Справа № 160/9163/22
Суддя: Ніколайчук Світлана Василівна
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2023 року Справа № 160/9163/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіНіколайчук С.В.
при секретарі судового засіданняФедуркіній А.В.
представника позивача представника відповідача представника третьої особи представника прокуратури Прохода Р.С., Войчишин А.О., Гурський В.С., Масенко А.О.,
01 липня 2022 року комунальне підприємство "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України, у якій позивач просить:
-визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 17.06.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-04-14-000678-b, яка була проведена Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі UА-2022-04-14-000678-b з публікацією на англійській мові по предмету закупівлі «Послуги з охорони» (CPV-79710000-4 Охоронні послуги), яка була проведена комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради, було оприлюднено оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Позивач вважає, під час розгляду наданих документів ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» позивачем встановлено невідповідність в інформації та/або документах, у зв`язку з чим було надано повідомлення про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. З посиланням на норми Цивільного кодексу України, що регулюють порядок укладення договору найму (оренди), зазначає, що передача наймачеві будівлі чи іншої капітальної споруди (їх окремої частини) оформляється відповідним документом (актом), що підписується сторонами договору. З цього моменту починається обчислення терміну договору найму, якщо інше встановлено договором. Під час розгляду документів тендерної пропозиції ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» було надано тільки договір суборенди. Отже для визначення договору суборенди діючим, зокрема, має існувати договір оренди цього приміщення, акт прийому-передачі між власником та орендарем, згода власника на передачу майна в суборенду, договір суборенди та акт прийому-передачі між орендарем та суборендарем. Таким чином, ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» не дотримано вимоги Додатку № тендерної документації в частині надання оригіналу діючого на період надання послуг договору оренди та витяг з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для своєї діяльності. Також, усім платникам податків при оформленні договору суборенди необхідно подавати до ДПС форму 20-ОПП повідомлення про об`єкти оподаткування. З посиланням на вимоги п.15 ст. 299 Закону України «Про публічні закупівлі» позивач правомірно висунув вимогу щодо виправлення невідповідностей шляхом подання основного договору оренди та форму 20-ОПП повідомлення про об`єкт оподаткування. Щодо невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» вказує, що вказаним товариством усунуто невідповідності у документах, у зв`язку з чим були відсутні підстави для дискваліфікації учасника. Також звертає увагу, що встановлені відповідачем порушення носять виключно формальний характер. Ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. З огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарювання суб`єктів сторін договору. Просить позовні вимоги задовольнити.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 липня 2022 року відкрито провадження у адміністративній справі № 160/9163/22 призначено до розгляду за правилами спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Запропоновано відповідачу у разі невизнання адміністративного позову протягом п`ятнадцяти днів з моменту отримання (вручення) копії цієї ухвали, надати відзив на позовну заяву (відзив) і всі письмові та електронні докази.
03 серпня 2022 року представником відповідача до Дніпропетровського окружного адміністративного суду через систему «Електронний суд» подано відзив (вх. №3685/22), в якому зазначено, що замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі проведеної з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», неправомірно відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ», не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ», у зв`язку з чим Держаудитслужба правомірно зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору з отриманням вимог Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Виявлені порушення у сфері закупівлі та їх наслідки є пропорційними до зобов`язальної частини висновку. Просить у задоволенні позову відмовити.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року в порядку частини 6 статті 260 Кодексу адміністративного судочинства України вирішено подальший розгляд адміністративної справи № 160/9163/22 за позовом комунального підприємства "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 18 жовтня 2022 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА».
Протокольними ухвалами Дніпропетровського окружного адміністративного суду розгляд справи відкладено на 01 листопада 2022 року та 10 листопада 2022 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року продовжено строк підготовчого провадження у справі № 160/9163/22 на 30 днів, призначено підготовче засідання на 24 листопада 2022 року.
Протокольною ухвалою суду розгляд справи відкладено 06 грудня 2022 року.
29 листопада 2022 року Дніпропетровською обласною прокуратурою подано до суду заяву (вх. 385287/22) про вступ у справу в порядку статті 53 Кодексу адміністративного судочинства України.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2022 року заяву Дніпропетровської обласної прокуратури про вступ прокурора у справу № 160/9163/22 задоволено, допущено до участі у справі № 160/9163/22 Дніпропетровську обласну прокуратуру в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України.
Протокольною ухвалою суду розгляд справи відкладено 12 грудня 2022 року.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року закрито підготовче провадження в адміністративній справі № 160/9163/22 та розпочато розгляд справи по суті. Призначено розгляд справи по суті у судовому засіданні 22 грудня 2022 року.
У судовому засіданні 22 грудня 2022 року оголошено перерву до 19 січня 2023 року.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини та відповідні їм правовідносини.
Рішенням уповноваженої особи про визначення переможця №89.1 від 03 червня 2022 року переможцем торгів визначено ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА».

14 червня 2022 року між КП «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради та ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» укладено договір №3 Послуги з охорони.

Державною аудиторською службою України у період з 26 травня 2022 року по 15 червня 2022 року було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-04-14-000678-b, найменування замовника: комунальне підприємство «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради, предмет закупівлі «послуги з охорони, 8819730 UAH, 79710000-4, ДК021, 7, послуга», за результатами якої складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-04-14-000678-b від 17 червня 2022 року.

Відповідно до пункту 5 «Вступної частини» висновку у якості підстави для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

В графі 2 «Висновок про наявність або відсутність порушення законодавства» вказано:

За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону установлено порушення вимог пункту 16 статті 29 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції «ОК «Кардинал» установлено порушення частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» установлено порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, вимоги про усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» та ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1», відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не установлено.

Згідно з графою 3 «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, вважаючи зазначений висновок протиправним, звернувся з позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам позивача, викладеним в позовній заяві, та доводам відповідача, викладеним в відзиві на позов, суд врахував такі норми чинного законодавства, які діяли на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування. їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною другою статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторинг/ закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю відповідно до Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 № 43 (далі - Положення № 43), є Державна аудиторська служба України

Держаудитслужба, відповідно до пункту 7 Положення № 43, здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначається статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Моніторинг проводиться онлайн через систему електронних закупівель РroZоrrо.

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися (пункт 2 розділу ІІІ Порядку №552).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення (пункт 3 розділу ІІІ Порядку №552).

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає таке.

Згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку, що є предметом оскарження, встановлено:

«що результатами аналізу питання дотримання порядку оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 16 статті 29, частини першої статті 31, абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, зокрема, контролюючим органом за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що замовник відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій (далі протокол) безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, зокрема, в протоколі розгляду тендерних пропозицій зазначено: «Учасником у складі пропозиції надано у файлі договір оренди приміщення.PDF «ДОГОВІР СУБОРЕНДИ «01-07/02-2022». Даний договір не містить акту прийому-передачі нежитлового приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Філософська, 86А, корп. 28, що повинно бути невід`ємною частиною договору (відповідно до п. 2.1 Договору). ТОВ «СК «КАРДИНАЛ» не надано жодного підтвердження про існування факту передачі відповідного майна або вчинення певної дії. Учасником не дотримано вимоги додатку 1 тендерної документації в частині надання оригіналу діючого на період надання послуг договору оренди або витяг з прав власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для ведення своєї діяльності. Уповноваженою особою також встановлено, що відповідно до п.1 Розділу ІІІ тендерної документації вимагається подання у складі пропозиції довідки, яка містить відомості про учасника, з зазначенням наступної інформації: повне найменування/ прізвище, ім`я по батькові учасника; ПІБ уповноваженої особи та зразок підпису, код ЄДРПОУ/ідентифікаційний код учасника (або реєстраційний номер облікової картки платника податків); місцезнаходження (юридична адреса та фактична); телефон, E-mail; система оподаткування; юридичний статус; профілюючий вид діяльності та відповідний код; найменування банку (-ів), що обслуговують учасника; номер(-и) поточного (-их) рахунку (-ів); МФО (код банку (-ів)). Учасником у складі пропозиції у файлі довідка про учасника.pdf надано відповідну інформацію, але в ній не вказано фактичну адресу, що не відповідає встановленій вимоги тендерної документації». Проте, під час моніторингу встановлено, що відповідно до вимог пункту 1.5 додатку №1 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», замовник установив вимогу про надання учасником у складі тендерної пропозиції оригіналу діючого на період надання послуг договору оренди або витяг з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для ведення своєї діяльності. Обов`язково вимагається наявність офісного приміщення у м. Дніпрі на період надання даних послуг.

Тендерна документація замовника не містить інших вимог, окрім зазначених в пункті 1.5 додатку №1 щодо документального підтвердження учасником наявності в нього офісного приміщення.

Так, учасник ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» на виконання вимог пункту 1.5 додатку №1 тендерної документації для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію, встановленого замовником, у складі своєї тендерної пропозиції у файлі «Договір оренди приміщення.pdf» надав підтверджуючий документ оригінал діючого договору суборенди від 01.02.2022 №01-07/02-2022 на нежитлове приміщення (офісу) за адресою м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, буд. 80, чим дотримано вимоги тендерної документації Замовника.

Слід зазначити, що відповідно до частини 3 статті 774 Цивільного кодексу України «до договору піднайму застосовуються положення про договір найму», отже договір найму (оренди) та договір піднайму (суборенди) мають рівнозначну юридичну силу.

Водночас, замовник через електронну систему закупівель оприлюднив учасникам ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» та ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей (далі повідомлення) у зазначених документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Так, замовник у повідомленні передбачив шлях до усунення невідповідностей через надання основного договору оренди на нежитлові приміщення та форми 20-ОПП повідомлення про об`єкти оподаткування, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону, так як установив вимогу щодо надання документів, які не передбачені тендерною документації.

До того ж слід зазначити, що згідно з протоколом підставою для відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» було ненадання останнім у складі тендерної пропозиції актів прийому-передачі до договору суборенди від 01.02.2022 №01-02/07-2022, предметом якого є суборенда нежитлового приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, 80. Наданий договір від 01-07/02-2022 не містить жодних посилань щодо наявності додатків до нього, які є невід`ємною частиною. Отже їх надання не є обов`язковими.

Моніторингом встановлено, що у пункті 1.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки, яка містить відомості про учасника, з зазначенням наступної інформації, зокрема, місцезнаходження (юридична адреса та фактична).

Учасник ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» у складі тендерної пропозиції завантажив довідку відомості про учасника від 12.05.2022 №73 (файл «Довідка про учасника.pdf»), в якій зазначено місцезнаходження. Юридична та поштова адреса, замість «фактична адреса» вказано «поштова адреса» яка згідно з вимогами тендерної документації пов`язана з формальною (несуттєвою) помилкою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст тендерної пропозиції, а саме технічна помилка та описка.

Окрім цього у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» надано файл «Витяг з ЄДР.pdf», в якому міститься інформація про його місцезнаходження. Таким чином, Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» за відсутності підстав, визначених частиною першою статті 31 Закону.

Крім цього, моніторингом встановлено, що відповідно до вимог пункту 1.3 Додатку №1 до тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» замовник установив вимогу про надання учасником в складі тендерної довідки у довільній формі, за підписом керівника (уповноваженої особи) учасника, про наявність спеціального форменого одягу із знаками розрізнення та приналежності до учасника (літній та зимовий варіант), а також надати витяг з інвентаризаційного опису учасника торгів/інший документ, яким підтверджується передування на балансі спецзасобів самозахисту, спеціального (форменого) одягу, тощо, продаж яких не заборонений чинним законодавством України. Наявність забезпечення працівників охорони спецодягом та взуттям для виконання умов договору, з обов`язковим дотриманням наказу Державного комітету України з промислово безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 16.04.2009 №62 «Про затвердження Норм безоплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам загальних професій різних галузей промисловості» (далі Наказ). Відповідно до пункту №104 за кодом 5169 «Охоронник» Наказу передбачено, зокрема, що рукавиці обов`язково входить до комплекту спецодягу охоронника. Учасник ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку про наявність спеціального форменого одягу від 12.08.2022 №ТП-000678-b/28, яка не містить інформації про наявність у нього рукавиць, чим не дотримано вимоги пункту 1.3 додатку №1 тендерної документації.

Поряд з цим, замовник оприлюднив учаснику ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» повідомлення з вимогою про усунення зазначеної невідповідності в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасників процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник установив учаснику вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання підтверджуючих документів щодо наявності спеціального одягу, а саме рукавиць, які є обов`язковими на виконання Наказу, відсутніх у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Моніторингом установлено, що у пункті 1.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник установив вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції «сканований оригінал довідка/довідка з обслуговуючого банку/банків про наявність рахунків в банківських установах та відсутності заборгованості за кредитами, які учасник ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» у складі своєї тендерної пропозиції надав скановані завірені копії довідок, виданих обслуговуючим банком ПриватБанк про відкриття рахунку, про стан позичкової заборгованості, про поточний стан рахунку від 13.05.2022 №220513SU11025403, №220513SU11025625, №220513SU11025504, що не відповідає пункту 1.1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Отже, замовник на порушення абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ», як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та допустив його до оцінки.

Щодо питання порушення позивачем вимог пункту 16 статті 29 Закону №922 суд зазначає наступне.

Стаття 29 Закону № 922 встановлює порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

Частиною 16 статті 29 Закону №922 встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження

Судом встановлено, що згідно з протоколом (рішення) уповноважено особи №62 від 18 травня 2022 року під час розгляду документів тендерної пропозиції ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1» встановлено невідповідності в інформації та/або в документах, що подані учасником в тендерній пропозиції, а саме, зокрема: учасником у складі пропозиції надано у файлах Оренда приміщення.PDF «Договір суборенди нежитлового приміщення від 16.02.2022». Враховуючи вимоги тендерної документації на надання оригіналу договору оренди для повного підтвердження правової підстави укладання договору оренди для повного підтвердження правової підстави укладання договору суборенди та відповідності учасника кваліфікаційним критеріям необхідно надати основний договір оренди на нежитлове приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Філософська, 86А, корп. 28 та форму 20-ППП повідомлення про об`єкти оподаткування, яка подана ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1» до ДПС.

18 травня 2022 року уповноваженою особою надано учаснику повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель протягом 24 годин.

Відповідно до протоколу (рішення) уповноважено особи №63 від 18 травня 2022 року, під час розгляду документів тендерної пропозиції учасник ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» встановлено невідповідності в інформації та/або в документах, що подані учасником в тендерній пропозиції, а саме, зокрема: учасником у складі пропозиції надано у файлах договір оренди приміщення PDF «ДОГОВІР СУБОРЕНДИ №01-07/02-2022». Враховуючи вимоги тендерної документації на надання оригіналу договору оренди для повного підтвердження правової підстави укладання договору оренди для повного підтвердження правової підстави укладання договору суборенди та відповідності учасника кваліфікаційним критеріям необхідно надати основний договір оренди на нежитлове приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, 80, стояк 1, 4 поверх, кімната №8 та форму 20-ППП повідомлення про об`єкти оподаткування, яка подана ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» до ДПС..

18 травня 2022 року уповноваженою особою надано учаснику повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель протягом 24 годин.

19 травня 2022 року ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» додало до складу пропозиції документи відповідно до повідомлення уповноваженої особи. Відповідно до листа пояснення від 19.05.2022 №150 ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» зазначає, що в складі тендерної пропозиції товариство надало договір суборенди на офісне приміщення, яке правомірно використовується ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» для ведення своєї діяльності, який є дійсним, чим повністю виконав вимогу тендерної документації в даній частині та повністю підтвердив наявність офісного приміщення у м. Дніпро. Незалежно від назви укладеного договору «договір оренди», «договір суборенди», «договір найму» або «Договір піднайму», суть відносин які виникають за ним, не змінюються.

Позивач з посиланням на вимоги ст.ст. 640, 774 Цивільного кодексу України вказує, що ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» не надано жодного підтвердження про існування фату передачі відповідного майна або вчинення певної дії. У зв`язку з чим, керуючись абз.1, 2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону, замовник прийняв рішення про відхилення поданої тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ».

При цьому відповідач зазначає, що Замовник у повідомленнях передбачив шлях для усунення невідповідностей через надання основного договору оренди на нежитлове приміщення та форми 20-ОПП повідомлення про об`єкти оподаткування, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону №922, так як установив вимогу щодо надання документів, які не передбачені тендерною документацією.

Розглядаючи спір по суті з даного питання суд зазначає.

Згідно п. 31 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону № 922.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до вимог пункту 1.5 додатку №1 тендерної документації для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», замовник установив вимогу про надання учасником у складі тендерної пропозиції оригіналу діючого на період надання послуг договору оренди або витяг з права власності на офісне приміщення, яке використовується учасником для ведення своєї діяльності. Обов`язково вимагається наявність офісного приміщення у м. Дніпрі на період надання даних послуг.

Учасник ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» на виконання вимог пункту 1.5 додатку №1 тендерної документації для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційному критерію, встановленого Замовником, у складі своєї тендерної пропозиції у файлі «Договір оренди приміщення.pdf» надав підтверджуючий документ оригінал діючого договору суборенди від 01.02.2022 №01-07/02-2022 на нежитлове приміщення (офісу) за адресою м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, буд. 80.

Судом проаналізовано зміст умов договору суборенди від 01-07/02-2022 віл 01 лютого 2022 року, укладений між ТОВ «КАРДИНАЛ-БЕЗПЕКА» (орендар) та ТОВ «ОХОРОННА КОМПАНІЯ «КАРДИНАЛ» (суборендар). Розділом І Договору визначено його предмет. Так, згідно з п.1.1 договору вказано, що «в порядку та на умовах, визначених цим Договором, орендар зобов`язується передати суборендареві у строкове платне користування, а суборендар зобов`язується прийняти у строкове платне користування нежитлове приміщення, що визначене у цьому договорі, та зобов`язується оплачувати орендарю суборенду плату. Адреса будинку, у якому знаходиться приміщення, що суборендується: м. Дніпро, вул. Василя Сухомлинського, 80. Приміщення, що суборендується, належить орендарю на праві договору оренди (п. 1.2 договору).

Суд звертає увагу, що розділом 2 договору передбачено умови передачі і повернення об`єкта суборенди.

Суборендар приймає у строкове платне користування приміщення з моменту підписання сторонами цього договору та акту прийому-передачі (додаток №1) (п. 2.1). Сторони підписують акт прийому-передачі приміщення протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту підписання сторонами цього договору (п.2.2.). День фактичного вступу суборендаря в строкове користування приміщення є день, в який сторони підписують акт прийому-передачі приміщення (п.2.3).

Таким чином, суд враховує, що фактично суборендар починає користуватися приміщенням лише після підписання акту прийому-передачі, що є невід`ємним додатком до договору (додаток№1). Вказаний акт товариством не надано. Відтак, учасником ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» не надано документального підтвердження використання приміщення у м. Дніпро для ведення своєї діяльності, що недотриманням вимог Додатку №1 тендерної документації.

При цьому, відповідачем в оскаржуваному Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, вимоги про усунення порушення, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1», відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками порушень не установлено.

Суд враховує, що вимоги про усунення порушень ТОВ «АГЕНСТВО БЕЗПЕКИ «АВАНПОСТ-1» та ТОВ «ОК-«КАРДИННАЛ» щодо надання документів, що підтверджують право користування приміщенням у своїй господарській діяльності були аналогічні.

Щодо вимоги замовника про надання у складі тендерної пропозиції форми 20-ОПП повідомлення про об`єкти оподаткування суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1.4 Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 №1588, з метою проведення податкового контролю платники податків підлягають реєстрації або взяттю на облік у контролюючих органах за місцезнаходженням юридичних осіб, відокремлених підрозділів юридичних осіб, місцем проживання осіб (основне місце обліку), а також за місцем розташування (реєстрації) їх підрозділів, рухомого та нерухомого майна, об`єктів оподаткування або об`єктів, які пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність (неосновне місце обліку).

Порядок обліку об`єктів оподаткування та об`єктів, пов`язаних з оподаткуванням визначено у розділі VIII Порядку №1588, згідно з пунктом 8.1 якого платник податків зобов`язаний повідомляти про об`єкти оподаткування та об`єкти, пов`язані з оподаткуванням до контролюючих органів за основним місцем обліку.

Положеннями пункту 8.2 Порядку №1588 визначено, що об`єктами оподаткування і об`єктами, пов`язаними з оподаткуванням або через які провадиться діяльність (далі - об`єкти оподаткування), є майно та дії, у зв`язку з якими у платника податків виникають обов`язки щодо сплати податків та зборів. Такі об`єкти за кожним видом податку та збору визначаються згідно з відповідними розділами Податкового кодексу України.

Повідомлення за формою №20-ОПП повинні подавати всі платники податків - як юридичні, так і фізичні особи-підприємці в разі наявності, виникнення, зміни типу об`єкта оподаткування.

Основною метою запровадження форми №20-ОПП є отримання від платників податків інформації про всі наявні в них об`єкти майна, їх місцезнаходження, переміщення та стан, у якому вони фактично перебувають (використовуються, тимчасово не використовуються, не використовуються тощо).

Згідно з пунктом 8.4 Порядку №1588 повідомлення про об`єкти оподаткування або об`єкти, пов`язані з оподаткуванням або через які провадиться діяльність, за формою №20-ОПП (додаток 10 до Порядку) подається протягом 10 робочих днів після їх реєстрації, створення чи відкриття до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків.

Таким чином, вказана форма повідомлення може підтверджувати дотримання учасником вимог податкового законодавства щодо надання платником податків інформації про всі наявні в них об`єкти майна, їх місцезнаходження, переміщення та стан, у якому вони фактично перебувають (використовуються, тимчасово не використовуються, не використовуються тощо).

Обов`язковість вказаної довідки не була передбачена вимогами тендерної документації. Проте, оскільки учасником ТОВ «ОК «КАРДИНАЛ» не надано належних доказів використання майна, переданого в суборенду, позивачем правомірно відхилено тендерну пропозицію учасника.

Дискваліфікування пропозиції відбулося з підстав не надання акту прийому-передачі приміщення, а не форми №20-ОПП.

Щодо питання про порушення позивачем абзаців другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» судом встановлено наступне.

Відповідно до додатку №1 до тендерної документації вимагається подання у складі пропозиції, зокрема:

довідка у довільній формі за підписом керівника (уповноважено особи) учасника про наявність спеціального форменого одягу зі знаками розрізнення та приналежності до Учасника (літній та зимовий варіанту);

надати витяг з інвентаризаційного опису учасника торгів/інший документ, яким підтверджується перебування на балансі спецзасобів самозахисту, спеціального (форменого одягу, тощо, продаж яких не заборонений чинним законодавством України);

наявність забезпечення працівників спецодягом та взуттям для виконання умов договору, з обов`язковим дотриманням наказу Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 16.04.2009 №62 «Про затвердження Норм безоплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам загальних професій різних галузей промисловості»). На підтвердження наявності спецодягу та взуття учасник повинен надати, як частину тендерної пропозиції кольорові фотографії зимового та літнього комплектів форменого одягу з ознаками належності до відповідного суб`єкта охоронної діяльності;

подання у складі пропозиції «довідка у довільній формі, що містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, із зазначенням: прізвища та ініціали, посади. Правова підстава використання кожного окремого працівника, стаж роботи на підприємстві, освіти з зазначенням навчального закладу.

Відповідно до протоколу (рішення) уповноваженої особи №61 від 18 травня 2022 року під час розгляду документів тендерної пропозиції учасника ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» встановлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, зокрема, учасником у складі пропозиції надано файл (Кваліфікаційні документи ч.2.pdf), надано інформацію про наявність спеціального форменого одягу зі знаками розрізнення та приналежності до учасника (літній та зимовий варіант), але учасник не надав підтвердження наявності спеціального одягу, а саме: рукавиць, які є обов`язковими на виконання наказу Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 16.04.2009 №62 «Про затвердження Норм безоплатної видачі спеціального одягу, спеціального взуття та інших засобів індивідуального захисту працівникам загальних професій різних галузей промисловості».

Також учасником допущено невідповідність у інформації про наявність спеціального форменого одягу, а саме: у п.1 зазначено «куртка «охорона-люкс» зимова» вказано «0» шт., але у витягу з інвентаризаційного опису міститься інформація про наявність у учасника куртка «охорона-люкс» зимова 50 шт. Крім того, учасником у складі пропозиції надано у файлах Кваліфікаційні документи ч.2.pdf надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які перебувають у штаті учасника та мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору. Учасником допущено невідповідність у інформації про освіту з зазначенням навчального закладу.

18 травня 2022 року уповноваженою особою надано учаснику повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель протягом 24 годин.

19 травня 2022 року учасником ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» додано до складу пропозиції документи відповідно до вимог тендерної документації та виправлено встановлені невідповідності. Так, зокрема, учасником надано лист №ТП-000678-b/Нв від 18 травня 2022 року, видаткову накладну №805 від 02 жовтня 2021 року про наявність рукавичок чорних зимових у кількості 45 штук та витяг з інвентаризаційного опису станом на 01 квітня 2022 року, виправлену довідку про наявність спеціального форменого одягу з відображення куртка «охорона-люкс» зимова 50 шт, виправлену довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які перебувають у штаті учасника і мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору №ТП=000678-b/Нв із зазначенням інформації про освіту з зазначенням навчального закладу.

Таким чином, відповідно до протоколу (рішення) уповноваженої особи № 67 від 20 травня 2022 року допущено до аукціону ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» та розміщено повідомлення про відповідність в електронній системі закупівель.

Разом з тим, суд враховує висновки Верховного Суду наведені у постанові від 19.05.2022 у справі № 200/11480/20-а в яких Суд вказав, що до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу на те, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відтак, підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АГЕНЦІЯ «ДЖЕБ» у позивача були відсутні.

Щодо висновку відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення суд зазначає наступне.

Як зазначено вище, у висновку обов`язково зазначаються:1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (ч.19 ст.8 Закону №922).

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552).

Порядком № 552 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Суд відмічає, що спірний висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача. Зміст такого висновку полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою.

У позовній заяві позивач зазначив про необґрунтованість вказаного відповідачем у спірному висновку заходу щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання договору з ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА».

Проте, суд наголошує на тому, що Закон №922 не визначає, які саме заходи щодо усунення виявлених порушень можуть бути застосовані контролюючим органом у разі виявлення законодавства у сфері публічних закупівель.

Отже, у разі встановлення контролюючим органом необґрунтованості визначення замовником процедури закупівель переможця та, відповідно, укладення з ним в подальшому договору, суд вважає, що належним способом для усунення відповідних порушень є саме припинення таких договірних відносин.

Відповідно до частин першої-другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, що оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень не знайшли підтвердження під час розгляду справи, а інші недоліки тендерної пропозиції переможця торгів не вплинули на правомірність проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, які б можна було кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни, суд вважає за необхідне визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17.06.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-04-14-000678-b.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 27.05.2021 у справі №520/646/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 97218817).

У вказаній постанові Верховний Суд зауважив, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи з положень Законів №922-VIII та №2939-ХІІ, моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Крім того, вимога суб`єкта владних повноважень щодо розірвання договору з ТОВ «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення.

У рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: «Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально-обумовленим цілям».

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права.

В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою.

В результаті виявленого порушення жодних збитків державі спричинено не було, а тому запропонований спосіб усунення недоліку (розірвання договору) не є пропорційним поставленим цілям.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21 січня 2021 року (справа № 120/1297/20-а) зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З огляду на встановлені обставини справи, позовні вимоги підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 29 червня 2022 року №2560

Враховуючи задоволення позовних вимог сума судового збору, яка підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Державної аудиторської служби України, становить 2481,00 грн.

Керуючись ст. 241-246, 255, 295 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву комунального підприємства "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради (юридична адреса: проспект Дмитра Яворницького, 75, м. Дніпро, 49000; фактична адреса: вул. Старокозацька, буд. 56, м. Дніпро, 49000, ) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ), за участю Дніпропетровської обласної прокуратури (пр.Дмитра Яворницького, буд.38, м.Дніпро, 49044, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬФА СФЕРА ОХОРОНА» (49000, м.Дніпро, вул. Короленка, 1, ) про визнання протиправним та скасування висновку - задоволити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17.06.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-04-14-000678-b.

В порядку розподілу судових витрат стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ) на користь комунального підприємства "Міська інфраструктура" Дніпровської міської ради (юридична адреса: проспект Дмитра Яворницького, 75, м. Дніпро, 49000; фактична адреса: вул. Старокозацька, буд. 56, м. Дніпро, 49000, ) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 08 лютого 2023 року.

Суддя С.В. Ніколайчук