Справа № 160/19451/22
Суддя: Парненко Вікторія Станіславівна
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Парненко В.С.,
розглянувши в письмовому провадженні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку, -
06.12.2022 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (відповідач-2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (код ЄДРПОУ ВП 40913637) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000650-с від 23.11.2022.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком, зазначаючи, що на порушення вимог ч.1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» відповідачем проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Позивач вказує, що не допускав порушень вимог частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та визначив спосіб документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону, а саме шляхом надання замовнику відповідних документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель. Відповідач не встановив фактів непідтвердження переможцем торгів, відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону. Звернень фізичних/юридичних осіб за роз`ясненнями щодо даної тендерної документації до замовника не було. Отже, Замовник не допускав порушень вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що зауваження відповідача є надмірно формальним, відповідач не встановив фактів порушення позивачем вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», натомість відповідач лише має зауваження виключно до стилю викладення замовником пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації». Разом з цим, ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко встановлює строки продовження подання тендерних пропозицій, і замовник позбавлений можливості змінювати строки, що встановлені Законом. Висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, «вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації» не є конкретним заходом усунення порушень. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.
Частиною 2 ст. 257 КАС України встановлено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 261 КАС України, відзив подається протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення відповідачу ухвали про відкриття провадження у справі. Позивач має право подати до суду відповідь на відзив, а відповідач - заперечення протягом строків, встановлених судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.
У відповідності до ч.1 ст. 262 КАС України, розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи за правилами загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.12.2022 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін.
В ухвалі суду від 08.12.2022 залучено:
Ухвалою суду від 08.12.2022 третій особі Товариству з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» було надано строк для подання пояснень на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Адміністративний позов та копія ухвали від 08.12.2022 отримані Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» в системі «Електронний суд» 08.12.2022, що підтверджується довідками про доставку електронного листа.
Відповідно до ч. 7 ст. 18 КАС України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
З аналізу наведених норм законодавства встановлено, що у випадку реєстрації учасника судового процесу в системі «Електронний суд», суд повідомляє вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі.
Суд вважає третю особу належним чином повідомленою про можливість подання пояснень у зазначені строки та належним чином повідомленою про судовий розгляд справи.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Судом встановлено та з матеріалів справи встановлено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було проведено відкриті торги на закупівлю послуг ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
Переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», та 03.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (виконавець) укладено договір №378б про закупівлю послуг за публічні кошти, найменування послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра.
Відповідно до п. 10.1 договір набирає чинності з дати укладання та діє до 31.12.2022, а в частині розрахунків до повного їх виконання.
З метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба відповідно до листа від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком.
Відповідно до наданого переліку доручено Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000650-с очікуваною вартістю 2094447,75 грн.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області розпочато здійснення моніторингу закупівель відповідно до наказу від 16.11.2022 №47-з «Про початок моніторингу закупівель».
За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2021-12-04-000650-с відповідачем було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2022, який затверджено начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області та оприлюднено в електронній системі закупівель.
Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлені наступні порушення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 04.12.2021, тендерну документацію, із змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи від 10.12.2021, протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 за №31, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5», повідомлення про намір укласти договір від 22.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 за №3786, додаткові угоди до договору від 13.05.2022 за №1, від 11.08.2022 за №2, від 13.09.2022 за №3, пояснення замовника від 17.11.2022, отримане через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації вимогам Закону, а саме:
- на порушення вимог частин третьої та шостої статті 17 Закону, пункту 2 частини другої статті 22 Закону, замовник у тендерній документації не визначив для переможця торгів способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону;
- в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено: «У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що не відповідає вимогам частини другої статті 24 Закону, а саме: «У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру».
За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про публічну закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Контракт продрезерв 5», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області зобов`язало здійснити заходи щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття відповідних заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).
Згідно зі статтею 1 цього Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (надалі, також - Закон №922- VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.
Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.
Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.
Відповідно до п.3 розділу 3 Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".
Верховний Суд в постановах від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та від 30.06.2020 у справі №300/938/19 наголошує на тому, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена Законом України «Про публічні закупівлі».
Стосовно доводів позивача про відсутність територіальної юрисдикції Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на проведення моніторингу закупівлі за місцезнаходженням замовника та переможця процедури закупівлі у м. Дніпрі, суд зазначає наступне.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Західний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п.9 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Згідно з п.7 розділу І Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 № 319 (у редакції наказу Державної аудиторської служби України від 26.12.2019 № 366 та наказу від 04.09.2020 №250) підрозділи центрального апарату Держаудитслужби, уповноважені здійснювати моніторинг процедури закупівлі, проводять моніторинг процедури закупівлі у замовників незалежно від їх територіальної приналежності.
Офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі:
- за власною ініціативою у тих замовників, що розташовані на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці;
- за дорученням Держаудитслужби у замовників незалежно від їх територіальної приналежності.
Як було встановлено судом, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба відповідно до листа від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком.
Відповідно до наданого переліку доручено Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі UА-2021-12-04-000650-с очікуваною вартістю 2094447,75 грн.
На підставі виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області розпочато здійснення моніторингу закупівель відповідно до наказу від 16.11.2022 №47-з «Про початок моніторингу закупівель».
Таким чином, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області при проведенні моніторингу закупівлю діяло у відповідності до наданих повноважень Державною аудиторською службою України в порядку, передбаченому п.7 розділу І Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 № 319.
Відтак, твердження позивача про відсутність територіальної юрисдикції Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області на проведення моніторингу закупівлі за місцезнаходженням замовника та переможця процедури закупівлі у м. Дніпрі, не відповідають встановленому порядку моніторингу процедури закупівлі, та не є підставою для визнання проведеної процедури моніторингу закупівлі протиправною.
Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення замовником вимог частин третьої та шостої статті 17 Закону, пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме замовник у тендерній документації не визначив для переможця торгів способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлені вимоги до тендерної документації.
Зокрема, тендерна документація повинна містити: п.2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно що ч.3 ст.22 цього Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.
Відповідно до ч.4 ст.22 цього Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до ст.1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Таким чином, учасник надає документи, інформацію тощо, що вимагались тендерною документацією.
Відповідно до п. 5, 6, 12 і 13 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Відповідно до ч.3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Згідно з ч.5 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Згідно з ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених ст. 17 вказаного Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
В той же час відповідно до п.3 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій є ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Отже, переможець процедури закупівлі повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII, виключно у спосіб, зазначений в тендерній документації, яка складається замовником з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та інших Законів України.
З аналізу наведених норм судом встановлено, що замовник закупівлі має визначити спосіб надання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII.
Судом проаналізовано тендерну документацію по процедурі «відкриті торги» на закупівлю послуг ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), та встановлено, що тендерна документація має додаток 2 «документи, що вимагаються від учасників для підтвердження інформації про відсутність підстав відмови їм в участі у процедурі закупівлі, передбачених ст. 17 Закону».
Вказаний додаток 2 стосується учасників процедури закупівлі, однак містить посилання на ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Замовник закупівлі, тобто позивачем, скопійовано ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» без зазначення та конкретизації, які саме документи не надати переможець процедури закупівлі.
Суд зазначає, що посилання на ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з визначенням про оприлюднення документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першою та частиною другою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель, не є визначенням способу виконання відповідної вимоги.
Як вже зазначалось судом вище відповідно до п. 5, 6, 12 і 13 ч.1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Отже вказана норма не містить переліку документів, які має надати переможець закупівлі для підтвердження відсутності визначених обставин: чи це довідки від уповноважених органів державної влади, чи це пояснення переможця процедури закупівлі, викладені у вільному форматі тощо, а містить лише застереження щодо учасника, а в подальшому й переможця процедури закупівлі.
З огляду на відсутність чітко визначеного переліку документів щодо обставин, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першою та частиною другою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідний перелік має визначити замовник в тендерній документації.
Проаналізована судом тендерна документація не містить переліку відповідних документів, тобто не містить способу підтвердження відсутності обставин, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи, що у відповідності до п.3 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII однією з підстав для відхилення тендерних пропозицій є ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, визначення замовником закупівлі способу підтвердження відсутності обставин (переліку документів), передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», є обов`язковою умовою тендерної документації, оскільки тягне за собою відхилення тендерної пропозиції.
Відтак судом підтверджені висновки відповідачів, викладені в оскаржуваному висновку щодо відсутності в тендерній документації способу документального підтвердження для переможця торгів відсутності обставин (переліку документів), передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першою ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
Отже в цій частині оскаржуваний висновок не підлягає скасуванню.
Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення замовником в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено: «У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що не відповідає вимогам частини другої статті 24 Закону, а саме: «У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру», суд зазначає наступне.
Відповідно до ч.2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.
Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.
У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.
Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.
Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.
Отже ч.2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» містить імперативну норму, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.
При цьому в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено: «У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів».
Отже тендерна документація має бути складена у чіткій відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд зазначає, що статтею 164-14 КУпАП встановлено відповідальність за складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону - тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Той факт, що в межах закупівлі, що розглядається судом учасники не звертались за роз`ясненням не спростовує факт наявності пункту, який суперечить ч.2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відповідачем в оскаржуваному висновку правомірно встановлено порушення позивачем вимог щодо складання тендерної документації.
Стосовно доводів позивача в частині того, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922, у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку (частини 8 статті 8 Закону № 922).
Проте, доказів звернення до відповідача за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань позивачем суду не надано.
Суд зазначає, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано на необхідність здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та надано можливість самостійно та добровільно у разі погодження із виявленими порушеннями усунути їх, обравши такий дієвий спосіб, який максимально захищав би інтереси позивача. Та обставина, що висновок про результати моніторингу закупівлі не містить для позивача конкретного заходу, яких позивачу слід вжити для усунення виявлених порушень, не може бути підставою для визнання оскаржуваного висновку протиправним.
За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000650-с від 23.11.2022, або порушення процедури проведення моніторингу, а тому висновок є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідачі виконали покладені на них ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язки, а саме довели правомірність рішення, чим спростували твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно з ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 241-246, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.С.Парненко