Справа № 160/18734/22
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі ,-
Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (код ЄДРПОУ ВП 40913637) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-017002-c від 09.11.2022 р.
Позивач вважає, що порушення викладені відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-017002-c є необґрунтованими і протиправними. На думку позивача, відповідачем не обґрунтовано належними документами і нормативними актами наявність порушень зазначених у висновку.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1, 2 ст. 257, ч.1 ст. 260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
Згідно з ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
21.12.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Західного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву.
Заперечуючи проти доводів позовної заяви відповідач зазначає наступне.
Виходячи з п. 3 Положення про Західний офісу Держаудитслужби,, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (зі змінами), основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської. Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Моніторинг було розпочато на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області від 27.10.2022 №42-з «Про початок моніторингу процедур закупівель».
Твердження позивача, що відповідачем проведено моніторинг з порушенням порядку визначеного чинним законодавством України безпідставні.
За результатами моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації вимогам Закону.
Виявивши під час заходу державного фінансового контролю порушення, орган державного фінансового контролю вказав позивачу на необхідність недопущення їх в подальшому, при цьому конкретизувавши, яких саме норм слід дотримуватись при складанні тендерної документації.
Не можуть бути застосовані у цій справі висновки Верховного Суду, які вказані у позові, оскільки зобов`язання у висновках, що були предметами спорів у цих справах не були конкретизованими, а тому не є подібними до зобов`язання у висновку у цій справі.
Судом встановлено наступні обставини, які підтверджені матеріалами справи.
09.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro було опубліковано оголошення №UА-2021-12-09-017002-с про проведення відкритих торгів щодо послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
Уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради 16.12.2021 затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).
За результатом проведеної процедури закупівлі з її переможцем -Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» 10.01.2022 укладений договір про закупівлю послуг за публічні кошти №96 у.
На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області Західного офісу Держаудитслужби від 27.10.2022 №42-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель» здійснено моніторинг закупівель відповідно до наданого переліку, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі №UА-2021-12-09-017002-с .
За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі , який затверджено начальником Управління 09.11.2022
У висновку зазначено про наявність наступних порушень чинного законодавства:
«...на порушення вимог частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовник не визначив способу документального підтвердження для переможця торгів щодо відсутності підстав передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону;
- в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено «У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що не відповідає вимогам частини другої статті 24 Закону, а саме: «У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру».
В розділі 3 висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) Управлінням з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері і публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, зобов`язано вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-09-017002-с, позивач звернувся з позовом до суду.

Вирішуючи даний спір, суд виходить з наступного.
Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII ( Закон № 922-VIII) і Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», від 26.01.1993р. № 2939-XII (Закон №2939-XII).
Статтею 2 Закону №2939-XII встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі».
За ч. 4. Ст. 3 Закону № 922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України.
Пунктом 1 цього Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).
Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби. відповідно до якого Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі управління).
Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.
На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
На території інших адміністративно територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Відповідно до п. 3 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №117 основним завданням управління є реалізація повноважень Західного офісу Держаудитслужби на території Тернопільської області.
За п. 2 вказаного Положення Управління у своїй діяльності керується, зокрема, дорученнями Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника.
З матеріалів справи вбачається, що наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 27.10.2022 №42-з «Про початок здійснення моніторингу закупівель» передувало доручення заступника Голови Держаудитслужби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022. Додаток до доручення містить Перелік процедур для здійснення моніторингу процедур закупівель Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, зокрема процедури закупівлі під номером UA-2021-12-09-017002-с.
В Додатку до наказу Управління від 27.10.2022 №42-з навпроти закупівлі UА-2021-12-09-017002-с зазначено підставу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Положеннями пунктів 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (Закон №2939-ХІІ), контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частиною 4 ст. 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Виходячи з наведеного, суд відхиляє твердження позивача, що моніторинг процедури закупівлі проведено Управлінням за відсутності правових підстав, без дотримання вимог чинного законодавства України.
Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області діяло на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень які йому надані.
Частиною 10 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Управлінням порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.
За визначенням у п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону №922 тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Частиною 1 ст. 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкретних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.
Згідно ч. 6 ст. 17 Закону та умовами Додатку 2 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Нормами ч. 3 ст. 17 Закону №922 встановлено, що замовником визначається спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5,6,12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті для1 надання таких документів переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.
Проте, на порушення умов частини третьої статті 17 Закону та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовник не визначив способу документального підтвердження для переможця тендеру щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6,12,13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.
В п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» наведено опис документального підтвердження відсутності підстав, визначених у ст. 17 Закону щодо учасників, а не переможця закупівлі.
Щодо іншого встановленого відповідачем порушення, а саме ч. 2 ст. 24 Закону №922, суд зазначає.
Обов`язковий перелік інформації, яка повинна міститись в тендерній документації наведений у ст. 22 Закону №922.
Згідно абзацу 1 ч.3 ст. 22 Закону №922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Тобто, за змістом наведеної норми замовник може за необхідності доповнити інформацію, а не змінювати її, якщо вимоги до неї встановлені законодавством.
У висновку про результати моніторингу Управлінням в частині включення до тендерної документації інформації, вимоги щодо наявності якої законодавством не передбачені, встановлено включення до тендерної документації відомостей, що не відповідають ч.2 ст. 24 Закону №922 .
Частиною 1 ст. 24 Закону №922 встановлено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
При цьому, відповідно до абз. 3, абз 4 ч. 2 ст. 24 Закону №922, у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснення щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру. Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менше як на сім днів.
В п. 1 розділу ІІ Тендерної документації позивача вказано: «у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів. Відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та вимог тендерної документації з боку Учасників процедури закупівлі означатиме, що Учасники, які беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст тендерної документації, її вимоги, погоджуються з ними та зобов`язуються їх виконати, про що надається відповідна довідка в момент подачі пропозиції.»
Продовження строку для подання тендерних пропозицій без зупинення перебігу тендеру, для поновлення якого замовник повинен розмістити роз`яснення з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не відповідає вимогам положенням абзаців 3, 4 ч. 2 ст. 24 Закону №922 і свідчить про порушення абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України №922 в частині включення до тендерної документації іншої інформації, вимоги якої не відповідають законодавству.
Разом з тим, наведений відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі спосіб усунення встановлених правопорушень, а саме « вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель», суд не може визнати таким, що відповідає вимогам чинного законодавства.
Згідно підп.19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт -акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.
За п..5 ч.7 ст.8 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020, затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже, виходячи з наведених норм, у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення у конкретному висновку, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому. Внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.
Суд звертає увагу на те, що обов`язок не допускати порушень законодавства в подальшому , як вказано відповідачем у висновку встановлено законодавством та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Згідно частин 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Виходячи з наведеного, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.
Оскільки позивачем у цій справі є суб`єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.241-246,255,262,295 КАС України, суд, -
Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області (код ЄДРПОУ ВП 40913637) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-017002-c від 09.11.2022 р.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона