Справа № 260/1184/21
Суддя: Іванчулинець Д.В.
Дата ухвалення: 2023-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

06 лютого 2023 року м. Ужгород№ 260/1184/21
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Іванчулинця Д.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (вул. Собранецька, буд. 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, буд. 42 «а», м. Миколаїв, Миколаївська область, 54001, ), Південного офісу Держаудитслужби (65107, Одеська область, місто Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ), Південного офісу Держаудитслужби (65107, Одеська область, місто Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» (вул. Підприємницька, буд. 22, м. Бровари, Київська область, 07400, ) про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг у Закарпатській області (далі - позивач) звернулася до Закарпатського окружного адміністративного суду із позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», в якому просить: 1) визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b; 2) стягнути на користь позивача судові витрати (том І, а.с.1-13).

Позовні вимоги обґрунтовані наступним. 29 травня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення 11-09 Мукачево Рахів Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянках км 21 і 120 - км 22 + 120. км 32 + 500 - км 34 + 000, Закарпатська область. Current average repair of the road of state importance N-09 Mukachevo - Rakhiv - Bogorodchany - Ivano-Frankivsk - Rohatyn - Bibrka Lviv on sections km 21 120 - km 22+120, km 32+500 km 34+000 Transcarpathian region» (далі - Закупівля). 29 липня 2020 року за результатами здійснення Закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальність «ШБУ-77» було укладено Договір № 20 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Бібрка - Львів на ділянках км 21 + 120 - км 22+120. км 32+500 - км 34+000. Закарпатська область. 19 лютого 2021 року відповідачем - Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області прийнято рішення (Наказ № 116 від 19.02.2021 р.) про початок моніторингу процедури Закупівлі, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу опубліковано у ЦБД «ProZorro» 19 лютого 2021 року о 13:49 год.. 17 березня 2021 року відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b (надалі - Висновок), з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Ухвалою судді Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (том І, а.с.134, 135).

У подальшому на адресу суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву згідно змісту якого вбачається, що останній заперечує проти позовних вимог та просить суд відмовити в задоволенні позову повністю (том І, а.с.141-150).

Також представником відповідача подано клопотання про розгляд даної справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року було відмолено представнику відповідача в задоволенні вищевказаного клопотання (том І, а.с.241, 242).

Також представником відповідача заявлено клопотання про заміну неналежного відповідача на належного, а саме Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (код ЄДРПОУ ВП 41168670) на Південний офіс Держаудитслужби ().

25 жовтня 2022 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було залучено до участі у даній справі співвідповідача - Південний офіс Держаудитслужби (65107, Одеська область, м. Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ) (том І, а.с.243-245).

Після залучення до участі у справі співвідповідача, останнім скеровано на адресу суду письмовий відзив на позовну заяву, згідно змісту якого вбачається, що останній заперечує проти задоволення позовних вимог повністю та просить суд відмовити в задоволенні такого (том ІІ, а.с.1-11).

Також, представник позивача скористався своїм правом та подав до суду письмову відповідь на відзив (том І, а.с.189-198).

Представником відповідача 1 подано до суду заперечення на відповідь на відзив (том І, а.с.210-218).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективною захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КАС України публічно-правовий спір - спір, у якому: хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов`язує надавати такі послуги виключно суб`єкта владних повноважень, і спір виник у зв`язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або хоча б одна сторона є суб`єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв`язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб`єкта владних повноважень або іншої особи;

Відповідно до ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (надалі - Положення № 43). затвердженим постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 7 Положення № 43, Державна аудиторська служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 9 Положення встановлено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції га законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності». Нормативно-правові акти Держаудитслужби підлягають державній реєстрації її установленому законодавством порядку.

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 затверджено положення про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, зокрема Положення про Південний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до п. 1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23. Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно- територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Пунктом 7 згаданого Положення визначено, що Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління. Офіс здійснює контроль за діяльністю управлінь.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12 жовтня 2016 року № 8 затверджено Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, підтверджується проведення державної реєстрації юридичних осіб - Державна аудиторська служба України (ідентифікацій код 40165856) та Південний офіс Держаудитслужби (ідентифікаційний код 40477150). Також до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань стосовно юридичної особи - Південний офіс Держаудитслужби внесено дані, зокрема, про відокремлений підрозділ юридичної особи - Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (Код ЄДРПОУ ВП: 41168670).

Відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 19.02.2021 № 116, відповідачем розпочато процес моніторингу публічної закупівлі на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, за результатами моніторингу в електронній системі закупівель 17 березня 2021 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-05-29- 005717-b (надалі - Висновок). Відповідно до вказаного висновку за результатами моніторингу встановлено порушення вимог абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 та пункту 2 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, та згідно ті. З констатуючої частини Висновку з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку відповідача, складеного за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b, затвердженого та оприлюдненого 17 березня 2021 року.

Отже, відповідач Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Судом встановлено, що 29 травня 2020 року на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України ProZorro Службою автомобільних доріг у Закарпатській області було опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево Рахів Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянках км 21 і 120 - км 22 + 120. км 32 + 500 - км 34 + 000, Закарпатська область. Current average repair of the road of state importance N-09 Mukachevo Rakhiv - Bogorodchany - Ivano-Frankivsk Rohatyn - Bibrka - Lviv on sections km 21 И20 - km 22+120, km 32+500 km 34+000 Transcarpathian region» (далі Закупівля).

29 липня 2020 року за результатами здійснення Закупівлі між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальність «ШБУ-77» було укладено Договір № 20 на закупівлю послуг з Поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Бібрка - Львів на ділянках км 21 + 120 - км 22+120. км 32+500 - км 34+000. Закарпатська область.

У подальшому, 19 лютого 2021 року Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області прийнято рішення на підставі наказу № 116 від 19.02.2021 р. про початок моніторингу процедури Закупівлі, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Рішення про початок моніторингу опубліковано у ЦБД «ProZorro» 19 лютого 2021 року о 13:49 год..

17 березня 2021 року відповідачем у ЦБД «ProZorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b (надалі - Висновок), з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості у зв`язку з чим і звернувся до суду з даним позовом.

Щодо встановлення відповідачем 1 порушення вимог абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77», що спричинило порушення пункту 2 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, зі змісту п. 1 констатуючої частини Висновку, вбачається наступне:

«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «ШВУ-77» не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону. Так, відповідно до розділу 2 «Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 1 до тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати «інформаційну довідку про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний/цивільно-правова угода за формою та встановленою мінімальною кількістю працівників. У цій довідці має бути зазначена інформація згідно форми наведеної Таблиці 5». Відповідно до пункту 1 таблиці 5 Додатку І до тендерної документації на підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок, наказів про призначення на посаду (наказу про сумісництво), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці. Відповідно до пункту 3 таблиці 5 Додатку 1 до тендерної документації документи повинні бути надані щодо кожного працівника, зазначеного у довідці. Учасником ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції не надано копію трудової книжки машиніста котка самохідного з рівними вальцями ОСОБА_1 (позиція 97 інформаційної довідки «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 01.07.2020 № Т-2770), чим недотримано умови пункту 1 таблиці 5 Додатку 1 до тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, Замовник на порушення вимог абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77», що спричинило порушення пункту 2 частини другої статті 32 Закону в частині автоматичної не відміни тендеру електронною системою закупівель.».

Відповідно до вимог частин першої та другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Виходячи з аналізу наведених норм статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» слід констатувати, що саме на замовника покладається право самостійного визначення кваліфікаційних критеріїв та переліку документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, які мають бути подані учасниками.

Так, у Тендерній документації (нова редакція) на закупівлю послуг з: Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Рогатин - Бібрка - Львів на ділянках км 21 + 120 - км 22 + 120, км 32 + 500 - км 34 + 000, Закарпатська область ДК 021:2015 (45233142-6 Ремонт доріг) Замовником у пункті 5.2 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» (стор. 13 Тендерної документації) встановлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати всі документи у порядку згідно Додатку 1 до цієї документації.

Розділом 2 «Інформаційна довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» Додатку 1 (сторінки 41-42 Тендерної документації) встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) із зазначенням: найменування посади, ПІБ, освіти, найменування учбового закладу, спеціальності, загального стажу роботи у дорожньому господарстві (роки), досвід роботи на цій посаді в підприємстві (роки), із зазначенням - штатний / цивільно-правова угода за формою та встановленою мінімальною кількістю працівників. У цій довідці має бути зазначена інформація згідно форми наведеної Таблиці 5.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 Додатку 1 на підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно, у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок, наказів про призначення па посаду (наказу про сумісництво), або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору , або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Таким чином, вимогами тендерної документації не встановлено вимогу про надання учасником копій трудової книжки та наказу про призначення на посаду (наказу про сумісництво), що підтверджується далі по змісту «або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці». Учасники закупівлі повинні були надати копії наказів про призначення працівників або трудових книжок, тобто копію документу, що підтверджує наявність в учасника працівника, зазначеного в інформаційній довідці. Надання учасником копій і наказів, і трудових книжок не є порушенням вимог тендерної документації, так само надання тільки наказів або трудових книжок теж не є порушенням вимог тендерної документації.

Учасником ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Вих. № Т-2770 від 01 липня 2020 року, а також по позиції 97 із зазначеної довідки завантажено копію наказу № 77-к від 16 березня 2020 р. «Про прийняття на роботу», згідно якого ОСОБА_1 прийнято на посаду машиніста котка самохідного з рівними вальцями у ТОВ «ШБУ-77» з 17 березня 2020 року на основне місце роботи з випробувальним терміном 1 місяць, з окладом згідно штатного розпису.

А отже, за наявності копії наказу на призначення, ставлення під сумнів працевлаштування працівника в учасника є безпідставним.

Таким чином, враховуючи вищевикладені обставини, слід констатувати, що зазначене у Висновку порушення щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» вимогам тендерної документації, носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

Крім цього, визначений відповідачем 1 спосіб усунення такого порушення вбачається беззмістовним та таким, що не впливає на зміст розміщеної закупівлі.

Виходячи з вищенаведеного, встановлення Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області порушення вимог абзаців першого та другого пункту 1 частини першої стати 31 та пункту 2 частини другої статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним, необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності, що в свою чергу є однією із підстав для визнання Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b протиправним та його скасування.

Згідно інформації про початок моніторингу процедури закупівлі підставою для прийняття рішення про початок моніторингу відповідачем вказано виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Проте всупереч нормі частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснений моніторингу процедури закупівлі. Відповідачем не вказано, які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель виявлені та в якій саме інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Такої ж правової позиції дотримується Перший апеляційний адміністративний суд у постанові від 11 березня 2021 року у справі № 200/6920/20-а. Зокрема, колегія суддів зазначає, що виходячи зі змісту наказу № 32 від 10.07.2020р., не зазначено інформації щодо конкретного виявленого порушення (порушень) позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для початку моніторингу.

А отже, обмежившись зазначенням підстави для початку проведення моніторингу закупівлі як «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель» на етапі початку моніторингу відповідач порушив частину третю статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Слід зазначити, що опис у мовознавстві це один із типів мовлення, розповідь про властивості, ознаки певного предмета або явища.

Виходячи з норми частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зазначивши підставу з переліку, визначеного частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», орган державного фінансового контролю повинен навести опис визначеної ним підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Опис підстави (підстав) повинен містити відповідні обґрунтування для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Опис підстави і зазначення підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі не є тотожними поняттями.

Це також випливає зі змісту пункту 5 розділу II «Порядок заповнення вступної частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552), в якому зазначено, що у пункті 5 вступної частини висновку зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Тобто частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагається зазначати саме опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі. Натомість відповідно до Порядку № 552 уже у самому висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі, а саме у пункті 5 вступної частини висновку зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

Згідно тексту оскаржуваного Висновку відповідач 1 також не здійснює посилання на зазначену інформацію (найменування та реквізити документів), яка б підтверджувала виявлені відповідачем ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, що стала підставою для здійснення самою моніторингу.

Тобто відповідач 1 на обґрунтування початку здійснення моніторингу Закупівлі зазначає наявність інформації, яка вказує на ознаки порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, однак за результатами проведення моніторингу на підтвердження факту порушення зі сторони позивача, здійснює посилання виключно на виявлені в період здійснення моніторингу недоліки.

Крім того, в порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 19 лютого 2021 року за № 116 «Про початок моніторингу процедур закупівель» не визначено посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівлі. У пункті 2 зазначеного наказу вказано: « 2. Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначених в пункті 1 цього наказу» Тобто, наказом визначається не відповідальна посадова особа, як не вимагає частина п`ята статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а цілий відділ контролю у сфері закупівель, що суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже зазначений моніторинг був проведений без належних підстав та повноважень, як того вимагає чинне на момент виникнення спірних правовідносин законодавство.

Окрім цього, Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05- 29-005717-b, електронний варіант якого опублікований 17 березня 2021 року в електронній системі закупівель «ProZorro» у форматах РDF та HTML, повинен бути підписаний ОСОБА_2 , посада якої не зазначена, та затверджений ОСОБА_3 , посада якого не зазначена.

Однак в результаті перевірки підпису в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/b:A-2020-05-29-005717-b) можна встановити, що висновок при завантаженні в електронну систему закупівель підписаний кваліфікованими цифровими підписами трьох осіб: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 .

Згідно перевірки завантаженого з електронної системи закупівель кваліфікованого електронного підпису, що міститься під завантаженою електронною формою висновку, на нього накладений тільки один кваліфікований електронний підпис ОСОБА_3 , що підтверджується протоколом створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису, сформованим на офіційному сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Інформаційно-довідкового департаменту ДПС за допомогою онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису.

Згідно вимог частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавець в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та завантажений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 2 частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Враховуючи те, що Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b є ненормативним індивідуально-правовим актом та має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, в силу приписів абзацу 2 частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги», такий документ підлягає засвідченню за допомогою захищеного кваліфікованого електронного підпису. Натомість, з протоколу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису, сформованого на офіційному сайті Кваліфікованого надавача електронних довірчих послуг Інформаційно-довідкового департаменту ДПС за допомогою онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису, тип носія особистого ключа підписанта ОСОБА_3 незахищений, що підтверджується протоколом доданим до позову позивачем.

Вказані обставини безумовно свідчать про недотримання відповідачем вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

При цьому на електронний варіант висновку накладений лише незахищений кваліфікований електронний підпис особи, яка затвердила висновок, без зазначення у висновку посади такої особи, що є порушенням норми частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо затвердження висновку виключно керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Також водночас всупереч вимогам ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та пунктів 4. 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, відсутній захищений кваліфікований електронний підпис посадової особи, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі та склала цей висновок.

Крім цього, має місце розбіжність у датах закінчення моніторингу та затвердження висновку, а дата складання висновку взагалі не вказана.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня ного складання.

Дата закінчення моніторингу: 15 березня 2021 року. Висновок затверджено 17 березня 2021 року. Тобто всупереч наведеній нормі ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» висновок про результати моніторингу затверджений пізніше. Норма ч. 6 ст. 8 Закону допускає тільки оприлюднення в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. Однак у даному випадку дата складання висновку взагалі не зазначена.

Також слід зазначити, що згідно з пп. 3 п. 1 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку № 552 у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а із разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається інше її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Проте відповідач 1 при встановленні у пункті 1 констатуючої частини Висновку порушення вимог абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону та пункту 2 частини другої статті 32 Закону, допустив порушення Порядку № 552. оскільки всупереч положень пп. 3 п. 1 розділу III Порядку, не зазначив заголовку структурної одиниці закону, норма якого порушена.

Таким чином висновок підлягає скасуванню судом у зв`язку з грубими порушеннями порядку його складання, затвердження та підписання.

Згідно п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийнятий) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акт і особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань. том) має бути перевірений судом на відповідність п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України.

Відповідно до п. п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень в подальшому, і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Отже, оскаржуваним Висновком Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, щоб не допускати їх в подальшому, а відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо обов`язкового способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача не допускати таких порушень в подальшому. Тобто дія висновку обумовлюється виключно можливим майбутнім (на думку органу державного фінансового контролю) вчиненням порушення законодавства замовником, застереження про що міститься у цьому висновку.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справі № 400/4458/19, від 28 січня 2021 року в справі № 160/12925/19.

Наведене свідчить про відсутність належного обґрунтування оспорюваного висновку, що виключає його правомірність як акта індивідуальної дії.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише па підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, виходячи за межі наданих йому повноважень, здійснило моніторинг закупівлі UA-2020-05-29-005717-b без належної правової підстави не за територіальною належністю.

З наведеного вбачається, що в Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області відсутні законодавчо визначені повноваження щодо здійснення моніторингу закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги державного значення Н-09 Мукачево - Рахів - Богородчани - Івано-Франківськ - Бібрка - Львів на ділянках км 21 + 120 - km 22+120, km 32+500 - km 34+000. Закарпатська область» за номером ID: UA-2020- 05-29-005717-b, замовником якої виступає Служба автомобільних доріг у Закарпатській області, складання висновку про результати моніторингу та висування вимог (зобов`язань), щодо усунення встановлених, на думку Управління, порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

З огляду на вищевикладені обставини, оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 139 КАС України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 205, 241 - 246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Закарпатській області (вул. Собранецька, буд. 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, буд. 42 «а», м. Миколаїв, Миколаївська область, 54001, ), Південного офісу Держаудитслужби (65107, Одеська область, місто Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ), Південного офісу Держаудитслужби (65107, Одеська область, місто Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77» (вул. Підприємницька, буд. 22, м. Бровари, Київська область, 07400, ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-05-29-005717-b.

3. Стягнути солідарно з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, буд. 42 «а», м. Миколаїв, Миколаївська область, 54001, ), Південного офісу Держаудитслужби (65107, Одеська область, місто Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ) та Південного офісу Держаудитслужби (65107, Одеська область, місто Одеса, вул. Канатна, буд. 83, ) на користь Служби автомобільних доріг в Закарпатській області (вул. Собранецька, буд. 39, м. Ужгород, Закарпатська область, 88000, ) понесені судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270,00 грн. (дві тисячі двісті сімдесят гривень 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяД.В. Іванчулинець