Справа № 300/6959/21
Суддя: Шевцова Н.В.
Дата ухвалення: 2023-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Київ

справа №300/6959/21

адміністративне провадження № К/990/20147/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №300/6959/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року, ухвалене у складі судді Микитюка Р. В.,

та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Кухтея Р. В., суддів Носа С. П., Обрізка І. М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія), Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі - Спеціалізована прокуратура), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року №690-к;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України;

1.4. стягнути із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;

1.5. звернути до негайного виконання рішення;

1.6. встановити судовий контроль за виконанням судового рішення в адміністративній справі за даним позовом шляхом подання відповідачем протягом 10 днів з моменту ухвалення рішення звіту про його виконання.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувані рішення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки законодавчий припис, якими керувались відповідачі у справі, є дискримінаційним, суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.

2.1. Окрім цього, позивач зазначив, що іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводився в період його перебування в хворобливому стані, що підтверджується довідкою 1526/3274 від 04.11.2020. Під час проходження тестування позивач звертався до Головного військово-медичного клінічного центру Червоної зірки "ГВКГ", де лікарі постановили діагноз "Гіпертрофічна хвороба 1 ступеня, гіпертрофічний криз" та надано звільнення від проходження службових обов`язків. Однак, позивач враховуючи факт, що у разі неявки на тестування - реєстрація якого розпочалась з 10 год. 10 хв. по 10 год. 55 хв., рахуватися таким, що не успішно склав тест, позивач вирішив незважаючи на своє погане самопочуття все ж таки здавати тестування.

2.2. Позивач звернувся відразу із заявою до Першої кадрової комісії з проханням врахувати стан його здоров`я на момент здачі іспиту та надати можливість для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. За результатами розгляду вказаної заяви на електронну адресу позивача надійшов лист від 23.11.2020 року, в якому зазначено про те, що його заяву задоволено та вирішено призначити нову дату складання іспиту про дату та час проведення якого повідомлять відповідно до Порядку.

2.3. Позивач вважає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №170 та похідний від нього наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 №690-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури, протиправними, оскільки вони прийняті всупереч рішення попередньої комісії щодо позивача без його скасування.

3. Від Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного гарнізону надійшов відзив на позовну заяву, у якому представник відповідача не визнає позов та просить відмовити у його задоволенні. Зокрема, пояснив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому випадку, він мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок проходження прокурорами атестації, чого останнім зроблено не було.

3.1. Законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову проходження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавством з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

3.2. З огляду на викладене, відповідач вважає, що оскаржувані рішення видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України.

5. 08 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, підтвердив, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлений та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації буде звільнений з посади.

6. Позивачем успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

7. 04 листопада 2020 року за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 83 балів, що є менше від прохідного балу для успішного складання іспиту (93), у зв`язку з чим його не було допущено до проходження наступного етапу атестації.

8. 05 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії (уповноважений орган на момент здавання іспиту) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту він погано себе почував.

9. Протоколом №12 від 20 листопада 2020 року засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)(далі - Першої кадрової комісії) було прийнято рішення за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 про перездачу іспиту, згідно з яким відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені ним причини могли негативно вплинути та об`єктивний результат його тестування.

10. Вказане рішення у подальшому не оскаржувалось та не скасовувалось.

11. Згідно з листом Першої кадрової комісії, комісією було вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

12. Надалі, наказом Генерального прокурора України №239 від 22.07.2021 утворено П`ятнадцяту кадрову комісію.

13. Після припинення діяльності Першої кадрової комісії, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення про не включення ОСОБА_1 до плану графіку та про неуспішне проходження ним атестації, на підставі яких у подальшому прийнято рішення №170 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурорами атестації».

14. На підставі вказаного рішення наказом керівника Спеціалізованої прокуратури №690-к від 23.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

15. 16 лютого 2022 року рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року, позов задоволено.

15.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №170 від 13.09.2021.

15.2. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 №690к.

15.3. Поновлено ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України з 30.10.2021.

15.4. Стягнуто з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (, вул. Клепарівська, 20, м. Львів, 79007) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, з 30 жовтня 2021 року по 16 лютого 2022 року в розмірі 77 349 (сімдесят сім тисяч триста сорок дев`ять) гривень 65 копійок з утриманням з цієї суми податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.

16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оспорюване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії є протиправним з огляду на те, що Перша кадрова комісія, визнавши наявність у позивача причин, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування, дійшла висновку про наявність підстав для перездачі ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тоді як П`ятнадцята кадрова комісія, не вбачаючи таких підстав та не скасовуючи попередні рішення Першої кадрової комісії, нівелювала законні очікування позивача щодо перездачі іспиту, тим самим проявила непослідовність та не передбачуваність, що суперечить змісту принципам належного урядування та правової визначеності, які є невід`ємною складовою верховенства права.

16.1. Враховуючи те, протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №170 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації", визнанню протиправним та скасуванню підлягає наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року, №690-к, яким позивача звільнено із займаної посади та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІV. Касаційне оскарження

17. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора подано касаційну скаргу, яку зареєстровані у Верховному Суді 02 серпня 2022 року.

18. В касаційній скарзі скаржником зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

18.1. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідач зазначає, що на даний час відсутні позиції Верховного Суду у справах з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу), що у відповідності до пункту З частини четвертої статті 328 КАС України є підставою для касаційного оскарження рішень судів.

18.2. Скаржником зазначено про необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування:

18.2.1. пункту 9 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону 113-ІХ - щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і визначення результатів іспиту на загальні здібності, передбачених Порядком проходження прокурорам и атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу першого, пункту 2 розділу п`ятого цього Порядку;

18.2.2. пункту 16 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті правової оцінки ї тлумачення правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);

18.2.3. пункту 17 розділу другого "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України Закону №113-ІХ - в контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації .прокурора рішення про неуспішне проходження атестації у випадку наявності особливостей оцінювання результату іспиту позивача.

19. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

20. Касаційна скарга відповідача містить клопотання про розгляд справи за участю його представника.

21. 09 серпня 2022 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора у зв`язку з доведенням наявності підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України. Матеріали адміністративної справи №300/6959/21 витребувано з Івано-Франківського окружного адміністративного суду.

22. 17 серпня 2022 року справа №300/6959/21 надійшла до Верховного Суду.

23. Відзиви від учасників справи на касаційну скаргу відповідача не надходили, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій в касаційному порядку.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

24. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

25. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

26. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

27. Відповідно до статті 4 Закону «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

28. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

29. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

30. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

31. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

32. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

33. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

34. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

35. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

36. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

37. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

38. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

39. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

40. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

41. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

42. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

43. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

44. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

45. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

46. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

47. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

48. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VІ. Позиція Верховного Суду

49. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

50. Спір у цій справі стосується правомірності звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України відповідно до наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року №690-к на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №170 від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження прокурором атестації.

51. У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судами попередніх інстанцій установлено, що за результатом проходження 04 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 83 бали, що є меншим прохідного балу для успішного складання іспиту. При цьому, позивач на наступний день після іспиту звернувся до Першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження цього етапу атестації, у якій зазначив про хоробливий стан під час проходження атестації (погане самопочуття через гіпертонічну хворобу).

52. Рішенням Першої кадрової комісії, оформленим протоколом від 20 листопада 2020 року №12, вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зазначивши, що існують обставини, які могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

53. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №170 ОСОБА_1 не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації і є таким, що не успішно пройшов атестацію.

54. Необхідно враховувати, що після подання касаційної скарги у цій справі Верховний Суд ухвалив постанову від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а за аналогічних фактичних обставин справи і правового регулювання спірних відносин. Так, спір у справі № 600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

55. У розрізі встановлених обставин справи № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

56. Проаналізувавши наведені положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора , яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

57. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Першої] (щодо позивача) було безпідставне.

58. У розрізі обставин цієї справи Верховний Суд також констатує, що обставин, які б мали наслідком призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у ній не було, оскільки позивач, оцінивши свій стан здоров`я як такий, що дає йому можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

59. Тому рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 14 за наслідками розгляду заяви позивача є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним. З огляду на вказане колегія суддів не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

60. З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

61. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновок суду апеляційної інстанції щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

62. Аналогічний правовий висновок викладений також у постанові Верховного Суду від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

63. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

64. Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість 83 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

65. За наявності відповідного рішення кадрової комісії 13 вересня 2021 року № 170 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23 жовтня 2021 року №690-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Івано-Франківського гарнізону Західного регіону України виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

66. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

67. Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржника про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

68. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційних скарг, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційної скарги, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

69. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

70. Переглянувши відповідно до статті 341 КАС України судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши на положення статті 351 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння.

71. З огляду на наведені мотиви, оскаржені судові рішення в цій справі підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

72. Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 11 серпня 2022 року зупинено виконання рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі №300/6959/21 у частині стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь позивача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30 жовтня 2021 року по 16 лютого 2022 року у розмірі 77 349 (сімдесят сім тисяч триста сорок дев`ять) гривень 65 копійок до закінчення касаційного провадження.

73. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, тому Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

V. Судові витрати

74. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року у справі №300/6959/21 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська