, яке адміністративний орган влади, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. (Див.: Рекомендація ПАРЄ № (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень (прийнята Комітетом міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді заступників міністрів).

Враховуючи викладене апеляційний суд як і суд першої інстанції зазначає, що відповідач наділений дискреційними повноваженнями на власний розсуд дозволяти або відмовляти у наданні дозволу на виїзд військовослужбовця за межі області і факт не надання дозволу не є підставою для відмови у наданні відпустки.

З наведеного суд робить висновок, що відповідач вправі самостійно і на власний розсуд визначити, чи надавати позивачу дозвіл на виїзд до іншого населеного пункту під час відпустки.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, неможливість виїзду позивача за межі населеного пункту, обумовлена характером обраного йому запобіжного заходу, не могла бути підставою для відмови у наданні щорічної основної відпустки, оскільки відповідач не позбавлений права прийняти рішення про відмову у наданні позивачу дозволу на виїзд за межі населеного пункту під час відпустки, проте , враховуючи наведені вище обставини , колегія суддів наголошує, що зазначене не може свідчити про протиправність дій відповідача по наданню чергової відпустки Макаренку О.В.

Щодо позовних вимог про стягнення матеріального забезпечення за 45 діб щорічної основної відпустки в розмірі 42000,00 грн, то вони апеляційний суд як і суд першої інстанції вважає що вони є передчасними та задоволенню не підлягають.

Додатково апеляційний суд наголошує на такому.

Пунктами 1 і 2 глави 2 розділу 4 Інструкції № 515/дск встановлено, що військовослужбовцям СБУ надаються відпустки в порядку, визначеному чинним законодавством України. За час перебування у відпустках, які згідно з чинним законодавством України надаються із збереженням грошового забезпечення (якщо чинним законодавством України передбачені оплачувані відпустки із збереженням заробітної плати), їм здійснюється виплата грошового забезпечення у порядку і розмірах, визначених цією Інструкцією.

Частиною 1 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.

Зазначені вище положення нормативних актів свідчать про те, що на час перебування у щорічній черговій відпустці військовослужбовцям СБУ не припиняється нарахування та виплата грошового забезпечення. Тобто грошове забезпечення військовослужбовці отримують постійно, не зважаючи на вибуття чи ні у чергову щорічну відпустку.

Отже, виходячи з положень статті 10-1 Закону № 2011-XII, Положення №1262/2007, Інструкції №772 та Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби безпеки України, затвердженої наказом Центрального управління Служби безпеки України від 10.04.2018 №515/ДСК, виплату грошового забезпечення передбачено саме за час перебування у відпустці (якщо для такого виду відпустки передбачено надання її із збереженням грошового забезпечення).

Тобто, умовою для виплати грошового забезпечення за час відпустки є факт надання самої відпустки військовослужбовцю.

Отже, в контексті наведених норм суд першої інстанції ґрунтовно зазначив, що оскільки позивачу відпустка не була надана, у тому числі й внаслідок не розгляду його рапорту про надання відпустки, то й підстав для нарахування і виплати йому грошового забезпечення за час відпустки наразі немає, а відтак відсутні підстави і для стягнення з відповідача такого грошового забезпечення (яке позивач у позовній заяві помилково іменує матеріальним забезпеченням).

Принагідно слід зазначити, що відповідно до частини першої статті 3 Бюджетного кодексу України бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Неприйняття Верховною Радою України закону про Державний бюджет України до 01 січня відповідного року не є підставою для встановлення іншого бюджетного періоду.

Згідно зі статтею 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами. Зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України, не вважаються бюджетними зобов`язаннями і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 51 Бюджетного Кодексу України керівники бюджетних установ утримують чисельність працівників, військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, поліцейських, співробітників Служби судової охорони та здійснюють фактичні видатки на заробітну плату (грошове забезпечення), включаючи видатки на премії та інші види заохочень чи винагород, матеріальну допомогу, лише в межах бюджетних асигнувань на заробітну плату (грошове забезпечення), затверджених для бюджетних установ у кошторисах.

Згідно з частинами першою, дванадцятою статті 23 Бюджетного кодексу України, будь-які бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, якщо інше не передбачено законом про Державний бюджет України. Усі бюджетні призначення втрачають чинність після закінчення бюджетного періоду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Отже, колегія суддів, з урахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 29.09.2022 по справі № 420/7083/21(К/990/2360/22) дійшла висновку про те, що відповідно до норм Бюджетного кодексу України, фонд оплати праці у державному органі затверджується на бюджетний період (з 01 січня кожного року по 31 грудня того ж року) відповідно до кошторису установи, а виплата матеріальної забезпечення за використану відпустку здійснюється у межах відповідних бюджетних асигнувань, що мають кількісні, часові та цільові обмеження (виплата провадиться у поточному році і за поточний рік).

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач частково довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Доводи апеляційної скарги.

Колегія суддів зазначає, що більшість доводів апеляційної скарги зводяться до не згоди із ухвалою суду першої інстанції по цій справі від 17.12.2021, якою закрито провадження в частині позовних вимог.

Проте, слід зазначити, що ОСОБА_1 скористався своїм правом на апеляційне оскарження цієї ухвали суду. П`ятий апеляційний адміністративний суд апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 17.12.2021 залишив без задоволення, а ухвалу без змін.

Щодо посилання апелянта на те, що відповідач не міг виплатити матеріальну допомогу на оздоровлення та на вирішення соціально-побутових питань без відповідних наказів спростовується пунктом 2 глави 17 розділу III Інструкції № 515/дск , яким передбачено, що матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань виплачується військовослужбовцям при вибутті у чергову відпустку або за мотивованим рапортом військовослужбовця.

Отже, підставами виплати допомоги для оздоровлення та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань є або оформлене належним чином відпускне посвідчення та факт вибуття військовослужбовця у чергову відпустку, або подання військовослужбовцем мотивованого рапорту про виплату зазначених видів допомог, без надання чергової відпустки.

Водночас, доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права щодо прийняття додаткових доказів відповідача від 17.12.2021 , колегія суддів відхиляє, оскільки це не призвело до ухвалення незаконного рішення.

До того ж посилання апелянта на те, що йому такі докази відповідач не направляв, спростовується матеріалами справи, оскільки відповідач надав суду докази направлення цих документів позивачу(а.с.109,т.1)

Таким доводам апеляційної скарги, як невмотивована відповідь відповідача щодо надання відпусти за 2021 рік у другому кварталі 2022 року колегія суддів не надає оцінку, оскільки предметом розгляду є рішення суд першої інстанції, а не дії відповідача які були здійсненні на виконання цього рішення.

Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 05.01.2022 по справі № 540/7629/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Шляхтицький О.І.
Судді Домусчі С.Д. Семенюк Г.В.