Справа № 120/8267/22
Суддя: Свентух Віталій Михайлович
Дата ухвалення: 2023-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

02 лютого 2023 р. Справа № 120/8267/22

Вінницький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Свентуха Віталія Михайловича,

за участю:

секретаря судового засідання: Марисік В.Ю.,

представника позивача: Король С.І.,

представника відповідача: Андрук В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в порядку спрощеного позовного провадження, в режимі відеоконференції, адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

до Вінницького окружного адміністративного суду надійшли матеріали позовної заяви Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, представник позивача вказує на протиправність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-001587-с, а тому просить його скасувати.

Ухвалою від 17.10.2022 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено її до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Також даною ухвалою відповідачу встановлено строки для надання відзиву на позов, протягом 15 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження та вирішено витребувати у відповідача та зобов`язати надати суду у 15-денний строк з дня отримання ухвали, належним чином засвідчені копії документів, що слугували підставою для прийняття спірного висновку, із доказами, що підтверджують їх надіслання позивачу. А також, вказали, що у разі надходження відповіді на відзив, позивач може подати свої заперечення у 3-денний термін з дня отримання відповіді на відзив.

08.11.2022 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, виходячи із наступного.

Відповідач посилаючись на чинне законодавство зазначає, що мав відповідні повноваження на проведення моніторингу процедури закупівлі позивача, а тому правомірно реалізував завдання органу державного фінансового контролю на території іншої області.

Крім того, зазначив, що підставою для проведення перевірки стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, яка оприлюднена в електронній системі закупівель.

На адресу суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача вважає доводи відповідача необґрунтованими, а адміністративний позов таким, що підлягає задоволенню.

Ухвалою суду від 18.01.2023 року розгляд справи вирішено проводити у спрощеному позовному провадженні у судовому засіданні із повідомленням (викликом) сторін.

Крім того, представником позивача 02.02.2023 подано клопотання про долучення доказів, які в судовому засіданні, із занесенням до протоколу судового засідання, вирішено долучити до матеріалів справи.

У судовому засіданні представник позивача заявлені позовні вимоги підтримав повністю та просив їх задовольнити, посилаючись на обставини, які викладені в позовній заяві.

Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнала та просила відмовити в його задоволенні з підстав, що викладені у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши подані докази, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно оцінивши всі фактичні обставини (факти), що обґрунтовують вимоги і заперечення та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд встановив наступне.

Комунальним підприємством "Вінницька транспортна компанія" 20.01.2022 оголошено про проведення процедури закупівлі UA-2022-01-20-001587-с "Кузов тролейбуса із низьким рівнем полу (машинокомплект) Trolleybus body iz low rim floor (venicle set)".

Судом з матеріалів справи встановлено, що Комунальним підприємством "Вінницька транспортна компанія" було проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю "Кузов тролейбуса із низьким рівнем полу (машинокомплект) Trolleybus body iz low rim floor (venicle set)".

Переможцем торгів визначено ТОВ "ПОЛІТЕХНОСЕРВІС" з пропозицією 48649500,00 грн.

27.07.2022 року між Комунальним підприємством "Вінницька транспортна компанія" (замовник) та ТОВ "ПОЛІТЕХНОСЕРВІС" (виконавець) укладено договір №515.

25.08.2022 відповідно до договору № 515 від 27.07.2022 укладено додаткову угоду № 1 у зв`язку із зміною офіційного курсу НБУ Євро (978), більше ніж на 3% відносно дати проведення аукціону закупівлі, та керуючись умовами пункту 4.3.3 договору, сторони за взаємною домовленістю між собою встановили, що ціна за одиницю виміру продукції в грн. (з ПДВ) з тарою, транспортними та іншими витратами складає: 5786001,10 грн.

30.08.2022 відповідно до договору № 515 від 27.07.2022 укладено додаткову угоду № 2 у зв`язку зі зміною курсу НБУ Євро (978), більше ніж на 3% відносно дати проведення аукціону закупівлі, та керуючись умовами пункту 4.3.3 договору, сторони за взаємною домовленістю між собою встановили, що ціна за одиницю виміру продукції в грн. (з ПДВ), з тарою, транспортними та іншими витратами складає: 5825636,58 грн. Враховуючи попередню оплату в розмірі 10% (578600,11 грн.) сума до сплати буде складати 5247036,47 грн.

Початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем розпочато 20.09.2022 року.

За результатами монiторингу UA-M-2022-09-20-000001, що проводився в межах оголошеної Комунальним підприємством "Вінницька транспортна компанія" закупівлі UA-2022-01-20-001587-с "Кузов тролейбуса із низьким рівнем полу (машинокомплект) Trolleybus body iz low rim floor (venicle set)", Східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.09.2022 року.

Згідно констатуючої частини оскаржуваного висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі, унікальний номер якої UA-2.22-01-20-001587-c, встановлені порушення законодавства в сфері публічних закупівель, зокрема замовником в порушення вимоги пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", збільшено ціну за одиницю товару більш, ніж офіційний курс Євро, на суму 3 018 830,50 гривень.

На переконання посадових осіб контролюючого органу, такі дії можуть призвести до безповоротної втрати активів замовником.

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходить із наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.93 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон № 2939-XII).

Згідно статті 1 цього Закону № 2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII, у редакції, чинній на день оформлення спірного висновку (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону № 922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможців конкурсу у сфері публічних закупівель. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Так, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Державна аудиторська служба України листом № 003100-18/6851/2022 від 05.09.2022 з метою оптимізації контролю у сфері закупівель та досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", надала доручення офісам Держаудитслужби та їхнім управлінням в областях провести до 15.12.2022 моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Відповідно до пп. 27 п. 11 Постанови Кабінету Міністрів України № 43 Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України Голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 19.09.2022, згідно частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, вирішено розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку та забезпечити проведення моніторингу закупівель відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби.

Так, Східним Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до додатку, закупівлю № UA-2022-01-20-001587-c було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Щодо твердження позивача про порушення відповідачем вимог постанови Кабінету Міністрів України № 303 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану" від 13.03.2022 року (далі - Постанова №303), то суд вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

Постанова № 303 регулює питання щодо припинення проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V від 05 квітня 2007 року.

Відповідно до абзацу 2 статті 1 вказаного Закону державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до статті 2 Закону № 877-V дія цього Закону не поширюється на відносини, що виникають під час здійснення заходів валютного нагляду, податкового контролю, митного контролю, державного експортного контролю (крім здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами космічної діяльності України приватної форми власності законодавства про космічну діяльність в Україні), контролю за дотриманням бюджетного законодавства, державного нагляду на ринках фінансових послуг, державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, державного нагляду (контролю) в галузі телебачення і радіомовлення, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг, державного ринкового нагляду та контролю нехарчової продукції, державного нагляду (контролю) за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сфері автомобільного транспорту, під час рейдових перевірок (перевірок на дорозі), що проводяться з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про автомобільний транспорт", державного нагляду за дотриманням вимог безпеки використання ядерної енергії, державного нагляду (контролю) у сфері безпеки торговельного мореплавства і судноплавства на внутрішніх водних шляхах (у частині нагляду (контролю) за суднами).

В свою чергу, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" № 2939-XII від 26.01.1993 року.

Згідно із частиною 2 статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Інше питання, яке регулює Постанова № 303 - це державний ринковий нагляд.

Поняття державного ринкового нагляду визначає Закон України "Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції" відповідного до якого, державний ринковий нагляд - це діяльність органів ринкового нагляду з метою забезпечення відповідності продукції встановленим вимогам, а також забезпечення відсутності загроз суспільним інтересам.

Враховуючи законодавче розмежування поняття державного нагляду (контролю) із поняттям державного фінансового контролю, слід дійти висновку, що Постановою № 303 не охоплюються питання припинення заходів державного фінансового контролю.

Таким чином, відповідачем правомірно проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2.22-01-20-001587-c.

Надаючи оцінку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного висновку відповідача, слід зазначити наступне.

Предметом закупівлі № UA-2022-01-20-001587-c є товар, а саме: "Кузов тролейбуса із низьким рівнем полу (машинокомплект)" за ДК 021:2015:34630000-2: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху.

Переможцем визначено ТОВ "ПОЛІТЕХНОСЕРВІС".

27.07.2022 року між Комунальним підприємством "Вінницька транспортна компанія" (замовник) та ТОВ "ПОЛІТЕХНОСЕРВІС" (виконавець) укладено договір №515.

Відповідно до додаткової угоди № 1 від 25.08.2022 до договору № 515 від 27.07.2022 у зв`язку із зміною офіційного курсу НБУ Євро (978), більше ніж на 3% відносно дати проведення аукціону закупівлі, та керуючись умовами пункту 4.3.3 договору, сторони за взаємною домовленістю між собою встановили, що ціна за одиницю виміру продукції в грн. (з ПДВ) з тарою, транспортними та іншими витратами складає: 5786001,10 грн.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 30.08.2022 до договору № 515 від 27.07.2022 у зв`язку зі зміною курсу НБУ Євро (978), більше ніж на 3% відносно дати проведення аукціону закупівлі, та керуючись умовами пункту 4.3.3 договору, сторони за взаємною домовленістю між собою встановили, що ціна за одиницю виміру продукції в грн. (з ПДВ), з тарою, транспортними та іншими витратами складає: 5825636,58 грн. Враховуючи попередню оплату в розмірі 10% (578600,11 грн.) сума до сплати буде складати 5247036,47 грн.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-001587-с Держаудитслужби встановлено порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що призвело до збільшення ціни закупівлі на суму 3 018 830, 50 грн.

Судом з`ясовано, що висновок сформовано на підставі власних розрахунків відповідача в частині визначення одиниці товару в валюті Євро, шляхом застосування офіційного курсу гривні щодо Євро на дату оприлюднення оголошення.

Відповідач вважає, що належним та правильним для застосування курсу валют, є курс, що існував саме на дату оприлюднення оголошення та обґрунтовує свою позицію ч. 3 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Натомість, позивач зазначає, що застосував курс гривні щодо іноземної валюти Євро саме на дату проведення аукціону і не допустив порушень положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Отже, дана норма регламентує питання оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі і не забороняє та не містить застережень щодо застосування на інших етапах процедури, зокрема проведення аукціону, курсу Євро, який діяв на момент дати проведення, а не оприлюднення оголошення процедури закупівлі.

На підсилення вказаного висновку слід зазначити, що визначення вартості одиниці товару при проведенні процедури закупівлі не обмежується лише еквівалентом Євро до курсу гривні та може становити ціну в іншій іноземній валюті, еквівалент якої, як по відношенню до гривні, так і до Євро не буде тотожнім.

Разом з тим, судом з`ясовано, що оголошення про проведення відкритих торгів та тендерна документація не містять інформацію про вартість одиниці товару в іноземній валюті Євро.

Як в оголошенні визначено очікувану вартість в національній валюті України - гривня, так і в укладеному договорі ціну товару визначено в національній валюті України - гривня.

Тендерна документація містить проект договору поставки, в пункті 4.3.3 якого зазначено, що у разі зміни офіційного курсу НБУ Євро (978), більш ніж на 3% відносно дати проведення аукціону закупівлі UA-2022-01-20-001587-c при остаточному розрахунку проводиться відповідне коригування сум, які підлягають сплаті за отриманий товар. Така зміна також може бути врахована при здійсненні передплати.

Як уже встановлено судом, за результатами проведення процедури закупівлі 27.07.2022 року між КП "Вінницька транспортна компанія" (замовник) та ТОВ "ПОЛІТЕХНОСЕРВІС" укладено договір поставки №515.

Беззаперечним є факт зміни курсу гривні до іноземної валюти відносно дат оприлюднення оголошення, проведення аукціону та укладення договору, внаслідок чого 25.08.2022 року та 30.08.2022 року укладено додаткові угоди з посиланнями на пункт 4.3.3 Договору, оскільки відбулась зміна офіційного курсу НБУ Євро (978), більше ніж на 3% відносно дати проведення аукціону закупівлі.

Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни курсу іноземної валюти, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Суд звертає увагу, що пункт 4.3.3 Договору передбачає порядок зміни ціни і передбачає умову зміну курсу саме відносно до дати проведення аукціону, а не оприлюднення оголошення.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При дослідженні питання відповідності змісту пункту 4.3.3 Договору нормам Цивільного та Господарського кодексів України, а також урахування особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" в судовому засіданні представником відповідача не наведено переконливих мотивів щодо наявності у змісті вказаного пункту Договору формулювань, що порушують та не враховують особливостей Закону України "Про публічні закупівлі", норми Цивільного та Господарського кодексів.

Одночасно слід зазначити, що норми Закону України "Про публічні закупівлі" не містять заборон чи застережень щодо порядку зміни ціни та розрахунків, які узгоджено сторонами Договору у пункті 4.3.3, а судом не встановлено порушень законодавства у змісті даного пункту Договору. Не встановлено також порушень при зміні істотних умов договору у разі зміни курсу іноземної валюти (п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").

При дослідженні питання укладення договору з урахуванням особливостей Закону України "Про публічні закупівлі", суд дійшов висновку, що в Законі відсутній чітко визначений порядок застосування курсу іноземних валют на різних етапах закупівлі, не пов`язаних із оприлюдненням оголошення.

Як зазначалось судом, посилання відповідача на частину 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі" є некоректними, оскільки дана норма регламентує питання оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі і не забороняє та не містить застережень щодо застосування на інших етапах процедури, зокрема проведення аукціону, курсу Євро, який діяв на момент дати проведення, а не оприлюднення оголошення процедури закупівлі.

За таких обставин, суд дійшов до висновку, що підставою складеного висновку стали власні розрахунки відповідача, які базуються на застосуванні офіційного курсу валют на момент оприлюднення оголошення, а не на момент проведення аукціону, що не знайшло законодавчого обґрунтування в ході розгляду справи.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що викладені у висновку відповідача порушення не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а відтак є необґрунтованими.

Одночасно, суд не погоджується із позицією відповідача щодо визначення в оскаржуваному висновку такого способу усунення виявлених порушень як вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором від 27.07.2022 року №515, з урахуванням укладених додаткових угод, шляхом укладання відповідної додаткової угоди щодо приведення істотних умов до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю комплекту), з дотриманням положень Закону, Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно норм розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 року № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку", у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши текст оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-001587-с суд встановив, що у пункті 3 констатуючої частини зазначено: "З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.07.2022 №515 з урахуванням укладених додаткових угод шляхом укладання відповідної додаткової угоди щодо приведення істотних умов до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю комплекту) з дотриманням положень Закону, Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Проаналізувавши пункт 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-001587-с суд зазначає, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку:

- вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 27.07.2022 року №515, з урахуванням укладених додаткових угод, шляхом укладання відповідної додаткової угоди щодо приведення істотних умов до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю комплекту), з дотриманням положень Закону, Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Між тим, суд зазначає, що укладення договору є матеріальним юридичним фактом - правомірним правовстановлюючим вчинком (дією) сторін такого договору, направленим на виникнення взаємних прав та обов`язків.

Водночас, договір як зобов`язання є правовідношенням, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша статті 509 ЦК). Взаємні права та обов`язки сторін складають зміст договірного зобов`язання.

При цьому, слід виходити з того, що договір як факт є підставою виникнення договірного зобов`язання, яке в свою чергу є наслідком факту укладення договору.

У частині першій статті 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

У відповідності до частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Суд враховує, що норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Тому, відповідач повинен чітко та послідовно із посиланням на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта вказати спосіб усунення виявлених моніторингом порушень.

Надаючи правову оцінку покладеному на позивача обов`язку "здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.07.2022 №515 з урахуванням укладених додаткових угод шляхом укладання відповідної додаткової угоди щодо приведення істотних умов до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю комплекту) з дотриманням положень Закону, Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України" суд зазначає, що при обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не зіслався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.

При цьому, вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути викладена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, а не дотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприпустимим.

Одночасно, суд звертає увагу, що таке формулювання зобов`язальної частини висновку, як здійснити заходи щодо припинення зобов`язань за договором від 27.07.2022 №515, з урахуванням укладених додаткових угод, шляхом укладання відповідної додаткової угоди щодо приведення істотних умов до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю комплекту), з дотриманням положень Закону, Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України неможливо вважати чітким, конкретним і зрозумілим приписом на адресу підконтрольного суб`єкту, оскільки містить взаємовиключні дії, як припинення зобов`язання за договором та укладення додаткової угоди про приведення істотних умов, зокрема зменшення ціни за одиницю товару.

В свою чергу, за своєю юридичною природною наслідком, запропонованого органом державного фінансового контролю, припинення зобов`язань за договором є розірвання договору.

Розірвання договору можливе лише у випадку його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону №922.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють якусь загрозу. У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Згідно зі статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Попри це, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлене право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Такого ж висновку дотримується Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові №240/37328/21 від 28 червня 2022 року.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Як уже встановлено судом, 27.07.2022 року між Комунальним підприємством "Вінницька транспортна компанія" (замовник) та ТОВ "ПОЛІТЕХНОСЕРВІС" (виконавець) укладено договір №515, додаткову угоду від 25.08.2022 року та додаткову угоду від 30.08.2022.

Початок моніторингу процедури закупівлі відповідачем розпочато 20.09.2022 року.

Оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-001587-с Східного офісу Держаудитслужби прийнято 27.09.2022 року, тобто через 2 місяці після укладення договору про закупівлю робіт між Комунальним підприємством "Вінницька транспортна компанія" та ТОВ "ПОЛІТЕХНОСЕРВІС" та значно пізніше дати укладення додаткових угод.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду у постанові №420/5590/19 від 30 листопада 2021 року де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові № 160/8403/19 від 30 листопада 2021 року.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування, а відтак вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Згідно з пунктом 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до статей 9, 77 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат у справі, суд враховує, що відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відтак, понесені позивачем судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 91, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 27.09.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-20-001587-с.

Стягнути на користь Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" понесені витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста одна грн.) за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: Комунальне підприємство "Вінницька транспортна компанія" (вул. Хмельницьке шосе, 29, м. Вінниця, 21036, );

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, ).

Повний текст рішення складено 07.02.2023 року.

Суддя Свентух Віталій Михайлович