Справа № 620/3512/22
Суддя: Чаку Євген Васильович
Дата ухвалення: 2023-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/3512/22 Суддя (судді) першої інстанції: Падій В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Чаку Є.В.,

суддів: Єгорової Н.М., Коротких А.Ю.

за участю секретаря Дудин А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Відповідача від 20.04.2022 № 15-ос;

- визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо не надання Позивачу відпустки по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022 з 03.03.2022 до 02.03.2023;

- поновити підполковника ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора 1 відділу Головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 21 квітня 2022 року.

- зобов`язати Управління Служби безпеки України в Чернігівській області видати наказ та надати підполковнику ОСОБА_1 з дати підписання наказу до 02.03.2023 відпустку по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022;

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 21.04.2022 по дату винесення рішення суду, з розрахунку 1351,93 грн середньоденного заробітку за кожен календарний день вимушеного прогулу.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ос/дск в частині розрахунку вислуги років підполковника ОСОБА_1 , станом на 20 квітня 2022 року. Зобов`язано Управління Служби безпеки України в Чернігівській області розрахувати вислугу років підполковника ОСОБА_1 , станом на 20 квітня 2022 року, на підставі норм чинного законодавства України та з урахуванням правової позиції суду. В задоволення решти позовних вимог відмовлено.

Частково не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції в часині відмовлених позовних вимог та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимогу у повному обсязі. В обгрунтування скарги позивач зазначив, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні, всупереч ч.ч. 1,4 ст. 78 КАС України, здійснив переоцінку обставин, що не підлягали доказуванню, а саме обставини відсутності материнського піклування в родині позивача, які були встановлені у судовій справі №620/2084/19 і жодним чином не змінилися, а також визначалися відповідачем. На думку апелянта судом першої інстанції не було надано оцінку визначальній обставині, а саме чи мав право відповідач приймати оскаржуваний наказ «По особовому складу» №15-ОС/ДСК від 20.04.2022 до моменту вирішення по суті поданих позивачем рапортів від 28.01.2022 та 13.04.2022 про надання відпустки по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми №080-1/о від 27.01.2022.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити рішення суду першої інстанції в оскаржуваній частині без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 листопада 2023 року вікрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено розгляд справи у відкритому судовому засіданні на 14 грудня 2022 року.

14 грудня 2022 року розгляд справи було відкладено на 18 січня 2023 року, у зв`язку з надходженням на адресу суду клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 січня 2023 року було задоволено заяву ОСОБА_1 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. Дозволено ОСОБА_1 взяти участь у судовому засіданні, призначеному на 18 січня 2023 року о 11:10 год, у режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів, з використанням комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».

18 січня 2023 року у судовому засіданні заслухано пояснення учасників справи, продовжено строк розгляду справи на 15 днів та відкладено розгляд справи на 01 лютого 2023 року.

У зв`язку з тим, що 01 лютого 2023 року позивач з технічних проблем не зміг під`єднатися до відеоконференції, що підтверджується наявним у матеріалах справи Актом, колегією суддів було вирішено продовжувати розгляд справи у відкритому судовому засіданні без участі позивача.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом встановлено, що позивач проходив військову службу в органах Служби безпеки України з 24.06.1999 та з 25.11.2021. Займав посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектору 1 відділу Головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.

ОСОБА_1 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвами про народження серії НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 (а.с.101-103).

З 13.05.2019 по 05.03.2022 ОСОБА_1 знаходився у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що підтверджується наказом від 18.05.2021 №90-ос/дск та довідкою Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 05.10.2021 №74/11-264.

28.01.2022 ним було подано рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про надання йому, як батьку дитини, відпустки по догляду за дитиною без збереження грошового та матеріального забезпечення тривалістю, визначеною у медичному висновку, виданого КНП «Прилуцька дитяча лікарня» від 27.01.2022 №6.

Наказом Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 06.03.2022 №3-ос/дск вирішено вважати таким, що приступив з 03.03.2022 до виконання службових обов`язків підполковник ОСОБА_1 , старший оперуповноважений в особливо важливих справах 1 сектору 1 відділу Головного управління відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.

13.04.2022 ним повторно було подано рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про надання йому з 14.04.2022, як батьку дитини, відпустки по догляду за дитиною без збереження грошового та матеріального забезпечення тривалістю, визначеною у медичному висновку, виданого КНП «Прилуцька дитяча лікарня» від 27.01.2022 №6 до 02.03.2023.

14.04.2022 позивачем поданий рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про виключення його зі списків особового складу Управління у зв`язку з сімейними обставинами та необхідністю здійснення постійного догляду за дитиною, що підтверджується медичним висновком, виданим КНП «Прилуцька дитяча лікарня» 27.01.2022 №6.

18.04.2022 позивачем подані два рапорти про виключення його із списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ОС/дск виключено ОСОБА_1 зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 20.04.2022 за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через сімейні обставини або інші поважні причини (військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років).

Вказаним наказом визначено, що календарна вислуга років позивача станом на 20.04.2022 складає : календарна 22 років 09 місяців 26 днів; пільгова - 01 рік 08 місяців 08 днів; загальна 24 роки 06 місяців 04 дні.

Не погоджуючись із вказаною відмовою Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання відпустки по догляду за дитиною та вважаючи наказ про звільнення протиправним, позивач звернувся до суду для захисту своїх прав, свобод та інтересів. Відмовляючи в частині позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що в період воєнного стану в Україні до позивача застосовуються обмеження, що полягають у неможливості отримання ним відпустки по догляду за дитиною, згідно медичного висновку, до досягнення нею шестирічного віку при наявності матері, яка спроможна в силу психічних та фізіологічних якостей власного організму турбуватися про свою дитину. Суд зазначив, що оскільки матеріалами справи підтверджується, що позивач як військовослужбовець не бажав продовжувати військову службу та виконувати обов`язки щодо захисту державного суверенітету України, конституційного ладу і територіальної цілісності України від протиправних посягань з боку РФ, в період воєнного стану, та маючи на утриманні трьох неповнолітніх дітей, відповідач правомірно виключив останнього зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.

Водночас суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач не вірно здійснив розрахунок вислуги років позивача, а тому визнав протиправним та скасував наказ Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ос в частині розрахунку вислуги років підполковника ОСОБА_1 , станом на 20 квітня 2022 року та зобов`язав Управління Службу безпеки України в Чернігівській області розрахувати вислугу років підполковника ОСОБА_1 , станом на 20 квітня 2022 року, на підставі норм чинного законодавства України та з урахуванням правової позиції суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В даному випадку рішення суду першої інстанції оскаржено лише в частині відмовлених позовних вимог.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Управління Служби безпеки України в Чернігівській області видати наказ та надати підполковнику ОСОБА_1 з дати підписання наказу до 02.03.2023 відпустку по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. Рівність прав жінки і чоловіка забезпечується: наданням жінкам рівних з чоловіками можливостей у громадсько-політичній і культурній діяльності, у здобутті освіти і професійній підготовці, у праці та винагороді за неї; спеціальними заходами щодо охорони праці і здоров`я жінок, встановленням пенсійних пільг; створенням умов, які дають жінкам можливість поєднувати працю з материнством; правовим захистом, матеріальною і моральною підтримкою материнства і дитинства, включаючи надання оплачуваних відпусток та інших пільг вагітним жінкам і матерям.

За приписами статті 51 Конституції України кожен із подружжя має рівні права і обов`язки у шлюбі та сім`ї. Батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою.

Закон України від 20 грудня 1991 року № 2011-ХІІ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (надалі - Закон № 2011-ХІІ) відповідно до Конституції України визначає основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі.

За визначенням статті 1 Закону № 2011-ХІІ соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Це право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, у старості, а також в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до статті 1-2 Закону № 2011-ХІІ військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Пунктом 8 статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки та соціальні відпустки надаються відповідно до Закону України «Про відпустки». Інші додаткові відпустки надаються їм на підставах та в порядку, визначених відповідними законами України.

Згідно статті 1 Закону України «Про відпустки» державні гарантії та відносини, пов`язані з відпусткою, регулюються Конституцією України, цим Законом, Кодексом законів про працю України, іншими законами та нормативно-правовими актами України.

Однією із соціальних відпусток є відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку (статті 4 Закону України «Про відпустки»).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 25 Закону України «Про відпустки» відпустка без збереження заробітної плати за бажанням працівника надається в обов`язковому порядку матері або іншим особам, зазначеним у частині третій статті 18 та частині першій статті 19 цього Закону, в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення дитиною шестирічного віку, а в разі якщо дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний) або якщо дитина, якій не встановлено інвалідність, хвора на тяжке перинатальне ураження нервової системи, тяжку вроджену ваду розвитку, рідкісне орфанне захворювання, онкологічне, онкогематологічне захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкий психічний розлад, гостре або хронічне захворювання нирок IV ступеня, - не більш як до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку, а якщо дитині встановлено категорію "дитина з інвалідністю підгрупи А" або дитина, якій не встановлено інвалідність, отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги - до досягнення дитиною вісімнадцятирічного віку.

За приписами частини дев`ятнадцятої статті 10-1 Закону № 2011-ХІІ надання військовослужбовцям у періоди, передбачені пунктами 17 і 18 цієї статті, інших видів відпусток, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам у зв`язку з вагітністю та пологами, для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а в разі якщо дитина потребує домашнього догляду, - тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку, а також відпусток у зв`язку з хворобою або для лікування після тяжкого поранення за висновком (постановою) військово-лікарської комісії, припиняється.

Частиною п`ятою статті 11 Закону № 2011-ХІІ передбачено, що військовослужбовці-жінки користуються всіма пільгами, передбаченими законодавством з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства. Ці пільги поширюються на батьків з числа військовослужбовців, які виховують дітей без матері (у разі її смерті, позбавлення батьківських прав, на час перебування у лікувальному закладі охорони здоров`я та в інших випадках відсутності материнського піклування про дітей).

Таким чином, законодавство України з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюються на військовослужбовців-чоловіків лише за наявності обов`язкових умов, визначених спеціальним нормативно-правовим актом, які об`єднані єдиною ознакою - відсутністю материнського піклування про дітей.

Аналогічний правовий висновок викладений Верховним судом у постанові від 14.02.2018 №825/932/16.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов`язує настання особливого періоду.

Абзацом п`ятим статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII встановлено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», у зв`язку з військовою агресією Російською Федерацією проти України, на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан. Указом Президента України від 18 травня 2022 року №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України від 17 серпня 2022 року № 573/2022 строк дії воєнного стану в Україні подовжено з 5 годин 30 хвилин 23 серпня строком на 90 діб.

В даному випадку, 28.01.2022 позивач засобами поштового зв`язку надіслав начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є.Нетужилову рапорт про надання йому, як батьку дитини, за відсутності материнського піклування за дитиною, відпустки по догляду за дитиною без збереження грошового та матеріального забезпечення тривалістю, визначеною у медичному висновку, виданому КНП «Прилуцька дитяча лікарня» від 27.01.2022 №6.

До рапорту позивач додав висновок форми №080-1/о від 27.01.2022 №6, виданого КНП «Прилуцька дитяча лікарня» про потребу у домашньому догляді стосовно ОСОБА_2 , копію свідоцтва про народження дитини, копію заяви про проживання дитини з батьком, копію довідки від 05.10.2021 №74/11-264 про перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

13.04.2022 позивачем повторно було подано рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про надання йому з 14.04.2022, як батьку дитини, відпустки по догляду за дитиною без збереження грошового та матеріального забезпечення тривалістю, визначеною у медичному висновку, виданого КНП «Прилуцька дитяча лікарня» від 27.01.2022 №6 до 02.03.2023.

Отже спірні правовідносини мали місце під час дії особливого періоду та воєнного стану.

Колегія суддів зазначає, що оскільки воєнний стан триває, то у відповідності до вимог частини 19 статті 10-1 Закону № 2011-XII надання відпусток по догляду за дитиною, якщо дитина потребує домашнього догляду, до досягнення нею шестирічного віку, тимчасово припинено, крім відпусток військовослужбовцям-жінкам.

Конституційний суд України в рішенні від 17.03.2004 року № 7-рп-2004 (справа про соціальний захист військовослужбовців та працівників правоохоронних органів) зазначив: «Конституція України виокремлює певні категорії громадян України, що потребують додаткових гарантій соціального захисту з боку держави. До них, зокрема, належать громадяни, які відповідно до статті 17 Конституції України перебувають на службі у військових формуваннях та правоохоронних органах держави, забезпечуючи суверенітет і територіальну цілісність України, її економічну та інформаційну безпеку, а саме - у Збройних Силах України, охорони державного кордону України тощо. Порядок проходження служби у Збройних Силах України та інших військових формування врегульовано спеціальними нормативно-правовими актами, які покладають на громадян, які перебувають на такій службі, додаткові обов`язки і відповідальність. Крім цього, до військовослужбовців та працівників правоохоронних органів у випадках, передбачених Конституцією України, у законодавчому порядку запроваджено певні обмеження окремих конституційних прав і свобод.

Наведена позиція Конституційного Суду України, на думку колегії суддів, також дає можливість дійти до висновку, що законодавство з питань соціального захисту жінок, охорони материнства і дитинства поширюється на чоловіків лише за умови, визначеної спеціальними нормативно - правовими актам, а саме, якщо відсутнє материнське піклування про дитину. Разом з тим, жінка може скористатися свої правом у будь якому випадку.

У відповідності до вимог статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Тобто, держава має право втручатися у приватне та сімейне життя в разі дотримання умов, викладених у частині 2 статті 8 Конвенції.

Суд апеляційної інстанції погоджується з наявністю легітимної мети втручання в сімейне життя позивача в інтересах національної безпеки, оскільки позивач проходить службу в органах СБУ та на нього поширюються певні обмеження передбачені законодавством України, у зв`язку із дією особливого періоду.

У відповідних рішеннях, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини від 22.03.2012 року по справі "Konstantin Markin v. Russia" (заява N 30078/06), Європейський суд з прав людини вказував, що держава може встановлювати певні обмеження прав військовослужбовців, якщо існує реальна загроза боєздатності збройних сил, оскільки належне функціонування армії навряд чи можливо уявити без правових норм, покликаних попереджати її підрив військовослужбовцями. Суд, однак, уточнив, що національні органи влади не можуть посилатися на такі норми для позбавлення сенсу здійснення окремими членами збройних сил свого права на повагу їхнього сімейного або особистого життя, яке може бути застосовано до військовослужбовців в такій же мірі, як і до інших осіб, які перебувають під юрисдикцією держави.

Європейський Суд вважає, що потрібні дуже вагомі причини для обґрунтування відмінності в зверненні між військовослужбовцями-чоловіками і військовослужбовцями-жінками в цій особливо важливій сфері сімейного життя, що стосується відносин батьків зі своїми новонародженими дітьми.

В даному випадку у позовній заяві позивач послався на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 14.08.2020 у справі 620/2084/19, яким визнано протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо ненадання з 13.05.2019 позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та зобов`язано Управління Служби безпеки України в Чернігівській області надати позивачу відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку згідно його рапорту від 13.05.2019.

У апеляційній скарзі позивач наголосив, що обставини, які не змінились з моменту розгляду судової справи №620/2084/19, не підлягають повторному доказуванню так як були визнані судом обставинами відсутності материнського піклування про дітей та були підставою для застосування до позивача норми ч.5 ст.11 Закону № 2011-ХІІ.

Проте, як вірно зазначив суд першої інстанції, згідно частини 7 статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду. У матеріалах справи наявні наступні документи:

-заява колишньої дружини позивача, ОСОБА_5 , від 30.08.2021, в якій вона підтверджує, що після розірвання шлюбу, за її добровільної згоди діти, зокрема, і син ОСОБА_6 проживають разом з їх батьком ОСОБА_1 ;

-довідка №6 про потребу дитини, ОСОБА_2 , у домашньому догляді, видана 27.01.2022 КНП «Прилуцька міська дитяча лікарня»;

-довідка про зареєстрованих осіб у житловому приміщенні №2126 від 05.07.2021, видана Управлінням адміністративних послуг Прилуцької міської ради;

-довідка арбітражного керуючого ОСОБА_5 від 14.04.2022 №01-20/40 про те, що вона здійснює незалежну професійну діяльність як арбітражний керуючий та на даний час виконує повноваження ліквідатора на підприємствах: ТОВ «Енергетичні Сучасні Комунікаційні Системи», ТОВ «Будівельна компанія «СТАРТ - ІНВЕСТ», Комунального підприємства «Водоканал» Ладанської селищної ради, фізичної особи ОСОБА_7 та здійснює постійний догляд, як єдина спадкоємниця, за 84 - річною бабусею ОСОБА_8 ;

-виписка із протоколу засідання лікарсько-консультативної комісії від 20.08.2020, протокол №362, що ОСОБА_8 потребує постійного стороннього догляду і не здатна до самообслуговування;

-заповіт від 24.09.2012, що ОСОБА_8 все своє майно заповідає ОСОБА_5 .

Дослідивши зміст наведених вище документів колегія суддів дійшла висновку, що останні не підтверджують наявність єдиної необхідної ознаки - відсутність материнського піклування про дітей.

Вказані документи також не дають суду можливості дійти висновку про те, що мати дітей, ОСОБА_5 , нездатна забезпечити догляд за дитиною у силу психічних і фізіологічних якостей власного організму.

У матеріалах справи не має жодного доказу на підтвердження неможливості надання ОСОБА_5 постійного якісного догляду своїй малолітній дитині.

Фактично звертаючись до відповідача з письмовим рапортом з приводу надання відпустки, позивач не подав жодних документів про існування виняткових сімейних обставин родини та про фактичну відсутність і об`єктивну неможливість забезпечити материнське піклування про дитину.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що саме по собі бажання матері припинити здійснення догляду за дитиною, що потребує цього догляду не є такою винятковою обставиною, яка б дозволила відійти від положень пункту 19 статті 10-1 Закону №2011-ХІІ.

Розірвання шлюбу та встановлення місця проживання дитини з позивачем тобто батьком дитини, що передбачає обов`язок батька щодо утримання та виховання дитини не доводять факт відсутності участі матері у вихованні дитини та, відповідно, не підтверджує відсутність материнського піклування за дитиною.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що в період воєнного стану в Україні до позивача застосовуються обмеження, що полягають у неможливості отримання ним відпустки по догляду за дитиною, згідно медичного висновку, до досягнення нею шестирічного віку при наявності матері, яка спроможна в силу психічних та фізіологічних якостей власного організму турбуватися про свою дитину.

Доводи позивача про те, що відповідач не надав йому відповіді на рапорти про надання відпустки по догляду за дитиною, суд першої інстанції вірно не взяв до уваги, оскільки у зв`язку із збройною агресією РФ проти України матеріальні носії службової інформації та особова справа підполковника ОСОБА_1 в шести томах була знищена, що підтверджується довідкою від 30.08.2022 начальника Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужиловим. В результаті бойових дій було знищено також основний адміністративний корпус Управління Служби безпеки України в Чернігівській області, що унеможливлює надання доказів на підтвердження надання відповіді відповідачем на зазначені рапорти позивача.

Враховуючи викладені обставини у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо визнання протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Чернігівській області щодо не надання позивачу відпустки по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022 з 03.03.2022 до 02.03.2023 та зобов`язання Управління Служби безпеки України в Чернігівській області видати наказ та надати підполковнику ОСОБА_1 з дати підписання наказу до 02.03.2023 відпустку по догляду за дитиною згідно медичного висновку КНП «Прилуцька дитяча міська лікарня» форми № 080-1/о від 27.01.2022.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ос, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно статті 19 Закону України «Про Службу безпеки України» від 25.03.1992 № 2229-XII (далі -Закон № 2229-XII) кадри Служби безпеки України складають: співробітники-військовослужбовці, працівники, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, а також військовослужбовці строкової служби. Порядок обліку кадрів Служби безпеки України затверджується Головою Служби безпеки України.

Відповідно до ч.1 ст. 20 Закону № 2229-XII умови і порядок виконання своїх обов`язків співробітниками - військовослужбовцями Служби безпеки України визначаються укладеним договором (контрактом). На них, а також на військовослужбовців строкової служби поширюється порядок проходження військової служби у Збройних Силах України, визначений законодавством. Військовослужбовці Служби безпеки України приймають Військову присягу на вірність народу України.

Трудові відносини працівників, які уклали трудовий договір із Службою безпеки України, регулюються законодавством України про працю (стаття 21 Закону № 2229-XII).

Порядок проходження військової служби за контрактом особами офіцерського складу, сержантського і старшинського складу, рядового складу Служби безпеки України (далі - військовослужбовці Служби безпеки України), виконання ними військового обов`язку в запасі та особливості проходження військової служби в особливий період визначає Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затверджене Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (далі - Положення № 1262). Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Службі безпеки України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

За приписами підпункту а) пункту 4 Положення № 1262, комплектування Служби безпеки України військовослужбовцями здійснюється згідно з цим Положенням шляхом, зокрема, прийняття громадян на військову службу за контрактом.

Для військовослужбовців Служби безпеки України згідно з цим Положенням встановлено види військової служби військова служба за контрактом осіб офіцерського складу (пункт 5 Положення № 1262).

Відповідно до пункту 9 Положення № 1262 контракт про проходження військової служби у Службі безпеки України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба безпеки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Контракт укладається за зразком, що додається, у двох примірниках, підписується особою, яка вступає на військову службу, і відповідною посадовою особою Служби безпеки України згідно з пунктами 11 і 14 цього

Положення, скріплюється гербовою печаткою підрозділу (органу, закладу, установи) і зберігається кожною із сторін.

Контракт є підставою для видання наказу про прийняття особи на військову службу за контрактом або для продовження військової служби за новим контрактом.

Згідно пункту 61 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється, зокрема, а) у запас Служби безпеки України: осіб офіцерського складу, якщо вони не досягли граничного віку перебування у запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби в мирний або воєнний час.

Звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби здійснюється на підставах, передбачених частинами другою - шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та, як правило, без зарахування в розпорядження прямих начальників (командирів).

Днем звільнення військовослужбовців Служби безпеки України з військової служби в запас або у відставку вважається день, з якого їх наказом виключено зі списків особового складу Служби безпеки України (п. 68 Положення). Судом встановлено, що наказом Служби безпеки України від 14.06.2019 №770-ОС ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61, підпунктом «а» (у зв`язку з закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону 2232-XII.

З 13.05.2019 по 05.03.2022 ОСОБА_1 знаходився у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, що підтверджується наказом від 18.05.2021 №90-ос/дск та довідкою Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 05.10.2021 №74/11-264.

14.04.2022 позивачем поданий рапорт начальнику Управління Служби безпеки України в Чернігівській області Є. Нетужилову про виключення його зі списків особового складу Управління у зв`язку з сімейними обставинами та необхідністю здійснення постійного догляду за дитиною, що підтверджується медичним висновком.

18.04.2022 позивачем повторно подані два рапорти про виключення останнього із списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області на підставі підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

20.04.2022 Управління Служби безпеки України в Чернігівській області видано наказ №15-ОС/дск, яким виключено позивача зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 20.04.2022 за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через сімейні обставини або інші поважні причини (військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років). Суд першої інстанції вірно зазначив, що оскільки позивач як військовослужбовець не бажав продовжувати військову службу та виконувати обов`язки щодо захисту державного суверенітету України, конституційного ладу і територіальної цілісності України від протиправних посягань з боку РФ, в період воєнного стану, та маючи на утриманні трьох неповнолітніх дітей суд дійшов висновку про правомірність виключення останнього зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області.

Отже підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Управління Служби безпеки України в Чернігівській області від 20.04.2022 №15-ос та поновлення підполковника ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1 сектора 1 відділу Головного відділу захисту національної державності Управління Служби безпеки України в Чернігівській області з 21 квітня 2022 року також відсутні.

В частині задоволених позовних вимог рішення суду першої інстанції не оскаржується, а тому не підлягає перегляду апеляційним судом.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.

Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно зі ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 316, 322 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя: Є.В. Чаку

Судді: Н.М. Єгорова

А.Ю. Коротких