Справа № 480/6819/22
Суддя: С.М. Глазько
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
07 лютого 2023 року Справа № 480/6819/22
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Глазька С.М., розглянувши в порядку спрощеного провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Виконавчий комітет Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми", в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2022-09-09-000039 від 28.09.2022 закупівлі за кодом ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) ідентифікатор UА-2021-12-24-008058-с, проведеної виконавчим комітетом Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області шляхом застосування переговорної процедури.
Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідач, приймаючи оскаржуваний висновок, не врахував, що позивач є покупцем товару /послуги - Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг), єдиним постачальником якої є Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми". У зв`язку з викладеним позивач стверджує, що він мав право на застосування переговорної процедури для відповідного придбання.
Ухвалою суду відкрито провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, надіслав на адресу суду відзив, у якому зазначає, що здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, у т.ч. електричної енергії споживачами, які є замовниками, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі відкритими торгами. Переговорна процедура застосовується як виняток у вичерпному переліку випадків. Станом на 03.12.2021 нові ліцензії на постачання електричної енергії споживачу отримало 12 суб`єкти господарювання. Здійснення закупівлі електричної енергії як товару споживачами, які є замовниками, має здійснюватися за основною процедурою закупівлі відкриті торги, однак у порушення вищезазначеного порядку позивачем здійснено закупівлю електричної енергії шляхом переговорної процедури її закупівлі (універсальна послуга). Отже, відповідач вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі є правомірним, а позов задоволенню не підлягає.
Дослідивши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи та об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
З матеріалів справи судом встановлено, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Виконавчий комітет Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області предмету закупівлі: «09310000-5 Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) ідентифікатор UA-2021-12-24- 008058-с».
За наслідками проведеного моніторингу закупівлі Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2022, яким встановлено, що позивачем, як замовником, не обґрунтовано наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі та протиправно застосовано переговорну процедуру закупівлі товару « Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг)», без проведення відкритих торгів.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано, що відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно із статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Частиною сьомою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Відповідно до частин першої та другої статті 13 згаданого Закону закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.
Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Згідно із пунктом 18 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Умови застосування переговорної процедури закупівлі визначені в статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, частиною першою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків: предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання; укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу; відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником; існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності; укладення договору з постачальником «останньої надії» на постачання електричної енергії або природного газу.
Згідно із частинами четвертою-п`ятою статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Із матеріалів справи судом встановлено, що Виконавчим комітетом Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області при закупівлі електричної енергії (універсальна послуга) застосовано переговорну процедуру, оскільки ТОВ «Енера Суми» на території об`єктів позивача у Сумській області - є єдиним постачальником відповідної послуги.
Статтею 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що електропостачальник - суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу (п. 30); постачальник універсальної послуги - визначений відповідно до цього Закону електропостачальник, який виконує зобов`язання щодо надання універсальної послуги (п. 67); універсальна послуга - постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України (п. 93).
Відповідно до пункту 93 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» універсальна послуга постачання електричної енергії побутовим та малим непобутовим споживачам, що гарантує їхні права бути забезпеченими електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до цього Закону, на всій території України.
Згідно із пунктом 42 частини першої статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» малий непобутовий споживач - споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт.
Судом із матеріалів справи встановлено, що відповідно до протоколу переговорів між Виконавчим комітетом Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області та ТОВ "Енера Суми" від 24.12.2021, позивач має 42 об`єкта, жодний із яких не перевищує 50 кВт (вказане не заперечується відповідачем), тому позивач відповідає критеріям «малого непобутового споживача».
Таким чином, у розумінні Закону України «Про ринок електричної енергії», позивач відноситься до малих непобутових споживачів та має право бути забезпеченим електричною енергією визначеної якості на умовах, визначених відповідно до статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії», а саме на умовах універсальної послуги.
Згідно Переліку постачальників універсальних послуг на закріпленій території, затвердженого постановою НКРЕКП від 26.10.2018 №1268 «Про затвердження Методичних рекомендацій щодо передачі даних побутових та малих не побутових споживачів постачальнику електричної енергії, на якого відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» покладається виконання функції універсальної послуги на закріпленій території», ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» визначене єдиним постачальником універсальних послуг на території Сумської області.
Отже, електричну енергію на умовах універсальної послуги на території Сумської області може бути надано лише одним суб`єктом господарювання постачальником універсальних послуг, а саме ТОВ «ЕНЕРА СУМИ».
Доводи відповідача про те, що ТОВ «ЕНЕРА СУМИ» відсутнє у переліку природних монополій, а тому на території Сумської області існує конкуренція на ринку постачання електричної енергії, що підтверджується фактами видачі ліцензій на постачання електричної енергії з іншим постачальникам електричної енергії не приймається судом до уваги, оскільки за змістом Закону України «Про ринок електричної енергії», електрична енергія може виступати в якості окремого товару або в якості універсальної послуги, однак у випадку закупівлі електричної енергії як універсальної послуги, що і має місце в даному спорі, замовник має право укласти відповідний договір лише з постачальником універсальної послуги, навіть якщо існують інші постачальники електричної енергії, які не мають статусу постачальника універсальної послуги.
Таким чином, суд дійшов висновку про наявність у Виконавчого комітету Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області правових підстав для застосування ним переговорної процедури та дійшов висновку про можливість закупівлі електричної енергії у єдиного постачальника універсальної послуги на території Сумської області ТОВ «Енера Суми», що не суперечить приписам Закону України «Про ринок електричної енергії».
Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.
Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Обираючи такий спосіб усунення порушень, відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.
Частина друга ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.
Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону №922-VIII: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.
Підстави для зміни або розірвання договору вказані в ст.651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.
Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.
Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.
Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору публічної закупівлі.
Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову у вище вказаній частині.
Разом з тим відповідач, у відзиві на позовну заяву, звертає увагу суду, що моніторингом закупівлі, окрім вище виявлених порушень у сфері публічних закупівель, допущених позивачем, а саме: порушення останнім вимог норм пункту 8 частини шостої статті 40, пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, також встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено, позивачем порушення не допущені». Відповідно до позовної заяви, зміст оскаржуваного висновку у цій частині позивачем не оспорюється.
Разом з тим, позивач заявляє необґрунтовану вимогу щодо визнання спірного висновку протиправним та його повного скасування, оскільки ніяким чином не аргументує позицію щодо необхідності скасування згаданого висновку у частині встановлених відповідачем фактів дотримання Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Суд звертає увагу, що позивачу підлягає відшкодуванню 100% сплаченого ним судового збору, оскільки відповідно до змісту обґрунтування позовних вимог вони задоволенні у повному обсязі і виключно факт не точності викладу позовної вимоги зумовив суд задовольнити позовні вимоги частково, але фактично повність відновивши порушене право позивача, за захистом якого він звернувся до суду.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Позовні вимоги Виконавчого комітету Бочечківської сільської ради Конотопського району Сумської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу UA-М-2022-09-09-000039 від 28.09.2022 закупівлі за кодом ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія (постачання електричної енергії постачальником універсальних послуг) ідентифікатор UА-2021-12-24-008058-с в частині встановлення не дотримання законодавства у сфері публічних закупівель (встановлено порушення пункту 8 частини шостої статті 40, пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922) та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У задоволенні інших вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.М. Глазько