Справа № 380/1449/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2023-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2023 року

м. Київ

справа №380/1449/21

адміністративне провадження № К/990/17807/22, К/990/19017/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Жука А.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури

на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Сасевич О.М.)

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року (головуючий суддя - Хобор Р.Б., судді: Бруновська Н.В., Матковська З.М.)

у справі №380/1449/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.

I. РУХ СПРАВИ

1. У лютому 2021 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення четвертої кадрової комісії обласних військових прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №124 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №4к від 04 січня 2021 року про звільнення з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 січня 2021 року;

- поновити на посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та в органах прокуратури з 06 січня 2021 року або іншій рівнозначній посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області, а у разі початку діяльності окружних прокуратур - на посаді прокурора у відповідній окружній прокуратурі;

- стягнути з Львівської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 06 січня 2021 року по дату винесення судового рішення;

- визнати протиправною бездіяльність Львівської обласної прокуратури, яка полягає у не розгляді заяви від 23 грудня 2020 року про надання відпустки з 04 січня 2021 року та неповідомлення про результат розгляду вказаної заяви.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив про те, що при звільненні його з посади не було дотримано вимог спеціального закону щодо підстав такого звільнення, не визначено чітко і не конкретизовано норми, яка є правовою підставою для цього. Вказував на протиправність фіксування першою кадровою комісією неприбуття позивача для складання іспиту, оскільки вона є неуповноваженою для вчинення такої дії, а також без урахування його заяви про неможливість прибути на іспит та його перенесення.

3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії обласних військових прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №124 від 24 листопада 2020 року про неуспішне проходження прокурором - ОСОБА_1 атестації у зв`язку з неявкою.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури №4к від 04 січня 2021 року про звільнення з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 січня 2021 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та в органах прокуратури з 06 січня 2021 року.

Стягнуто з Львівської обласної прокуратури середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в сумі 180 514,86 грн.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

4. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідачі звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просили їх скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову.

5. Ухвалами Верховного Суду від 28 липня 2022 року та 12 вересня 2022 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з 15 листопада 2011 року по 06 січня 2021 року проходив службу в органах прокуратури; на час проведення атестації та звільнення займав посаду прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області.

7. 09 жовтня 2019 року через прокуратуру Львівської області на адресу Офісу Генерального прокурора позивач надіслав заяву (за типовою формою) про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

8. 04 серпня 2020 року позивач відкликав подану раніше заяву в частині беззаперечного (безапеляційного) погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації; беззаперечного (безапеляційного) погодження на звільнення з посади прокурора, однак не відмовлявся від проходження атестації.

9. Листом від 22 жовтня 2020 року №07/1/1-2916 вих 20 Офіс Генерального прокурора повідомив позивача, що законодавством, яке регулює порядок проведення атестації не передбачено часткове відкликання заяви про намір пройти атестацію.

10. З 02 по 06 листопада 2020 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності серії АЛВ № 097378, про що повідомив керівництво Львівської місцевої прокуратури №2. Крім цього, у зв`язку з тим, що у дитини позивача діагностовано та підтверджено коронавірусну хворобу (Covid-19) він перебував на самоізоляції впродовж 14 днів починаючи з 01 листопада 2020 року.

11. 07 листопада 2020 року о 16.00 год. (субота) позивачем для виходу на роботу здано відповідний ПЛР тест, за результатами якого о 08.00 год. 09 листопада 2020 року у нього не виявлено коронавірусну хворобу (Covid-19). Позивач повідомив про це керівництво Львівської місцевої прокуратури №2, надав в канцелярію відповідний листок непрацездатності та приступив до виконання своїх службових обов`язків прокурора.

12. 04 листопада 2020 року спільним рішенням кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено та опубліковано графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Позивача включено у відповідний графік на 10 листопада 2020 року, місцем проведення атестації вказано місто Київ, вул. Межигірська, 82, культурний центр «М82», відповідальна кадрова комісія - №4.

13. 09 листопада 2020 року наказ про службове відрядження до міста Києва для проходження відповідної атестації позивача не видавався.

14. 09 листопада 2020 року позивач скерував кадровій комісії № 4 заяву про неможливість з`явитися на іспит, зазначив поважність причин неявки та просив перенести іспит. В додатку до заяви містилася інформація про проходження ПЛР тесту на 1 арк. Така заява була надіслана на адресу місто Київ, вул. Межигірська, 82, культурний центр «М82».

15. 24 листопада 2020 року Четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення № 124 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою, у якому вказано про те, що кадровою комісією №1 зафіксовано факт неявки 10 листопада 2020 року прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування до кадрової комісії №4 не надходили. У зв`язку з цим, прокурор Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

16. Наказом в.о. керівника Львівської обласної прокуратури від 04 січня 2021 року №4к позивача звільнено з посади прокурора Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури №2 Львівської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 06 січня 2021 року.

17. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

18. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що оскільки рішення Генерального прокурора щодо порядку формування кадрової комісії та її персонального складу не є предметом даного спору, є безпідставними твердження позивача в частині надання оцінки правомірності формування та складу кадрових комісій.

19. Позивачем з дотриманням вимог пункту 11 Порядку № 221 було ініційовано питання перенесення дати етапу атестації шляхом надіслання цінним листом з описом 09 листопада 2020 року на адресу кадрової комісії відповідної заяви, в якій він поінформував причини такої неявки та відсутність об`єктивної можливості взяти участь у складанні іспиту. Відсутність наказу про службове відрядження позивача для проходження атестації поставило його в менш сприятливі умови та становище порівняно з іншими прокурорами, які були відряджені на атестацію Львівською обласною прокуратурою.

20. Враховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом у постановах від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20, суд констатував, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221 та повідомлено кадрову комісію про причини неявки, однак кадрова комісія, приймаючи спірне рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки взагалі її не розглянула), що є порушенням його прав. Таке порушення приписів Порядку № 221 свідчить про передчасність оскаржуваного рішення, відтак не може вважатися законним та обґрунтованим.

21. Також визнано обґрунтованими доводи позивача в частині неможливості достовірно встановити дійсну кадрову комісію, яка встановила факт неявки позивача на іспит 10 листопада 2020 року. Судами було встановлено наявність двох суперечливих між собою рішень від 24 листопада 2020 року № 124, як у частині посади, яку обіймав позивач, так і в частині яка кадрова комісія встановила факт неявки позивача. Внаслідок цього оскаржуване рішення четвертої кадрової комісії визнано таким, що не містить відомості про дійсні обставини неявки позивача для проходження тестування.

22. Оскільки у рішенні кадрової комісії відсутні мотиви його прийняття, воно не може бути визнане законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Як похідний підлягає скасуванню і наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури.

23. Щодо позовної вимоги про визнання бездіяльності, що полягає у нерозгляді заяви про надання відпустки з 04 січня 2021 року, то в цій частині відсутнє належне обґрунтування доводів, зокрема, щодо дій, які відповідач зобов`язаний був вчинити при розгляді його заяви, чим це встановлено, яку саме норму було порушено.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ

24. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав про те, що положеннями Порядку №221 саме на прокурорів покладено обов`язок своєчасного повідомлення кадрових комісій про причини неявки на певний етап атестації. 04 листопада 2020 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора у розділі «Новини» та «Атестація прокурорів місцевих прокуратур» було опубліковано графік складання іспиту 10 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, які з поважних причин протягом 15-30 жовтня 2020 року не змогли взяти участь в атестації. В оголошенні було вказано електронну адресу відповідної кадрової комісії, куди в разі необхідності можуть звертатися із відповідними заявами прокурори.

25. Висновок судів про інформування позивачем 09 листопада 2020 року засобами поштового зв`язку кадрову комісію про причини неявки та відсутність об`єктивної можливості взяти участь у складанні іспиту 10 листопада 2020 року є помилковим з огляду на те, що ні до кадрової комісії, ні до Офісу Генерального прокурора така заява не надходила. Заяву про перенесення іспиту позивач направив на неналежну адресу, яка була вказана у оголошенні як місце проведення іспиту, а не для листування.

26. Також відповідач звертав увагу на те, що позивач лише скерував поштовим зв`язком рекомендований лист, однак упродовж часу до прийняття оскаржуваного рішення кадрової комісії не з`ясовував факт його одержання адресатом, не вживав будь-яких дієвих заходів задля додаткового інформування кадрової комісії щодо перенесення тестування на іншу дату, що свідчить про фактичне його самоусунення від подальшого контролю за результатами розгляду заяви та прийняття рішення.

27. Вважає посилання судів на правові позиції Верховного Суду у справах № 580/2357/20 та №640/8497/20 щодо дотримання прокурором вимог пункту 11 Порядку № 221, помилковим оскільки у цих справах кадрові комісії отримували заяви прокурорів, проте їх не розглядали, на відміну від спірних правовідносин.

28. У оскаржуваному рішенні кадрової комісії вказано підставу його прийняття - прокурор не з`явився для проходження іспиту та заяву про його перенесення не подав. Іншого обґрунтування таке рішення не потребує з огляду на його специфіку.

29. Оскільки прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіку на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, то позивач мав час для ініціювання видання обласною прокуратурою наказу про відрядження та прибути на іспит або своєчасно надіслати повідомлення на електронну адресу четвертої кадрової комісії з підтверджуючими документами про перенесення дати іспиту.

30. Щодо правомочності кадрової комісії на прийняття рішення відносно позивача, то касатор зазначав, що рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 першого етапу атестації будь-яким чином не залежить від складу кадрової комісії з огляду на те, що прийнято у зв`язку з неявкою прокурора для проходження іспиту.

31. Неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ полягає в тому, що за змістом цієї норми, у співвідношенні із пунктом 10 цього розділу, у разі висловлення прокурором наміру проходження атестації, до такої особи в обов`язковому порядку застосовуються процедури і умови проведення атестації, а також її наслідки, у разі неуспішного проходження атестації, визначені у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221.

32. Висновки судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість оскаржуваного рішення комісії з огляду на неточності у визначенні посади позивача не впливають на сутність спірних правовідносин і кінцевий результат атестації позивача.

33. Представник відповідача зазначав підставу відкриття касаційного провадження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказував на відсутність висновку Верховного Суду в частині «наявності чи відсутності підстав для скасування рішення кадрової комісії щодо прокурора, який направив заяву про перенесення співбесіди на невірну адресу, а також до дати іспиту частково відкликав заяву про проходження атестації» та указав про необхідність такого висновку з питань застосування: пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 11 розділу 1 та пункту 2 розділу V Порядку №221, пункту 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ в контексті «підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з неявкою позивача на іспит і частковим відкликанням заяви про участь в атестації»; пункту 11 розділу І Порядку №221 в контексті «правової оцінки дотримання позивачем правил атестації щодо особистої участі у іспиті та перенесення дати іспиту, а відтак тлумачення відповідних норм в контексті ситуації, яка виникла з позивачем».

34. Львівська обласна прокуратура у касаційній скарзі вказує на те, що суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення не врахував висновки Верховного Суду з приводу проходження процедури атестації прокурорами відповідно до положень Закону №113-ІХ, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а та справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, справі № 160/6596/20 та справі №280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №640/1218/21 та №440/2682/20. У згаданих постановах Верховний Суд дійшов висновків, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, а також що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, окреслив, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

35. Оскільки Порядком № 221 не передбачено можливість припинення розгляду поданих заяв на проходження атестації, а також їх відкликання, то подана прокурором 04 серпня 2020 року заява не могла бути розглянута та задоволена.

36. Порядком № 221 саме на прокурорів покладено обов`язок своєчасного повідомлення кадрових комісій про причини неявки на іспит (співбесіду), чого позивачем не було виконано. Підставою для перенесення атестації позивача на іншу дату через його неявку 20 жовтня 2020 року було скерування саме кадровим підрозділом Львівської обласної прокуратури до кадрової комісії копії листа від 22 жовтня 2020 року про перебування на лікуванні, а не самим позивачем. У той же час позивач надсилав заяви не на офіційну адресу кадрової комісії, а на адресу місця проведення атестації в місті Києві, що не може бути визнано належним інформуванням про причини неявки.

37. Також не погоджувався із твердженням суду апеляційної інстанції про те, що при наявності двох суперечливих між собою рішень кадрових комісій № 124 від 24 листопада 2020 року (в частині назви посади, яку займав позивач на час проходження атестації та номеру кадрової комісії) вони є такими, що не містять відомостей про дійсні обставини неявки позивача для проходження тестування, оскільки сам факт неявки позивача 10 листопада 2020 року підтверджується не лише у цих рішеннях комісії, а й самим судом. Констатація факту неявки на тестування є підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження атестації.

38. Оскаржуване рішення кадрової комісії містить обґрунтування його прийняття.

39. Відповідач вказує на неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні оскаржуваних судових рішень норм Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та неврахування їх змісту.

40. Представник позивача у відзивах на касаційні скарги просив залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. Вказував на те, що заяви про перенесення іспиту у зв`язку зі станом здоров`я у жовтні та листопаді 2020 року скеровувалися ним на відому йому поштову адресу - м. Київ, вул. Межигірська, 82, культурний центр «М82». Скерування такої заяви на іншу адресу, ніж ту де безпосередньо перебувала кадрова комісія, у тому числі на адресу Офісу Генерального прокурора унеможливило б виконання вимог пункту 11 Порядку № 221 щодо передачі відповідної заяви безпосередньо секретарю комісії.

41. Не погоджувався з необхідністю надіслання заяв на електронну адресу кадрової комісії з урахуванням вимоги пункту 11 Порядку № 221 про передачу відповідної заяви безпосередньо секретарю кадрової комісії, а не комісії загалом.

42. Підставою для видання наказу про службове відрядження працівника місцевої (окружної) прокуратури є рапорт керівника цієї прокуратури, погоджений керівником регіональної (обласної) прокуратури або його заступником. Відповідно, позивач не мав ані фізичної можливості, ані юридичного обов`язку ініціювати видання такого наказу, а відповідач такий наказ не видав, відповідно були відсутні підстави залишити робоче місце 10 листопада 2020 року.

43. Твердження відповідачів про законність дій комісії щодо фіксування неявки позивача та прийняття оспорюваного рішення про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою, не відповідає вимога чинного законодавства.

44. Також вважав посилання касаторів на необхідність застосування до спірних правовідносин висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справи №240/7852/20 та № 440/2682/20) та в інших справах, безпідставним з огляду на різні фактичні обставини справ.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

45. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

46. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

47. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

48. Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

49. 19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань.

50. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

51. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором.

52. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

53. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

54. Відповідно до вимог пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

55. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що 09 листопада 2020 року позивач надіслав цінним листом з описом вкладення на адресу кадрової комісії заяву про перенесення тестування, в якій інформував про причини неявки та відсутність об`єктивної можливості взяти участь у складанні іспиту 10 листопада 2020 року у місті Києві. На підставі цього судами було зроблено висновок про виконання позивачем свого обов`язку щодо належного повідомлення кадрової комісії про неможливість з`явитися на тестування.

56. Проте Верховний Суд не погоджується з таким висновком.

57. Так, позивач не заперечував та звертав увагу на те, що таку заяву надіслав на адресу: м. Київ, вул. Межигірська, 82, культурний центр «М82», оскільки це була єдина йому відома поштова адреса комісії. У той же час це є адреса місця проведення тестування 10 листопада 2020 року, про що було повідомлено прокурорів на веб-сайті Офісу Генерального прокурора в опублікованій інформації щодо графіку складання іспиту, а не адреса кадрової комісії. Також в опублікованому оголошенні було вказано електронну адресу відповідальної кадрової комісії, куди у разі необхідності можуть звертатися прокурори з відповідними заявами.

58. Проте позивач на таку інформацію не звернув увагу та надіслав заяву на помилкову адресу, у зв`язку з чим вона не була вручена та повернулася відправнику.

59. Таким чином, висновок судів про те, що позивач на адресу кадрової комісії скерував лист з заявою про перенесення тестування та у зв`язку з цим виконав вимоги пункту 11 Порядку № 221, є помилковим.

60. У зв`язку з тим, що кадрова комісія не отримала від позивача заяву про перенесення дати іспиту з зазначенням поважних причин для цього, на засіданні четвертої кадрової комісії 10 листопада 2020 року (протокол № 9) було зафіксовано відповідно до пункту 11 Розділу І Порядку № 221 неявку прокурора 10 листопада 2020 року на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 3 до Протоколу).

61. 24 листопада 2020 року відбулося засідання четвертої кадрової комісії (протокол № 12) на якому було вирішено відповідно до вимог пункту 11 розділу І, пункту 1 розділу ІІ Порядку № 221 у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 для проходження відповідного етапу атестації, ухвалити рішення про неуспішне проходження ним атестації.

62. Відповідно до рішення від 24 листопада 2020 року № 124 про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою кадровою комісією зафіксовано факт неявки 10 листопада 2020 року прокурора ОСОБА_1 для складання іспиту. Вказано, що у строк, передбачений Порядком проходження прокурорами атестації, заяви про перенесення тестування від ОСОБА_1 до четвертої кадрової комісії не надходили. У зв`язку з цим прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

63. Суди попередніх інстанцій помилково виходили з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії є необґрунтованим оскільки не містить висновків за результатами розгляду заяви позивача про неможливість з`явитися для проходження тестування та перенесення дати іспиту, з огляду на відсутність належних доказів направлення такої заяви, її отримання кадровою комісією і відповідно обов`язку її розглянути.

64. Також судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено наявність двох суперечливих між собою рішень від 24 листопада 2020 року № 124 як у частині посади, яку обіймав позивач (в одному рішенні вказано прокурор Залізничного відділу Львівської місцевої прокуратури № 2 Львівської області, а в іншому - прокурор Львівської місцевої прокуратури № 2 Львівської області), так і в частині того яка кадрова комісія встановила факт неявки позивача для проходження тестування (в одному рішенні вказано перша кадрова комісія, а в іншому - четверта).

65. На підставі цього суди вважали оскаржуване рішення кадрової комісії таким, що не містить відомостей про дійсні обставини неявки позивача для проходження тестування 10 листопада 2020 року, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

66. Проте з цього приводу Верховний Суд зазначає, що в контексті встановлених обставин справи існування двох рішень під № 124 четвертої кадрової комісії, а також помилки у назві посади прокурора, не впливає на зміст та результат прийнятого комісією рішення з огляду на встановлений факт неявки позивача на іспит, а відтак і на юридичні наслідки, що настали через неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з такою неявкою.

67. Факт неявки на іспит у формі анонімного тестування із використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не заперечувався сторонами, що є ключовим при вирішенні спірного питання.

68. З приводу причин такої неявки на іспит, їх поважності та повідомлення кадрової комісії про поважні причини такої неявки, то судами було надано відповідну оцінку в цій частині, з якою не погодився Верховний Суд з огляду на нормативно-правове підґрунтя проведення атестації прокурорів.

69. Законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації, а також неявки для проходження відповідного етапу атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

70. Відповідно, неявка позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у визначений день є безумовною підставою для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, у кадрової комісії рішення не було правових підстав.

71. Подібна позиція викладена Верховним Судом у постановах від 28 квітня 2022 року у справі №440/2667/20, від 17 травня 2022 року у справі № 440/2802/20, від 14 липня 2022 року у справі №640/24884/19, від 30 вересня 2022 року у справі № 640/24470/19.

72. Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою є підставою для звільнення прокурора з посади відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

73. Отже, оскаржуваний наказ виконувача обов`язків керівника Львівської обласної прокуратури від 04 січня 2021 року №4к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги в цій частині задоволенню не підлягають.

74. Враховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги щодо скасування наказу про звільнення, яка не підлягає задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

75. Обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час перегляду оскаржуваних судових рішень. Так, у касаційній скарзі Львівська обласна прокуратура посилалась на неврахування судом апеляційної інстанції практики Верховного Суду щодо застосування положень Закону № 113-ІХ в частині того, що непроходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Оскільки позивач не пройшов перший етап атестації у зв`язку з неявкою на іспит, то кадровою комісією правомірно було прийнято рішення про неуспішне проходження ним атестації. Причинам неявки на іспит та їх поважності судами було надано відповідну оцінку.

76. Частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

77. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

78. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

79. Щодо розподілу судових витрат з огляду на результат касаційного розгляду слід зазначити таке.

80. Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

81. Згідно з положеннями статті 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

82. За правилами частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

83. Разом з тим, відповідно до частини другої цієї ж статті, при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

84. Отже, правила розподілу судових витрат відрізняються залежно від суб`єктного складу осіб, які беруть участь у справі.

85. Відповідачу, який є суб`єктом владних повноважень, не компенсуються витрати, у тому числі пов`язані зі сплатою судового збору, крім зазначених витрат на доказування, оскільки суб`єкт владних повноважень повинен нести усі ризики, пов`язані з прийняттям ним рішень, вчиненням дій чи допущенням бездіяльності, у тому числі необхідність відстоювати правомірність своєї поведінки в адміністративному суді. Такі обмеження у можливостях суб`єктів владних повноважень свідчать про загальну спрямованість адміністративного судочинства на захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у спірних відносинах із владою.

86. Враховуючи те, що Офісом Генерального прокурора було сплачено судовий збір за подання апеляційної та касаційної скарги, а також не здійснювалось інших витрат, пов`язаних із залученням свідків та/або проведенням судових експертиз, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для компенсації відповідачу, як суб`єкту владних повноважень, судових витрат та, як наслідок, для задоволення його клопотання про вирішення питання щодо повернення сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Львівської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 04 жовтня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року у справі №380/1449/21 - скасувати.

Ухвалити в справі № 380/1449/21 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Львівської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

А.В. Жук,

Судді Верховного Суду