Справа № 420/7402/22
Суддя: Глуханчук О.В.
Дата ухвалення: 2023-02-10 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7402/22
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Глуханчука О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської митниці як відокремленого підрозділу Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу,

ВСТАНОВИВ:

До суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Одеської митниці як відокремленого підрозділу Держмитслужби, у якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати наказ про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 від 21.04.2022 року №328-о;

визнати протиправним дії Одеської митниці Державної митної служби України щодо звільнення з 25.04.2022 року ОСОБА_1 ;

поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста "Білгород-Дністровський" Одеської митниці;

стягнути з Відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу;

стягнути з Одеської митниці Державної митної служби України на користь Позивача витрати на професійну правничу допомогу, що пов`язана із підготовкою та подачею позову у розмірі 5000 грн.

Обґрунтування позовних вимог

Позивач свій позов мотивував тим, що 30.06.2021 року між ним - ОСОБА_1 та Одеською митницею, як відокремленим підрозділом Державної митної служби України, був укладений контракт №290 про проходження державної служби. Строк дії контракту з 01.07.2021 року по 30.06.2024 року.

Однак, наприкінці квітня 2022 року (після 25.04.2022 року) позивачу стало відомо про його звільнення з 25.04.2022 року з посади головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці у зв`язку із «невідповідністю державного службовця займаній посаді протягом строку випробування».

Наказ про припинення державної служби та звільнення №328-о не було вручено позивачу у встановлений законодавством спосіб.

Позивач із наказом Одеської митниці про припинення державної служби та звільнення від 21.04.2022 року №328-о не погоджується, вважає його протиправним, таким, що суперечить положенням чинного законодавства України, порушує його права та інтереси, що стало підставою звернення до суду з даним позовом.

Доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного наказу обґрунтовані наступним.

Указом Президента України від 24.02.2022 року оголошено про проведення мобілізації у три черги.

Відповідно до Наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №220-ос від 25.04.2022 року «Про особовий склад» відповідно до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, лейтенант запасу ОСОБА_1 вступив на військову службу по мобілізації Київським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м.Одеси на посаду старшого офіцера прикордонного оперативно-розшукового відділу головного оперативно-розшукового відділу; зарахований у списки особового складу та на всі види забезпечення.

У своїх доводах позивач посилається на те, що згідно із ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст.119 КЗпП України за громадянами, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи, посади.

Отже, звільнити працівника, який вступив на військову службу без його згоди неможливо. Для звільнення за цією підставою необхідна заява працівника, де він сам зазначить підставою звільнення "проходження військової служби у особливий період".

У зв`язку з викладеним, позивач вважає, що його звільнення із роботи, займаної посади та невиплата у зв`язку із цим середнього заробітку за період проходження ним строкової військової служби під час мобілізації, в особливий період, є незаконним.

Процесуальний рух справи

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 25 травня 2022 року, справу №420/7402/22 передано судді Глуханчуку О.В.

Ухвалою суду від 30 травня 2022 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами порядку ч. 5 ст. 262 КАС України.

Ухвалою суду від 30 травня 2022 року витребувано від Одеської митниці Держмитслужби належним чином засвідчені копії наступних документів, а саме: матеріли особової справи ОСОБА_1 в частині, що стосується предмета спору; наказ про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 від 21.04.2022 року №328-о, а також усі матеріали, що слугували підставою прийняття рішення про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ; інформацію про вакантність посади, з якої звільнено ОСОБА_1 ; довідку про середній заробіток ОСОБА_1 за останні два місяця до звільнення (з визначенням середньоденної заробітної плати).

05 липня 2022 року за допомогою системи «Електронний суд» відповідачем подано відзив на позовну заяву, а також витребувані судом докази (а.с. 38-153).

Позиція відповідача

Відповідно до відзиву відповідач проти задоволення позову заперечує, з позовними вимогами не погоджується, вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідач підтвердив, що відповідно до наказу Одеської митниці від 30.06.2021 №37-о ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Білгород - Дністровський» Одеської митниці з укладанням контракту про проходження державної служби та відповідно до пункту 3 наказу встановлено випробування строком на шість місяців.

За приписами частин першої та другої статті 35 Закону № 889-VIII в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою встановлення відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

Відповідач зазначив, що згідно з частиною шостою статті 35 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів.

Як вказує відповідач, згідно укладеного з позивачем Контракту №290 про проходження державної служби від 30.06.2021, особа зобов`язується виконати обумовлені ним завдання та досягти визначених показників результативності, ефективності та якості їх виконання. Окремі етапи виконання завдань та строки їх завершення, ключові показники завершення етапу завдання, спосіб передачі результатів та уповноважена особа, якій вони передаються, визначаються сторонами у Графіку виконання завдань, що додається до цього контракту та є його невід`ємною частиною.

Відповідно до пункту 18 Контракту, за невиконання або неналежне виконання обов`язків, передбачених Законом України «Про державну службу» та цим контрактом, сторони несуть відповідальність згідно із законом. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 87 Закону підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Відповідно до частини п`ятої статті 35 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-УІІІ «Про державну службу» якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки.

Так, відповідно до доповідної записки начальника МП «Білгород-Дністровський» від 05.04.2022 № 7.10-28.6/615, протягом випробувального строку з 01.07.2021 по 05.04.2022 року ОСОБА_2 перебував 64 календарних дня у щорічній основній, додатковій відпустці у відпустці без збереження заробітної плати за згодою сторін.

Протягом випробувального строку з 01.07.2021 по 05.04.2022 року ОСОБА_2 перебував 68 календарних дня в стані тимчасової непрацездатності.

Протягом випробувального строку з 21.03.2021 по 05.04.2022 року ОСОБА_2 відсутній на робочому місці 16 календарних днів з нез`ясованих причин, про що складені відповідні акти.

Про причини відсутності ОСОБА_2 керівництво митного поста не повідомляв.

Зазначені вище факти, на переконання відповідача, свідчать про неналежне виконання позивачем пункту 6 заходів у завданнях на строк випробування ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці та його невідповідності займаній посаді.

У зв`язку з викладеним, як зазначає відповідач, керівнику митниці надано пропозицію розглянути питання на підставі частини шостої статті 35, пункту 4 частини першої статті 83, пункту 2 частини першої статті 87, частини першої статті 88(1) Закону України «Про державну службу», пунктів 17.1, 21 та 22 Контракту із встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування. Дана доповідна записка була погоджена в.о. начальником Одеської митниці 07.04.2022 року.

Таким чином підставою звільнення позивача стала невідповідність державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Також відповідач у відзиві заперечував щодо заявленого позивачем клопотання про стягнення з Одеської митниці витрат на професійну правничу допомогу, що пов`язана із підготовкою та подачею позову у розмірі 5000 грн., посилаючись на відсутність документів на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу. Відповідач вважає, що заявлена сума витрат на правову допомогу у 5000 грн. не відповідає критеріям розумності та співрозмірності.

Інші заяви по суті справи, клопотання та докази до суду не надходили.

Розглянувши подані учасниками справи заяви по суті справи і докази на їх обґрунтування, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, судом встановлено наступне.

Як встановлено судом з матеріалів справи, позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проходив державну службу у митних органах України.

Наказом Одеської митниці від 30 червня 2021 року № 37-о ОСОБА_1 з 01 липня 2021 року призначено з укладанням контракту про проходження державної служби у порядку переведення на посаду головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста "Білгород-Дністровський" Одеської митниці та встановлено випробування на шість місяців (а.с. 49).

30 червня 2021 року між Одеською митницею, як відокремленим підрозділом Державної митної служби, в особі в.о. начальника митниці Танцерова Андрія Олександровича та громадянином України ОСОБА_3 , який призначається на посаду державної служби головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Білгород -Дністровський» Одеської митниці, укладений Контракт № 290 про проходження державної служби (а.с. 60-69).

Строк дії Контракту з 01.07.2021 року по 30.06.2024 року.

Відповідно до пункту 17.1 цього Контракту, однією з умов контракту є те, що особі може бути встановлено випробування з метою визначення відповідності займаній посаді строком до шести місяців.

Пунктом 21 Контракту № 290 від 30 червня 2021 року передбачено, що дія цього контракту припиняється:

у разі закінчення строку, на який укладено цей контракт;

за ініціативою особи або за угодою сторін;

за ініціативою державного органу - у разі невиконання або неналежного виконання особою умов цього контракту;

у разі припинення державної служби з підстав, визначених частиною першою статті 83 Закону України «Про державну службу», та з інших підстав, визначених законодавством.

Пунктом 22 Контракту № 290 від 30 червня 2021 року передбачено, що неналежним виконанням або невиконанням особою цього контракту вважається:

невиконання посадовою особою завдання (завдань) у строки, визначені Графіком виконання завдань;

недосягнення особою ключових показників завдання (завдань);

невиконання додаткових умов цього контракту.

Згідно пункту 23 Контракту № 290 від 30 червня 2021 року, додатковими підставами для розірвання цього контракту є: переведення особи на іншу посаду державної служби, погоджене сторонами контракту.

01 липня 2021 року в.о. начальника Одеської митниці затверджені Завдання на період випробування, визначеного відповідно до наказу Одеської митниці від 30.06.2021 року №37-о на посаді головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста "Білгород-Дністровський" Одеської митниці (а.с. 51-52).

Згідно розписки, позивач з переліком завдань ознайомлений та їх копію отримав 01 липня 2022 року.

Наказом Одеської митниці від 21 квітня 2022 року №328-о, керуючись вимогами частини шостої статті 35, пункту 4 частини першої статті 83, пункту 2 частини першої статті 88-1 Закону України «Про державну службу», припинено 25.04.2022 року державну службу ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Білгород -Дністровський» Одеської митниці та звільненого його із займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування (а.с. 50).

Підстава: доповідна записка начальника митного поста «Білгород -Дністровський» Одеської митниці від 05.04.2022 №7.10-28.6/615, пункти 17.1, 21, 22 Контракту про проходження державної служи №290, укладеного 30.06.2021 року з ОСОБА_1 , завдання на строк випробування, затверджені 01.07.2021 б/н, лист Одеської митниці від 11.04.2022 року №7.10-1/12-01/10/7337, попередження про звільнення від 08.04.2022 року, протокол про доведення інформації до відома державного службовця від 11.04.2022.

У пункті 2 цього наказу вказано: розірвати 25.04.2022 року Контракт про проходження державної служи №290, укладений 30.06.2021 року з ОСОБА_1 .

У позові позивач стверджує, що наказ про припинення державної служби та звільнення від 21.04.2022 № 328-о йому не було вручено у встановлений законодавством спосіб.

25 квітня 2022 року посадовими особами відділу персоналу Одеської митниці складений Протокол доведення інформації або документів до відома державного службовця (а.с. 78).

Відповідно до змісту вказаного Протоколу, об 11 год. 54 хв. 25 квітня 2022 року було надіслано повідомлення від 25.04.2022 №7.10-1/12-01/10/8507 про припинення державної служби та звільнення з Одеської митниці ОСОБА_1 на його електронну скриньку ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) з електронної скриньки управління по роботі з персоналом Одеської митниці () (а.с. 79).

Листом від 25.04.2022 року №7.10-1/12-01/10/8507 ОСОБА_1 повідомлено, що наказом Одеської митниці від 21.04.2022 № 328-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » (копія додається) йому припинено державну службу та звільнено із займаної посади головного державного інспектора сектору митного оформлення № 2 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці у зв`язку з встановленням невідповідності займаній посаді під час випробування (а.с. 80).

Не погоджуючись із наказом Одеської митниці від 21 квітня 2022 року №328-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », позивач звернувся до суду із цим позовом.

Вважаючи протиправними дії Одеської митниці щодо звільнення з 25.04.2022 року, позивач вказує на те, що наказом начальника НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 25 квітня 2022 року №220-ос «Про особовий склад» зараховано у списки особового складу та на усі види забезпечення, призначено та вважається таким, що приступив до виконання службових обов`язків лейтенант запасу ОСОБА_1 , на військову службу по мобілізації Київським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Одеси на посаду старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) прикордонного оперативно-розшукового відділу головного оперативно-розшукового відділу.

Вирішуючи спірні правовідносини в межах заявлених позовних вимог, надаючи юридичну кваліфікацію встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця регулює Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Цей закон визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

У відповідності з визначеннями статті 1 Закону України «Про державну службу», державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Основні права державного службовця визначені у статті 7 Закону України "Про державну службу".

Зокрема, державний службовець має право на оскарження в установленому законом порядку рішень про накладення дисциплінарного стягнення, звільнення з посади державної служби, а також висновку, що містить негативну оцінку за результатами оцінювання його службової діяльності (п. 10 ч. 1 ст. 7).

Як передбачено ч. 2 ст. 7 Закону України «Про державну службу», державні службовці також реалізують інші права, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Стаття 8 Закону України "Про державну службу" визначає основні обов`язки державного службовця.

Зокрема, державний службовець зобов`язаний:

1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки;

3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина;

4) з повагою ставитися до державних символів України;

5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації;

6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;

7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки та умови контракту про проходження державної служби (у разі укладення);

8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України;

9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби;

11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності;

12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню;

13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.

Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах, та контракті про проходження державної служби (у разі укладення).

Проходження служби в митних органах регулює також Глава 79 Митного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 569 Митного кодексу України, працівники митних органів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи митних органів є державними службовцями.

Як встановлено судом, наказом від 21 квітня 2022 року №328-о припинено 25.04.2022 року державну службу ОСОБА_4 на посаді головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Білгород -Дністровський» Одеської митниці та звільнено його із займаної посади у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування (а.с. 50).

Стаття 35 Закону України «Про державну службу» регламентує питання щодо випробування та встановлення відповідності державного службовця займаній посаді.

Так, в акті про призначення на посаду суб`єкт призначення може встановити випробування з метою встановлення відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку (ч. 1).

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов`язковим (ч. 2).

На строк випробування державному службовцю визначаються завдання, зміст та обсяг яких має відповідати посадовим обов`язкам. Строки виконання завдань мають бути реальними для досягнення необхідного результату.

Випробування встановлюється строком від одного до шести місяців (ч. 3).

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право суб`єкта призначення на повторне визначення переможця конкурсу (ч. 4).

Якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв`язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов`язки (ч. 5).

Суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб`єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів (ч. 6).

У разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування (ч. 7).

Отже, частиною шостою статті 35 Закону України «Про державну службу» передбачено, що суб`єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді.

Відповідно до ч. 1 ст. 83 Закону України «Про державну службу», державна служба припиняється:

1) у разі втрати права на державну службу або його обмеження (стаття 84 цього Закону);

2) у разі закінчення строку призначення на посаду державної служби (стаття 85 цього Закону);

3) за ініціативою державного службовця або за угодою сторін (стаття 86 цього Закону);

4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону);

5) у разі настання обставин, що склалися незалежно від волі сторін (стаття 88 цього Закону);

6) у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону);

7) у разі виходу державного службовця на пенсію або досягнення ним 65-річного віку, якщо інше не передбачено законом;

8) у разі застосування заборони, передбаченої Законом України "Про очищення влади";

9) з підстав, передбачених контрактом про проходження державної служби (у разі укладення) (стаття 88-1 цього Закону).

Відповідно до оскаржуваного наказу від 21 квітня 2022 року №328-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 », з позивачем припинено службу на підставі пункту 4 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу», тобто за ініціативою суб`єкта призначення.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу», підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування.

Водночас, вирішуючи цей спір, судом встановлено обставини, за яких звільнення позивача із займаної посади з 25.04.2022 року суперечить вимогам чинного законодавства.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженим Законом України № 2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, оголошено загальну мобілізацію (далі - мобілізація).

Пунктом другим Указу постановлено мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Згідно визначення ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 № 3543-XII, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Згідно ч. 3 ст. 1 цього ж Закону, військовий обов`язок включає:

підготовку громадян до військової служби;

приписку до призовних дільниць;

прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу;

проходження військової служби;

виконання військового обов`язку в запасі;

проходження служби у військовому резерві;

дотримання правил військового обліку.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», проходження військової служби здійснюється, зокрема громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

У відповідності з ч. 1 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Згідно приписів ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частиною третьою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 53 і частиною другою статті 57 Закону України "Про освіту", частиною другою статті 44, частиною першою статті 54 і частиною третьою статті 63 Закону України "Про фахову передвищу освіту", частиною другою статті 46 Закону України "Про вищу освіту".

Так, відповідно ч. 3 ст. 119 Кодексу законів про працю України, за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

У своїх доводах позивач посилається на те, що згідно із ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ст.119 КЗпП України за громадянами, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, закріплені гарантії щодо збереження за ними місця роботи, посади.

Вказані доводи позивача відповідають приписам чинного законодавства та є релевантними до обставин цієї справи, оскільки, як вже було зазначено, наказом начальника НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 25 квітня 2022 року №220-ос «Про особовий склад» зараховано у списки особового складу та на усі види забезпечення, призначено та вважається таким, що приступив до виконання службових обов`язків лейтенант запасу ОСОБА_1 , на військову службу по мобілізації Київським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Одеси на посаду старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) прикордонного оперативно-розшукового відділу головного оперативно-розшукового відділу.

З матеріалів справи слідує, що відповідачу було відомо про наказ від 25 квітня 2022 року №220-ос «Про особовий склад».

У матеріалах справи наявний лист начальника митного посту «Білгород-ністровський» від 26.04.2022 року вих. №07.10-28.6/714, адресований начальнику НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України, з проханням підтвердити або спростувати факт видачі наказу начальника НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 25.04.2022 року №220-ос щодо зарахування у списки особового складу ОСОБА_4 (а.с. 108).

Проте, відповідачем не надано до суду жодної відповіді начальника НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України на вказаний запит.

Водночас, до матеріалів справи, як позивачем (а.с. 3), так і відповідачем (а.с. 109) надані копії Витягу з Наказу начальника НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 25 квітня 2022 року №220-ос «Про особовий склад», яким відповідно до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України зараховано у списки особового складу та на усі види забезпечення, призначено та вважається таким, що приступив до виконання службових обов`язків лейтенант запасу ОСОБА_1 , на військову службу по мобілізації Київським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Одеси на посаду старшого офіцера (старшого оперуповноваженого) прикордонного оперативно-розшукового відділу головного оперативно-розшукового відділу.

Підстава: Указ Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», рапорт начальника оперативно-розшукового відділу від 25.04.2022 року, погодження заступника начальника регіонального управління Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 25.04.2022 №1.4/1706-22-вих (вх.1726).

Наданий наказ містить гербову печатку Державної прикордонної служби України (а.с. 3, 109).

З огляду на викладені обставини, суд дійшов висновку, що з 25.04.2022 року на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені ст.119 КЗпП України, щодо збереження за ним місця роботи та посади на час проходження військової служби по мобілізації.

Відповідач у відзиві на позовну заяву не висловив жодних доводів щодо вищевказаних обставин.

Також суд вважає необхідним зазначити, що оскільки реалізація наказу Одеської митниці від 21 квітня 2022 року №328-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » співпадає з датою зарахування у списки особового складу та приступання на військову службу по мобілізації лейтенанта запасу ОСОБА_1 , до спірних правовідносин застосовуються положення ч. 2 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та ч. 3 ст.119 КЗпП України.

Отже, наказ Одеської митниці від 21 квітня 2022 року №328-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » підлягає скасуванню у судовому порядку.

Щодо підстави припинення державної служби та звільнення позивача, наведеної у наказі від 21 квітня 2022 року №328-о (у зв`язку з встановленням невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування), суд зазначає, що у межах розгляду даної справи обставини щодо заборони звільнення працівника, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, з ініціативи роботодавця, є достатніми та самосійними підставами для скасування наказу про звільнення цієї особи.

Мотивація оскаржуваного наказу та доводи відзиву на позовну заяву не змінює висновків суду щодо підстав його скасування.

Вирішуючи спір, суд також враховує висновки Верховного Суду щодо застосування ст. 119 КЗпП України, викладені в постановах від 16.01.2020 року у справі № 814/1905/17, від 11 квітня 2018 року по справі №816/1155/16, від 13.06.2018 року по справі №813/782/17, від 19 листопада 2019 року по справі №812/452/17.

Отже, порушене відповідачем право позивача на збереження за ним місця роботи та посади на час проходження військової служби по мобілізації підлягає відновленню шляхом скасування наказу від 21 квітня 2022 року №328-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 » та поновлення його на посаді.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Згідно з ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3-4 пункту 2 розд. 2 Порядку №100, у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Згідно з пунктом 5 розд. 4 Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 розд. 4 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

При обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п`ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим або другим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача:

Згідно наданої відповідачем Довідки №27 від 03.06.2022 року (а.с. 72), середньомісячна заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці роботи до звільнення (лютий-березень 2022 року) складає 26 189, 89 грн.

Кількість робочих днів за останні два календарні місяці до звільнення складає 42 дні:

Лютий 2022 року - 20;

Березень 2022 року - 22.

Середня кількість робочих днів: 21.

Отже, середньоденний заробіток позивача складає: 1247, 14 грн. (26189,89/21).

Кількість днів вимушеного прогулу позивача (з урахуванням частини шостої статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX) складає: 209 робочих днів (з 25.04.2022 року по 10.02.2023 року).

Таким чином середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає: 260652,26 грн. (1247,14х209=260652,26).

З урахуванням ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України, вказаний середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу суд вважає необхідним стягнути з відповідача.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби;

Враховуючи викладене, суд вважає необхідним допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста "Білгород-Дністровський" Одеської митниці, а також у частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, оцінюючи докази, які є у справі, в їх сукупності, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та необхідність їх задоволення.

Розподіл судових витрат

Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи, що позивач звільнений від оплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір", витрати зі сплати судового збору відсутні.

У прохальній частині позовної заяви позивачем заявлено вимогу про стягнення з Одеської митниці Державної митної служби України на його користь витрат на професійну правничу допомогу, що пов`язана із підготовкою та подачею позову, у розмірі 5000 грн.

Відповідач у відзиві заперечував щодо заявленого позивачем клопотання про стягнення з Одеської митниці витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 5000 грн., посилаючись на відсутність документів на підтвердження понесених витрат на професійну правничу допомогу. Відповідач вважає, що заявлена сума витрат на правову допомогу у 5000 грн. не відповідає критеріям розумності, співрозмірності.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 132 КАС України, до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Судом встановлено, що від імені позивача позовну заяву підписано за допомогою ЕЦП та подано представником - адвокатом Сон Костянтином Еріковичем, який діє на підставі Ордеру на надання правничої допомоги серії ОД №1146212 від 22 травня 2022 року з відміткою про те, що Договором про надання правової допомоги права адвоката не обмежуються (а.с. 4).

Відповідно до чч. 1-4 ст. 134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч. 5 ст. 134 КАС України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 6 ст. 134 КАС України).

Разом із тим, враховуючи, що до суду не подано доказів на підтвердження витрат на правничу допомогу (договір про надання правової допомоги, порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, порядок проведення розрахунків, тощо), підстави для відшкодування витрат на правничу допомогу наразі відсутні.

Керуючись ст.ст. 2, 5-9, 72, 74-77, 90, 132, 134, 139, 243-246, 250, 255-258, 262, 295, 297, 371 КАС України,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської митниці ВП Держмитслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Одеської митниці від 21 квітня 2022 року №328-о «Про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_1 ».

Визнати протиправним дії Одеської митниці ВП Державної митної служби України щодо звільнення з 25 квітня 2022 року ОСОБА_1 .

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста «Білгород-Дністровський» Одеської митниці з 25 квітня 2022 року.

Стягнути з Одеської митниці ВП Держмитслужби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.04.2022 року по 10.02.2023 року у сумі 260 652,26 грн. (двісті шістдесят тисяч шістсот п`ятдесят дві гривні 26 коп.).

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного державного інспектора сектору митного оформлення №2 митного поста "Білгород-Дністровський" Одеської митниці, а також у частині стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ; АДРЕСА_1 ).

Відповідач - Одеська митниця ВП Держмитслужби (; 65078, м.Одеса, вул. Івана та Юрія Лип, 21-А).

Суддя О.В. Глуханчук