Справа № 260/2017/22
Суддя: Довга Ольга Іванівна
Дата ухвалення: 2023-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 рокуЛьвівСправа № 260/2017/22 пров. № А/857/15728/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя Довга О.І.,

суддя Глушко І.В.,

суддя Запотічний І.І.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року (головуючий суддя Іванчулинець Д.В., м.Ужгород) у справі № 260/2017/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 , Начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 , Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони), Командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони) про визнання протиправними та скасування розпорядження, рішення та наказу, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

09.06.2022 позивач звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (відповідач 1), Начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (відповідач 2), Військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони) (відповідач 3), Командира військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони) (відповідач 4), в якому просив: визнати протиправними і скасувати підпункт 6.16 пункту 6 та підпункт 7.3 пункту 7 розпорядчої частини наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 (з адміністративно-господарської діяльності) від 07 березня 2022 року № 56 «Про призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу» про призов ОСОБА_1 на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, до військової частини НОМЕР_1 з присвоєнням військового звання «солдат»; визнати протиправним і скасувати підпункт 2.16. пункту 1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07 березня 2022 року № 12 стосовно ОСОБА_1 про зарахування його до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , про призначення його на посаду, про прийняття ним справ та посади і про вступ до виконання ним обов`язків за посадою у військовій частині НОМЕР_1 ; зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремий батальйон територіальної оборони) та її командира прийняти рішення про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 і про направлення його на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 ; зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_3 та його начальника прийняти рішення про надання і оформлення ОСОБА_1 відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період і воєнний час, на підставі абзаців 1, 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», як здобувачу вищої освіти, який навчається за денною формою здобуття освіти, з постановкою на спеціальний облік.

Позов обґрунтовує тим, що до початку агресії російської федерації проти України проживав у місті Харкові та навчався у Національному технічному університеті «Харківський політехнічний інститут». В середині лютого 2022 року позивач по справах перебував у місті Києві. З початком агресії російської федерації проти України 24 лютого 2022 року, оскільки ворог сильно та інтенсивно обстрілював місто Київ ракетно-артилерійськими, мінометними, авіаційними ударами, позивач 25 лютого 2022 року евакуювався з міста Києва і 26 лютого 2022 року вже знаходився у місті Тячеві Закарпатської області, де провів кілька днів.

02 березня 2022 року позивач прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 і повідомив про те, що є студентом 5 курсу (1 курс магістратури) денної форми навчання Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут» та на підтвердження чого показав у застосунку «Дія» свій студентський квиток серії НОМЕР_3 (дійсний до 31.12.2022 року), а також про те, що позивачем 18 січня 2022 року у ІНФОРМАЦІЯ_5 було отримане Тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_4 , в пункті 7 «Придатність до проходження військової служби за станом здоров`я» якого було зазначено, що 11.11.2021 року медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_5 позивач був визнаний непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним до військової служби у воєнний час за графою 1 статті 55-6 Розкладу хвороб, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402 (Наказ № 402), а в пункті 9 «Підлягає повторному медичному пересвідченню» якого було зазначено, що повторний медичний огляд позивач має пройти в 2026 році. Також позивач пояснив посадовим особам ІНФОРМАЦІЯ_6 , що оригінали документів перебувають у місті Харків та надати такі немає можливості у зв`язку із труднощами логістики.

03.03.2022 року, позивачу зателефонували з ІНФОРМАЦІЯ_6 і повідомили про необхідність негайного прибуття до нього. По прибуттю до ІНФОРМАЦІЯ_6 позивач знову повідомив його посадових осіб про те, що він є здобувачем вищої освіти, який навчається за денною формою навчання, і є непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним до військової служби у воєнний час, і додатково показав їм фотокопії Посвідчення № НОМЕР_4 та студентського квитка серії НОМЕР_3 , які його мати, ОСОБА_2 , надіслала по месенджеру, та пояснив, що оригінали через бойові дії позивачу не можуть надіслати, у зв`язку з чим з поважних причин він не може їх надати.

Вважає, що зазначені обставини начальник ІНФОРМАЦІЯ_6 протиправно не врахував при прийнятті рішення щодо незаконного призову позивача на військову службу під час мобілізації, на особливий період, і у подальшому: виписав позивачу нове Тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_5 , в якому було зазначено, що позивач є придатний до військової служби та призваний 03.03.2022 року на військову службу Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 р. і прийнятий на військовий облік ІНФОРМАЦІЯ_7 03.03.2022 р.; видав позивачу, як солдату, мобілізаційне розпорядження, команда № 7123.

З даними документами 03 березня 2022 року, позивач прибув до військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремий батальйон територіальної оборони) (Відповідач 3) за адресою: АДРЕСА_1 де позивача повідомили, що він надалі буду служити у 3 відділенні 1 взводу 3 роти цієї військової частини.

Хоча позивач фактично перебував у військовій частині НОМЕР_1 саме - з 03 березня 2022 року, однак лише 07 березня 2022 року командуванням частини НОМЕР_1 було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 12 (Наказ № 12), у відповідності до підпункту 2.16. пункту 2 якого позивача було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , призначено на посаду у військовій частині НОМЕР_1 , оголошено про прийняття позивачем справ та посади і про вступ до виконання позивачем обов`язків за посадою у військовій частині НОМЕР_1 , тобто фактично з 07 березня 2022 року позивач почав проходити військову службу під час мобілізації, на особливий період.

У зазначеному підпункті 2.16. пункту 2 Наказу № 12 зазначено, що позивач призваний ІНФОРМАЦІЯ_7 07 березня 2022 року на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», іменних списків, обліково-послужних карток.

11 березня 2022 року командиром роти позивача разом з групою військовослужбовців було повідомлено, що 12 березня 2022 року, вони будуть складати Військову присягу.

Також, 11 березня 2022 року, напередодні складання Військової присяги, позивач написав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 про неможливість складати Військову присягу, до якого додав копію роздрукованих студентського квитка серії НОМЕР_3 та Посвідчення № НОМЕР_4 , фото яких позивач отримав від матері на мессенджер 03.03.2022 року, з проханням вирішити питання щодо звільнення позивача з військової служби під час мобілізації, на особливий період, мотивуючи свій рапорт тим, що позивач, в порушення абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», та внаслідок неврахування стану здоров`я незаконно призваний на цей вид військової служби з причин незаконних дій ІНФОРМАЦІЯ_6 та його начальника.

В подальшому 06 квітня 2022 року позивач отримав по месенджеру та роздрукував довідки Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут»: від 05.04.2022 № 99 про те, що він у 2021 році вступив і зараз навчається на 5 курсі денного відділення магістратури даного закладу вищої освіти зі строком закінчення 28.02.2023 року (Довідка № 99); від 05.04.2022 № 497 про навчання позивача у даному закладі вищої освіти на денній формі навчання (Довідка № 497).

Тільки 23 квітня 2022 року, за підписом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 , позивачу було видано військовий квиток серії НОМЕР_6 , в пункті 9 також міститься запис, що 07.03.2022 року на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24.02,2022 «Про загальну мобілізацію» позивач призваний у Збройні Сили України.

У зв`язку з цим, 25 квітня 2022 року позивач повторно написав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 з проханням звільнити його з військової служби під час мобілізації, на особливий період, до якого додав копії роздрукованих студентського квитка серії НОМЕР_7 , Довідки №99 та Довідки № 497, мотивуючи рапорт тим, що в порушення абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» позивач був незаконно призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період, внаслідок незаконних дій ІНФОРМАЦІЯ_6 та його начальника.

Проте прямі командири позивача відмовилися отримувати під розписку обидва його рапорти від 11 березня та від 25 квітня 2022 року і передати їх командиру військової частини НОМЕР_1 для прийняття відповідного рішення.

Надіслати вказані рапорти до командування військової частини НОМЕР_1 іншим способом, окрім, як передати особисто, позивач не мав змоги, оскільки у військовій частині НОМЕР_1 відсутня офіційна електронна адреса, веб-сайт, а на відділення пошти позивача та інших військовослужбовців не відпускали з пункту постійної дислокації, оскільки весь підрозділ позивача перебував на казарменому положенні у зв`язку з введенням воєнного стану.

У селищі міського типу Буштино у військовій частині НОМЕР_1 позивач перебував з 03 березня 2022 року по 26 квітня 2022 року. Протягом цього часу позивач чергував, за цей час з підрозділом позивача провели лише два заняття по стрільбі з автомата і по розбиранню - збиранню автомата.

У вказаним період у військовій частині НОМЕР_1 більше з підрозділом позивача занять з базової військової підготовки не проводилося.

У зв`язку з цим, позивач вважає, що він особисто і його підрозділ не був належним чином підготовлений до участі у бойових діях.

Незважаючи на таку непідготовленість підрозділу, на підставі розпорядження Командувача Сил територіальної оборони Збройних Сил України від 24.04.2022 № 760/257/т, бойового розпорядження з територіальної оборони командувача угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » від 24.04.2022 № 346дск, бойового розпорядження командувача оперативно-тактичного угруповання « ІНФОРМАЦІЯ_9 » від 24.04.2022 № 549дск/ОТУ, бойового наказу командира НОМЕР_8 окремої бригади територіальної оборони від 25.04.2022 № 457дск, бойового наказу командира НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони (військова частина НОМЕР_1 ) НОМЕР_8 окремої бригади територіальної оборони (військова частина НОМЕР_9 ) від 25.04.2022 № 1а, посилання на які містяться в Правовому висновку щодо законності перебування військовослужбовців 101 обТрО в зоні ведення бойових (воєнних) дій, наданому старшим юрисконсультом юридичної служби Командування Сил територіальної оборони Збройних Сил України підполковником юстиції ОСОБА_3 (без дати і номера, копія додається), підрозділ позивача без засобів захисту 26 квітня 2022 року був направлений і 30 квітня 2022 року прибув у район ведення воєнних (бойових) дій на сході України і лише там на місці вже було видано шолом і бронежилет.

Позивач вважає, що був незаконно та протиправно призваний ІНФОРМАЦІЯ_7 і його начальником на військову службу під час мобілізації, на особливий період, до військової частини НОМЕР_1 , а підпунктом 2.16. пункту 2 Наказу № 12 протиправно зарахований до списків особового складу і призначений на посаду у військовій частині НОМЕР_1 , оголошено про прийняття позивачем справ та посади і про вступ до виконання позивачем обов`язків за посадою у військовій частині НОМЕР_1 , на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 (Указ № 69/2022), іменних списків, обліково-послужних карток, у зв`язку з чим і звернувся з позовом до суду першої інстанції.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року адміністративним позов задоволено частково. Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони) розглянути, з урахуванням висновків суду, рапорти ОСОБА_1 від 11 березня 2022 року та від 25 квітня 2022 року щодо звільнення його зі служби із Збройних Сил України в запас з підстав визначених статтею 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку». У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, покликаючись на порушенням норм матеріального просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позов в повному обсязі. Доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам позовної заяви.

У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступні підстави.

Судом встановлені наступні обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_10 є громадянином України, що підтверджується копією паспорта громадянина України серії НОМЕР_10 , виданого 14 грудня 2016 року Фрунзенським РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області та місцем проживання/реєстрації якого є АДРЕСА_2 .

Позивач є студентом факультету навчально-наукового інституту механічної інженерії і транспорту, денної форми навчання «Харківського політехнічного інституту» Національного технічного університету, що підтверджується копією студентського квитка серії НОМЕР_3 виданого 01 листопада 2021 року, який дійсний до 31 грудня 2022 року. Дані обставини справи також підтверджуються Довідкою за № 66-06-140/60, виданою Національним технічним університетом «Харківського політехнічного інституту» від 12 липня 2022 року та довідкою № 118 від 12 липня 2022 року виданою проректором вищевказаного університету призовнику ОСОБА_1 .

Як вбачається зі змісту позовної заяви та заяви про зміну позовних вимог позивач до початку агресії російської федерації проти України проживав у місті Харкові і навчався у Національному технічному університеті «Харківський політехнічний інститут». В середині лютого 2022 року він по справах перебував у місті Києві. З початку повномасштабної агресії російської федерації проти України, оскільки ворог інтенсивно обстрілював місто Київ позивач 25 лютого 2022 року евакуювався з міста Києва і 26 лютого 2022 року прибув у місті Тячеві Закарпатської області. Так, позивач, ознайомившись в засобах масової інформації з наказом голови Тячівської районної державної адміністрації - начальника районної військової адміністрації ОСОБА_4 , на виконання якого 02 березня 2022 року прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , повідомив про своє місце перебування у Тячеві, свій номер телефону та всі свої персональні дані, а також про те, що є студентом 5 курсу (1 курс магістратури) денної форми навчання Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут», на підтвердження чого показав у застосунку «Дія» свій студентський квиток серії НОМЕР_3 (дійсний до 31.12.2022 року), а також про те, що позивачем 18 січня 2022 року у ІНФОРМАЦІЯ_5 було отримане Тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_4 (Посвідчення № НОМЕР_4 ), в пункті 7 «Придатність до проходження військової служби за станом здоров`я» якого було зазначено, що 11 листопада 2021 року медичною комісією при ІНФОРМАЦІЯ_5 позивач був визнаний непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним до військової служби у воєнний час за графою 1 статті 55-6 Розкладу хвороб, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14 серпня 2008 року за № 402 (Наказ № 402), а пункті 9 «Підлягаю повторному медичному пересвідченню» якого було зазначено, що повторний медичний огляд ОСОБА_1 має пройти в 2026 році. Також Позивач пояснив посадовим особам, в тому числі начальнику ІНФОРМАЦІЯ_6 (Відповідач 2), що на території міста Харкова та Харківської області, де він постійно проживає, на той момент не надавалися, ані поштові послуги, ані послуги доставки Новою поштою, і як тільки надання цих послуг буде поновлено, позивач надасть додатково до ІНФОРМАЦІЯ_6 оригінал Посвідчення № ВВОБ/184 та оригінал студентського квитка серії НОМЕР_3 , які на той час перебували в місті Харків.

03 березня 2022 року, як стверджує позивач, йому зателефонували з ІНФОРМАЦІЯ_6 і повідомили про необхідність негайного прибуття до нього.

По прибуттю до ІНФОРМАЦІЯ_6 позивач знов повідомив його посадових осіб про те, що він є здобувачем вищої освіти, який навчається за денною формою навчання, і є непридатним до військової служби у мирний час та обмежено придатним до військової служби у воєнний час, і додатково показав їм фотокопії Посвідчення № НОМЕР_4 та студентського квитка серії НОМЕР_3 , які його мати, ОСОБА_2 , надіслала по мессенджеру, та пояснив, що оригінали через бойові дії позивачу не можуть надіслати, у зв`язку з чим з поважних причин він не може їх надати.

Зазначені обставини начальник ІНФОРМАЦІЯ_6 протиправно не врахував при прийнятті рішення щодо незаконного призову позивача на військову службу під час мобілізації, на особливий період, і подальшому цього ж дня 03 березня 2022 року: виписав позивачеві нове Тимчасове посвідчення військовозобов`язаного за № НОМЕР_5 (Посвідчення № НОМЕР_5 ), в якому було зазначено, що позивач солдат (пункт 2), рядового складу (пункт 3), з військово-обліковою спеціальністю 790037А (пункт 5), є придатний до військової служби (пункт 7), призовною комісією (протокол BJIK № (без номера) від 03 березня 2022 року) ІНФОРМАЦІЯ_6 зарахований у запас (пункт 8), підлягаю повторному медичному пересвідченню 03.03.2027 року (пункт 9), призваний 03.03.2022 року на військову службу Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 року (пункт 12) і прийнятий на військовий облік ІНФОРМАЦІЯ_7 03.03.2022 р. (пункт 13); видав позивачеві, як солдату, мобілізаційне розпорядження, команда № 7123.

З вищезазначеними документами 03 березня 2022 року, позивач прибув до військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 окремий батальйон територіальної оборони) (- Відповідач 3) за адресою: АДРЕСА_1 , де позивача повідомили, що він надалі буде служити у 3 відділенні 1 взводу 3 роти цієї військової частини.

Хоча позивач фактично перебував у військовій частині НОМЕР_1 саме з 03 березня 2022 року, проте лише 07 березня 2022 року командуванням частини НОМЕР_1 було видано наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 12 (Наказ № 12), у відповідності до підпункту 2.16. пункту 2 якого ОСОБА_1 було зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , призначено на посаду у військовій частині НОМЕР_1 , оголошено про прийняття позивачем справ та посади і про вступ до виконання позивачем обов`язків за посадою у військовій частині НОМЕР_1 , тобто фактично з 07 березня 2022 року позивач почав проходити військову службу під час мобілізації, на особливий період.

У зазначеному підпункті 2.16. пункту 2 Наказу № 12 зазначено, що позивач призваний ІНФОРМАЦІЯ_7 07 березня 2022 року на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», іменних списків, обліково-послужних карток.

11 березня 2022 року командиром роти ОСОБА_1 разом з групою військовослужбовців було повідомлено, що на наступний день, 12 березня 2022 року, вони будуть складати Військову присягу.

В цей же день, 11 березня 2022 року, напередодні складання Військової присяги ОСОБА_1 написав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 (Відповідач 4) про неможливість складати Військову присягу, до якого додав копію роздрукованих студентського квитка серії НОМЕР_3 та Посвідчення № НОМЕР_4 , фото яких позивач отримав від матері на мессенджер 03 березня 2022 року, з проханням вирішити питання щодо звільнення позивача з військової служби під час мобілізації, на особливий період, мотивуючи свій рапорт тим, що ОСОБА_1 в порушення абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» та внаслідок неврахування стану здоров`я незаконно призваний на цей вид військової служби з причин незаконних дій ІНФОРМАЦІЯ_6 та його начальника.

06 квітня 2022 року позивач отримав по мессенджеру та роздрукував довідки Національного технічного університету «Харківський політехнічний інститут»: від 05 квітня 2022 року за № 99 про те, що він у 2021 році вступив і зараз навчається на 5 курсі денного відділення магістратури даного закладу вищої освіти зі строком закінчення 28 лютого 2023 року (Довідка № 99); від 05 квітня 2022 року за № 497 про навчання ОСОБА_1 у даному закладі вищої освіти на денній формі навчання (Довідка № 497).

23 квітня 2022 року за підписом начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_1 було видано військовий квиток серії НОМЕР_6 (39-47), в пункті 9 також міститься запис, що 07 березня 2022 року на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022р. «Про загальну мобілізацію» позивач призваний у Збройні Сили України.

У зв`язку з цим, 25 квітня 2022 року позивач повторно написав рапорт командиру військової частини НОМЕР_1 з проханням звільнити його з військової служби під час мобілізації, на особливий період, до якого додав копії роздрукованих студентського квитка ОСОБА_1 серії НОМЕР_7 , Довідки № 99 та Довідки № 497, мотивуючи рапорт тим, що в порушення абзацу 2 частини 2 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» його було незаконно призваний на військову службу під час мобілізації, на особливий період, внаслідок незаконних дій ІНФОРМАЦІЯ_6 та його начальника.

Однак, як зазначає позивач, прямі командири відмовилися отримувати під розписку обидва його рапорти від 11 березня 2022 року та від 25 квітня 2022 року і передати їх командиру військової частини НОМЕР_1 для прийняття відповідного рішення.

Як вбачається зі змісту позову, надіслати вищезазначені рапорти до командування військової частини НОМЕР_1 іншим способом, окрім, як передати особисто через безпосереднього і прямих командирів, ОСОБА_1 не мав змоги з об`єктивних причин, оскільки у військовій частині НОМЕР_1 відсутня офіційна електронна адреса, веб-сайт, а на відділення пошти позивача не відпускали з пункту постійної дислокації, оскільки весь підрозділ позивача перебував на казарменому положенні у зв`язку із введенням воєнного стану і відсутністю військового квитка (станом на 11 березня 2022 року - стосовно першого рапорту) та вибуття у район воєнних (бойових) дій (станом на 25 квітня 2022 року - стосовно другого рапорту).

В селищі міського типу Буштино, у військовій частині НОМЕР_1 позивач перебував з 03 березня 2022 року по 26 квітня 2022 року. Протягом цього часу ОСОБА_1 чергував, за цей час з підрозділом позивача провели лише два заняття по стрільбі з автомата і по розбиранню - збиранню автомата.

У вказаним період у військовій частині НОМЕР_1 більше з підрозділом позивача занять з базової військової підготовки (тактики, вогневої підготовки (навчання у користуванні іншою зброєю (пістолет, гранатомет, кулемет), кидання гранат), інженерної підготовки, по захисту від зброї масового ураження, з тактичної медицини) не проводилося.

У зв`язку з цим, позивач вважає, що він особисто і його підрозділ не був належним чином підготовлений до участі у бойових діях.

Незважаючи на таку непідготовленість підрозділу, на підставі розпорядження Командувача Сил територіальної оборони Збройних Сил України від 24 квітня 2022 року за № 760/257/т, бойового розпорядження з територіальної оборони командувача угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_8 » від 24.04.2022р. № 346дск, бойового розпорядження командувача оперативно-тактичного угруповання « ІНФОРМАЦІЯ_9 » від 24.04.2022р. № 549дск/ОТУ, бойового наказу командира НОМЕР_8 окремої бригади територіальної оборони від 25.04.2022р. № 457дск, бойового наказу командира НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони (військова частина НОМЕР_1 ) НОМЕР_8 окремої бригади територіальної оборони (військова частина НОМЕР_9 ) від 25.04.2022р. № 1а, посилання на які містяться в Правовому висновку щодо законності перебування військовослужбовців 101 обТрО в зоні ведення бойових (воєнних) дій, наданому старшим юрисконсультом юридичної служби ІНФОРМАЦІЯ_11 (без дати і номера), підрозділ ОСОБА_1 без засобів захисту 26 квітня 2022 року був направлений і 30 квітня 2022 року прибув у район ведення воєнних (бойових) дій на сході України і лише там на місці вже було видано шолом і бронежилет.

Позивач вважає, що був незаконно та протиправно призваний ІНФОРМАЦІЯ_7 і його начальником на військову службу під час мобілізації, на особливий період, до військової частини НОМЕР_1 , а підпунктом 2.16. пункту 2 Наказу № 12 протиправно зарахований до списків особового складу і призначений на посаду у військовій частині НОМЕР_1 , оголошено про прийняття ОСОБА_1 справ та посади і про вступ до виконання позивачем обов`язків за посадою у військовій частині НОМЕР_1 , на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 (Указ № 69/2022), іменних списків, обліково-послужних карток, останній звернувся з позовом до суду першої інстанції.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про часткове задоволення позову.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Згідно із положеннями частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 85 Конституції України до повноважень Верховної Ради України належить, зокрема, затвердження протягом двох днів з моменту звернення Президента України указів про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію, про оголошення окремих місцевостей зонами надзвичайної екологічної ситуації.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України Президент України приймає відповідно до закону, зокрема, рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Таким спеціальним законом в контексті пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України є, зокрема, Закон України від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (зі змінами, Закон № 3543-ХІІ), згідно статті 10 якого Верховна Рада України відповідно до Конституції України здійснює законодавче регулювання питань мобілізаційної підготовки та мобілізації, визначає відповідні видатки з Державного бюджету України, затверджує протягом двох днів з моменту звернення Президента України укази про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію.

Відповідно до абзацу 8 частини першої статті 11 Закону № 3543-ХІІ відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, Президент України, зокрема, приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.

Згідно абзацу 1 пункту 253 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (зі змінами, Положення № 1153/2008), призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За обставинами справи, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (зі змінами, далі - Указ № 64/2022), затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», в Україні воєнний стан введено із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року і на даний час його продовжено і не припинено та не скасовано, а законним Указом № 65/2022 оголошено загальну мобілізацію.

Відповідно до абзацу 5 статті 1 Закону № 3543-ХІІ, статті 1 Закону України «Про оборону України», Указу № 64/2022 та Указу № 65/2022, затверджених відповідними законами, на момент виникнення спірних правовідносин щодо призову позивача на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в Україні був саме особливий період.

Відповідно до частини 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» існує 2 види військової служби в особливий період, якими є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Зазначеній нормі кореспондує пункт 2 Положення № 1153/2008, відповідно до якого громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (військова служба), зокрема, за призовом, за яким громадяни проходять, зокрема, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно абзацу 1 частини 1 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Колегія суддів зазначає, що оскільки позивач не належить до резервістів в контексті статей 261, 262 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і є військовозобов`язаним, позивач був незаконно призваний на такий вид військової служби, як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, відстрочка від якої надається на підставах, передбачених частиною 2 статті 23 Закону № 3543-ХІІ.

Відповідно до абзаців 1, 2 частини 2 статті 23 Закону № 3543-ХІІ призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також, зокрема, здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Відповідно до Закону України «Про вищу освіту»: 1) вища освіта - сукупність систематизованих знань, умінь і практичних навичок, способів мислення, професійних, світоглядних і громадянських якостей, морально-етичних цінностей, Інших компетентностей, здобутих у закладі вищої освіти (науковій установі) у відповідній галузі знань за певною кваліфікацією на рівнях вищої освіти, що за складністю є вищими, ніж рівень повної загальної середньої освіти (пункт 5 частини 1 статті 1); 2) здобувані вищої освіти - особи, які навчаються у закладі вищої освіти на певному рівні вищої освіти з метою здобуття відповідного ступеня і кваліфікації (пункт 11 частини 1 статті 1); 3) підготовка фахівців з вищою освітою здійснюється за відповідними освітніми програмами на таких рівнях вищої освіти, зокрема, другий (магістерський) рівень (абзаци 1,4 частини 1 статті 5); 4) особа має право здобувати вищу освіту в різних формах або поєднувати їх. Основними формами здобуття вищої освіти є: інституційна (очна (денна, вечірня), заочна, дистанційна, мережева); дуальна. Очна (денна, вечірня) форма здобуття вищої освіти - це спосіб організації навчання здобувачів вищої освіти, що передбачає проведення навчальних занять та практичної підготовки не менше 30 тижнів упродовж навчального року (частини 1,2 статті 49).

Апеляційний суд звертає увагу, що на момент призову позивач був здобувачем вищої освіти, який навчається за денною формою здобуття освіти у Національному технічному університеті «Харківський політехнічний інститут», підтверджується студентським квитком позивача серії НОМЕР_7 , Довідкою 99 та Довідкою № 497. Зазначені позивачем у позові обставини, при яких копію студентського квитка, Довідки № 99 та Довідки № 497 останній надавав для ознайомлення посадовим особам Тячівського РТЦК та військової частини НОМЕР_1 (разом з рапортами, які не були прийняті), але зазначені обставини вказаними посадовими особами не були взяті до уваги при прийнятті рішень про призов ОСОБА_1 на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Таким чином, будучи у період спірних правовідносин здобувачем вищої освіти, який навчається за денною формою здобуття освіти у Національному технічному університеті «Харківський політехнічний інститут», в порушення абзаців 4, 5 статті 1, абзаців 1, 2 частини 2 статті 23 Закону № 3543-ХП, статті 1 Закону України «Про оборону України», частини 6 статті 2, абзацу 1 частини 1 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу № 64/2022, Указу № 65/2022 та підпункту 1 пункту 252 Положення № 1153/2008, ОСОБА_1 був незаконно призваний на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, на підставі незаконного Указу № 69/2022.

Апеляційний суд вважає, що оскільки відповідачем не було розглянуто по суті рапорти ОСОБА_1 від 11 березня 2022 року та від 25 квітня 2022 року щодо звільнення його з військової служби у запас на підставі того, що він являється здобувачем вищої освіти, який навчається за денною формою навчання і є студентом першого курсу освітнього рівня «магістр», який навчається за спеціальністю 101 «Екологія» за освітньою програмою «Інженерна екологія» групи МІТ-М121 навчально-наукового інституту механічної інженерії транспорту Національного технічного університету «Харківський політехнічний університет», та зазначені обставин передбачають звільнення з військової служби в порядку встановленому частиною 2 статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», належним способом захисту порушених прав позивача, як зазначив суд першої інстанції, буде зобов`язання відповідача розглянути подані позивачем рапорти про звільнення його з військової служби у запас.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, зробивши системний аналіз положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, дійшов вірного висновку про часткове задоволення позову, а тому апеляційну скаргу слід відхилити.

Згідно з ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зазначене положення поширюється на доказування правомірності оскаржуваного рішення (дії чи бездіяльності). Окрім доказування правових підстав для рішення (тобто правомірності), суб`єкт владних повноважень повинен доказувати фактичну підставу, тобто наявність фактів, з якими закон пов`язує можливість прийняття рішення, вчинення дії чи утримання від неї.

В розумінні ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним, обґрунтованим та відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2022 року у справі № 260/2017/22 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя О. І. Довга
судді І. В. Глушко
І. І. Запотічний