Справа № 240/19699/22
Суддя: Нагірняк Микола Федорович
Дата ухвалення: 2023-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2023 року м. Житомир справа № 240/19699/22

категорія 106000000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Нагірняк М.Ф., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказу,

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив визнати протиправними дії уповноважених осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо його призову на військову службу.

23.09.2022 року та 13.10.2022 року на усунення недоліків позовної заяви представником Позивача були подані уточнені позовні заяви про:

- визнання протиправними дії уповноважених осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо призову ОСОБА_1 на військову службу;

- скасування наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.02.2022 року №3/м в частині призову ОСОБА_1 на військову службу;

- визнання протиправними дії уповноважених осіб Військової частини НОМЕР_1 щодо зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу цієї військової частини;

- скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.02.2022року №45 в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу цієї військової частини.

Уточнені позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 має відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації у зв`язку з тим, що його рідний брат ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в зоні проведення антитерористичної операції. Незважаючи на це та за відсутності згоди Позивача уповноваженими особами Відповідача 26.02.2022 року був призваний на військову службу і в подальшому зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .

На думку представника Позивача, оскаржувані накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.02.2022року №3/м в частині призову ОСОБА_1 на військову службу та командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.02.2022 року №45 в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу цієї військової частини підлягають скасуванню, так як Позивач не підлягав призову на військову службу.

Ухвалою від 26.10.2022 року після усунення недоліків позовної заяви було відкрито провадження в даній справі, яку призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідач-1, ІНФОРМАЦІЯ_3 , подав відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову, зазначаючи, що під час проведення мобілізаційних заходів Позивач до ІНФОРМАЦІЯ_1 не викликався, а самостійно прибув до пункту збору - другого відділу центру в АДРЕСА_1 . На момент призову Позивач не надав жодних відомостей щодо наявності підстав для відстрочки від призову на військову службу. Жодних заяв та звернень від Позивача до ІНФОРМАЦІЯ_1 з приводу неправомірного призов не надходило.

На думку Відповідача, слід враховувати, що з даним позовом Позивач звернувся лише з плином восьмимісячного строку, тобто з порушенням строків, передбачених ч.5 ст.122 КАС України.

Відповідач-2, Військова частина НОМЕР_1 , подала відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позову, зазначаючи, що оскаржуваний наказ в частині зарахування Позивача до списків особового складу цієї військової частини прийнято у повній відповідності до вимог чинного законодавства у зв`язку із призовом Позивача на військову службу під час мобилізації.

Розглянувши в порядку письмового провадження подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку, що уточнений позов підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Спірні правовідносини між сторонами по даній справі щодо відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також щодо загальних засад проходження в Україні військової служби., регулюються правовими нормами Закону України від 25 березня 1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII), в редакції що були чинні на день виникнення спору.

Безспірно, відповідно до вимог ч.1 ст.1 цього Закону № 2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Судом встановлено, що Позивач в розумінні ч.1 ст.1 цього Закону № 2232-XII з 29.11.1998року є військовозобов`язаним, тобто особою, яка перебувала у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави, згідно з обліковою карткою другого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В силу приписів ч.10 ст.1 Закону № 2232-XII Позивач, як громадянин України, який перебуває у запасі Збройних Сил України зобов`язаний прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Загальновідомо, що з 24.02.2022 року у відповідності до вимог Закону України "Про правовий режим воєнного стану" від 12 травня 2015 року № 389-VIII (надалі - Закон №389-VIII) в Україні введено і діє воєнний стан - тобто особливий правовий режим, що вводиться в Україні у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав.

Як зазначено в ст. 39 Закону № 2232-XII, призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Як зазначено в позові, уповноважені особи ІНФОРМАЦІЯ_1 вчинили протиправні дії щодо вручення Позивачу повістки для прибуття 26.02.2022 року до Новоград-Волинського палацу культури для призову на військову службу за наявності у Позивача відстрочки від такої служби.

Такі доводи представника Позивача не відповідають обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства з огляду на таке.

Так, судом встановлено та визнається сторонами, що відповідно до оскаржуваного наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.02.2022 року №3/м Позивач був призваний на військову службу і відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.02.2022 року №45 був зарахований до списків особового складу цієї військової частини.

Судом встановлено та визнається сторонами, що рідний брат Позивача, ОСОБА_3 , загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 в результаті бойових дій, що мали місце в зоні проведення АТО.

Безспірно, в силу приписів ч.3 ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (надалі - Закон № 3543-XII) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період особи, рідний брат якої загинув під час проведення антитерористичної операції. Такі особи у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Суд вважає помилковими доводи представника Позивача, що уповноваженим особам ІНФОРМАЦІЯ_1 повинно бути достовірно відомо про наявність такої відстрочки у Позивача від призову на військову службу під час мобілізації.

Безспірно, в силу положень п.11 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 червня 2013 року № 389 (надалі - Положення № 389), що було чинне до 26.02.2022 року, районні, об`єднані районні, міські, об`єднані міські військові комісаріати, крім функцій, зазначених у пункті 9 цього Положення, оформляють військовозобов`язаним відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.

Аналогічна правова норма міститься в п.11 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2022 року № 154 (надалі - Положення № 154), яке набуло чинності з 26.02.2022року.

Разом з тим, представник Позивача не врахував, що відстрочка від призову на військову службу та звільнення від призову на військову службу в розумінні ст.23 Закону № 3543-XII та ст.17 Закону № 2232-XII не є тотожними поняттями і мають різний правовий характер та породжують різні правові наслідки.

Так, відстрочка від призову на військову службу, в тому числі під час мобілізації, - це певне строкове відтермінування призову особи від такого призову на певний час, яке зумовлене певними обставинами (підставами), які перелічені законодавцем у вказаних Законах, та передбачає подальшу можливість призову на військову службу особи за сплином відповідного терміну та відповідних обставин.

В силу вимог Положення № 389 районні, об`єднані районні, міські, об`єднані міські військові комісаріати, а з 26.02.2022 року в силу вимог Положення № 154 територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, до яких відноситься Відповідач-1, оформляють військовозобов`язаним такі відстрочки від призову під час мобілізації та в особливий період, які надаються в установленому порядку, а також ведуть їх спеціальний облік.

Разом з тим, в силу приписів абз.5 ч.3 ст.23 Закону № 3543-XII) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період особи (жінки та чоловіки), чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення.

Тобто, в розумінні вимог ст.23 Закону № 3543-XII звільнення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, таких осіб передбачає безумовне право такої особи на таке звільнення і не передбачає можливість подальшого призову на військову службу особи зі сплином відповідного терміну та відповідних обставин, та не передбачає ухвалення (оформлення) відстрочки від військової служби і не передбачає їх спеціальний облік територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки.

Таким чином, в даному випадку у Відповідача-1 відсутній обов`язок оформляти відстрочки від призову на військову службу всім близьким родичам (дружині, сину, доньці, батькові, матері, діду, бабі або рідним (повнорідним неповнорідним) братам чи сестрам) ОСОБА_3 , що загинув ІНФОРМАЦІЯ_2 в результаті бойових дій, що мали місце в зоні проведення АТО.

В силу вимог ст.23 Закону № 3543-XII такі особи, що мають статус близьких родичів загиблого, є звільненими від такого призову і таке звільнення не потребує оформлення у вигляді відстрочки та не потребує ведення їх спеціального обліку Відповідачем-1.

Суд враховує, що механізм організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних (далі - військовий облік) центральними і місцевими органами виконавчої влади, іншими державними органами, виконавчими органами сільських, селищних, міських рад та виконавчими апаратами районних, обласних рад (далі - державні органи), територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, військовими частинами, підприємствами, установами, організаціями та закладами освіти незалежно від їх підпорядкування та форми власності врегульовано правовими нормами Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 грудня 2016 р. № 921 (надалі - Порядок № 921), що був чинний на день спірних відносин.

Відповідно до вимог п.16 цього Порядку № 921 військовий облік для військовозобов`язаних ведеться виключно на підставі паспорта громадянина України та військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного. Тобто, уповноважені особи територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки не наділені повноваженнями витребовувати у військовозобов`язаних інші документи.

Як зазначено в п.27 Порядку № 921, в Картці первинного обліку (додаток №8 до нього) відображаються лише відомості про наявність у особи відстрочки від призову на військову службу.

В обліковій картці до військового квитка військовозобов`язаних також не відмічаються права особи на звільнення від військової служби.

Більш того, суд враховує, що алгоритм дій Позивача, як військовозобов`язаного, тобто особи, яка перебувала у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, та алгоритм дій уповноважених осіб Відповідача врегульовано правовими нормами Закону № 2232-XII, Закон № 3543-XII та ряду нормативно-правових актів.

Так, відповідно до вимог ч.8 ст.2 Закону № 2232-XII виконання військового обов`язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов`язаними порядку і правил військового обліку, проходженні зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов`язків військової служби в особливий період.

Відповідно до п.1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних (додаток 1 до Порядку № 921) саме військовозобов`язані повинні особисто повідомляти у семиденний строк органам, в яких вони перебувають на військовому обліку, про зміну їх сімейного стану, стану здоров`я, адреси місця проживання (перебування), освіти, місця роботи і посади.

На підставі викладеного, суд робить висновок, що саме Позивач, як військовозобов`язаний, що перебував у запасі, повинен був завчасно повідомити Відповідача-1 про наявність у нього права на звільнення від призову на військову службу, в тому числі під час мобілізації, на особливий період, в силу вимог абз.5 ч.3 ст.23 Закону № 3543-XII, зумовленого загибеллю рідного брата в результаті бойових дій, що мали місце в зоні проведення АТО.

Суд вважає безпідставними доводи представника Позивача, що Позивач не самостійно прибув до збірного пункту (м.Баранівка), а був викликаний уповноваженим особам ІНФОРМАЦІЯ_1 згідно повістки, копія якої долучена до позову.

По-перше, копія такої повістки, яка завірена представником Позивача, дійсно долучена до позову. На виконання ухвали суду про витребування оригіналу такої повістки як доказу у справі, представник Позивача повідомив суд про відсутність такого оригіналу і, що така копія була надана йому засобами телефонного зв`язку.

Тобто, відповідний запис, зроблений представником Позивача, що долучена до позову копія повістки відповідає оригіналу, не відповідає дійсності.

По-друге: суд вважає обґрунтованими заперечення Відповідача-1, що вказана повістка не могла вручатися Позивачу, так як повістки такої форми і змісту не використовуються територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки.

Дійсно спірна копія повістки, яка долучена до позову, не відповідає вимогам повістки, форма якого затверджена Порядком № 921 у вигляді Додатку 24 до нього.

Таким чином, в силу вимог ст.73 та ст.74 КАС України долучена до позову копія повістки не може вважатися належним та допустимим доказом у даній справі.

Одночасно суд враховує, що відповідно до вимог ст.24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період. Тобто, з 26.02.2022 року Позивач набув статусу особи, що проходить військову службу під час мобілізації, на особливий період (воєнний стан).

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.97 N 2-зп в справі N 3/35-313 вказано, що "… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію.".

В пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 N 9-рп/2008 в справі N 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи "правового акту індивідуальної дії" правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що "правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)" стосуються окремих осіб, "розраховані на персональне (індивідуальне) застосування" і після реалізації вичерпують свою дію.

Суд наголошує, що позовні вимоги про скасування зазначених в позові наказів, як актів індивідуальної дії, які вичерпали свою дію шляхом їх реального виконання, оскільки в силу таких наказів Позивач набув статусу військовослужбовця та певний стаж військової служби, не можуть бути належним способом захисту, оскільки ці накази не впливають на вирішення питання про припинення проходження Позивачем військової служби.

В зв`язку з цим суд вважає обґрунтованими доводи Відповідачів, наведені у відзиві, що оскаржувані накази начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 26.02.2022 року №3/м та командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.02.2022 року №45 в частині призову Позивача та його зарахування до списків особового складу цієї військової частини є правовими актами індивідуальної дії, що вичерпали свою дію, а тому їх скасування є неможливим.

Суд звертає увагу, що відповідно до положень ст.9 КАС України суд розглядає спір в межах позовних вимог. Жодних позовних вимог про визнання таких наказів в повному обсязі чи часткового протиправними Позивачем в межах даної справи не заявлено. Підстави для їх скасування в позові також не зазначено.

За своєю суттю звернення Позивача з даним позовом зі сплином певного часу після призову свідчить виключно про небажання Позивача продовжувати військову службу. Разом з тим, жодних позовних вимог та доводів про наявність у Позивача спірних відносин з Відповідачем щодо припинення військової служби в позові не наведено

Таким чином, позовні вимоги Позивача не відповідають обставинам справи, не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, а тому є безпідставними і задоволенню не підлягають.

Відповідно до вимог ст.ст.139-143 КАС України підстави для відшкодування або стягнення судових витрат по даній справі відсутні.

Керуючись статтями 2,90,139-143,242-246,250,255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 та Військової частини НОМЕР_1 відмовити в повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.Ф. Нагірняк