Справа № 460/831/22
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2023-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 рокуЛьвівСправа № 460/831/22 пров. № А/857/13933/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року у справі № 460/831/22 за адміністративним позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Південного офісу Держаудитслужби, тетя особа, яка не заявляє позовних вимог на стороні позивача ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку, -

суддя в 1-й інстанції Дорошенко Н.О.,

час ухвалення рішення 16 год. 06 хв.,

місце ухвалення рішення - м. Рівне,

дата складання повного тексту рішення 12.09.2022,-

В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що під час проведення моніторингу, відповідно до ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач у електронній системі закупівель оприлюднював запити про надання пояснень щодо прийнятих департаментом рішень, що були предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, а саме, просив надати обґрунтування прийнятого департаментом рішення щодо відповідності тендерної пропозиції та допущення до аукціону одного із учасників закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво». Відповідач вважав, що у зв`язку з тим, що вказаним учасником не долучено копію наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_1 , то це є недотримання вимог, визначених у підпункті 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації. У межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-c департамент оприлюднив пояснення, у яких вказав, що запис у трудовій книжці ОСОБА_1 під №18 від 12.04.2016 у повній мірі підтверджує перебування останнього у трудових відносинах з учасником. Однак, відповідачем не було враховано вищевказані пояснення та, відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», 30.12.2021 прийнято висновок, який департамент вважає незаконним, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-с від 30.12.2021.

Стягнуто на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби судові витрати по сплаті судового збору в сумі 2481,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу, яку мотивовано тим, що що тендерною документацією передбачено надання копії трудових книжок разом із копіями наказів про призначення на посаду. Проте, учасник ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» не надав копію наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера, про якого йдеться у п.8 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, від 15.06.2021 №03/308, чим не дотримано вимоги п.1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо задоволення позову. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу у якому вказав про те, що доводи апеляційної скаргм є необгрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а відтак не підлягає скасуванню. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до частини першої статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає задоволенню з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 18.05.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, предмет закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги О180203 Володимирець - Красносілля - Малі Телковичі на ділянці км 13+000 - км 19+400», очікувана вартість 73 016 392 грн. 00 коп., ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-18-006054-c (а.с.6-12).

На вимогу частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 VIII департаментом 18.05.2021 оприлюднено тендерну документацію та 11.06.2021 додатково оприлюднено зміни до тендерної документації, які стосуються процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-c.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій у закупівлі UA-2021-05-18-006054-c прийняли участь три учасники, а саме: Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд», Товариство з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергетично - дорожнє будівництво».

Відповідно до Протоколу розкриття тендерних пропозицій та Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-c Приватне акціонерне товариство «Рівнеавтошляхбуд» надало найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 71 100 000 грн (а.с.13-14).

12.08.2021 між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації та Приватним акціонерним товариством «Рівнеавтошляхбуд» укладено договір про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту № 16 (а.с.15-22).

Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-c.

За результатами проведеного моніторингу Державною аудиторською службою України сформований Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-05-18-006054-с від 30.12.2021 (далі Висновок).

Згідно даного Висновку встановлюється, що за результатами моніторингу установлено, що у пункті 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації Замовник визначив, що на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг), йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Так учасником ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, від 15.06.2021 №03/308. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 16.12.2021 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» наказу про призначення на посаду ОСОБА_1 , Замовник 29.12.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що перелік документів на підтвердження правовідносин не є вичерпним, таким чином учаснику достатньо було подати хоча б один документ на підтвердження відносин із працівником. Водночас враховуючи те, що тендерною документацією передбачено надання копій трудових книжок разом із копіями наказів про призначення на посаду, учасник ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» не надав копію наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_1 , про якого йдеться у пункту 8 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, від 15.06.2021 № 03/308 (при цьому надано трудову книжку на вказаного працівника), чим не дотримав вимог пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та допустив його до аукціону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону, надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих учасником у тендерній пропозиції, вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не установлено.

Щодо зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) то у вказаному Висновку зазначено:

«З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому, розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Закону і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовом.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

За змістом статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон 922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII);

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

1. питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

2. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

3. структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

4. найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

Матеріалами справи підтверджується, що у п.1 розділу 3 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-c під назвою «Зміст і спосіб подання пропозицій» вказано, що за достовірність наданої інформації та документів у складі тендерної пропозиції відповідальність безпосередньо несе Учасник.

Відповідно до п. 5 розділу 3 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-с під назвою «Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством» встановлено критерій щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Розділ 1.2. Додатку №2 до тендерної документації).

Розділом 1.2 Додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-c передбачено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правовий договір за формою та мінімальною кількістю працівників згідно з формою довідки, яка додавалася.

Згідно з абз.1 пп.1.2.1 розділу 1.2 додатку № 2 тендерної документації до закупівлі UA-2021-05-18-006054-c на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Судом встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» відповідно до розділу 1.2 Додатку №2 тендерної документації до закупівлі-05-18-006054-c до складу тендерної пропозиції долучено довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 15.06.2021 № 03/308. У пункті 8 вказаної довідки зазначено штатного працівника машиніста бульдозера ОСОБА_1 . Також до складу тендерної пропозиції долучено скановані копії сторінок трудової книжки ОСОБА_1 , де міститься запис під номером №18 від 12.04.2016 із відомостями про працевлаштування у Товаристві з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво» на посаді машиніста бульдозера на підставі наказу № 04-06К від 11.04.2016. Запис про звільнення з роботи в трудовій книжці відсутній. Долучено копію посвідчення № 18 від 15.01.2021 ОСОБА_1 , виданого Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», згідно з яким працівник обіймає посаду машиніст бульдозера дільниці № 3, пройшов навчання і виявив потрібні знання, необхідних для такої посади

Положеннями ст.48 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться.

Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1.1. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.9358, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 р. за № 110, який кореспондує з приписами статті 48 Кодексу законів про працю України в редакції, чинній на час оформлення трудових відносин з ОСОБА_1 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергетично-дорожнє будівництво», трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстнції з наступних підстав.

Матеріалами справи підтверджується, що за результатами моніторингу установлено, що у пункті 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до тендерної документації (далі - ТД) Замовник визначив, що на підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг), йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду, наказів про сумісництво або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці. Так учасником ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, від 15.06.2021 № 03/308. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 16.12.2021 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» наказу про призначення на посаду ОСОБА_1 , Замовник 29.12.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що перелік документів на підтвердження правовідносин не є вичерпним, таким чином учаснику достатньо було подати хоча б один документ на підтвердження відносин із працівником.

Водночас враховуючи те, що ТД передбачено надання копій трудових книжок разом із копіями наказів про призначення на посаду, учасник ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» не надав копію наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_1 , про якого йдеться у пункту 8 довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт, від 15.06.2021 № 03/308 (при цьому надано трудову книжку на вказаного працівника), чим не дотримав вимог пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до ТД. Також Позивач зазначає, що учасником надано копію посвідчення від 15.01.2021 № 18 ОСОБА_1 , виданого ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво», згідно з яким працівник пройшов навчання і виявив потрібні знання.

Пунктом 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до ТД Замовник передбачив надання документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці. При цьому посвідчення від 15.01.2021 № 18 ОСОБА_1 підтверджує лише проходження навчання і виявлення знань, що не є підтвердженням правовідносин між ним як працівником та учасником. Водночас на виконання вимог пункту 1.2.1 розділу 1.2 Додатку 2 до ТД, надаючи копію трудової книжки, учасник повинен надати і копію наказу про призначення на посаду.Оглядаючи долучену копію трудової книжки, колегія суддів звертає увагу на відсутність печатки на засвідчення факту початку виникнення трудових відносин працівника з ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво». Колегія суддів вважає, що позивач повинен був довести факт наявності трудових правовідносин, долучаючи, в першу чергу, наказ про прийнятття на роботу найманого працівника.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енергетично- дорожнє будівництво» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, та допустив його до аукціону.

Крім того, слід звернути увагу суду, що відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону № 922 у ТД зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998, затверджено перелік формальних помилок.

Відповідно до пункту 2 розділу 5 ТД передбачено перелік формальних помилок.

Колегія суддів вважає, що ненадання учасником ТОВ «Енергетично-дорожнє будівництво» копії наказу про призначення на посаду машиніста бульдозера ОСОБА_1 (документ, який підтверджуює наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці) не відноситься до формальних помилок, перелік яких передбачено пунктом 2 розділу 5 ТД.

Відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Законом України «Про публічні закупівлі» покладено на орган державного фінансового контролю обов`язково зазначати зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель, а замовнику даним законом та висновком про результати моніторингу публічної закупівлі надано право вибору одного із варіантів поведінки, передбачених у абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Додатково замовник, у разі виникнення будь-яких питань з приводу висновку про результати моніторингу закупівлі, відповідно до абз. 1 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2021-05-18-006054-с від 30.12.2021, відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону, в якому зазначено опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Південним офісом відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 та абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» надано позивачу законодавчо встановлені варіанти поведінки: зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому, розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Закону і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції щодо порушення прав позивача при винесенні спірного Висновку. Позивачем не представлено жодних доказів на доведення того, що відповідачем, при реалізації встановлених повноважень, порушено право позивача на час оприлюднення Висновку про результати моніторингу.

З викладеного слідує, що складення Південним офісом Держаудитслужби висновку про результати моніторингу закупівлі, який доводить до відома Замовника результат проведеного аналізу дотриманого ним законодавства у сфері публічних закупівель, не тягне негативних наслідків для позивача.

Оскаржуваний Висновок за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-05-18-006054-с від 30.12.2021, прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем вимоги не підлягають до задоволення, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям колегією суддів нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції слід скасувати та прийняти нову постанову якою у задоволенні позовних вимог відмовити.

Керуючись статтями ч.4 ст.229, 241, 243, 308, 311, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 11 липня 2022 року у справі № 460/831/22 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Т. В. Онишкевич
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 09 лютого 2023 року