Справа № 160/19859/22
Суддя: Жукова Євгенія Олексіївна
Дата ухвалення: 2023-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Жукової Є.О., -
розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників (у письмовому провадженні) в місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" про визнання протиправним та скасування висновку від 24.11.2022 р., -
В обґрунтування позовних вимог позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-4-000152-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-4-000152-с від 24.11.2022 р., є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протравним та його скасування.
Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву від 04.01.2023 р., в якому останній проти позову заперечує та просить в позові відмовити з наступних підстав.
В обґрунтування правової позиці відповідач зазначає, що під час моніторингу встановлені порушення частини десятої статті 3 Закону № 922, яким передбачено, що Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону № 922 Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих UA-2021-І2-04-000152-с без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. Також у відзиві зазначає, що п.3 спірного рішення повністю відповідає положенням наказу Державної аудиторської служби України №86 від 23.04.2018р. «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу закупівлі та порядку його заповнення».
07.02.2023 р. представником третьої особи, було подано на адресу суду пояснення, в тексті яких зазначено наступне.
Відповідача відповідача є хибним, оскільки ним не було враховано, що всі закупівлі, незважаючи на те, що проводилися за одним кодом закупівлі, але відбувалися винятково в інтересах окремих закладів, які є окремими юридичними особами з власними статутами та різним рівнем технологічного обладнання харчоблоку.
Статутом визначено, що засновником закладу освіти є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради, якій цей заклад підзвітний та підконтрольний, а Органом управління є департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Позивач). Засновник закладу освіти або Орган управління здійснює фінансування закладу, його матеріально-технічне забезпечення, тощо.
Харчування у закладах освіти забезпечується органом управління (позивачем) централізовано на тендерній основі, за рахунок коштів міського бюджету. В той час, як організація та контроль за харчуванням дітей в кожному окремому закладі освіти здійснює його керівник.
Отже, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти, які позивач укладає з виконавцем послуг стосується конкретної юридичної особи (окремого закладу освіти) і містять у собі елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку виконавцю послуг, тому без адміністрації цього (конкретного) закладу виконання договору неможливе.
Зазначені вище обставини свідчать про те, що позивач не мав можливості об`єднати закупівлю послуг з організації харчування по декільком закладам освіти в один договір, тому формування такого предмету закупівлі окремо по кожному закладу є абсолютно обґрунтованим.
Таким чином, позивач не допускав ділення предмету закупівлі на чистини і висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог ч. 3 ст.10 Закону 922 є безпідставним.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000152-С передбачає, що: назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕР 5», місцезнаходженням якого є м. Дніпро.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з результатами моніторингу, позивач звернувся до суду.
Надаючи оцінку встановленим по справі обставинам суд зазначає наступне.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).
Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону № 922 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням Закону № 922, суд вказує на наступне.
Так, відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922 замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.
Частиною 10 статті 3 Закону № 922 визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.
Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.
У разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою (пункт 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарств України від 11.06.2020 року № 1082).
Судом встановлено, що висновок контролюючого органу про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель, зазначених у висновку, та предмет закупівлі за номером ID: UA-2021-12-04-000152-с має один і той же код, згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування».
Проте, суд зазначає, що відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Як вже судом встановлено, оголошення про проведення відкритих торгів UA -2021-12-04-000152-С передбачає, що:
назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).
Однак, якщо проаналізувати інші оголошення про проведення відкритих торгів, на які посилається відповідач, є очевидним, що фактичний отримувач послуг інший, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.
Крім того, судом було проаналізовано інші оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000819-с, які передбачають місцем поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг інші навчальні заклади за іншими адресами. Також кількість товарів за оголошеннями про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000819-с є різною та відмінною від закупівлі ID: UA-2021-12-04-000152-c.
Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих навчальних закладів за окремими адресами та із різною кількістю товарів.
Також відповідно до пункту 69 частини 1 статті 1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів», потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.
Таким чином, фактично, постачання послуг з організації харчування за бюджетні кошти за своєю сутністю стосується не тільки однієї окремої юридичної особи в даному випадку комунального закладу освіти, - а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного товару (майна) в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Предмет такого постачання різниться.
Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу освіти його виконання не є можливим. Отже, і виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.
Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.
Відтак, виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.
За наведених обставин суд не погоджується з висновком про те, що позивачем здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону № 922, отже висновки в даній частині є безпідставними.
Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1статті 31 Закону № 922, суд зазначає таке.
Так, судом встановлено, що згідно із пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» серед документів, які повинен подати учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід визначено: не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.
Згідно частини 2 статті 16 Закону № 922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв серед іншого: наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Проте учасником процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» інформація про повністю виконані аналогічні договори за 2018 рік (2-ва договори) та за 2019 рік (2-ва договори) не надана, що позивачем не спростовано.
Отже належними доказами, визначеними у тендерній документації, учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не було підтверджено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
При цьому, тендерна документація не містить альтернативних варіантів виконання вказаної умови тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв до учасників.
Відповідно до пункту першого частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Також пунктом 2 частини першої статті 31 Закону № 922 вказано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника, зокрема: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
За наведених обставин суд приходить до висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Контакт Продрезерв 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже мала бути відхилена, а тому висновки відповідача про порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими.
На підставі викладеного, зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000152-с є обґрунтованим і таким, що не підлягають скасуванню.
Водночас, суд враховує, що контролюючий орган не міг не вжити жодних заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, з огляду на те, що норми Закону №922 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.
Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 червня 2022 року у справі № 160/2951/20, Верховний Суд звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.
Реалізацію свого права в частині роз`яснення змісту висновку, втому числі письмових доказів звернення позивача до Західного офісу Держаудитслужби за роз`ясненням, матеріали справи не містять.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи викладене, позовні вимоги Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради не підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог статті 139 КАС України у зв`язку з відмовою у задоволенні вимог позивача, розподіл понесених ним судових витрат зі сплати судового збору не здійснюється.
Керуючись ст. ст.242-244, 246, 250, 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" про визнання протиправним та скасування висновку від 24.11.2022 р. відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та у строки, встановлені ст.295,297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Є.О. Жукова