Справа № 500/2815/22
Суддя: Качмар Володимир Ярославович
Дата ухвалення: 2023-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2023 рокуСправа № 500/2815/22 пров. № А/857/15852/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

судді-доповідача Качмара В.Я.,

суддів Большакової О.О., Затолочного В.С.,

розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року (суддя Баб`юк П.М., м.Тернопіль), -

ВСТАНОВИВ :

У серпні 2022 року Комунальне підприємство «Тернопількомунінвест» (далі КП) звернулося до суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі Офіс, Держаудитслужба відповідно) в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 18.07.2022 №UA-2021-11-05-002914-с (далі Висновок).

Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року позов задоволено.

Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити.

В апеляційній скарзі вказує, що за результатами моніторингу закупівлі встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що стало підставою для зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства (далі КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.

Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що характер вчиненого порушення та обставини, за яких воно вчинено, не свідчать, що такими діями замовник порушив відносини, які поставлені законодавцем під охорону Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII). Більше того, позивач діяв відкрито, прозоро та однаковою мірою ставився до обох учасників.

Такі висновки суду першої інстанції відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з правильним застосуванням норм матеріального права і дотриманням норм процесуального права, з таких міркувань.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що 05.11.2021 КП оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі PROZORRO UA-2021-11-05-002914-с, за предметом закупівлі «Поточний середній ремонт вул. Зборівська, с. Присівці Тернопільської області» (з розробкою проектної документанції; далі Предмет закупівлі) та оприлюднило тендерну документацію з додатками, затверджену рішенням уповноваженої особи.

Протоколом щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 11.02.2022 переможцем процедури закупівлі, визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Авакс Проф» (далі ТОВ) та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-11-05-002914-с (далі Договір).

Відповідно до наказу Офісу від 29.06.2022 №172 «Про початок моніторингу закупівлі», вирішено розпочати моніторинг закупівель, що додаються, серед іншого, закупівлі UA-2021-11-05-002914-с.

30.06.2022 оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

18.07.2022 відповідачем складено та оприлюднено Висновок.

У пункті 3 розділу II «Констатуюча частина» оскаржуваного Висновку відповідача вказано: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-XII) та статтею 8 Закону №922-VIII Офіс зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон №922-VIII визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Вказаними нормами Закону №922-VIII унормовано наступне.

Закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника (стаття 5).

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, серед іншого, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення (пункт 10 частини першої статті 10).

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю (частини перша та друга статі 16).

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26).

Учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей (частина дев`ята статті 26).

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження (частина шістнадцята статті 29).

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником (частина перша статті 31).

Допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій (пункт 2 частини другої статті 32).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина перша статті 41).

Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником (стаття 43).

Щодо порушення КП частини першої статті 31 Закону №922-VIII, то як встановлено вище, у Висновку зазначено, що відповідно до пункту 1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до ІІ етапу» Додатку 1 до ТД, для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасники надають довідку за встановленою формою, яка повинна містити інформацію про наявність у власності (користуванні) машин, механізмів та техніки в кількості не менше, визначеної в ТД, а саме: екскаватор одноковшевий 1; автогрейдер 1; котки дорожні 3; автогудронатор 1; асфальтоукладник 1; автомобілі-самоскиди 5; машина поливально-мийна 1.

Відповідно до частини другої статті 24 Закону №922-VIII, замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів. Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

06.12.2021 КП відповідно до рішення уповноваженої особи затверджено зміни до тендерної документації, якими відкориговано вимоги, що стосується наявності матеріально-технічної бази, а саме серед переліку необхідної техніки видалено «машина поливально-мийна -1 одиниця».

Проте, КП 06.12.2021 оприлюднено Додаток 1 до ТД із змінами та окремо зміни від 06.12.2021. Так, у файлі «зміни від 06.12.2021 р. вул. Зборівська.» справді закреслена вимога щодо надання машини поливальної. Разом тим, у файлі «Додаток 1 Перелік документів із змінами від 06.12.2021 р. docx» вказана поливальна машина зазначена.

06.12.2021 ТОВ подано довідку, в якій відсутня інформація, щодо машини поливальної в кількості 1 одиниця.

Таким чином, ТОВ встановивши наявність рішення уповноваженої особи КП від 06.12.2021 про внесення змін, виявивши в електронній системі закупівель файл «зміни від 06.12.2021 р. вул. Зборівська.», виходив з того, що позивачем дійсно внесені зміни до ТД у вказаній частині.

Разом з тим, КП вчинило всі необхідні дії для внесення змін до ТД, прийняло рішення та опублікувало зміни до ТД згідно із правилами, що передбачені пунктом 3 частини першої статті 10 Закону №922.

З огляду на це, дії позивача жодним чином не порушували ефективність та прозорість здійснення закупівель, не посягали на створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не породжували корупцію, а також не порушували розвиток добросовісної конкуренції. Опублікування у файлі «Додаток 1 Перелік документів із змінами від 06.12.2021 р. doc.» вимоги щодо надання поливальної машини у сукупності із наявним рішення уповноваженої особи КП від 06.12.2021 про внесення змін до ТД разом із файлом «зміни від 06.12.2021 р. вул. Зборівська.», в якому відсутня інформація про поливальномийну машину, не може створювати негативні наслідки для учасника, ТОВ, позаяк свідчить про неуважність посадових осіб замовника.

При цьому, суд звертає увагу на те, що відповідач у висновку виходив з того, що ТОВ повинен був подати документи відповідно до первинної редакції ТД. Таким чином, відповідач вважав, що зміни до ТД не внесені.

Зважаючи на ситуацію, яка мала місце, ТОВ відповідно до частини першої статті 24 Закону №922-VIII, міг звернутись із запитом для отримання роз`яснень з приводу незрозумілих питань ТД. Проте, в жодному разі ТОВ не міг виходити з того, що зміни до ТД не внесені, оскільки юридичною передумовою для внесення змін, є рішення уповноваженої особи замовника про внесення таких змін. Рішення про внесення приймалось у встановленому порядку, а тендерна документація опубліковувалась із внесеними змінами.

Тож, справді, КП були допущені порушення норм частини другої статті 24 Закону №922-VIII. Зокрема, позивачем прийнято рішення про внесення змін. Зміни, які вносились, опубліковані окремим файлом у виді нової редакції тендерної документації. Проте, під час публікації файлу із переліком змін, позивачем, не вказано самих змін, які вносились.

Проте, такі порушення за своїми ознаками не мали протиправного впливу на суспільні відносини, які поставлені під охорону даним Законом №922-VIII.

Відповідно до пункту 1.1 частини «Кваліфікаційні вимоги до І етапу» Додаток 1 до ТД для виконання послуг по І етапу «розробка проектної документації» Замовник встановив вимогу про те, що учасник повинен надати довідку про наявність у працівників відповідної кваліфікації, за наведеною формою, які будуть залучені при наданні послуг, що є предметом закупівлі в кількості не менше, визначеною замовником в ТД, а саме: головний інженер проєкту (ГІП) 1; інженер проєктувальник - 1; інженер-кошторисник -1; інженер-геодезист 1.

На підтвердження інформації, яка міститься в довідці, учасникам необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці.

Після розгляду тендерної пропозиції ТОВ, позивач розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в частині підтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Так, на виконання вказаної вимоги, ТОВ 27.01.2022 завантажено в електронну систему закупівель оновлену довідку, де документальним підтвердженням наявності правовідносин з інженером-проєктувальником, вказано цивільно-правовий договір від 27.01.2022 б/н з гр. ОСОБА_1 .

На думку відповідача, оскільки ТОВ у складі тендерної пропозиції завантажив цивільно-правовий договір, що складений після завершення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, то останній документально не підтвердив наявність правовідносин з інженером-проєктувальником. Окрім того, відповідач наголосив на тому, що так, як позивач розмістив вимогу про усунення невідповідностей, в якій вимагає «Надати довідку про наявність працівника відповідної кваліфікації інженера-проєктувальника, який має знання та досвід, необхідні для виконання робіт (надання послуг) відповідно до форми наведеної Таблиці 1.2. Надати копію кваліфікаційного сертифіката на інженера-проєктувальника та копію наказу про призначення цієї особи на посаду, або копію цивільно-правової угоди з нею», то на думку відповідача, замовник вимагає надати нову довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації та підтвердження до неї, а не виправити невідповідності. Відтак, за позицією відповідача, у даному випадку не має можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у ТД та подання яких вимагалось ТД, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону №922-VIII, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин.

Так, в частині дев`ятій статті 26 Закону №922-VIII вказано що «учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей».

Отже, диспозиція вказаної частини статті, визначає порядок усунення учасником виявлених замовником невідповідностей. Такі дії учасник вчиняє на вимогу замовника.

Водночас, пунктом 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII унормовано «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону …».

Тобто, дана норма права, визначає порядок формування замовником вимоги на підставі якої учасник зобов`язаний усунути невідповідності.

Відтак, КП, як замовник, установивши, що ТОВ завантаживши в складі тендерної пропозиції довідку від 13.12.2021 №271 не підтвердив відповідність учасника кваліфікаційному критерію, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 16 Закону №922-VIII (наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), вірно скористалось правом, яке передбачене положеннями частини шістнадцятої статті 29 цього Закону, сформувавши в електронній системі письмову вимогу про усунення невідповідностей. Як наслідок ТОВ (учасник) надавши документи, які вимагав позивач (замовник), діяло у відповідності із частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII.

Що стосується того, що ТОВ на виконання вимог КП про усунення невідповідностей подав договір від 27.01.2022 б/н, тобто складений за результатами кінцевого строку подання пропозицій, то суд звертає увагу на таке.

Із змісту частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII видно, що замовник вирішує питання про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, на етапі «розгляду тендерних пропозицій», тобто після завершення етапу «подання учасниками тендерних пропозицій». Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, замовником установлено невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, то замовником, в строк, що не може становити менше, як два робочих дні до завершення строку подання тендерних пропозицій, розміщується повідомлення із вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, учасник усуває такі недоліки протягом 24 годин з моменту розміщення замовником електронного повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Стаття 16 Закону №922-VIII унормовує питання кваліфікаційних критеріїв, які за певних обставин можуть встановлюватись замовниками під час проведення процедури закупівлі для учасників. Частина друга статті 16 цього Закону містить їх вичерпний перелік. Зокрема, пункт 2 частини другої статті 16 цього Закону, визначає такий кваліфікаційний критерій, як «наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Отже, із приписів статті 16 Закону №922-VIII вбачається, що диспозитивно-імперативна поведінка замовника під час встановлення кваліфікаційних критерії до учасників. Зокрема, замовник має право вибору одного або декількох кваліфікаційних критеріїв, що передбачені частиною другою статті 16 цього Закону (диспозитивна поведінка). Замовник зобов`язаний під час встановлення кваліфікаційних критеріїв вибирати серед виключного переліку, що передбачений частиною другою статті 16 даного Закону та не може встановлювати критерії власний розсуд, додаткові, не передбачені даною нормою статті Закону (імперативна поведінка). Замовник визначаючись із переліком документів та їх правовою природою, що надаються учасниками в складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям діє на власний розсуд, з урахуванням загальних вимог законодавства щодо підтвердження відповідних обставин (диспозитивна поведінка).

Це означає, що замовник в тендерній документації може зазначити, які документи надаються учасниками на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію. Суд наголошував, що в сфері публічних закупівель Закон №922-VIII, є прямим актом застосування. Закон 922-VIII не встановлює переліку та вимог до документів, які повинні надаватись в складі тендерної пропозиції на відповідність кваліфікаційним критеріям. Тобто, замовник може діяти на власний розсуд. Зокрема, під час визначення кваліфікаційного критерію, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 16 Закону №922-VIII , замовник міг передбачити підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації поданням копій договорів (цивільно-правових, трудових), які укладені, в тому числі до початку оголошення процедури закупівлі або до закінчення подання пропозицій, або встановити, що такі договора повинні бути укладені за певний час до моменту оголошення процедури закупівлі та бути дійсними станом на час подання пропозицій тощо.

Оскільки ТД не містила обмежень щодо договорів (угод), в частині дати укладення (підписання), які повинні надаватись на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 16 Закону 922-VIII, то доводи Офісу, про те, що договір від 27.01.2022 б/н не може братись до уваги, оскільки він укладений після завершення процедури подання пропозицій, є помилковими.

Даний договір наданий ТОВ на усунення невідповідностей відповідно до вимоги Комунального підприємства. Відтак, відповідно до вимог тендерної документації, необхідним, є встановлення факту наявності або відсутності в учасника працівників (працівника) відповідної кваліфікації, а не дата виникнення цивільно-правових (трудових) відносин в учасника з певним працівником.

Надалі, Офіс зазначає, що на виконання пункту 1 частини 1 «Кваліфікаційні вимоги до ІІ етапу Додатку» до тендерної документації Товариством з обмеженою відповідальністю «ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ» (далі ТОВ-1) (учасник) не надано документ на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, передбаченому статтею 16 Закону №922-VIII, - дозвіл уповноваженого органу на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами асфальтобетонного заводу, який буде залучено учасником для надання послуг / виконання робіт.

Як наслідок, КП (замовник) встановило ТОВ-1 вимогу про усунення невідповідностей, шляхом подання документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, передбаченому статтею 16 Закону №922-VIII, чим порушив, на думку відповідача, вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII.

Суд не погоджується з такими доводами відповідача з наведених вище мотивів та додатково наголошує, що Закон №922-VIII не містить визначення поняття «невідповідність в документах та/або інформації».

Стаття 5 Закону №922-VIII містить визначення принципів здійснення публічних закупівель, серед яких, значиться недискримінація учасників та рівне ставлення до них.

Відтак, КП однаковою мірою розглядало тендерні пропозиції ТОВ та ТОВ-1 в частині застосування спірних положень Закону №922-VIII.

Крім цього, відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визначається і діє принцип верховенства права. В контексті застосування Закону України «Про публічні закупівлі» його необхідно розуміти так, що закон завжди повинен бути передбачуваним і не допускати можливостей для подвійного його застосування.

У Висновку Офісу зазначається про порушення КП приписів пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII.

В обґрунтування допущеного порушення, відповідач покликається на те, що КП Договір від 24.02.2022 №31 оприлюднено не в повному обсязі, зокрема не оприлюднено Додаток 4 до договору. При цьому, Додаток 4 (Перелік субпідрядних організацій) позивачем оприлюднено разом із додатковою угодою від 29.04.2022.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.

Позивач стосовно даного порушення не заперечив. У заявах по суті позивач пояснив указане порушення технічними проблемами із скасування документів.

Обставини вчинення даного порушення підтверджуються даними з електронної системи закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-05-002914-c).

Також, у Висновку вказується, що ТОВ-1 всупереч вимогам частини першої розділу 3 тендерної документації надав протокол загальних зборів учасників товариства від 24.12.2021, в якому зазначено інший номер процедури закупівлі та відповідно, інший предмет закупівлі по відношенню до процедури закупівлі, по якій подано тендерну пропозицію. З огляду на це, ТОВ-1 не надав документу, який підтверджував би надання згоди на здійснення правочину якщо очікувана вартість закупівлі перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу або інформації про те, що очікувана вартість закупівлі не перевищує 50% вартості чистих активів товариства станом на кінець попереднього кварталу.

У зв`язку із цим, замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям. Так, відповідно до статті 16 Закону №922-VIII зокрема на виконання вимог частини 1 розділу 3 тендерної документації зобов`язано надати копію рішення загальних зборів учасників товариства для підтвердження повноважень на здійснення правочину по даній закупівлі.

На думку відповідача, протокол зборів учасників товариства від 24.12.2021, що наданий ТОВ-1 у складі тендерної пропозиції, не підтверджує виконання вимог, встановлених замовником у частині 1 розділу 3 тендерної документації, оскільки наданий за іншою процедурою закупівлі з наданням права директору на здійснення правочину та підписання договору за іншим предметом закупівлі, а отже, є відсутнім у складі тендерної пропозиції. З огляду на це, прийняття КП рішення про усунення невідповідностей, є порушенням приписів частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII.

Суд не погоджується із таким застосуванням частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII, покликаючись на мотиви, що наведені вище.

З матеріалів справи видно, що ТОВ-1 30.12.2021 завантажило в систему протокол загальних зборів учасників від 24.12.2021, що не стосувався проведеної закупівлі, яка є об`єктом дослідження в даному судовому провадженні. В свою чергу, позивачем (замовником) вірно інтерпретовано такі дії учасника, як невідповідність в документах, що надаються на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Наслідком виявлення такої невідповідності, є розміщення повідомлення із вимогою про усунення виявлених невідповідностей. Наведе відповідає вимогам частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII.

Юридична поведінка КП відповідає правильному застосуванню частини шістнадцятої статті 29 Закону №922-VIII.

Відтак, доводи Офісу, що стосується порушенням позивачем вимог частини шістнадцятої статті 29, частини першої статті 31 та, як наслідок пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922-VIII не знайшли свого підтвердження.

Отже, із наведеного вбачається, за результатами перевірки Висновку судом підтверджено наявність в діях позивача порушень пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII.

В іншій частині Висновок, є таким, що не відповідає пунктам 1, 3 частини другої статті 2 КАС.

Разом з тим, порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII (не опублікування в електронній системі закупівель додатку до договору протягом 3 днів з дня його укладення) не відноситься до підстав недійсності правочину.

Загальні умови припинення зобов`язання за договором та правові наслідки припинення зобов`язання, передбачені статтями 598-625 Цивільного кодексу України та статтями 202-208 Господарського кодексу України. Проте, зобов`язання за договором не припиняється на усунення порушень виявлених під час моніторингу закупівлі. Під час проведення закупівлі позивач діяв відкрито, прозоро та однаковою мірою ставився до обох учасників. Не значене порушення вимог Закону №922-VIII, що встановлено вище судом, не може бути наслідком розірвання Договору з ТОВ та визнання такого нікчемним.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі не спростовують правильності застосування судом норм матеріального права до встановлених ним на підставі безпосередньо досліджених та оцінених доказів та обставин справи.

Відповідно до статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Підсумовуючи вищевказане, суд апеляційної інстанції вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення даного позову ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального та дотриманні норм процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду є законними та обґрунтованими і скасуванню не підлягає.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2022 року без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач В. Я. Качмар
судді О. О. Большакова
В. С. Затолочний