Справа № 420/16899/22
Суддя: Завальнюк І.В.
Дата ухвалення: 2023-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_3, треті особи - ІНФОРМАЦІЯ_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ :

Позивач звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправними дії ІНФОРМАЦІЯ_3, виражені у листі № 4181 від 26.10.2022 та № 4727 від 07.11.2022 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 зі служби за мобілізацією в збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу»; зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 звільнити стрільця 1 відділення 2 взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_3 зі служби за мобілізацією в Збройних Силах України за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в зв`язку зі здійсненням постійного догляду за матір`ю ОСОБА_2 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що був призваний на військову службу під час загальної мобілізації, через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року. 28 жовтня 2022 року позивачем було подано рапорт про звільнення в зв`язку з сімейними обставинами на ім`я командира начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 - полковника ОСОБА_3 . Підставою для звільнення вказано наявність висновку ЛКК №138 від 15 серпня 2022 року про те, що мати позивача - ОСОБА_4 потребує стороннього догляду. 16.08.2022 року за вх. №241 позивачем було подано рапорт на ім`я Відповідача з проханням звільнити його за сімейними обставинами, а саме - у зв`язку з здійсненням постійного догляду за хворою матір`ю. Даний рапорт було подано з дотриманням Дисциплінарного статуту Збройних сил України, однак відповіді на нього у встановлені законом терміни позивач не отримав. 13.09.2022 позивачем було подано аналогічний рапорт про звільнення у зв`язку з сімейними обставинами, для здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, проте також без відповіді. 19.10.2022 позивачем було подано заяву на ім`я відповідача з проханням надати відповідь на подані рапорти, на що 26.10.2022 позивач отримав відповідь відповідача про те, що немає законних підстав для прийняття довідки ЛКК в якості документа, який надає підстави для звільнення з військової служби. 28 жовтня 2022 року в зв`язку з ігноруванням раніше поданих рапортів, позивачем було надіслано рапорт про звільнення зі служби під час мобілізації за сімейними обставинами безпосередньо відповідачу, однак 07.11.2022 було отримано відмови у звільненні позивача зі служби в Збройних Силах України, в зв`язку з відсутністю підстав, а також в зв`язку з тим, що 26.10.2022 на письмове звернення про надання пояснень про розгляд рапортів, рапорт було вирішено по суті, і не має підстав розглядати рапорт від 28.10.2022. Позивач вважає дану відмову безпідставною та такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

Ухвалою судді від 07.12.2022 справу прийнято до провадження та ухвалено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

21.12.2022 до суду від Міністерства оборони України надійшли пояснення щодо адміністративного позову, згідно з якими лікарсько-консультативна комісія вирішує питання щодо ступеня обмеження життєдіяльності дітей-інвалідів, проте не вирішує питання щодо дорослих, за винятком питання травмування на виробництві, при яких лікарсько-консультативна комісія уповноважена виносити рішення про встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою КМУ №337 від 17 квітня 2019 року. За таких обставин, відсутні підстави для звільнення Позивача відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військовий обов`язок», яким визначено, що під час дії воєнного стану військовослужбовець може бути звільнений з військової служби у зв`язку необхідністю постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду.

17.01.2023 до суду від ІНФОРМАЦІЯ_3 надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що лікарсько-консультативна комісія вирішує питання щодо ступеня обмеження життєдіяльності дітей-інвалідів, проте не вирішує питання щодо дорослих, за винятком питання травмування на виробництві, при яких лікарсько-консультативна комісія уповноважена виносити рішення про встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою КМУ №337 від 17 квітня 2019 року. За вказаних обставин, довідка ЛКК, надана позивачем, не може бути визнана як документ, що відповідає нормативно-правовим актам та не може бути підставою для звільнення позивача, адже стосується дорослого та не містить жодного посилання на період отримання сторонньої допомоги. Вочевидь, законодавець під час внесення змін до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії військового часу вирішив, що особи, які будуть застосовувати зміни зможуть розмежувати обставини, за яких допустимою є довідка МСЕК, чи довідка ЛКК. Однак, практика показала, що таке розмежування для позивача викликає труднощі. Позивач від відповідача отримував лист з роз`ясненням мотивів відмови в задоволенні рапорту, але в позові жодних спростувань позиції відповідача не навів. В позові прямо не зазначено, але фактично застосовується автономне тлумачення статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», стаття тлумачиться автономно, відірвано від всіх інших нормативно-правових актів. Спосіб тлумачення, застосований позивачем, призведе до порушення чинного закону, адже для тлумачення спірної частини статті 26 слід застосовувати системне тлумачення та враховувати весь масив нормативно-правових актів, в тому числі, виданих МОЗ України та Кабінетом Міністрів України. Застосовуючи системне тлумачення, приходимо до висновку, що першою обов`язковою вимогою до довідки лікарсько-консультативної комісії є її строковість, тобто термін, на який визначається потреба в сторонньому догляді, другою обов`язковою вимогою є надання висновку належному суб`єкту, яким є дитина до 18 років. Слід зауважити, що стосовно дорослих також надаються висновки ЛКК але вказані висновки стосуються причин втрати працездатності, а також способів та строків лікування (рішення щодо необхідності продовження лікування більше 30 днів та аж до 120 днів, висновки щодо спорів про спосіб лікування). Також окремою підставою для відмови в задоволенні позову є лист КНП «Любашівська багатопрофільна лікарня інтенсивного лікування» Любашівської селищної ради від 04.01.2023, відповідно до якого довідка ЛКК від 15.08.2022 № 138 видавалася для подання до органів захисту населення (ймовірно, соціального захисту населення).

Відповідь на відзив від позивача до суду не надійшла.

Пояснення від третьої особи ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо позову / відзиву до суду не надійшли.

Ухвалою суду від 19.01.2023 в задоволенні клопотань ІНФОРМАЦІЯ_3 про залишення позову без руху; розгляді справи за правилами загального позовного провадження; залучення третьої особи; виклик свідка відмовлено.

Розгляд справи здійснюється без проведення судового засідання та по суті розпочатий через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі відповідно до ч. 2 ст. 262 КАС України.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , стрілець 1 відділення 2 взводу роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , призваний на військову службу під час загальної мобілізації, через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року.

28 жовтня 2022 року позивачем було подано рапорт про звільнення в зв`язку з сімейними обставинами на ім`я командира начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 - полковника ОСОБА_3 . Підставою для звільнення вказано висновок ЛКК №138 від 15 серпня 2022 року, згідно якого мати позивача ОСОБА_4 потребує стороннього догляду. Однак відповіді позивач не отримав.

16.08.2022 року за вх. №241 позивачем було подано рапорт на ім`я відповідача з проханням звільнити його за сімейними обставинами, а саме - у зв`язку з здійсненням постійного догляду за хворою матір`ю. Однак відповіді на нього у встановлені законом терміни позивач не отримав.

13.09.2022 позивачем було подано аналогічний рапорт про звільнення у зв`язку з сімейними обставинами, для здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, проте також без відповіді.

19.10.2022 позивачем було подано заяву на ім`я відповідача з проханням надати відповідь на подані рапорти, на що 26.10.2022 позивач отримав відповідь відповідача про те, що немає законних підстав для прийняття довідки ЛКК в якості документа, який надає підстави для звільнення з військової служби.

28 жовтня 2022 року в зв`язку з ігноруванням раніше поданих рапортів позивачем було надіслано рапорт про звільнення зі служби під час мобілізації за сімейними обставинами безпосередньо відповідачу, однак 07.11.2022 було отримано відмови у звільненні позивача зі служби в Збройних Силах України, в зв`язку з відсутністю підстав, а також в зв`язку з тим, що 26.10.2022 на письмове звернення про надання пояснень про розгляд рапортів, рапорт було вирішено по суті, і не має підстав розглядати рапорт від 28.10.2022.

Зважаючи на безпідставність наданої відповідь та наявність підстав для розгляду його рапорту по суті та прийняття рішення щодо його звільнення з військової служби, позивач звернувся за судовим захистом із даним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає позовні вимоги підлягаючими частковому задоволенню у зв`язку з наступним.

Зі змісту листа-відповіді ІНФОРМАЦІЯ_3 від 26.10.2022 № 4181 вбачається, що лікарсько-консультативна комісія вирішує питання щодо ступеня обмеження життєдіяльності дітей-інвалідів, проте не вирішує питання щодо дорослих, за винятком питання травмування на виробництві, при яких лікарсько-консультативна комісія уповноважена виносити рішення про встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці, відповідно до вимог, затверджених постановою КМУ №337 від 17 квітня 2019 року «Про затвердження порядку розслідування та обліку нещасних випадків діагностики, лікування, тактики ведення хворого, конфліктних ситуацій, які виникають на етапах надання медичної допомоги та у випадках продовження листка непрацездатності на строк понад 30 днів. За вказаних обставин, довідка ЛКК, надана позивачем, не може бути визнана як документ, що відповідає нормативно-правовим актам та не може бути підставою для звільнення позивача, адже стосується дорослого та не містить жодного посилання на період отримання сторонньої допомоги.

Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

В силу статті 65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Поряд з цим, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому був продовжений та діє станом на час розгляду справи.

Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21.10.1993 №3543-ХІІ(надалі - Закон №3543-ХІІ) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Статтею 22 Закону №3543-ХІІ визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

У відповідності до п. 233 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Указу Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", наказом Міністра оборони України від 10.04.2009№ 170 ( зі змінами ) затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Інструкція).

Абзацом 2 п. 14.10 Інструкції визначено, що звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Отже, чинним законодавством України передбачені підстави для звільнення за сімейними обставинами з військової служби військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації в особливий період. Однак, такі підстави мають бути підтверджені наданими військовослужбовцем відповідними документами.

Відповідно до пп. «г» п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби, під час воєнного стану, на підставах: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років; перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

За обставин розглядуваного спору, позивач у рапортах послався на визначену зазначеною нормою підставу для звільнення, зокрема, на необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду.

На підтвердження необхідності постійного догляду за хворою матір`ю надано висновок ЛКК № 138 від 15.08.2022, в якому зазначено, що ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду та нездатна до самообслуговування; невиліковно хвора.

Відповідач, відмовляючи позивачу у звільненні через сімейні обставини, що полягають у необхідності постійного догляду за хворою матір`ю, виходив із того, що пред`явлена довідка ЛКК № 138 від 15.08.2022 є неналежним документом для прийняття рішення щодо звільнення.

Як на правову підставу відповідач послався на наказ МОЗ України від 09.04.2008 № 189, наказ МОЗ від 25.04.2014 № 284, постанову КМУ № 917 від 21.11.2013.

Надаючи оцінку спірній відповіді відповідача, суд звертає увагу на наступне.

В пункті 7статті 26 Закону №2232-XIIвказано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Пунктом 3статті 24 Закону №2232-XII встановлено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Пунктом 1.5. розділу І Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 №333(далі Інструкція №333) передбачено, що командири (керівники) зобов`язані забезпечити належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів (далі - військові навчальні заклади), установ і організацій, кораблів і підрозділів і створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.

Відповідно до пункту 1.6. розділу І Інструкції №333 організація і стан обліку особового складу у військових частинах і з`єднаннях покладаються на начальників штабів військових частин і з`єднань.

Пунктом 11.1 Розділу ІІ Інструкції №333 визначено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153(зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.

При цьому, проекти наказів до подання їх на підпис командирам (керівникам) повинні бути перевірені (вичитані), звірені з документами персонального обліку військовослужбовців та завізовані на звороті останнього аркуша наказу безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою. Зразок звороту останнього аркуша наказу наведено в додатку 52 до цієї Інструкції (пункт 12.10 Інструкції №333).

Після цього проекти наказів проходять правову експертизу в юридичній службі. Віза посадової особи юридичної служби проставляється на звороті кожного аркуша першого примірника наказу (пункт 12.11 Інструкції №333).

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170).

Відповідно до пункту 1.5Інструкції №170для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно із абзацом 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

При цьому, суд зазначає, що подання рапорту «по команді», як то визначено пунктом 233 Положення №1153/2008, означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 26.10.2022 № 4181, від 07.11.2022 № 4727 ІНФОРМАЦІЯ_3 рапорти та звернення (запити) позивача щодо звільнення з військової служби, надання роз`яснень причин відмови у задоволенні рапорту про звільнення, відповідно, повідомив заявнику власну позицію щодо пред`явленої довідки ЛКК, визнавши останню недостатньою для прийняття відповідного рішення.

Водночас, суд зауважує, що таке повідомлення не звільняє відповідача, як суб`єкта до повноважень якого належить вирішення питання щодо можливості звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту, про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому.

Таким чином, у даних правовідносинах суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

В даному випадку, листи від 26.10.2022 № 4181, від 07.11.2022 № 4727 не можуть свідчити про відмову позивачу у звільненні з військової служби.

В свою чергу, відсутність належним чином оформленого наказу про звільнення позивача з військової служби чи відмову у його звільненні, свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а тому позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

При вирішенні позовних вимог про зобов`язання відповідача звільнити з військової служби позивача на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4статті 26 Закону №2232-XII, суд виходить з наступного.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 31.08.2022 у справі №640/22426/20, адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Відповідно до пункту 4 частини 2статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

При цьому, згідно з частиною 4статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної норми у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.

Як зазначалось вище, розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Таким чином, прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини, де проходить службу військовослужбовець.

Оскільки відповідач належним чином не розглянув рапорт позивача від 13.09.2022, від 28.10.2022 про звільнення з військової служби, та не прийняв будь-яке рішення, яке б породжувало для позивача юридичні наслідки, то суд, з урахуванням вищенаведеної правової позиції Верховного Суду, в контексті спірних правовідносин може лише зобов`язати відповідача розглянути зазначені рапорти позивача, за результатом чого прийняти відповідне рішення.

Перевіряючи обґрунтованість та законність дій та рішень суб`єкта владних повноважень, суд враховує наведене нормативне регулювання та вимоги частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Суд також враховує встановлений ст.3 Конституції України, ст. 6 КАС України принцип верховенства права, який в адміністративному судочинстві зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Суд акцентує увагу на приписах ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідно до якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Судові витрати розподілити відповідно до ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_3 (АДРЕСА_2, ЄДРПОУ НОМЕР_2), треті особи - ІНФОРМАЦІЯ_5 (АДРЕСА_3; ЄДРПОУ НОМЕР_3), ІНФОРМАЦІЯ_4 (адреса АДРЕСА_4; ЄДРПОУ НОМЕР_4), про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо розгляду рапортів ОСОБА_1 від 13.09.2022, від 28.10.2022 про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII.

Зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 розглянути рапорти ОСОБА_1 від 13.09.2022, від 28.10.2022 про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII та прийняти рішення відповідно до чинного законодавства.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк