Справа № 120/15902/21-а
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2023-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Київ

справа №120/15902/21-а

адміністративне провадження № К/990/15982/22, К/990/17609/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №120/15902/21-а

за позовом ОСОБА_1

до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури

на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року, ухвалене у складі судді Жданкіної Н.В.,

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Ватаманюка Р. В., суддів: Сапальової Т. В., Капустинського М. М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Вінницької обласної прокуратури (далі - обласна прокуратура), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №320 про неуспішне проходження прокурором Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_1 атестації;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1367к про звільнення ОСОБА_1 з 22.10.2021 з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури;

1.3. поновити ОСОБА_1 з 23.10.2021 в Гайсинській окружній прокуратурі Вінницької області на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення;

1.4. стягнути з Вінницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 по дату винесення судового рішення.

2. На обґрунтування позовних вимог вказано, що за результатами проведення Другою кадровою комісією іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (далі - Друга кадрова комісія) отримав результат 73 бали. Друга кадрова комісія погодилась з доводами позивача щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки під час складання іспиту та задовольнила його заяву і на підставі пункту 11 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації визнала недійсними результати пройденого позивачем іспиту від 05.11.2020, виключила його зі списків осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 набрали менше 93 балів та вирішила проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату.

Проте п`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) розглянула питання про включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на засіданні 26.08.2021 та не прийняла рішення з даного питання (проголосувало "за" - 0, "проти" - 4). У подальшому, П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення від 13.09.2021 №320 про неуспішне проходження атестації позивачем з підстав набрання меншої, ніж прохідний, кількості балів. На підставі рішення від 13.09.2021 №320 Вінницькою обласною прокуратурою прийнято наказ від 20.10.2021 №1367к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області.

2.1. Позивач вважає протиправним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та, як наслідок, наказ Вінницької обласної прокуратури в зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

3. У відзиві на позовну заяву Вінницька обласна прокуратура заперечувала позов та зазначила, що П`ятнадцята кадрова комісія при прийнятті оскаржуваного рішення діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, який визначені Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (із подальшими змінами і доповненнями), Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, згідно з вимогами діючого законодавства прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

3.1. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Результати проходження позивачем іспитів відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису, у примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відсутні також акти, якими би фіксувались технічні несправності у роботі інструменту «PSYMETRICS» під час складання 05.11.2020 іспиту.

3.2. Також зазначено, що П`ятнадцятою кадровою комісією за наслідками отриманих матеріалів атестації встановлено, що згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку позивача завершено, під час проведення тестування звернень від нього до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні несправності програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Підстав для повторного проходження позивачем тестування п`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено, а тому, за результатами голосування, вирішено не включати позивача до графіку на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

4. У відзиві Офіс Генерального прокурора проти задоволення позову заперечив з підстав незаконності та необґрунтованості позовних вимог. Зокрема, зазначив, що 05.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 73 бали, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

4.1. Згідно з Актом позапланової перевірки роботи інструменту «PSYMETRICS» та локального сервера від 05.11.2020 збоїв, в тому числі часових затримок, у подачі запитань, обробці запитань та інших технічних проблем у роботі програми не виявлено. На засіданні Комісії 05.11.2020 (протокол 10) сформовано список прокурорів, які 05.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної технік, набравши менше 93 балів, де під порядковим номером 75 зазначено ОСОБА_1 з результатом складного іспиту в 73 бали. Проте, вказаною комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не було прийнято. Згодом на підставі Акту приймання-передачі від 18.11.2021 матеріали атестації у тому числі стосовно позивача були передані до Офісу Генерального прокурора.

4.2. Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку 221, не складалися. При цьому, на переконання представника Офісу Генерального прокурора, сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

4.3. В подальшому, з метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 22.07.2021 наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора було створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

4.4. Положеннями пункту 14 розділу II Закону № 113-IX та пункту 2 розділу III Порядку №221 визначено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Водночас, без вивчення матеріалів, на підставі яких першою - четвертою кадровими комісіями прийнято дані рішення, не вбачалось за можливе прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про включення вказаних прокурорів до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

4.5. У зв`язку з чим на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 №06/3/2-3039вн-21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до п`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

4.6. Враховуючи зазначене, просять відмовити у задоволенні позовних вимог.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 працював на посаді прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області.

6. У зв`язку з прийняттям Закону України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

7. Позивач успішно пройшов перший етап атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та був допущений до наступного етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, призначеного на 05.11.2020.

8. Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту" встановлено прохідний бал 93.

9. Тестування відбувалось 05.11.2020 за допомогою програмного забезпечення - інструменту «PSYMETRICS», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс-Україна» та за його результатами позивач набрав 73 бали, тобто менше прохідного.

10. 07.11.2020 позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з підстав технічних збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час складання іспиту 05.11.2020, що призвело до невірного відображення результатів його тестування.

11. Згідно з протоколом засідання комісії від 19.11.2020 №14 Друга кадрова комісія розглянула заяву позивача про можливість вважати, що іспит не відбувся з технічних причин, оскільки неналежно працювала комп`ютерна техніка та, на підставі пункту 11 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації, визнала недійсними результати пройденого позивачем іспиту від 05.11.2020, виключила його зі списків осіб, які під час здачі іспиту 05.11.2020 набрали менше 93 балів та вирішила проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки призначити на іншу дату. Водночас конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не була визначена.

12. 19.11.2020 Друга кадрова комісія направила позивачу повідомлення про розгляд його заяви від 07.11.2020 та про прийняте рішення призначити йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13. Враховуючи рішення Другої кадрової комісії про скасування результатів іспиту 05.11.2020 у формі анонімного тестування на загальні здібності та виключення ОСОБА_1 із списку осіб, які набрали менше 93 бали та у зв`язку із незавершеною ним атестацією і початком роботи окружних прокуратур станом на 15.03.2021, позивачу, як прокурору Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області наказом керівника Вінницької обласної прокуратури 354к від 15.03.2021 тимчасово визначено робоче місце у Гайсинській окружній прокуратурі Вінницької області, у зв`язку із ліквідацією наказом Генерального прокурора «Про затвердження структури та штатної чисельності Вінницької обласної прокуратури» від 17.02.2021 №2ш, посади, яку він займав в місцевій прокуратурі.

14. В подальшому, наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18.01.2021 матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

15. Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та для вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) згідно з рішеннями першої-четвертої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) стосовно 479 прокурорів матеріали атестації передані П`ятнадцятій кадровій комісії.

16. Згідно з протоколом від 26.08.2021 №7 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивача та вирішено не включати його до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки позивач завершив тестування і під час проведення відповідного тестування від нього до робочої групи не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

17. Відповідно до пункту 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-1Х та пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

18. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №320 позивача не допущено до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, у зв`язку з чим визнано його таким, що не успішно пройшов атестацію.

19. На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №320 керівником Вінницької обласної прокуратури видано наказ від 20.10.2021 №1367к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в перший робочий день після закінчення тимчасової непрацездатності.

20. Згідно з наказом керівника Вінницької обласної прокуратури №1367к від 20.10.2021 датою звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області є 22.10.2021.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

21. 09 лютого 2022 року рішенням Вінницького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року, позов задоволено повністю.

21.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №320 про неуспішне проходження прокурором Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області позивача атестації.

21.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20.10.2021 №1367к про звільнення позивача з 22.10.2021 з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури.

21.3. Зобов`язано Вінницьку обласну прокуратуру поновити позивача з 23.10.2021 в Гайсинській окружній прокуратурі Вінницької області на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення.

21.4. Стягнуто з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23.10.2021 по 09.02.2022 з урахуванням сум заробітної плати, нарахованої та виплаченої позивачу за час перебування на посаді старшого інспектора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю, Вінницької обласної прокуратури.

22. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що приймаючи рішення про невключення позивача до графіку проведення іспиту на загальні здібності та навички, оформлене протоколом №7 від 26.08.2021, всупереч рішенню другої кадрової комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички від 19.11.2020 (протокол №14), п`ятнадцята кадрова комісія діяла непослідовно, тобто з порушенням принципів належного урядування та юридичної визначеності.

22.1. Водночас неузгодженість дій органів державної влади або невиконання державними органами та їх посадовими особами своїх безпосередніх обов`язків не повинно тягти за собою покладення на фізичних чи юридичних осіб несприятливих наслідків.

22.2. Враховуючи, що п`ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень та діяла непослідовно, суд дійшов висновку, що рішення №11 від 13.09.2020 про неуспішне проходження позивачем атестації прийнято з порушенням частини другої статті 19 Конституції України, та не відповідає принципу верховенства права, тому є протиправним і підлягає скасуванню. Отже позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

22.3. Оскільки судом визнано протиправним рішення п`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 про неуспішне проходження позивачем атестації, тобто воно відсутнє як юридичний факт, необхідний для звільнення позивача з посади, то й оскаржений наказ, який прийнятий на підставі зазначеного рішення, підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині - задоволенню, як і похідні від них вимоги про поновлення позивача в органах прокуратури.

22.4. З огляду на те, що Тростянецький відділ Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області наразі є ліквідованим, а в трудових відносинах перед звільненням позивач перебував з Гайсинською окружною прокуратурою Вінницької області, то саме в даному органі прокуратури слід поновити позивача з 23.10.2021 в зв`язку зі скасуванням наказу № 1367к від 20.10.2021.

22.5. При цьому середній заробіток має визначатися відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок № 100).

ІV. Касаційне оскарження

23. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора та Вінницькою обласною прокуратурою подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді відповідно 27 червня 2022 року та 11 липня 2022 року.

24. В касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

26. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі вказують, що судами першої та апеляційної інстанцій не враховані позиції Верховного Суду стосовно проходження процедури атестації прокурорами відповідно до положень Закону № 113-ІХ та Порядку проходження прокурорами атестації, викладені у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20 , від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, у від 29.09.2021 у справі № 640/1218/21, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 20.10.2021 у справі № 280/25298/19.

27. Також при ухваленні рішення у даній справі судами першої та апеляційної інстанцій не враховано висновки Верховного Суду викладені у постановах у справах з подібними правовідносинами стосовно проходження прокурорами другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, а саме: у постанові від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, від 20.10.2021 у справі № 420/4196/20, від 21.10.2021 у справі № 520/5000/2020, від 20.10.2021 у справі № 280/3705/20, від 20.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 11.11.2021 у справі № 580/1859/20, від 25.11.2021 у справі № 160/6148/20, від 17.11.2021 у справі № 340/1673/20, від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 29.11.2021 у справі № 200/4759/20-а, від 08.12.2021 у справі № 420/4572/20.

28. Крім того, відповідачі вважають, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень судами попередніх інстанцій безпідставно не враховано висновки Верховного Суду у подібних правовідносинах (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням державних органів) стосовно поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі, викладені, зокрема, у постановах від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, № 80/958/16, від 23 грудня 2020 року № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі № 826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 070 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18.

29. В касаційній скарзі відповідачами також зазначено, що вони подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

30. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі зазначають, що на даний час відсутні позиції Верховного Суду у справах з урахуванням обставин наявності протокольного рішення кадрової комісії (ухваленого всупереч пункту 17 розділу II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації) стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого відповідно до п. 7 Порядку роботи кадрових комісії № 233 (стосовно повноважень членів кадрових комісій) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).

31. 14 липня 2022 року та 11 серпня 2022 року ухвалами Верховного Суду відкриті касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури у зв`язку з доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

32. Матеріали адміністративної справи №120/15902/21-а витребувано з Вінницького окружного адміністративного суду.

33. 28 липня 2022 року справа №420/7407/20 надійшла до Верховного Суду.

34. У касаційних скаргах відповідачі просять розглядати справу за участю їх представників.

35. 16 серпня 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому він, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

36. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить розглядати справу за його відсутності.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

37. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

39. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

40. Відповідно до статті 4 Закону «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

41. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

42. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

43. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

44. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

45. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

46. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

47. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

48. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

49. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

50. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

51. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

52. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

53. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

54. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

55. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

56. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

57. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

58. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

59. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

60. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

61. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VІ. Позиція Верховного Суду

62. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

63. У світлі аргументів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, у від 29 вересня 2021 року у справі № 640/1218/21, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

64. Правова позиція Верховного Суду, висловлена у постановах, на які покликаються у касаційних скаргах Вінницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

65. У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

66. Зауважимо також, що Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20) зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

67. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), " Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав".

68. Треба зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

69. З уваги на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

70. Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Друга кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Друга кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Друга] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора (ОСОБА_1 від 07 листопада 2020 року), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

71. У цій справі таких обставин не було. Тому протокольне рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 (щодо позивача) було безпідставне.

72. З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

73. З урахуванням того, що Друга кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

74. Що стосується протокольного рішення Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року № 14 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 07 листопада 2020 року, воно є процедурне, суперечило Порядку № 221, а тому є безпідставним. Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

75. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Другої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

76. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а та від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

77. Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 73 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

78. За наявності відповідного рішення кадрової комісії 13 вересня 2021 року № 320 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Вінницької обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року № 1367к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Тростянецького відділу Бершадської місцевої прокуратури Вінницької області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

79. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

80. Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

81. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційних скарг, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційної скарги, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

82. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

83. Переглянувши відповідно до статті 341 КАС України судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши на положення статті 351 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння.

84. З огляду на наведені мотиви, оскаржені судові рішення в цій справі підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

85. Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 14 липня 2022 року зупинено виконання рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року у справі №120/15902/21-а у частині стягнення з Вінницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 23 жовтня 2021 року по 09 лютого 2022 року до закінчення касаційного провадження.

86. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, тому Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

V. Судові витрати

87. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Вінницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2022 року у справі № 120/15902/21-а скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська