Справа № 360/7819/21
Суддя: Блохін Анатолій Андрійович
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року справа №360/7819/21

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В., розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 р. у справі № 360/7819/21 (головуючий І інстанції Басова Н.М.) за позовом ОСОБА_1 до управління Державної міграційної служби України в Луганській області про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити певні дії, -

У С Т А Н О В И В:

06 грудня 2021 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до управління Державної міграційної служби України в Луганській області (далі відповідач), в якій просив суд: визнати протиправною бездіяльність Управління Державної міграційної служби України в Луганській області щодо прийняття пакета документів для оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язати Управління Державної міграційної служби України в Луганській області оформити та видати посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_1 на підставі пакету документів, що був складений та поданий ним до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області 28 жовтня 2021 року; стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Луганській області на користь ОСОБА_1 суму витрат на професійну правничу допомогу в сумі 15000,00 грн; стягнути судовий збір в сумі 1589,00 грн на користь ОСОБА_2 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Державної міграційної служби України в Луганській області (а.с.1-7).

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що у ОСОБА_1 ( ОСОБА_3 ) виникла необхідність звернутися до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області з метою оформлення посвідки на тимчасове проживання, оскільки відповідно до наказу №68 від 26.10.2021 був зарахований на підготовче відділення (мовні курси) за програмою вивчення державної мови та/або для іноземних громадян Державного закладу Луганський державний медичний університет. Позивач в`їхав на територію України на підставі візи № Y04409022, виданої 02.09.2021, (тип D-13 - навчання) строком дії до 30.11.2021.

28 жовтня 2021 року до Управління Державної міграційної служби України в Луганській області позивачем був поданий необхідний пакет документів згідно з п. 32, 33 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2018 № 322 (далі - Порядок № 322), а саме: Travel document (паспортний документ біженця); нотаріальний переклад паспортного документу; договір №01ОВ/1124-00003 добровільного медичного страхування (безперервне страхування здоров`я) від 26.10.2021; дублікат квитанції про сплату адміністративного збору; відомості про приймаючу сторону (із зобов`язанням повідомити про відрахування №04.05/819); витяг з наказу № 68 від 26.10.2021; наказ Про терміни навчання здобувачів вищої освіти, котрі вступили на навчання у 2021 році № 16-02/1 від 29.01.2021. Позивачу у прийнятті зазначеного пакету документів відповідачем було відмовлено.

У зв`язку із тим, що позивачу була незрозуміла підстава відмови у прийнятті пакету документів, а письмове повідомлення про відмову в прийнятті документів відповідач в порушення п. 21 Порядку 322 видати відмовився, 29.10.2021 адвокатом Алексєєвим О.І. був направлений адвокатський запит № 29/10-2 в інтересах ОСОБА_1 до Управління.

Листом від 04.11.2021 № 4401.5.2-13644/44.1-21 Управління ДМС у Луганській області було повідомлено, що в поданих ОСОБА_1 документах відсутні відомості про його громадянство та статус (особа без громадянства, біженець) та невідповідності кодування паспортного документу нормам чинного законодавства, тому останньому було відмовлено в прийнятті документів. Крім того, було вказано, що позивача було усно повідомлено про причини відмови у прийнятті документів, оскільки згідно наданого перекладу документу, який посвідчує особу, не було вказано громадянства, що унеможливило внести необхідні відомості до Єдиної інформаційно-аналітичної системи управління міграційними процесами ДМС та роздрукувати із даної системи рішення про відмову в прийнятті документів.

Позивач вважає протиправною бездіяльність Управління Державної міграційної служби України в Луганській області щодо неприйняття пакета документів для оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а тому звернувся до суду за захистом своїх прав, просив задовольнити позовні вимоги.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 р. у справі № 360/7819/21 позов задоволено частково, внаслідок чого визнано протиправними дії управління Державної міграційної служби України в Луганській області щодо відмови ОСОБА_1 у прийнятті 28.10.2021 документів для оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні. Зобов`язано управління Державної міграційної служби України прийняти документи для оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання в Україні ОСОБА_1 від 28.10.2021 та розглянути документи у відповідності до вимог Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322, з урахуванням висновків суду. В іншій частині у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено. Стягнуто на користь адвоката Алексєєва Олексія Ігоровича за рахунок бюджетних асигнувань управління Державної міграційної служби України судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 1589 (одна тисяча п`ятсот вісімдесят дев`ять) гривень 00 коп. Стягнуто на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань управління Державної міграційної служби України судові витрати за надання правничої допомоги у розмірі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень 00 коп.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що 28.10.2021 до УДМС у Луганській області звернувся ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі навчання на підготовчому відділенні (мовні курси) за програмою вивчення державної мови та/або для іноземних громадян Державного закладу Луганський Державний медичний університет, надавши наступні документи, а саме: оригінал проїзного документа Travel document № НОМЕР_1 , виданий 10.07.2021 Сполученим Королівством Великої Британії та Північної Ірландії терміном дії до 09.07.2031 з візою типу D-13; витяг з наказу від 26.10.2021 № 68 про зарахування на підготовче відділення (мовні курси) за програмою вивчення державної мови та/або для іноземних громадян Державного закладу Луганський Державний медичний університет (термін навчання до 26.10.2022); наказ про терміни навчання здобувачів вищої освіти, котрі вступили на навчання у 2021 році № 16/02-01 від 29.01.2021; зобов`язання ДЗ Луганський Державний медичний університет № 04.05/819 від 27.10.2021; договір добровільного медичного страхування № ОІОВ/1124-0003 від 26.10.2021; квитанції щодо сплати адміністративного збору №№ 0.0..1, 0.0..1,0.0.0.1 від 26.10.2021.

Перевіркою наданих ОСОБА_1 документів було встановлено, що згідно пункту 32 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 322 одним із документів, які подаються для оформлення посвідки, є паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D. В оригіналі проїзного документу Travel document № НОМЕР_1 , виданого на ім`я позивача 10.07.2021 Сполученим Королівством Великої Британії та Північної Ірландії терміном дії до 09.07.2031 відсутній рядок громадянство, а замість нього вказано національність - SYR - Сирія, що підтверджується нотаріально засвідченим перекладом з англійської мови українською від 08.10.2021 (зареєстровано в реєстрі за № 6391), тобто позивач не надав паспортний документ іноземця та документ, що посвідчує особу без громадянства.

До проїзного документу Посольством України в Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії ОСОБА_1 було видано багаторазову візу (М) Y04409022 від 02.09.2021 терміном дії до 30.11.2021, в якій зазначено кодування XXX.

Відповідач зазначив, що дане кодування в проїзному документі визначає громадянство/Nationality позивача, що має безпосереднє відношення до предмету спору, оскільки нормами чинного законодавства України визначено оформлення та видача Посвідок іноземцям та особам без громадянства.

В проїзному документі не зазначено громадянство особи та належність особи до громадянства будь-якої країни.

Відповідно до стандартів ІКАО (Doc 9303 щодо машинозчитуваних проїзних документів) кодів для позначення у візовій етикетці: код XXX означає, що особа невстановленого громадянства, якому держава видачі не вважає необхідною привласнити жодної з кодувань (ХХА, ХХВ чи ХХС), незалежно від статусу даної особи. В цю категорію можуть входити особи, які не є особами без громадянства чи біженцями, але громадянство яких не встановлено і які на законних підставах проживають в державі видачі; код ХХВ означає біженець згідно визначенню в статті Конвенції 1951 року, що стосується статусу біженців, зміненої Протоколом 1967 року; код ХХА означає особа без громадянства згідно визначенню в статті 1 Конвенції 1954 року, що стосується статусу особи без громадянства.

Таким чином, кодування XXX в проїзному документі позивача також підтверджує, що позивач є особою невстановленого громадянства та не є особою без громадянства.

Тобто, на день подачі документів для оформлення посвідки встановити статус особи ОСОБА_1 не виявилося можливим, згідно коду XXX - ОСОБА_1 є особою невстановленого громадянства.

Також відповідач вказав, що відповідно до пункту 21 Порядку головним спеціалістом відділу у справах іноземців та осіб без громадянства УДМС у Луганській області Усталовою Юлією було поінформовано заявника про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови, але ОСОБА_1 , відповідно до цього пункту заявив, що бажає отримати відмову у письмовій формі.

Для надання відмови у письмовій формі із застосуванням засобів ЄІАС УМП відповідно до Стандартної операційної процедури № 06.02 Подання документів та формування заяви-анкети для оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обміну посвідки на тимчасове проживання головним спеціалістом ОСОБА_4 було розпочато виконання процедури, а саме, створення облікового запису, до якого вносяться дані про особу.

До системи було внесено всі дані позивача, окрім поля громадянство, так як встановити громадянство та статус (особа без громадянства або біженець) ОСОБА_1 не надалось можливим, а система без заповнення цього поля не пропускає надалі для завершення оформлення відмови та її роздрукування. Після цього було запропоновано ОСОБА_1 написати звернення щодо бажання отримати відмову в прийнятті документів в письмовій формі, зареєструвавши його в секторі документального забезпечення та архівної роботи УДМС у Луганській області та попереджено, що відповідь він отримає відповідно до вимог чинного законодавства.

28.10.2021 ОСОБА_1 звернувся до УДМС у Луганській області в порядку Закону України Про звернення громадян із заявою щодо надання письмової відповіді про причини відмови в прийнятті документів для оформлення посвідки, яка була зареєстрована за вх. № А-123/6/4401-21. На зазначене звернення УДМС у Луганській області було підготовлено відповідь за вих.№А-123/6/4401-21/4401.5.2/327-21 від 08.11.2021 та надіслана заявнику на адресу, вказану у його заяві.

01.11.2021 за вх. № 12606/1/4401-21 до УДМС у Луганській області надійшов адвокатський запит адвоката Алексєєва О.І. щодо причин відмови в прийнятті документів для оформлення посвідки ОСОБА_1 , на який було надано відповідь за вих. № 4401.5.2-13644/44.1-21 від 04.11.2021.

Відповідач також вказав, що під час звернення до УДМС у Луганській області 28.10.2021 позивач надав оригінал проїзного документа Travel document № НОМЕР_1 з синьою обкладинкою. Позивач не має паспорта своєї країни походження, та визнаний у статусі біженця відповідно до Конвенції ООН про статус біженців від 1951 року, якому надано дозвіл на проживання у цій категорії. Таким чином, позивач ОСОБА_1 не є іноземцем або особою без громадянства, його визнано біженцем. Таким чином, в поданих позивачем для оформлення посвідки на тимчасове проживання документах відсутні відомості про його громадянство та статус (особа без громадянства), у зв`язку з чим йому було відмовлено в прийнятті документів.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження у відповідності до ст. 311 КАС України.

Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , м.Хама, Сирійська Арабська Республіка, наказом Луганського державного медичного університету від 26.10.2021 №68 зарахований на підготовче відділення (мовні курси) за програмою вивчення державної мови та/або для іноземних громадян ДЗ Луганський державний медичний університет (термін навчання до 26.10.2022) (а.с.10,16).

28.10.2021 позивач звернувся до відповідача з документами щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні на підставі навчання на підготовчому відділенні (мовні курси) за програмою вивчення державної мови та/або для іноземних громадян Державного закладу Луганський Державний медичний університет, надавши наступні документи: оригінал проїзного документа Travel document № 600734541, виданий 10.07.2021 Сполученим Королівством Великої Британії та Північної Ірландії терміном дії до 09.07.2031 з візою типу D-13; витяг з наказу від 26.10.2021 № 68 про зарахування на підготовче відділення (мовні курси) за програмою вивчення державної мови та/або для іноземних громадян Державного закладу Луганський Державний медичний університет (термін навчання до 26.10.2022); наказ про терміни навчання здобувачів вищої освіти, котрі вступили на навчання у 2021 році № 16/02-01 від 29.01.2021; зобов`язання ДЗ Луганський Державний медичний університет № 04.05/819 від 27.10.2021; договір добровільного медичного страхування № ОІОВ/1124-0003 від 26.10.2021; квитанції щодо сплати адміністративного збору №№ 0.0..1, 0.0..1, 0.0.0.1 від 26.10.2021 (а.с.62-67).

Відповідач відмовив у прийнятті документів, оскільки в поданих громадянином Алсабоуні ОСОБА_5 документах відсутні відомості про його громадянство та статус (особа без громадянства, біженець) (а.с.17,60).

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, а також порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України урегульовано Законом України від 22.09.2011 №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (надалі - Закон №3773-VI).

За визначенням термінів згідно частини першої статті 1 Закону №3773-VI:

іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;

іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;

іноземці та особи без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, - іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку;

особа без громадянства - особа, яка не розглядається як громадянин будь-якою державою в силу дії її закону;

паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною;

посвідка на тимчасове проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.

Згідно частин першої, третьої статті 9 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України. Це правило не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон України з метою визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового або тимчасового захисту чи отримання притулку.

Строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Згідно з частиною тринадцятою статті 4 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах четвертій - п`ятнадцятій, вісімнадцятій та двадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на тимчасове проживання.

Підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов`язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про відрахування з такого закладу (частина тринадцята статті 5 Закону №3773-VI).

За приписами частини вісімнадцятої статті 5 Закону №3773-VI окрім документів для відповідної категорії осіб, визначених частинами першою - сімнадцятою цієї статті, іноземці та особи без громадянства подають для отримання посвідки на тимчасове проживання такі документи:

1) чотири кольорові фотокартки розміром 3,5 х 4,5 сантиметра;

2) паспортний документ іноземця або особи без громадянства з відповідною довгостроковою візою та копією сторінки паспортного документа з такою візою, крім випадків, якщо особа не зобов`язана отримувати таку візу відповідно до цього Закону, інших законів України або міжнародних договорів України. Іноземці або особи без громадянства, зазначені у частині двадцятій статті 4 цього Закону, можуть подавати паспортний документ, термін дії якого закінчився або який підлягає обміну, у разі якщо за отриманням нового документа особа зобов`язана звернутися до органів державної влади країни громадянської належності або країни попереднього постійного проживання, якщо така країна вчинила акт агресії проти України або не визнає територіальну цілісність та суверенітет України, або відмовляється визнавати протиправність посягань на територіальну цілісність та суверенітет України, зокрема, голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй "Про територіальну цілісність України" від 27 березня 2014 року № 68/262;

3) копії сторінок паспортного документа іноземця або особи без громадянства з особистими даними з перекладом на українську мову, засвідченим в установленому порядку;

4) документ, що підтверджує сплату державного мита та адміністративного збору за видачу, оформлення або продовження строку дії посвідки.

Відповідно до частин двадцятої, двадцять першої статті 5 Закону №3773-VI органам державної влади заборонено вимагати від іноземців або осіб без громадянства, членів їхніх сімей, роботодавців та інших осіб будь-які інші документи або відомості, не визначені законодавством, для видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Технічний опис, зразки бланків посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною, знищення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2018 №322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого (надалі - Порядок №322).

Посвідка виготовляється у формі картки, що містить безконтактний електронний носій (пункт 2 Порядку №322).

Іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання, посвідка видається на період навчання, який визначається наказом закладу освіти про встановлення періодів навчання для іноземних студентів (пункт 4 Порядку №322).

Посвідка видається протягом 15 робочих днів з дати прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (пункт 5 Порядку №322).

За оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін справляється адміністративний збір у розмірах, установлених законодавством (пункт 8 Порядку №322).

Документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт) та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства (пункт 16 Порядку №322).

Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні (пункт 17 Порядку №322).

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32, 33 і 39 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування іноземця або особи без громадянства в Україні, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі виявлення факту подання документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС, уповноважений суб`єкт інформують іноземця або особу без громадянства про відмову в прийнятті документів із зазначенням підстав такої відмови. За бажанням іноземця або особи без громадянства відмова надається у письмовій формі.

Іноземець або особа без громадянства мають право повторно звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта в разі зміни або усунення обставин, у зв`язку з якими їм було відмовлено в прийнятті документів, за умови дотримання строків, визначених пунктами 17 і 19 цього Порядку (пункт 21 Порядку №322).

Для оформлення посвідки іноземець або особа без громадянства подають:

1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, крім випадків, установлених абзацом сьомим цього пункту;

2) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником);

3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;

4) дійсний поліс медичного страхування на весь строк дії посвідки;

5) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземці та особи без громадянства, які зазначені в частині двадцятій статті 4 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, для отримання посвідки можуть подавати паспортний документ, строк дії якого закінчився чи який підлягає обміну, у разі, коли за отриманням нового документа особа зобов`язана звернутися до органів державної влади країни громадянської належності або країни попереднього постійного проживання, якщо така країна вчинила акт агресії проти України або не визнає територіальну цілісність та суверенітет України, або відмовляється визнавати протиправність посягань на територіальну цілісність та суверенітет України, зокрема, голосувала проти Резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об`єднаних Націй Про територіальну цілісність України від 27 березня 2014 р. № 68/262.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів для оформлення посвідки пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4, 5 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 4 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки Згідно з оригіналом та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів і дати.

Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2 і 4 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.

Замість документів, зазначених в абзацах другому, четвертому -шостому цього пункту, особа, визнана особою без громадянства відповідно до статті 6-1 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, подає рішення про визнання особою без громадянства, оформлене в установленому порядку (пункт 32 Порядку №322 ).

Крім документів, зазначених у пункті 32, залежно від категорії іноземців та осіб без громадянства, визначених статтею 4 Закону України Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, подаються:

10) для іноземців або осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання:

документ, що підтверджує факт навчання в Україні (засвідчені в установленому порядку копії наказу закладу освіти про зарахування та про встановлення періодів навчання для іноземних студентів);

зобов`язання закладу освіти повідомити ДМС про відрахування іноземця або особи без громадянства з такого закладу (пункт 33 Порядку №322).

Аналізуючи у сукупності вказані вище норми права, суд дійшов висновку про те, що відповідач, у разі виявлення факту подання позивачем документів не в повному обсязі або подання документів, оформлення яких не відповідає вимогам законодавства, дійсно відмовляє в прийнятті документів та інформує про підстави такої відмови позивача.

Лише за бажанням позивача така відмова надається у письмовій формі.

Відповідач за заявою позивача від 28.01.2021 про надання письмового документу з зазначенням причин відмови прийняття документів, надав таку відповідь 08.11.2021 за №А-123/6/4401-21/4401.5.2/327-21 (а.с.60).

Повертаючись до питання правомірності відмови відповідача в прийнятті документів від позивача для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні, суд зауважує, що в силу положень пункту 32 Порядку №322 заявник має надати до заяви паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України, крім випадків, установлених абзацом сьомим цього пункту.

За змістом пункту 16 частини першої статті 1 Закону №3773-VI паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.

Отже, паспортний документ іноземця не має бути виключно паспортом, що підтверджує набуття особою громадянства тієї чи іншої держави.

Натомість, такий документ має бути виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН.

Суд зазначає, що позивачем надано на підтвердження особи Travel document (проїзний документ) № 600734541, виданий 10.07.2021 Сполученим Королівством Великої Британії та Північної Ірландії терміном дії до 09.07.2031 разом з візою типу D-13, виданою посольством України в Лондоні та дійсною з 02.09.2021 до 30.11.2021.

При цьому проїзний документ видано позивачу у відповідності до Конвенції ООН про статус біженців від 28.07.1951 (дата приєднання України 10.01.2002).

Відповідно до частини першої статті 28 вказаної Конвенції Договірні Держави видаватимуть біженцям, які законно проживають на їхній території, проїзні документи для пересування за межами їхньої території, оскільки цьому не перешкоджають поважні причини державної безпеки та громадського порядку; до таких документів застосовуватимуться положення правил, які додаються до цієї Конвенції. Договірні Держави можуть видавати такі проїзні документи будь-якому іншому біженцю, який знаходиться на їхній території; вони, зокрема, прихильно поставляться до питання про видачу подібних проїзних документів біженцям, які знаходяться на їхній території та не мають можливості отримати проїзний документ у країні свого законного проживання.

Відповідно до пункту 7 Коментаря Конвенції ООН про статус біженців ні видача документа, ні в`їзд за цим документом не визначають і не зачіпають статусу власника документа, особливо стосовно його національності.

Пунктом 15 Коментаря передбачено, що ні видача документа, ні в`їзд за цим документом не визначають і не зачіпають статусу власника документа, особливо стосовно його національності.

Вказаною Конвенцією затверджено зразок проїзного документа, тобто цей зразок є один для всіх країн, що підписали, ратифікували та приєднались до Конвенції.

Відповідно до затвердженого зразка проїзний документ містить в собі серед іншого таке застереження: цей документ виданий з єдиною метою надати його власникові проїзний документ, який може використовуватись замість національного паспорта. Він не завдає шкоди і жодним чином не зачіпає національність його власника.

Дослідження змісту проїзного документа позивача, судом встановлено, що він повністю відповідає затвердженому зразку проїзного документа відповідно до Конвенції ООН про статус біженців від 28.07.1951 та містить в собі запис про те, що цей документ виданий з єдиною метою надати його власникові проїзний документ, який може використовуватись замість національного паспорта. Він не завдає шкоди і жодним чином не зачіпає національність його власника (а.с.9-зворотній бік-10,16).

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що наданий позивачем разом із заявою про оформлення посвідки на тимчасове проживання Travel document (проїзний документ) № НОМЕР_1 , виданий 10.07.2021 Сполученим Королівством Великої Британії та Північної Ірландії терміном дії до 09.07.2031 - є паспортним документом іноземця у розумінні, вжитому у Законі №3773-VI та Порядку №322.

Доводи відповідача про те, що цей документ не підтверджує набуття позивачем громадянства Сирійської Арабської Республіки у контексті даного спору суд визнає безпідставними, та погоджується з доводами представника позивача про те, що в проїзному документі є відомості, що позивач є громадянином Сирійської Арабської Республіки, оскільки у розділі Nationality, що в перекладі з англійської мови громадянство/національність, зазначено скорочено SYR.

Суд також вважає неприйнятним посилання відповідача на те, що в багаторазовій візі (М) Y04409022 від 02.09.2021 терміном дії до 30.11.2021, в графі громадянство/Nationality позивача зазначено кодування XXX, яке відповідно до стандартів ІКАО (Doc 9303 щодо машинозчитуваних проїзних документів) кодів для позначення у візовій етикетці означає, що особа невстановленого громадянства, якому держава видачі не вважає необхідною привласнити жодної з кодувань (ХХА, ХХВ чи ХХС), незалежно від статусу даної особи. В цю категорію можуть входити особи, які не є особами без громадянства чи біженцями, але громадянство яких не встановлено і які на законних підставах проживають в державі видачі.

Суд зазначає, що віза не являється паспортним документом в розумінні Закону №3773-VI, а тому не може розглядатись як документ, що підтверджує або спростовує громадянство позивача. Таким документом, в ситуації позивача, є Travel document (проїзний документ) № 600734541, виданий 10.07.2021 Сполученим Королівством Великої Британії та Північної Ірландії терміном дії до 09.07.2031, який містить в собі всі необхідні дані.

Підсумовуючи все вище викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відповідач протиправно відмовив позивачу у прийнятті документів для оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні, тим самим порушив права та свободи позивача.

Відновленням порушених прав позивача є зобов`язання відповідача прийняти документи для оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання позивача від 28.10.2021, та розглянути документи у відповідності до вимог Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 р. № 322, з урахуванням висновків суду.

Саме такий спосіб є належним способом захисту порушених прав позивача, оскільки видача тимчасової посвідки включає в себе цілий алгоритм дій з боку відповідача, таких як: прийняття документів, формування заяви-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів), реєстрація заяви-анкети, перевірка правильності внесених до заяви-анкети відомостей, ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, а також перевірку інформації, зазначеної нею в заяві-анкеті, та поданих документів, та прийняття рішення про оформлення посвідки або відмову в її оформленні.

Позивачу було відмовлено саме на етапі прийняття документів, а тому зобов`язання відповідача оформити та видати посвідку на тимчасове проживання позивачу є передчасними вимогами.

Колегія суддів в цілому погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог, проте рішення суду першої інстанції слід змінити в частині розміру витрат на професійну правничу допомогу, що підлягає стягненню з відповідача, з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Згідно із частиною другою статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Зазначені положення кореспондуються із європейськими стандартами, зокрема, пунктом 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя № R (81) 7 передбачено, що за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв`язку з розглядом.

Відповідно до пунктів 1, 5, 6 статті 1 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; захист - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.

З приводу зазначеного питання висловлювався і Конституційний Суду України, так, пунктом 3.2 рішення від 30 вересня 2009 року № 23-рп/2009 передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Також Конституційний Суд України зазначив і про те, що гарантування кожному права на правову допомогу в контексті частини другої статті 3, статті 59 Конституції України покладає на державу відповідні обов`язки щодо забезпечення особи правовою допомогою належного рівня. Такі обов`язки обумовлюють необхідність визначення в законах України, інших правових актах порядку, умов і способів надання цієї допомоги.

Отже, з викладеного слідує, що до правової (правничої) допомоги належать, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру тощо.

За змістом пункту першого частини третьої статті 134 КАС України розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Частиною четвертою статті 134 КАС України встановлено, що для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною п`ятою статті 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина сьома статті 134 КАС України).

Відповідно до статті 30 Закону України Про адвокатуру і адвокатську діяльність гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Розмір гонорару визначається за погодженням адвоката з клієнтом, і може бути змінений лише за їх взаємною домовленістю. Суд не має права його змінювати і втручатися у правовідносини адвоката та його клієнта.

Суд зобов`язаний оцінити рівень адвокатських витрат (у даному випадку, за наявності заперечень учасника справи), що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично та чи була їх сума обґрунтованою.

Суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципом справедливості як одного з основних елементів принципу верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, зважаючи на складність справи, якість підготовленого документу, витрачений адвокатом час тощо є неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Колегія суддів зазначає, що виходячи з предмета та підстав позову, враховуючи предмет спору, обсяг виконаних безпосередньо адвокатом робіт, часткового задоволення позовних вимог, колегія суддів вважає, що справедливим та співмірним є зменшення розміру витрат на правничу допомогу до 5 000,00 грн.

Вищевказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду викладеною у низці постанов, зокрема, у постанові КАС ВС від 08.02.2022 у справі № 160/6762/21

Відповідно до частини 4 статті 317 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу управління Державної міграційної служби України в Луганській області на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 р. у справі № 360/7819/21 - задовольнити частково.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 02 лютого 2022 р. у справі № 360/7819/21 змінити.

В абзаці шостому резолютивної частині рішення слова та цифри у розмірі 12 000 (дванадцять тисяч) гривень 00 коп. замінити на слова та цифри у розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень 00 коп.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Повне судове рішення складено 07 лютого 2023 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.А. Блохін

Судді Т.Г. Гаврищук

І.В. Сіваченко