Справа № 260/3380/21
Суддя: Гудима Дмитро Анатолійович
Дата ухвалення: 2023-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ОКРЕМА ДУМКА (збіжна)
судді Великої Палати Верховного Суду Гудими Д. А.
Справа № 260/3380/21
Провадження № 11-133апп22
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
(1.1) Короткий виклад позовної заяви
1. У серпні 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулася до суду з позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - відповідач, НАЗК), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області (далі - КДКА Закарпатської області), Недержавної некомерційної професійної організації «Національна асоціація адвокатів України» в особі Ради адвокатів України, Ради адвокатів Закарпатської області, в. о. керівника Управління проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя НАЗК ОСОБА_2 , Голови НАЗК Новікова Олександра Федоровича. Просила:
2. Мотивувала позов, зокрема, так:
2.1. Позивачка займається адвокатською діяльністю на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, виданого на підставі рішення Рівненської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 8 липня 2011 року № 16.
2.2. 18 березня 2017 року конференція адвокатів Закарпатської області обрала позивачку членом дисциплінарної палати КДКА Закарпатської області.
2.3. 27 липня 2021 року позивачка отримала від відповідача повідомлення за підписом в. о. керівника Управління проведення спеціальних перевірок та моніторингу способу життя НАЗК. У цьому повідомленні відсутнє обґрунтування та посилання на припис Закону № 1700-VII, за яким позивачку можна було би віднести до категорії суб`єктів декларування.
2.4. НАЗК направило позивачці повідомлення саме як фізичній особі, а не як суб`єкту декларування. Отже, посадові особи відповідача не ідентифікували її як суб`єкта, який має подавати декларацію.
2.5. Повідомлення не містить інформації про повноваження на підписання такого документа. Також у ньому відсутні відомості про те, що підписант має повноваження вимагати від позивачки надання хоча б якоїсь інформації.
2.6. У повідомленні немає інформації про законодавчо визначену можливість його підписання за допомогою електронного цифрового підпису, а посадова особа НАЗК підписала повідомлення саме у такому порядку.
2.7. Адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб (частина перша статті 5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI)).
2.8. Діяльність адвокатури не є пов`язаною з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, державні органи не можуть втручатися в її роботу, а тому на членів КДКА не поширюється дія Закону № 1700-VII у частині можливості віднесення їх до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
2.9. 17 лютого 2020 року НАЗК у листі № 45-08/5374/20 надало роз`яснення про те, що діяльність адвокатури не пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, державні органи не можуть втручатися в її роботу; розширене тлумачення Закону № 1700-VII може суперечити принципу правової визначеності, який є складовою принципу верховенства права.
2.10. Направлення позивачці повідомлення з вимогою подати декларацію за 2020 рік суперечить положенням частини першої статті 1, підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 і частини першої статті 45 Закону № 1700-VII.
2.11. Голова КДКА, заступники голови та її члени не є у розумінні Закону № 1700-VII іншими особами, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, оскільки Закон № 5076-VI не передбачає таких органів адвокатського самоврядування як конкурсна та дисциплінарна комісія.
(1.2) Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. 22 грудня 2021 року Закарпатський окружний адміністративний суд ухвалив рішення, згідно з яким позовні вимоги задовольнив: визнав протиправними дії відповідача щодо визначення позивачки суб`єктом декларування відповідно до Закону № 1700-VII і щодо направлення їй повідомлення. Мотивував так:
3.1. З огляду на приписи Закону № 5076-VI адвокатура є недержавним самоврядним інститутом. Діяльність адвокатури не пов`язана з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування. Оскільки адвокатська діяльність є незалежною, державні органи не можуть у неї втручатись.
3.2. Адвокати не призначають, а обирають членів дисциплінарної палати КДКА, як і весь склад КДКА, з числа адвокатів, тобто з числа осіб, які здійснюють незалежну професійну діяльність відповідно до Закону № 5076-VI.
3.3. 19 лютого 2020 року уповноважена особа НАЗК у листі № 620/0/1-20 визнала, що на голову, заступників голови, членів ВКДКА та голову, заступників голови та членів КДКА не поширюється дія Закону № 1700-VII у частині можливості віднесення вказаних осіб до осіб, які прирівнюються до уповноважених осіб на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
3.4. На момент розгляду справи редакція підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII прямо не визначала позивачку як суб`єкта, на якого поширюється дія цього Закону. Це вказує на протиправність дій відповідача щодо покладення на позивачку обов`язку подати декларацію у порядку, визначеному частиною першою статті 45 Закону № 1700-VII.
4. 19 травня 2022 року Восьмий апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, згідно з якою скасував рішення суду першої інстанції й ухвалив нове рішення про відмову у задоволенні позову. Мотивував так:
4.1. Згідно з частиною другою статті 51-2 Закону № 1700-VII, на підставі якої надіслане повідомлення, передбачено, що якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, НАЗК письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію у порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього Закону.
4.2. Позивачка не довела жодних фактів, підтверджених доказами, які би вказували на те, що на час її звернення з позовом або на час розгляду її апеляційної скарги вчинені відповідачем дії та/або направлене позивачці повідомлення порушили право позивачки на незалежність її адвокатської діяльності.
4.3. Позивачка має право звернутися до адміністративного суду лише з позовом про захист її порушеного права, свободи чи інтересу, а не права, яке у майбутньому, ймовірно, може бути порушено з боку суб`єктів владних повноважень.
4.4. Направлення відповідачем повідомлення не порушує прав позивачки. Зміст повідомлення є таким, що має інформаційний характер з приводу необхідності подання декларації та юридичних наслідків її неподання.
4.5. Дії відповідача з направлення повідомлення позивачці спрямовані на виконання ним обов`язку, визначеного у частині другій статті 51-2 Закону № 1700-VII. Тому відповідають положенням законодавства.
4.6. Вирішення питання про те, чи є позивачка як член дисциплінарної палати КДКА Закарпатської області особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та чи зобов`язана вона подавати декларацію, належить до компетенції органів, уповноважених на складання адміністративного протоколу за несвоєчасне подання декларації, досудового розслідування у разі притягненні до кримінальної відповідальності за неподання декларації. Крім того, таким органом буде суд, який розглядатиме справу про притягнення до адміністративної чи кримінальної відповідальності.
(1.3) Короткий зміст касаційної скарги
5. У червні 2022 року позивачка подала касаційну скаргу. Просила скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Мотивував касаційну скаргу так:
5.1. Адвокатська діяльність є незалежною. Тому державні органи не можуть у неї втручатися. КДКА є органом адвокатського самоврядування, створеним з іншою метою, ніж органи державної влади, державного управління та органи місцевого самоврядування. КДКА не уповноважена Законом № 5076-VI на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
5.2. Суд апеляційної інстанції у постанові «неправомірно процитував текст ніби з моєї позовної заяви» щодо порушення права у майбутньому, чого, насправді, у позовній заяві немає.
5.3. Положення підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 та абзацу другого частини третьої статті 45 Закону № 1700-VIІ не відповідають принципу юридичної визначеності, оскільки не дають змоги невизначеним адресатам цих норм з достатньою точністю з`ясовувати обов`язки щодо подання декларації.
5.4. Суд апеляційної інстанції помилково виснував про те, що відповідач не порушив права позивачки станом на час звернення до суду. Згідно з повідомленням відповідач поклав на неї обов`язок подати декларацію, який вона не повинна виконувати. Унаслідок цього позивачка змушена звертатися до суду для захисту права на повагу до приватного і сімейного життя, до гідності та честі, права на недоторканність ділової репутації.
5.5. Для правильного вирішення спору достатньо встановити, чи є позивачка суб`єктом, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у розумінні підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VIІ. Суд апеляційної інстанції це питання не вирішив.
5.6. Апеляційний суд був неповноважним розглядати справу, бо не повідомив позивачці та її представнику про зміну його складу та не роз`яснив право заявити йому відвід. Крім того, цей суд не направив позивачці належно засвідчену копію судового рішення. Це підтверджує упереджене ставлення апеляційного суду до неї та ігнорування її прав.
(1.4) Доводи інших учасників справи
6. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу. Просив залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції. Мотивував відзив так:
6.1. Апеляційний суд всебічно та повно дослідив докази й аргументи сторін, правильно застосував норми права. Тому відсутні підстави для скасування його постанови.
6.2. За змістом підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VIІ дія цього Закону поширюється на невизначене коло осіб (у тому числі тих, які не займають посад в органах державної влади чи органах місцевого самоврядування), які є членами конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до інших законів.
6.3. Держава може делегувати свої публічні повноваження самоврядним (саморегулівним) структурам. Як носіїв певного обсягу публічних повноважень необхідно виокремити й організації цих самоврядних (саморегулівних) професій, які забезпечують їх функціонування, дбають про кваліфікацію та дисципліну. Ними, зокрема, є: Аудиторська палата України, Нотаріальна палата України, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатів тощо.
6.4. Поширення дії Закону № 1700-VIІ на членів деяких органів адвокатського самоврядування не порушує принцип незалежності ні адвокатури в цілому, ні окремих адвокатів, оскільки не стосується питань функціонування адвокатури, адвокатського самоврядування та безпосередньої діяльності адвокатів (надання різних видів правової допомоги).
6.5. На момент виникнення спірних правовідносин і звернення позивачки до суду не було змін до законодавства, які би передбачали виключення позивачки з числа суб`єктів декларування відповідно до Закону № 1700-VIІ. Наявність відповідного законопроєкту на розгляді у Верховній Раді України не підтверджує доводів позивачки та протиправність дій відповідача.
6.6. Дії відповідача з направлення позивачці повідомлення не порушують її права. НАЗК повідомило про необхідність подання декларації та попередило про наслідки її неподання.
6.7. Немає жодної невизначеності, у тому числі й у питанні про те, на кого із членів органів адвокатського самоврядування поширюються вимоги Закону № 1700-VIІ. Отже, принцип правової визначеності, що є складовою верховенства права, не порушений.
7. Недержавна некомерційна професійна організація «Національна асоціація адвокатів України» в особі Ради адвокатів України подала письмові пояснення. Підтримала доводи касаційної скарги. Просила скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції. Мотивувала так:
7.1. Позивачка не є суб`єктом декларування відповідно до Закону № 1700-VIІ. Доказом порушення її прав на момент звернення до суду є неправомірне, безпідставне віднесення позивачки відповідачем до кола суб`єктів декларування у розумінні підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VIІ, що суперечить гарантіям незалежності адвокатури.
7.2. Згідно з Основними положеннями про роль адвокатів, прийнятими VIII Конгресом ООН по запобіганню злочинам у серпні 1990 року, адвокати мають мати право формувати самоврядні асоціації, зокрема, для представництва їх інтересів; виконавчі органи професійних асоціацій обираються їх членами і здійснюють свої функції без зовнішнього втручання.
7.3. На момент направлення відповідачем повідомлення процедури контролю за своєчасністю подання декларацій не було. Надсилаючи повідомлення, відповідач перевищив його повноваження, визначені Законом № 1700-VIІ, що призвело до порушення прав і свобод позивачки.
(1.5) Короткий зміст рішень суду касаційної інстанції
8. 14 липня 2022 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду відкрив касаційне провадження у справі.
9. 10 листопада 2022 року передав її на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме тому, що існує виключна правова проблема, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. Мотивував ухвалу так:
9.1. У клопотаннях представник позивачки та Недержавна некомерційна професійна організація «Національна асоціація адвокатів України» в особі Ради адвокатів України вказали, що як у судах першої, так і в судах апеляційної інстанцій, є аналогічні спори із суб`єктом владних повноважень щодо застосування приписів Законів № 1700-VIІ і № 5076-VI. Відповідачем у цих спорах є той самий суб`єкт владних повноважень. Спір у них виник з аналогічних підстав. Спірні правовідносини регулюються одними нормами права. Позивачі заявили аналогічні позовні вимоги.
9.2. У справі є виключна правова проблема, і передання справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики.
10. 30 листопада 2022 року Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу, згідно з якою прийняла та призначила цю справу до касаційного розгляду у порядку письмового провадження без виклику її учасників.
11. 2 лютого 2023 року Велика Палата Верховного Суду прийняла постанову, згідно з якою касаційну скаргу задовольнила частково: рішення судів попередніх інстанцій скасувала, а провадження у справі закрила. Мотивувала постанову так:
11.1. Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення (пункт 38).
11.2. Неодмінною ознакою порушення права особи є зміна стану суб`єктивних прав та обов`язків особи, тобто припинення чи неможливість реалізації її права та / або виникнення додаткового обов`язку (пункт 40).
11.3. Гарантоване статтею 55 Конституції України та конкретизоване у законах України право на належний судовий захист прав та інтересів особи передбачає можливість звернення до суду лише в разі існування спірних правовідносин, тобто в разі встановлення, що рішення, дія або бездіяльність протиправно породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин (пункт 41).
11.4. Адміністративне судочинство спрямоване на справедливе вирішення судом спорів з метою захисту саме порушених прав / законних інтересів осіб у сфері публічно-правових відносин. Саме по собі порушення вимог закону дією / рішенням суб`єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх протиправними / скасування судом, оскільки обов`язковою умовою для цього є доведеність позивачем порушених його прав та охоронюваних законом інтересів цим рішенням чи дією з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов. Відсутність у позивача прав чи обов`язків у зв`язку із вчиненням оскаржуваних дій не породжує для останнього і права на захист, тобто права на звернення з адміністративним позовом (пункт 46).
11.5. Обов`язковою ознакою нормативно-правового акта чи правового акта індивідуальної дії, а також відповідних дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень є створення ними юридичних наслідків у формі прав, обов`язків, їх зміни чи припинення (пункт 51).
11.6. Підпунктом «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII передбачено, що особами, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, інші особи, які входять до складу конкурсних та дисциплінарних комісій, утворених відповідно до Закону України «Про державну службу», Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», інших законів (крім іноземців-нерезидентів, які входять до складу таких комісій), Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону України «Про судоустрій і статус суддів», і при цьому не є особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої цієї статті (пункт 56).
11.7. Частиною першою статті 45 Закону № 1700-VII передбачено, що особи, зазначені, зокрема, у підпункті «в» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному вебсайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством (пункт 57).
11.8. Повідомленням відповідач як орган, уповноважений на здійснення контролю за своєчасністю подання декларацій, лише повідомив позивачку про необхідність подачі декларації та роз`яснив їй порядок її подачі. Цим повідомленням відповідач не визначав позивачку суб`єктом декларування, як вона про це помилково стверджує. Суб`єкти декларування визначені Законом № 1700-VIІ (пункт 65).
11.9. Обов`язок подання декларації або ж відсутність такого не залежить від направлення відповідачем повідомлення, а наявний / відсутній у силу приписів законодавства залежно від тієї обставини, чи є позивачка суб`єктом декларування відповідно до приписів Закону № 1700-VII (пункт 66).
11.10. Направлене відповідачем позивачці повідомлення має виключно інформаційний характер, не є документом, який містить норми права, не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не є остаточним документом, що зобов`язує її до вчинення будь-яких дій, а відтак не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 19 КАС України (пункт 67).
11.11. Обов`язковою ознакою дій суб`єкта владних повноважень, які можуть бути оскаржені до суду, є те, що вони безпосередньо породжують певні правові наслідки для суб`єктів відповідних правовідносин і мають обов`язковий характер. Інформація з приводу необхідності подання декларації та порядку її подання, викладена у повідомленні, не породжує обов`язкових юридичних наслідків (пункт 68).
11.12. Оскільки направлене позивачці повідомлення не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 19 КАС України та саме по собі не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для позивачки, то оскарження дій відповідача щодо його направлення позивачці не може бути предметом самостійного розгляду в порядку адміністративного судочинства. У подальшому на його підставі можуть прийматися відповідні рішення уповноваженими органами, а тому його оцінка, як і оцінка дій службових осіб уповноваженого органу щодо його складання, може бути надана судом під час вирішення спору щодо оскарження рішення, прийнятого з його урахуванням (пункт 69).
11.13. Заявлена позивачкою вимога не підлягає самостійному розгляду як у порядку адміністративного судочинства, так і взагалі не підлягає судовому розгляду (пункт 71).
11.14. Оскільки направлене позивачці повідомлення носить виключно інформаційний характер, з його урахуванням у подальшому можуть бути прийняті відповідні рішення уповноваженими органами, то його оцінка, як і оцінка дій службових осіб уповноваженого органу щодо його складання, може бути надана належним судом під час вирішення спору щодо оскарження рішення, прийнятого з його урахуванням (пункт 72).
11.15. Необґрунтованими оводи позивачки щодо розгляду справи неповноважним складом суду апеляційної інстанції з посиланням на те, що їй та її представнику суд, який розглядав цю справу, не повідомив про зміну його складу та не роз`яснив право заявити йому відвід. Згідно з протоколом судового засідання від 19 травня 2022 року апеляційний суд вчинив відповідні дії щодо повідомлення про склад суду та роз`яснення прав учасникам справи; представник позивачки був присутнім у судовому засіданні, відводів складу суду не заявив. Ненаправлення позивачці належно засвідченої копії судового рішення не вказує на упереджене ставлення апеляційного суду та ігнорування ним прав позивачки під час розгляду справи. Тому відповідні доводи позивачки є безпідставними (пункт 74).
11.16. Інші доводи касаційної скарги стосуються суті спору. Їх не можна розглянути й оцінити без вирішення спору щодо оскарження рішення, прийнятого з урахуванням повідомлення (пункт 75).
2. СУТЬ ОКРЕМОЇ ДУМКИ
12. Позивачка просила визнати протиправними дії відповідача щодо визначення її суб`єктом декларування відповідно до Закону № 1700-VII і щодо направлення їй повідомлення. Суд першої інстанції позов задовольнив, а апеляційний суд це рішення скасував і відмовив у задоволенні вимоги позивачки. Велика Палата Верховного Суду з цими рішеннями не погодилася. Вважала, що позов не можна розглядати у суді, оскільки відсутній юридичний спір.
13. Зі скасуванням судових рішень і закриттям провадження у справі погоджуюся. Проте вважаю, що Велика Палата Верховного Суду могла (1) продемонструвати, що такий висновок відповідає її усталеній практиці; (2) чітко вказати, на належність усіх членів дисциплінарних палат кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури до суб`єктів декларування згідно з підпунктом «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII, а не натякати на це органам, які вчинятимуть дії у провадженнях щодо притягнення до відповідальності за неподання декларації.
(2.1) З приводу усталеної практики закриття проваджень у справах щодо спорів, які не належить розглядати за правилами жодного виду судочинства
14. Конституція України у редакції Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року (далі - Закон № 1401-VIII) передбачає, що суди мають повноваження вирішувати насамперед юридичні спори, а не розглядати справи з будь-якого приводу. Крім вирішення юридичних спорів суди встановлюють обґрунтованість кримінального обвинувачення, а також розглядають інші справи, які не стосуються ні юридичних спорів, ні встановлення обґрунтованості кримінального обвинувачення (справи окремого провадження, більшість справ про адміністративні правопорушення тощо).
15. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі (частина друга статті 124 Конституції України у редакції, що була чинною до 30 вересня 2016 року, коли набрав чинності Закон № 1401-VIII).
16. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи (частина третя статті 124 Конституції України у редакції, чинній з 30 вересня 2016 року).
17. З огляду на зміст цього припису частини третьої статті 124 Конституції України можливі випадки, коли за наявності між певними суб`єктами права правовідносин на останні юрисдикція судів не поширюватиметься. У такому разі суд відмовляє у відкритті провадження у справі чи закриває це провадження у разі його відкриття, оскільки спір не належить розглядати за правилами будь-якого судочинства. Юридичними підставами для такої відмови у відкритті провадження або його закриття є відповідно пункт 1 частини першої статті 170, пункт 1 частини першої статті 238 КАС України, пункт 1 частини першої статті 186, пункт 1 частини першої статті 255 ЦПК України, пункт 1 частини першої статті 175, пункт 1 частини першої статті 231 ГПК України.
18. Таку практику Велика Палата Верховного Суду запровадила ще у березні 2018 року, і послідовно їй слідує: «… поняття «спір, який підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити у світлі частини третьої статті 124 Конституції України в ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих, які взагалі не підлягають судовому розгляду» (постанови від 13 березня 2018 року у справі № 800/554/17 (провадження №11-122асі18, № у реєстрі 72909644), від 24 квітня 2018 року у справі № 800/404/17 (провадження № 11-219заі18, № у реєстрі 73727773) та ін.).
19. З огляду, зокрема, на принцип верховенства права звернення до суду не можна використовувати з метою вплинути на результат іншого провадження (цивільного, господарського, кримінального чи адміністративного) шляхом:
- встановлення певної обставини («створення» преюдиційного факту, нововиявленої обставини, доказу, зафіксованого у судовому рішенні);
- констатації законності або незаконності (правомірності чи протиправності) рішень, дій, бездіяльності, які безпосередньо не створюють юридичних наслідків для позивача;
- встановлення наявності або відсутності права чи обов`язку (повноваження), питання про використання або належність виконання яких є чи має бути предметом іншого провадження тощо.
20. Для прикладу, Велика Палата Верховного Суду не вважала юридичними «спори» щодо:
- визнання протиправними дій і зобов`язання органу поліції виконати судове рішення, ухвалене у кримінальному провадженні, щодо повернення вилучених речей як речових доказів (постанови від 5 грудня 2018 року у справі № 803/980/17 (провадження № 11-928апп18, № в реєстрі 78750885), від 12 грудня 2018 року у справі №399/142/16-ц (провадження № 14-508цс18), № у реєстрі 79298376)), бо питання, пов`язані з виконанням такого рішення, належить вирішувати за правилами, встановленими кримінальним процесуальним законом, а у разі неможливості повернення зазначених речей Цивільний кодекс України встановлює ефективний спосіб захисту - відшкодування завданої шкоди;
- встановлення відсутності повноважень у секретаря ради на посвідчення заповіту (постанова від 29 серпня 2018 року у справі № 219/5238/17 (провадження № 11-593апп18, № в реєстрі 76945472)), оскільки аргумент про це має розглянути суд за правилами цивільного судочинства за належною вимогою про визнання недійсним заповіту;
- оскарження протоколу про адміністративне правопорушення (постанова від 13 березня 2019 року у справі № 712/7385/17 (провадження № 11-1434апп18, № у реєстрі 81014004)), бо аргументи щодо протиправності дій зі складання відповідного протоколу слід наводити у справі про притягнення до адміністративної відповідальності, а до ухвалення рішення у цій справі такі дії не породжують юридичні наслідки для позивача;
- встановлення факту, який має юридичне значення, а саме порушення права позивача на захист під час розгляду кримінальної справи у суді касаційної інстанції (постанова від 10 квітня 2019 року у справі № 320/948/18 (провадження № 14-567цс18, № в реєстрі 81574014)), оскільки всі процесуальні порушення суду під час розгляду та вирішення справи можна усунути лише у межах тієї судової справи, в якій суд такі порушення допустив; оскарження вчинення (невчинення) судом (суддею) у відповідній справі процесуальних дій і ухвалених у ній рішень не може відбуватися шляхом ініціювання іншого судового процесу;
21. Вочевидь аналогічний підхід Велика Палата використала і у справі позивачки, яка звернулася до суду з метою отримання констатації протиправності дій відповідача щодо визначення позивачки суб`єктом декларування відповідно до Закону № 1700-VII і щодо направлення їй повідомлення.
22. Зауважу також, що КАС України не передбачає такого способу захисту як визнання протиправними дій або бездіяльності. Обґрунтування їхньої протиправності в адміністративному судочинстві насамперед має бути підставою для того, щоби суд зобов`язав суб`єкта владних повноважень утриматися від вчинення певної дії або вчинити її відповідно. Навіть на протиправні акти суд повинен відреагувати не тільки констатацією такої протиправності, але й залежно від виду акта або визнанням їх нечинними (щодо нормативно-правових), або скасування (для індивідуальних):
«Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:
1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;
2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;
3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;
4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (пункти 1-4 частини першої статті 5 КАС України).
23. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (частина друга статті 5 КАС України).
24. За змістом наведеного припису для застосування іншого способу захисту, ніж передбачені у частині першій вказаної статті, потрібно, щоби: (а) адміністративний суд встановив порушення з боку відповідача-суб`єкта владних повноважень права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду; (б) такий інший спосіб (і) не суперечив закону, зокрема частині першій статті 5 КАС України, та (іі) був ефективним для захисту позивача (тобто призводив до відновлення порушеного права, свободи чи інтересу) саме у тих публічно-правових відносинах, у яких виник спір із цим відповідачем, а не в інших, зокрема не у кримінальному провадженні чи у справі про адміністративне правопорушення.
(2.2) З приводу висновку про застосування підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII щодо членів дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури
25. Видається дивним акцентування позивачки у цій справі на незалежності адвокатури - недержавного самоврядного інституту, який інституційно закріплений у Конституції України (стаття 131-2) у розділі VIII «Правосуддя». Якщо така незалежність, слідуючи підходу позивачки, унеможливлює віднесення деяких адвокатів до суб`єктів декларування та надсилання цим адвокатам повідомлень відповідачем, то чи застосовний цей підхід також до суддів, які теж мають гарантії незалежності (частина перша статті 126 Конституції України)? Питання риторичне.
26. Те, що КДКА є органом адвокатського самоврядування, створеним з іншою метою (стаття 50 Закону № 5076-VI), ніж органи державної влади, органи місцевого самоврядування, та нібито неуповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не означає відсутність за Законом № 1700-VII обов`язку подавати декларації у членів дисциплінарної палати КДКА. Достатньо звернути увагу на те, що підпункт «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII не стосується осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Він передбачає перелік осіб, які для цілей саме цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (пункт 1 частини першої цієї статті). Так, наприклад, громадські об`єднання, наукові установи, навчальні заклади, вочевидь, теж створені з іншою метою, ніж органи влади. Проте представники цих об`єднань, установ, закладів, мають обов`язок подавати декларації, якщо входять до складу утворених відповідно до Законів України конкурсних і дисциплінарних комісій.
27. Велика Палата Верховного Суду, скасовуючи судові рішення та закриваючи провадження у справі, навела приписи підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3, частини першої статті 45 Закону № 1700-VII (пункти 56-57 постанови) та вказала, що відповідач у повідомленні не визначав позивачку суб`єктом декларування, як вона про це помилково стверджує, бо суб`єкти декларування визначені Законом № 1700-VIІ. Тому обов`язок декларування не залежить від направлення повідомлення (пункти 65, 66 постанови).
28. Якщо за результатами контролю встановлено, що суб`єкт декларування не подав декларацію, Національне агентство [з питань запобігання корупції] письмово повідомляє такого суб`єкта про факт неподання декларації, і суб`єкт декларування повинен протягом десяти днів з дня отримання такого повідомлення подати декларацію в порядку, визначеному частиною першою статті 45 цього Закону (абзац перший частини другої статті 51-2 Закону № 1700-VIІ).
29. Отже, відповідач має визначений Законом № 1700-VIІ обов`язок письмово повідомляти про факт неподання декларації саме суб`єкта декларування. Оскільки відповідач, як вказала Велика Палата Верховного Суду, не визначав позивачку суб`єктом декларування, а проінформував її про те, що вона є таким суб`єктом за цим Законом, належність позивачки до суб`єктів декларування не потребує додаткового визнання з боку суду чи іншого органу влади. Але можливість висловитися з приводу обов`язку позивачки подати декларацію також мають, як написала Велика Палата Верховного Суду, «уповноважені органи» у «відповідних рішеннях» (пункт 72).
30. Вважаю, що у постанові треба було сформулювати загальний висновок про те, що члени дисциплінарних палат кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури є суб`єктами декларування, бо з огляду на припис підпункту «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII входять до складу «дисциплінарних комісій», утворених відповідно до «інших законів» (Закону № 5076-VI, який не згаданий безпосередньо у підпункті «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII).
31. Велика Палата Верховного Суду правильно виснувала про скасування рішень судів попередніх інстанцій і закриття провадження у справі. Однак мотивувальну частину постанови варто було би посилити як детальнішим поясненням підстави закриття провадження у справі з огляду на попередню практику Великої Палати Верховного Суду, так і чітким висновком про належність усіх членів дисциплінарних палат кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури до суб`єктів декларування згідно з підпунктом «в» пункту 2 частини першої статті 3 Закону № 1700-VII.
Суддя Д. А. Гудима