Справа № 280/8717/20
Суддя: Сацький Роман Вікторович
Дата ухвалення: 2023-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

31 січня 2023 року 12 год. 53 хв.Справа № 280/8717/20 СН/280/32/22 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Сацького Р.В., за участі секретаря судового засідання Демченко А.Е. та сторін

від позивача: Лянгасова Ю.А.,

від відповідача: не прибув

від третьої особи: адвокат Попов Є.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Запорізькій області

до Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - OZALTIN INSAAT TICARET VE SANAYI ANONIM SIRKETI - представництво в Україні АТ "ОЗАЛТИН ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШІРКЕТІ"

про визнання протиправним та скасування висновку.

ВСТАНОВИВ:

01.12.2020 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (далі позивач) до Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Акціонерне товариство "OЗAЛTИН IНШААT TIДЖAРET ВE СAНАЇ AНOНIM ШІРКЕТI" (OZALTIN INSAAT TICARET VE SANAYI ANONIM SIRKETI) - представництво в Україні "ОЗАЛТИН ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШІРКЕТІ" (далі по тексту - третя особа, АТ "OЗAЛTИН"), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-10-001243-c, яка проведена Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що за результатами моніторингу закупівлі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області відповідачем 09.11.2020 опубліковано оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі. Позивач вважає вказаний висновок відповідача необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства та порушує права та законні інтереси позивача, посилаючись на те, що при здійсненні процедури закупівлі позивач повністю дотримався вимог законодавства України.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року позовну заяву Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задоволено.

Визнано протиправним та скасувано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-10-001243-c.

Стягнуто на користь Служби автомобільних доріг у Запорізькій області понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 коп) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П.Корольова, 12, ).

29 червня 2021 року постановою Третього апеляційного адміністративного суду Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишено без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року у справі № 280/8717/20 без змін.

06 жовтня 2022 року постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнено частково.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 25 лютого 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2021 року у справі № 280/8717/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до Запорізького окружного адміністративного суду.

25 жовтня 2022 року матеріали вищезазначеної справи надійшли до Запорізького окружного адміністративного суду та в порядку статті 31 КАС України була розподілена на суддю Запорізького окружного адміністративного суду Сацького Р.В.

01 листопада 2022 р. ухвалою суду суддею Сацьким Р. справу прийнято до провадження, призначено підготовче засідання на 27 грудня 2022 року об 11 год. 00 хв.

27 грудня 2022 р. ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 31 січня 2023 р. об 11 год. 00 хв.

31 січня 2023 р. ухвалою суду закрито підготовче провадження, призначено судове засідання на 31 січня 2023 року.

22.12.2020 представником відповідача надано відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог, оскільки при винесенні оскаржуваного висновку Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області діяв з дотриманням норм чинного законодавства України.

27 грудня 2022 року ухвалою суду залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Акціонерне товариство "OЗAЛTИН IНШААT TIДЖAРET ВE СAНАЇ AНOНIM ШІРКЕТI - представництво в Україні "ОЗАЛТИН ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШІРКЕТІ"

23 січня 2023 р. за вх. №3660 від представника третьої особи до суду надійшли письмові пояснення по справі, в яких представник просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. Зокрема, представник в письмових поясненнях зазначає, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Крім того, представник у поясненнях вказує, що 09 листопада 2021 р. строк дії договору №460-20 закінчився, договірні обов`язки за вказаним договором виконані Позивачем і Третьою особою у повному обсязі, як наслідок зобов`язання за цим договором припинилися виконанням, проведеним належним чином.

Крім того, учасники справи, користуючись своїми процесуальними правами, направили на адресу суду відповідь на відзив та заперечення на відповідь на відзив, згідно яких кожен з учасників конкретизував та підтримав висловлену раніше у своїх заявах по суті справи позицію.

У відкритому судовому засіданні 31 січня 2023 року представники позивача та третьої особи надали усні пояснення, просили суд позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судове засідання 31 січня 2023 року не прибув. 20 січня 2023 року за вх. №3379 надіслав до суду клопотання, в якому просить суд - розглянути справу без участі представника Управління в письмовому провадженні за наявними у справі документами, враховуючи територіальну віддаленість Управління, введений в Україні військовий стан, а також нестабільне постачання електричної енергії.

Заслухавши пояснення учасників розгляду справи, позглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, судом встановлено наступне.

Листом від 14.09.2020 № 003100-18/4824-2020 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі за номером UА-2020-02-10-001243-с.

Відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.10.2020 № 71, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», з 19.10.2020 по 09.11.2020 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта на ділянці: км 378+220-км 405+091 (45233142-6 Ремонт доріг)» за номером UА -2020-02-10-001243-С, здійсненої Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 09.11.2020, затвердженому начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 09.11.2020, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12.11.2020.

Позивач не погодившись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09.11.2020 про результати моніторингу закупівлі UА- -2020-02-10-001243-С звернувся до суду з даним позовом.

Вирішуючи даний спір по суті, суд виходить з наступних міркувань.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абз. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відповідності до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику усфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дію.

При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

дані автоматичних індикаторів ризиків;

інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 9 цього Закону.

Згідно ч. 6 ст. ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами процедури моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, у складі Північного офісу Держаудитслужби (надалі по тексту - Офіс) утворюються структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно- територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Разом з тим, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Судом встановлено, що відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 15.10.2020 № 71, на підставі п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», з 19.10.2020 по 09.11.2020 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення М-18 Харків-Сімферополь-Алушта-Ялта на ділянці: км 378+220-км 405+091 (45233142-6 Ремонт доріг)» за номером UА -2020-02-10-001243-С, здійсненої Службою автомобільних доріг у Запорізькій області.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку від 09.11.2020, затвердженому начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 09.11.2020, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 12.11.2020.

Як зазначено у висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09.11.2020: «За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення установлено порушення вимог абзацу 3 частини 1 статті 10 та частини 2 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлі установлено порушення вимог абзацу 9 частини 1 статті 10 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерних пропозицій учасників AT «ОЗАЛТИН», TOB «Автомагістраль-Південь» та TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено».

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника - Акціонерного товариства "OЗAЛTИН IНШААT TIДЖAРET ВE СAНАЇ AНOНIM ШІРКЕТI" - представництво в Україні - "ОЗАЛТИН ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШІРКЕТІ" вимогам встановленим в тендерній документації суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації позивача, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання довідки за формою згідно таблиці 1.6, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, позивачем встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, копію аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору та копію(і) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), виданого(их) не раніше дати оголошення, у якому(-их) обов 'язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Разом з тим, пунктом 3 Додатку № 1 тендерної документації позивача, встановлено умову, що аналогічним вважається договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення І, II чи III категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, який має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Враховуючи викладене, в тендерній документації позивача поставлена вимога щодо надання аналогічних договорів на виконання робіт саме укладених протягом останніх 3-х років від дати оголошення (10.02.2020) тобто, укладені не раніше 10.02.2017.

Відповідач зазначає, що моніторингом установлено, що учасник AT «ОЗАЛТИН» у складі тендерної пропозиції надав довідку про виконання аналогічних договорів від 20.03.2020 № 2020-510 (далі - Довідка № 510), яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів укладених 27.09.2010 за № 36095 та 25.01.2017 за № 03622, а також надав копії вказаних договорів, які укладені раніше, а ніж протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі, що не відповідає умовам пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації, а також надані у складі тендерної пропозиції учасника AT «ОЗАЛТИН» відгуки замовників за вищевказаними аналогічними договорами не відповідають умовам пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації.

Крім того, в рекомендаційному листі від 11.03.2020 № 14221, щодо аналогічного договору від 27.09.2010 № 36095, відсутня інформація щодо категорії автомобільної дороги, суми виконання договору, відсоток виконання договору від загальної ціни договору, а також відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору, чим не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці № 510, що не відповідає умовам пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації.

Проте, суд не погоджується із такими твердженнями відповідача та вважає за необхідне зазначити, що учасником закупівлі AT «ОЗАЛТИН» у складі тендерної пропозиції надав довідку про виконання аналогічних договорів від 20.03.2020 № 2020-510 (далі - Довідка № 510), яка містить інформацію про виконання аналогічних договорів від 27.09.2010 № 36095 та від 25.01.2017 № 03622, а також надав копії вказаних договорів. Згідно інформації з наведених договорів період будівництва для цих робіт становить 7 років для першого договору та 1200 днів для другого договору. А про точні строки виконання робіт свідчать надані Акт виконаних робіт та Список виконаних робіт, згідно яких ці будівництво за наведеними договорами було завершено 02.08.2019 та 23.11.2018 відповідно, тобто протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі (10.02.2020), що задовольняє умовам пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації.

Також, суд зазначає, що учасник AT «ОЗАЛТИН», будучи учасником - нерезидентом, у складі тендерної пропозиції подав листи-роз`яснення щодо аналогічних договорів, в яких зазначив посилання на аналоги документів, переведених с турецької мови щодо аналогічних договорів.

З огляду на вищезазначене, учасник AT «ОЗАЛТИН» задовольнив вимогам пункту 3 додатку №1 тендерної документації і замовник не мав підстав для відхилення пропозиції.

Стосовно подання учасником AT «ОЗАЛТИН» інформації про виконання аналогічного договору щодо категорії автомобільної дороги, суми виконання договору, відсоток виконання договору від загальної ціни договору, а також відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору, суд зазначає наступне.

Учасником закупівлі AT «ОЗАЛТИН» y своїй тендерній пропозиції надано рекомендаційний лист, в якому зазначено про успішність виконання будівельних робіт та передачі замовнику до експлуатації за аналогічним договором.

Також, учасник надав інформаційну довідку про виконання аналогічного договору в якій зазначено інформацію щодо категорії автомобільної дороги, суми виконання договору, відсоток виконання договору від загальної ціни договору.

Суд зазначає, що наведений учасник є нерезидентом України та відповідно до вимог тендерної документації, а саме п.п. 1.3 п. 1 розділу III учасник-нерезидент повинен надати зазначені у цій тендерній документації документи з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей учасник зареєстрований (аналоги документів). У разі подання аналогу документу або у разі відсутності такого документу та його аналогу учасник-нерезидент повинен додати до тендерної пропозиції пояснювальну записку із зазначенням назви документу/інформації, передбаченої тендерною документацією та назви аналогу документу або інформації про відсутність такого документу та його аналогу із зазначенням причин відсутності.

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

А також, згідно примітки до пункту 3 додатку №1 - У разі відсутності аналогів зазначених документів, Учасник нерезидент повинен надати довідку в довільній формі з поясненням щодо їх відсутності.

З огляду на вищезазначене, учасник AT «ОЗАЛТИН» задовольнив вимогам пункту 3 додатку №1 тендерної документації і замовник не мав підстав для відхилення пропозиції.

Стосовно подання учасником AT «ОЗАЛТИН» документального підтвердження наявності вищевказаних установок для забивання стояків бар`єрного огородження Kisan Road Barrier Install Machine 2013 (копії свідоцтв про реєстрацію, копії договорів лізингу, акти приймання-передачі та листи-підтвердження лізингодавця щодо не заперечення використання вищевказаних установок для забивання стояків бар`єрного огородження), суд зазначає, що документальне підтвердження про наявність установки для забивання стояків бар`єрного огородження «KiSAN ROAD BARRIER INSTALL MACHINE 2013», що зазначені у довідці №2020-500 пункти 99 та 100, завантажено у систему ДЗО під окремим файлом з назвою «Договорі про оренду обладнання» який підтверджують передачу даних установок «KiSAN ROAD BARRIER INSTALL MACHINE 2013» з усіма відповідними документами.

Судом встановлено, що замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника AT «ОЗАЛТИН».

Крім того, відповідач зазначає, що в ході проведеного моніторингу встановлено, також, що учасником AT «ОЗАЛТИН» на порушення вимог пункту 3 Додатку № 1 тендерної документації, у складі тендерної пропозиції учасника AT «ОЗАЛТИН» надано копію аналогічного договору від 27.09.2010 № 36095, що не містить вимог до проектування та будівництва автодоріг, які відповідно до пункту 32 статті 5 та статті 38 (г)-6 є додатком до вказаного договору, та копію аналогічного договору від 25.01.2017 № 03622, що не містить переліку необхідного обладнання для контролю якості робіт та умови досліджень, який у свою чергу згідно пункту 33.31 вказаного договору є його додатком.

Суд зазначає, що відповідно до 1.3 п.п. п. 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Учасник - нерезидент повинен надати зазначені у цій тендерній документації документи з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей учасник зареєстрований (аналоги документів). У разі подання аналогу документу або у разі відсутності такого документу та його аналогу учасник-нерезидент повинен додати до тендерної пропозиції пояснювальну записку із зазначенням назви документу/інформації, передбаченої тендерною документацією та назви аналогу документу або інформації про відсутність такого документу та його аналогу із зазначенням причин відсутності.

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

У складі тендерної документації учасник закупівлі AT «ОЗАЛТИН» надає Інформаційну довідку (Інформаційна довідка про Учасника.pdf) в якій вказано, що учасник є нерезидентом України.

Відповідно до вимог підпункту 3 Додатку № 1 тендерної документації Замовник на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг» Учасник повинен надати довідку за формою згідно Таблиці 1.6, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору, та на підтвердження інформації яка, викладена у довідці установив вимоги щодо надання наступних документів:

Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці 1.6.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:

- копiю(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору;

- акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдка (-ки) про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3);

- копію(ї) позитивного (их) відгуку (ів) замовника (ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов`язково має бути зазначено: дату його видачi, вихiдний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робiт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником не раніше дати оголошення закупівлі.

Аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення (міжнародні, національні чи регіональні) І, ІІ чи ІІІ категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі. Аналогічний договір має бути виконаний не менш, ніж на 85% від загальної ціни договору.

Учасником надано Інформаційну довідку про виконання аналогічного договору відповідно до таблиці 1.6 (Інфором.довідка аналог.дог (4).pdf), та на підтвердження інформації щодо переліку аналогічних договорів які вказані у довідці учасником надані аналогічні договори та акти виконаних робіт з урахуванням особливостей законодавства країни, в якій цей учасник зареєстрований, а саме:

нотаріально посвідчена копія «Договору № 36095 від 27.09.2010 відносно будівництва, експлуатації та передачі Автомагістралі ГЕБЗЕ-ОРГАНГАЗІ-ІЗМІР (включаючи дороги, що перетинають Ізмітську затоку і прилеглі дороги) відповідно до моделі «Будівництва, експлуатації та здачі»;

нотаріально посвідчена копія «Договір № 03622 від 25.01.2017 про будівельні роботи на ділянках км: 39+500-77+300 та км: 82+200-143+579 дороги АНТАЛЬЯ КОРКУТЕЛІ-СЬОГЮТ-2. БЬОЛГЕ ХУДУДУ (Аналог. договір_ДОГОВІР відносно буд-ва.pdf);

Акт виконаних робіт від 11.03.2020, переклад якого посвідчено нотаріально, відповідно до умов тендерної документації (Аналог.договір_АКТ ВИКОНАНИХ РОБІТ.pdf);

Акт прийняття передачі виконаних робіт від 11.03.2020 переклад якого посвідчено нотаріально, відповідно до умов тендерної документації (Аналог.договір_АКТ ПРИЙН.-ПЕРЕД.ВИКОН. РОБІТ.pdf);

Журнал будівельних робіт щодо виконаних робіт та підготовчих заходів у період з 09.02.2017 по 31.12.2019 (Аналог.договір_СПИСОК ВИКОНАНИХ РОБІТ.pdf).

Також, у складі тендерної пропозиції Учасника є листи - роз`яснення вих. № 2020-535 від 20.03.2020 та вих. № 2020-524 від 20.03.2020 стосовно підтвердження аналогічних договорів.

Судом встановлено, що на виконання вимог п. 7 розділу І, пп. 1.3 п. 1 розділу ІІІ, п. 3 додатку № 1, примітки до п. 3 додатку № 1 Тендерної документації Третя особа надала документальне підтвердження свого досвіду виконання аналогічного договору про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг з урахуванням особливостей законодавства її країни походження (Турецька Республіка).

Відповідно до частини першої статті 5 Закону «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. У свою чергу, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (пункт п`ятий частини першої статті 1 Закону).

Водночас, правовий статус іноземних юридичних осіб (нерезидентів) та порядок їх діяльності на території України не є предметом регулювання законодавства у сфері публічних закупівель.

Таким чином, комплексний аналіз чинного законодавства України дав підстави тендерному комітету, під час розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі, дійти обґрунтованого висновку, що з огляду на тендерну пропозицію AT «ОЗАЛТИН» свідчить про спроможність Учасника належним чином виконати договір про закупівлю у разі визнання його Замовником переможцем.

Крім того, 09 листопада 2021 року строк дії Договору №460-20 закінчився, договірні обов`язки за вказаним договором виконані Позивачем і Третьою особою у повному обсязі, як наслідок, зобов`язання за цим договором припинилися виконанням, проведеним належним чином.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника TOB «Автомагістраль-Південь» вимогам встановленим в тендерній документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог пункту 2 Додатку № 1 тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) за формою згідно таблиці 1.5, яка зокрема містить інформацію про найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвіду роботи на цій посаді в підприємстві (роки), та зазначенням виду трудових відносин (штатний / цивільно-правова угода).

На підтвердження інформації щодо наявності в учасників працівників, інформація щодо яких зазначена у вищевказаній довідці, від учасників у складі тендерної пропозиції, зокрема імперативно вимагалось надання копій трудових книжок та копій наказів про призначення на посаду, або надання копій цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору, або надання інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

В складі тендерної пропозиції TOB «Автомагістраль-Південь» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27.03.2020 № 0327/1.2.1-3, яка містить інформацію про наявність такого складу працівників, який повністю задовольняє вимогам пункту 2 додатку №1 тендерної документацій.

Також, як витікає з попереднього пункту, правовідносини учасника TOB «Автомагістраль- Південь» з працівниками є підтвердженими.

Отже, з огляду на вищезазначене, учасник TOB «Автомагістраль - Південь» підтвердив наявність обов`язкових працівників, задовольнивши вимоги пункту 2 додатку №1 тендерної документацій.

Відповідно до підпункту 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації, для підтвердження можливості надання послуг відповідно до проектної інформації, від учасників в складі тендерної пропозиції, імперативно вимагалось надання інформаційної довідки за формою згідно таблиці 1.1 про наявність асфальтобетонного (их) заводу (ів) із зазначенням типу (стаціонарний, мобільний, найменування, марка, модель).

На підтвердження інформації зазначеної у вищевказаній довідці, позивачем, зокрема встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників картки обліку основних засобів власника асфальтобетонного заводу (інвентарна картка за типовою формою № 03-6), що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Учасником закупівлі TOB «Автомагістраль-Південь» у своїй тендерній пропозиції надано картку обліку основних засобів за формою 03-6 на мобільний асфальтобетонний завод "MARINI XPRESS 2500" (« 1.1. Інформація про наявність обладнання» cm. 138), що не містить інформації про найменування заводу-виробника даного асфальтобетонного заводу, але згідно підпункту 1.4 пункту 1 розділу 3 тендерної документації така помилка не призводять до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при комплексному розгляді документів (інформації) можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності, та встановити, що помилка не навмисна і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Стосовно підтвердження учасником TOB «Автомагістраль-Південь» наявності правовідносин з відповідними працівниками у складі тендерної пропозиції.

Відповідно до статті 23 Кодексу законів про працю України (далі за текстом - КЗпП) трудовий договір може укладатися:

на невизначений строк (безстроковий трудовий договір);

на визначений строк, встановлений за погодженням сторін (строковий трудовий договір);

на час виконання певної роботи (строковий трудовий договір).

Відповідно до ст. 39-1 КЗпП строковий трудовий договір укладається у випадках, якщо трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами. Закінчення строку трудового договору тягне його припинення.

Частиною першою статті 39-1 КЗпП України передбачено, що коли після закінчення строку трудового договору (пп. 2, 3 ст. 23 КЗпП) трудові відносини фактично тривають, і жодна зі сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.

Також суд вважає за необхідне зазначити, що пунктом 2 статті 23 КЗпП передбачено можливість укладення трудового договору на будь-який строк, що встановлюється за погодженням сторін. Такі трудові договори називаються строковими. Якщо є законні підстави, їх можна як укладати під час прийняття на роботу, так і переукладати згодом. При цьому закон не обмежує права сторін трудового договору на визначення строку його дії.

Пунктом 3 статті 23 КЗпП допускається можливість укладати трудовий договір на час виконання певної роботи (як-от, виконання певних робіт під час будівництва об`єкта, переоснащення підприємства новим технічним обладнанням тощо).

Крім того, зазначена інформація підтверджується наданими скан-копіями трудових книжок з останніми записами щодо прийняття на роботу без інформації про звільнення. Крім того, в документах учасника окрім наказів про призначення на зазначених працівників, які мають кінцеві терміни, містяться накази про переведення на посади, які не мають термінів дії, тобто є безстроковими.

Враховуючи вищевикладене, Замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль - Південь».

Стосовно підтвердження учасником TOB «Автомагістраль-Південь» наявності обов`язкових працівників у потрібній кількості згідно з вимогами пункту 2 додатку №1 тендерної документації.

В складі тендерної пропозиції TOB «Автомагістраль-Південь» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 27.03.2020 № 0327/1.2.1-3, яка містить інформацію про наявність такого складу працівників, який повністю задовольняє вимогам пункту 2 додатку №1 тендерної документацій.

Також, як витікає з попереднього пункту, правовідносини учасника TOB «Автомагістраль - Південь» з працівниками є підтвердженими.

Отже, з огляду на вищезазначене, учасник TOB «Автомагістраль-Південь» підтвердив наявність обов`язкових працівників, задовольнивши вимоги пункту 2 додатку №1 тендерної документацій.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» вимогам встановленим в тендерній документації, суд зазначає наступне.

Пунктом 2 Додатку № 1 тендерної документації передбачено, що на підтвердження інформації щодо наявності в учасників інженерно-технічних працівників (інженери, виконроби, майстри, геодезисти та ін.), інформація щодо яких зазначена у довідці, від учасників у складі тендерної пропозиції, зокрема імперативно вимагалось надання скан-копій дипломів про закінчення учбових закладів, що підтверджують обов`язкову наявність у вказаних працівників вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом, експлуатаційним утриманням і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів.

На виконання вищевказаних вимог у складі тендерної пропозиції TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт від 26.03.2020 № 706/2 (надалі по тексту - Довідка № 706/2), в пунктах 1 - 3 якої зазначено інформацію про наявність 3-ох штатних інженерно-технічних працівників (майстрів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ), які будуть залучені до надання послуг.

Згідно з вимогами пункту 2 додатку №1 тендерної документації «Для інженерно- технічних працівників обов`язкова наявність вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією «будівельник», «інженер-будівельник» тощо за спеціальністю пов`язаною з будівництвом, експлуатаційним утримання і ремонтом автомобільних доріг, мостів і аеродромів, це може бути «Автомобільні дороги» тощо.»

Кваліфікації «технік механік», «інженер з транспорту» та «інженер - механік» відповідають критеріям, бо є спеціальностями пов`язаними з будівництвом, експлуатаційним утримання і ремонтом автомобільних доріг.

Отже, з огляду на вищезазначене учасник TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» підтвердив наявність відповідної освіти зазначених інженерно-технічних працівників, задовольнивши вимогам пункту 2 додатку №1 тенедерної документації і замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника TOB «Онур Конструкціон Інтернешнл».

Крім того, у складі тендерної пропозиції TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» надано інформаційну довідку про наявність асфальтобетонного заводу від 01.04.2020 № 796 (надалі по тексту - Довідка № 796) асфальтобетонного заводу «Marini Top Tower 3000 Р».

Однак відповідач зазначає, що у складі тендерної пропозиції TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» відсутня інвентарна картка обліку основних засобів за формою № 03-6 на вказаний вище асфальтобетонний завод, чим не підтверджено інформацію, зазначену у Довідці № 796, що не відповідає умовам підпункту 6.5 пункту 6 розділу 3 тендерної документації позивача.

Проте, суд вважає за необхідне зазначити, що учасником закупівлі TOB «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» у своїй тендерній пропозиції не надано карти обліку основних засобів за формою ОЗ-6 на мобільний асфальтобетонний завод «Marini Top Tower 3000 P» (« 11 Інформація про технічні якісні та кількісні характеристики»), але в тому ж документі на сторінці 37 є лист-пояснення, в якому зазначено, що вищевказаний асфальтобетонний завод було ввезено на митну територію України на умовах митного режиму «тимчасового ввезення», тому ця техніка знаходиться на 011 рахунку (позабалансовий рахунок підприємства), а в такому випадку інвентарна картка не ведеться, тобто учасником було пояснено відсутність даної інвентарної картки.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази у справі в їх сукупності та норми чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що, відповідно до частини першої статті 139 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246 та 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Запорізькій області до Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа - OZALTIN INSAAT TICARET VE SANAYI ANONIM SIRKETI - представництво в Україні АТ "ОЗАЛТИН ІНШААТ ТІДЖАРЕТ ВЕ САНАЇ АНОНІМ ШІРКЕТІ" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-02-10-001243-c.

Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Запорізькій області (69095, м. Запоріжжя, вул. Українська, 50, ) понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2102,00 грн (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12, ).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Адреси учасників розгляду справи:

позивач: Служба автомобільних доріг у Запорізькій області - 69095, м. Запоріжжя, вул. Українська, буд. 50, ;

відповідач: Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області - 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П.Корольова, 12, ;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - OZALTIN INSAAT TICARET VE SANAYI ANONIM SIRKETI - 03115, м. Київ, просп. Перемоги, 130/1, .

Рішення виготовлене у повному обсязі та підписане суддею 08 лютого 2023 року.

Суддя Р.В. Сацький