Справа № 240/6638/22
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2023-02-03 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2023 року м. Житомир

справа № 240/6638/22

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Фобос", до Північного офісу Держаудитслужби про визнання незаконним та скасування висновку,-

встановив:

Комунальне некомерційне підприємство "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради звернулось до суду з позовом, у якому просить:

- визнати незаконним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15.02.2022 щодо порушень, виявлених при здійсненні публічної закупівлі UA-2021-11-30-011438-с.

В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу закупівлі послуг UA-2021-11-30-011438-с, у зв"язку із встановленням невідповідності тендерної пропозиції ПП "Фобос" умовам тендерної документації, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. Проте не конкретизовано які саме заходи має вжити позивач.

Відтак, такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Вказує, що зміст висновку фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.

Також позивач вважає, що зазначені у висновку обставини щодо встановлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель при здійсненні позивачем закупівлі UA-2021-11-30-011438-с ґрунтуються на даних, які не відповідають дійсності, що в свою чергу призвело до протиправних вимог відповідача до позивача щодо усунення неіснуючих, надуманих відповідачем порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу закупівлі послуг, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2022 року провадження у справі відкрито, справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

06 червня 2022 року відповідач надіслав до суду відзив на позовну заяву (за вх.№25456/22), у якому відповідач просить відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, посилаючись на їх необґрунтованість.

Зазначає, що за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам закону встановлено, що в порушення вимог абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пункту 4 розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерна документація позивача містить умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", хоча зазначений нормативний документ втратив чинність.

Зазначає, що тендерна пропозиція учасника ПП «Фобос» не відповідала умовам підпункту 5.2 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, що в свою чергу не підтверджує відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», установленим ст. 16 Закону.

Також вказує, що тендерна документація позивача не містить інформації про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», установленому позивачем в підпункті 5.1 пункту 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, що не відповідає вимогам частини 1 ст. 16 та пункту 2 ч. 2 ст. 22 Закону.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 02.12.2022 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Фобос".

Відповідно до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суд, розглянувши матеріали справи, оцінивши наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, зазначає наступне.

Судом встановлено, що 30.11.2021 на електронному майданчику Prozorro Комунальне некомерційне підприємство "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради, як "Замовник" опублікував оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-30-011438-с: "79710000-4 Охоронні послуги (послуги охоронників по охороні об"єктів лікарні) 3 (три) поста, ДК 021:2015:79710000-4: Охоронні послуги. Кінцевим строком подання тендерних пропозицій вказано 17.12.2021 (а.с. 8-9).

Тендерна документація на: «Охоронні послуги (послуги охоронників по охороні об"єктів лікарні) 3 (три) поста» за процедурою «відкриті торги», затверджена рішенням тендерного комітету від 08.12.2021 (а.с. 10-22).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету КПН "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради від 23.12.2021, за результатами розгляду тендерних пропозицій та за результатами проведення електронного аукціону визначено переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі: "Код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 79710000-4 - Охоронні послуги (послуги охоронників по охороні об"єктів лікарні) - Приватне підприємство "Фобос" (а.с.23-24).

05 січня 2022 року між КПН "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради («Замовник») та Приватним підприємством "Фобос" («Виконавець») укладено договір №1 про надання охоронних послуг (послуг охоронників по охороні об"єктів лікарні 3 (три) пости (а.с. 31-41).

Згідно з наказом управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №47 від 04.02.2022, відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, почато моніторинг закупівлі, відповідно до переліку, зокрема UA-2021-11-30-011438-с (а.с.46).

За результатами проведеного моніторингу Північним офісом Держаудитислужби в Житомирській області оприлюднено висновок №UA-М-2022-02-04-000017 №56 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-30-011438-с (код згідно з ДК 021:2015: 79710000-4 - охоронні послуги (послуги охоронників по охороні об"єктів лікарні, 3 (три) поста), у якому встановлено порушення учасником - Комунальним некомерційним підприємством "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради вимог пункту 1, 2 та 3 частини першої статті 31 та ч.7 ст. 33 Закону (а.с. 85-89).

Вказані висновки зроблені контролюючим органом з тих підстав, що в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, пункт 4 розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю" тендерна документація замовника містить умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю, з урахуванням норм Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", хоча зазначений нормативний документ втратив чинність.

Також вказано, що тендерна документація замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", установленому замовником в пп. 5.1, пп. 5.2 п. 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону.

У висновку про результати моніторингу зазначено про те, що за результатами моніторингу щодо розгляду тендерної пропозиції установлено, що учасник процедури закупівлі ПП "Фобос" не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2,5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач, вважаючи висновок відповідача таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до п.п. 3 п. 4 Положення № 43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі передбачені ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015, відповідно до частин 2, 4 якої замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Частиною 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені умови, за яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону).

Відповідно до ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.02.2022 встановлено, зокрема, порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, пункт 4 розділу "Результати торгів та укладення договору про закупівлю", оскільки тендерна документація замовника містить умови щодо можливості зміни істотних умов договору про закупівлю з урахуванням норм Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", хоча зазначений нормативний документ втратив чинність.

Суд вказує, що відповідно до частини першої статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення і а оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Жодних посилань на незрозумілість тендерної документації, а також звернень від учасників торгів з приводу роз`яснень стосовно вказаної умови щодо Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" електронна система закупівель не містить. Також відсутня інформація про надходження скарг, зауважень до будь-якої з редакцій тендерної документації.

Враховуючи те, що зазначення неактуального нормативно-правового акта, який не впливає на подальші права та обов`язки замовника та потенційного учасника закупівлі, не мало впливу на розгляд тендерних пропозицій учасників, вказані доводи відповідача не можна визнати такими, що впливають загалом на результати торгів.

Матеріали справи свідчать, що відповідно до п. 1 додатку №3 договору №1 від 05.01.2022 зміни до даного договору можуть вноситись у випадках згідно із ч. 5 ст. 41 Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель" від 03.06.2021 №1530-ІХ та оформлюються в такі самій формі, що й договір про закупівлю, а саме у письмовій формі шляхом укладення додаткового договору (угоди).

Також згідно з висновком Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 15.02.2022 встановлено, що тендерна документація замовника не містить інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", установленому замовником в пп. 5.1 п. 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, що не відповідає вимогам ч. 1 ст. 16 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону.

З цього приводу суд зазначає, що згідно з ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відповідно до вимог п.3 тендерної документації проект договору складається замовником з урахуванням особливостей предмету закупівлі. Проект договору про закупівлю наведений у додатку №2 до тендерної документації.

Згідно п. 5.1 тендерної документації замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: наявність в учасника процедура закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Пунктом 5.2 тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку згідно п. 5.1 цього розділу всі документи згідно переліку, а саме:

- довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, що пройшли навчання за професією "Охоронник" освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче 3-го розряду в кількості не меншій ніж кількість працівників - охоронників, тобто не менше 3 (трьох) чоловік;

- завірені печаткою підприємства копії свідоцтв про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації з додатками до них, що підтверджують проходження навчання за професією "Охоронник" освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче 3-го розряду персоналу. Учаснику, якого планується залучити до надання послуг в кількості не менше 3 (трьох) чоловік;

- копію статуту або іншого установчого документу;

- копію довідку про присвоєння ідентифікаційного коду (для учасників - фізичних осіб, резидентів);

- довідку в довільної формі про підприємство (місцезнаходження, телефони для контактів, керівництво);

- довідки довільної форми про те, що учасник зобов`язується дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації;

- копію дозволу на наявність відомчої вогнепальної зброї. До дозволу додати список з повним найменуванням зброї (найменування зброї, калібр зброї, серія та номер зброї);

- надати копію договору, заключеного з поліцією охорони на реагування у випадку екстремальних ситуацій з підтвердженням (акти надання послуг за останній рік);

- довідку про досвід виконання аналогічного договору (-ів). Аналогічними договорами в розумінні цієї тендерної документації є договори щодо надання послуг аналогічного до предмету закупівлі, а саме охорона об`єктів;

- копію не менше 1-го виконаного (часткового виконаного) аналогічного договору з переліку, визначеного згідно довідки про досвід виконання аналогічних договорів.

Отже, замовник зазначив у тендерній документації перелік документів, які учасник зобов`язаний надати на підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій".

Також у висновку про результати моніторингу зазначено про те, що за результатами моніторингу щодо розгляду тендерної пропозиції установлено, що учасник процедури закупівлі ПП "Фобос" не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника та іншим вимогам щодо предмета закупівлі.

Відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки про досвід виконання аналогічного договору (ів) та копію не менше 1-го виконаного (частково виконаного) аналогічного договору.

На виконання вказаних вимог учасником ПП "Фобос" у складі тендерної пропозиції надано інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів від 15.12.2021 №306, копії аналогічних договорів від 10.02.2021 №10/02/21 та від 16.02.2021 №11. Однак, моніторингом встановлено, що копії аналогічних договорів від 10.02.2021 №10/02/21 та від 16.02.2021 №11 надано без додатків, які є невід`ємними частинами даних договорів.

Відповідно до підпункту 5.2 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання копії договору, заключеного з поліцією охорони, або підрозділами Національної гвардії України, або ВОХР приватної чи державної форм власності на реагування у випадку екстремальних ситуацій з підтвердженням (акти надання послуг за останній рік).

На виконання вказаних вимог учасником ПП "Фобос" у складі тендерної пропозиції надано копію договору про надання послуг термінового виїзду наряду реагування на повідомлення з об`єктів від 18.07.2017 №1666/17/Ж та копії актів прийому-здачі виконаних робіт/послуг за 2021 рік. Проте, моніторингом встановлено, що копію договору про надання послуг термінового виїзду наряду реагування на повідомлення з об`єктів від 18.07.2017 №1666/17/Ж надано без додатків ("Протокол узгодження ціни" та "Дислокація-розрахунок"), які відповідно до пункту 8.4 даного договору є його невід`ємними частинами.

Тендерна пропозиція учасника ПП "Фобос", на думку відповідача, не відповідала умовам підпункту 5.2 пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерних пропозицій" тендерної документації, та чим не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію "наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)", установленим статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

У цій частині суд також погоджується з аргументами позивача, що відповідно до вимог тендерної документації учасник зобов`язаний був надати копії договорів на підтвердження їх існування, але він не зобов`язаний був доводити тендерному комітету їх дійсність чи розкривати комерційні аспекти даних договорів, які містяться у додатках до таких договорів. Надані документи дозволяли підтвердити факт виконання аналогічних договорів щодо предмета їх укладення.

Відповідно до ч. 5 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з ч. 15 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Враховуючи те, що ПП "Фобос" попередньо надавав послуги позивачу у 2020-2021 роках, питання, порушені у висновку моніторингу, не потребували додаткового підтвердження учасником-переможцем, оскільки ця інформація вже надавалась ПП "Фобос" замовнику.

Щодо зобов`язання позивача усунути порушення законодавства шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає наступне.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 вказаного Положення одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто зазначити, що ні вказаним Законом, ні іншими нормативно-правовими актами безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати припинення укладених договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач у пункті 3 оскаржуваного висновку від 05 березня 2021 року зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень.

Позивач у запереченнях на висновок повідомив відповідача що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством.

Вирішуючи даний спір, суд виходить із принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах.

Суд акцентує увагу на тому, що як свідчить зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, в ньому взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове, тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині невідповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

З огляду на досліджені судом докази та враховуючи висновки суду вказані вище, суд дійшов висновку, що складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в оскаржуваному висновку від 15.02.2022, складеному за результатами моніторингу публічної закупівлі UA-2021-11-30-011438-с, не є пропорційним, оскільки його реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами позивача, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі послуг публічної закупівлі UA-2021-11-30-011438-с, містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення позивачем, як замовником, вимог абзацу 2 п.2 ч.1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, оскаржуваний висновок відповідача не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги - обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи те що, відповідачем не надано суду доказів на підтвердження правомірності своїх дій та з огляду на з"ясовані обставини справи, суд дійшов висновку про задоволення позову.

В силу приписів ч. 1ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у сумі 2481 грн підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 4, 6-9, 32, 77, 90, 139, 205, 242-246, 250, 255, 258, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд, -

вирішив:

Позов Комунального некомерційного підприємства "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради (вул.Бердичівське шосе, 3, Зарічани, Житомирський район, Житомирська область, 12440, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Приватне підприємство "Фобос" (вул.Велика Бердичівська, 13, м.Житомир, 10014, ), до Північного офісу Держаудитслужби (вул.Січових Стрільців, 18, Київ 53, 04053, ) про визнання незаконним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 15.02.2022 щодо порушень виявлених при здійсненні публічної закупівлі UA-2021-11-30-011438-с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Комунального некомерційного підприємства "Обласний медичний спеціалізований центр" Житомирської обласної ради судові витрати зі сплати судового збору у сумі розміром 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 (нуль) коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 03 лютого 2023 року.

Суддя А.В. Горовенко