Справа № 340/3736/21
Суддя: Малиш Н.І.
Дата ухвалення: 2023-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

08 лютого 2023 року м. Дніпросправа № 340/3736/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Малиш Н.І. (доповідач), суддів: Ясенової Т.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Пінічного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року (суддя 1-ї інстанції Кармазина Т.М.) в адміністративній справі №340/3736/21 за позовом Державного підприємства "Агенство місцевих автомобільних доріг" до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

09.07.2021р. позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 18 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-03-013109-а державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг".

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що при проведенні закупівель не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси підприємства. Так на титульній сторінці тендерної пропозиції вказані відомості про те, яким документом затверджено тендерну документацію, та вказано, що Горпиченко С.В. є головою тендерного комітету, тому не було порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, зазначав, що висновок відповідача щодо посилання в тендерній документації на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання, є безпідставним, оскільки марки транспортних засобів орган фінансового контролю помилково тлумачить як назву торгової марки або типу предмета закупівлі. Позивач стверджує, що в технічній специфікації відсутні посилання на конкретну торгову марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, а тому і відсутнє обґрунтування в розумінні ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі". Також, вказує, що тендерна пропозиція переможця ТОВ «Містобудівельний загін №112» містить удосконалений електронний підпис директора, що на його думку не є порушенням вимог п.1 розділу 3 тендерної документації. Також позивач не погоджується з доводами відповідача в частині вимоги про усунення порушення шляхом припинення зобов`язання за договором, оскільки це суперечить положенням ст.651 ЦК України.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року позов задоволено.

Відповідачем на вказане рішення суду подано апеляційну скаргу, в якій зазначає на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права та не надано належної оцінки доводам відповідача та встановленим порушенням, які, на переконання відповідача, не були спростовані під час розгляду справи.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому просить відмовити у її задоволенні.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, відповідно до наказу від 11 червня 2021 року №368 "Про початок моніторингу закупівель" відповідно до частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-02-03-013109-а Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг": «Реконструкція мосту на км 10+586 автомобільної дороги загального користування місцевого значення С121631 Головківка - вихід на а/д Т-12-15-Піщаний Брід», Олександрійський район, Кіровоградська область», за результатами якого 18 червня 2021 року сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-02-03-013109-а Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (а.с.41-44).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі за текстом - Закон №922), внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, оприлюднення інформації про закупівлі, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, розгляд тендерних пропозицій, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" (далі - Замовник), затверджена рішенням тендерного комітету від 16.02.2021, тендерна пропозиція переможця ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112", протоколи засідання тендерного комітету від 02.03.2021 та від 03.03.2021, повідомлення про намір укласти договір від 03.03.2021, вимога про усунення невідповідностей від 02.03.2021, договір про закупівлю від 22.03.2021 №43/21.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону №922 встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема, пункти 27 та 28 розділу №2 "Спорудження фундаментів опор №1 та №2", пункти 39 та 40 розділу №2 "Спорудження фундаментів опор №0 та №З" Додатку №7 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Також, моніторингом установлено, що на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону, тендерна документація не містить посад посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Згідно оскаржуваного висновку за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "МОСТОБУДІВЕЛЬНИИ ЗАГІН № 112", як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Разом з тим, відповідно до вимог пункту 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

З огляду на встановлені порушення Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 22.03.2021 №43/21 відповідно до норм частини 2 статті 202 Господарського кодексу України, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з висновком відповідача звернувся до суду із зазначеним позовом.

Суд першої інстанції задовольняючи позов дійшов висновку про необґрунтованість спірної вимоги та спростування визначених відповідачем порушень.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції переглядаючи судове рішення доходить наступних висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено п. 17 ч.2 ст. 22, ч.4 ст. 23, п. 1 ч.1 ст. 31 Закону №922.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 17 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п.17 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Як свідчать встановлені обставини справи, у пункті 2.3. тендерної документації (посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками) Розділу 1. Загальні положення Тендерної документації вказано наступне: " Котіков С.А. - по технічним питанням. АДРЕСА_1 ; е-mаі1: ІНФОРМАЦІЯ_1 Горпинченко С.В. - з питань організації процедури закупівлі. 25006, м. Кропивницький, вул. Преображенська, 2, е-mаі1: ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.10).

Дійсно, щодо вказаних осіб не зазначено у повній мірі їх посаду, а лише вказано з яких питань посадові особи уповноважені уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками, проте по суті можна зрозуміти, що це фахівець з технічних питань та фахівець з публічних закупівель.

Відповідач, зазначаючи таке порушення вдався до формалізму, проте не обґрунтовує, чому, у тому числі, вказане порушення, призводить до висновку про необхідність припинення зобов`язання за договором.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що за своїм змістом тендерна документація, в цій частині, не суперечить вимогам законодавства, а позивачем не порушено вимоги пункту 17 частини 2 статті 22 Закону №922.

Щодо порушення позивачем вимог ч. 4ст. 23 Закону №922.

Так, відповідач визначаючи вказане порушення норм Закону №922 зазначив, що саме технічна специфікація Замовника в тендерній документації (зокрема пункти 27 та 28 розділу №2 "Спорудження фундаментів опор №1 та №2", пункти 39 та 40 розділу №2 "Спорудження фундаментів опор №0 та №З" Додатку № 7 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

Відповідно до ч.1 ст.23 Закону №922 технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Згідно п.3 ч.2 ст.22 Закону №922 інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Частиною 4 статті 23 Закону №922 технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Як свідчать встановлені обставини справи, в технічній специфікації (технічному завданні), яка є Додатком №7 до тендерної документації, міститься інформація про марку ("Bauer") та модель технічних засобів, тип яких використовується під час виконання будівельних робіт, які не характеризують продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання. Водночас, п.3 примітки вказаної технічної специфікації містить інформацію наступного змісту: "У разі посилання у технічному завданні на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерел його походження або виробника, Учасник може використовувати "еквівалент". (а.с.40)

Зазначені марки та моделі технічних засобів містяться у технічній специфікації позивача (технічне завдання), яку взято із кошторисної частини проектно-кошторисної документації у контексті назв видів робіт, згідно із ресурсними елементами кошторисними нормами. (а.с.167-180)

Відповідно технічної специфікації пункту 3 примітки містить інформацію наступного змісту: "У разі посилання у технічному завданні на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерел його походження або виробника, Учасник може використовувати "еквівалент".

Оскільки тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників "Bauer" також вираз "або еквівалент", а тому не дискримінує учасників процедури закупівлі.

Факт наявності обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва в даному випадку не вказує на наявність дискримінації учасників процедури закупівлі.

Таким чином є вірні висновки суду першої інстанції, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення, про наявність дискримінації, а ст. 23 Закону №922 не зобов`язує замовників оприлюднювати обґрунтування посилання на конкретного виробника.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112» вимогам тендерної документації позивача.

Моніторингом установлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112» містить накладений електронний підпис Порожнюка С.А. , за результатами перевірки якого на сайті Центрального засвідчувального органу засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений» на не захищеному носію, тобто накладений електронний підпис не може вважатися кваліфікованим, чим не дотримано вимоги п.1 розділу ІІІ тендерної документації. У зв`язку з чим, відповідач вважав, що позивач зобов`язаний був у відповідності до абз.3 п.1 ч.1 статті 31 Закону відхилити тендерну пропозицію такого учасника, якщо такий учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз.1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як свідчать встановлені обставини справи, у п.1 розділу ІІІ тендерної документації позивача зазначено, що відповідно до ч.3 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та подання учасником документів Тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" та Закону України "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджується відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно цієї документації.

Відповідно до п.23 та п.44 ч.1 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Основною різницею КЕП та УЕП є використання особливо захищеного носія.

Відповідно до пунктів 1 та 3 Постанови Кабміну (щодо реалізації експериментального проекту застосування удосконалених ЕП на базі кваліфікованих сертифікатів відкритих ключів (№193 від 03.03.2020) та з метою безпечної електронної ідентифікації і захисту інформації, підприємці можуть застосовувати УЕП з відкритим ключем там, де є законодавче обмеження використання лише для КЕПу.

Враховуючи зазначене, законодавчого обмеження використання УЕП, на час правовідносин, не встановлено, а тому є вірними висновки суду першої інстанції, що розміщення тендерної пропозиції із застосуванням удосконаленого електронного підпису не є порушенням норм Закону №922, а для відхилення тендерної пропозиції, що визначена абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922, стосується саме вимог до учасника процедури закупівлі, а не стосовно тендерної пропозиції. Разом з цим, жодних невідповідностей ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН №112» вимогам до учасника процедури закупівлі відповідачем не виявлено.

Стосовно доводів позивача про визначення відповідачем способу усунення порушення, з якими погодився і суд першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне. Визначення відповідачем способу усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, проте висновки суду щодо таких доводів позивача не призвели до невірного вирішення справи.

З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про правомірність оскарженого висновку, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Розподіл судового збору не здійснюється у відповідності до норм ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 139, 311, 315, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Пінічного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року в адміністративній справі №340/3736/21 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки визначені ст.ст 328, 329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.І. Малиш

суддя Т.І. Ясенова

суддя А.А. Щербак