Справа № 340/3820/22
Суддя: Прокопчук Т.С.
Дата ухвалення: 2023-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

31 січня 2023 року м. Дніпросправа № 340/3820/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Прокопчук Т.С. (доповідач),

суддів: Шлай А.В., Кругового О.О.,

розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року (головуючий суддя: Казанчук Г.П.) по адміністративній № 340/3820/22, розглянутої у спрощеному провадженні

за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач Служба автомобільних доріг у Кіровоградській області (далі Служба автодоріг у Кіровоградській області) 17.08.2022 року звернувся до суду з позовом до відповідача Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужби), в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 03.08.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-15-009710-Ь "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 597+330 - км 630+790) (додаткові роботи)".

В обґрунтування позову послався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, зазначає, що при реалізації, в тому числі проекту з поточного ремонту вищезазначеної ділянки автодороги, виявлено неточності проектних рішень, що потребували внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією, що призвело до необхідності виконання додаткових робіт, які є аналогічними тим, що виконувалися підрядними організаціями на об`єкті та є технологічно взаємопов`язаними. Відповідно до скоригованого проекту, загальна очікувана вартість додаткових робіт на об`єкті складає 76 022 706,00 грн. з ПДВ.

З метою забезпечення технічних показників при поточному середньому ремонті об`єкта та дотримання підрядником гарантійних термінів експлуатації автодороги, на підставі застосування переговорної процедури здійснення закупівель послуг Службою авто- доріг укладений з ТОВ ''Азвірт'' договір підряду №554/21 від 28.12. 2021 року, п.9 якого визначена договірна ціна на роботи (послуги) з поточного середнього ремонту об`єкта (Додаток №1 до Договору) в розмірі 76 022 706 грн., що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

У відзиві на позов відповідач посилається на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відповідач правомірно призначив та провів моніторинг закупівлі; виявив порушення чинного законодавства, зазначив їх у висновку. Просить в позові відмовити.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції з підстав порушення норм матеріального права, неповного з`ясування обставин справи, та задовольнити позовні вимоги.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає про правомірність прийнятого судом першої інстанції рішення, в зв`язку з чим просить залишити його без змін, а скаргу без задоволення.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Службою автодоріг у Кіровоградській області як замовником, проведена процедура закупівлі робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю), ідентифікатор закупівлі UA-2020-07-29-008984-с.

Переможець процедури електронних торгів закупівлі робіт, вартістю 883 027 495 грн. з ПДВ, ТОВ "АЗВІРТ" на підставі договору підряду №239/20 від 23.10. 2020 року проводив поточний середній ремонт зазначеного об`єкту.

При реалізації проекту з поточного ремонту об`єкту виявлено неточності проектних рішень, що потребувало внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією, зазначені обставини призвели до необхідності виконання додаткових робіт, загальна очікувана вартість яких складала 76 022 706,00 грн. з ПДВ.

Позивачем як замовником оголошено тендер, а саме відкриті торги щодо закупівлі робіт за кодом: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками)(ділянка км 597+330 - км 630+790)(додаткові роботи), із очікуваною вартістю закупівлі 76 022 706,00 грн. , ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-15-009710-b.

На підставі застосування переговорної процедури здійснення закупівель послуг з метою забезпечення технічних показників при поточному середньому ремонті об`єкта та дотримання підрядником гарантійних термінів експлуатації автодороги Службою автодоріг у Кіровоградській області з ТОВ ''Азвірт'' - тим же підрядником, який виконує основний обсяг робіт по ремонту об`єкту, 28.12.2021 року укладений договір підряду № 554/21 на додаткові роботи (послуги) на об`єкті, п. 9 якого визначена договірна ціна на ці роботи в розмірі 76 022 706 грн. (Додаток №1 до Договору).

Із матеріалів справи вбачається, що на підставі наказу від 11.07.2022 року № 136 посадовими особами Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівель Служби автодоріг у Кіровоградській області за ідентифікатором закупівлі UA-2021-12-15-009710-b, підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі органом державного фінансового контролю в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднене 11.07.2022 року.

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та 03.08.2022 року оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-15-009710-b.

Відповідач дійшов висновку, що за результатом аналізу питання повноти відображення в повідомленні про намір укласти договір визначеної Законом інформації, установлено порушення позивачем вимоги п. 8 ч.6 ст. 40 Закону України ''Про публічні закупівлі'', та зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів .

Не погодившись із вказаним висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду із позовом про визнання його протиправним та скасування.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1,2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, з наступними змінами) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Положеннями п. 9 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно положень ст.9 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Матеріали справи свідчать, і зазначені обставини не оспорюються відповідачем, що з переможцем торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2020-07-29-008984-с - ТОВ "АЗВІРТ" 23.10. 2020 року позивачем укладений договір підряду №239/20 на суму 883 027 495 грн. з ПДВ, з поточного середнього ремонту автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) , який проводив роботи на зазначеному об`єкті, під час виконання яких на об`єкті виявлено неточності проектних рішень, що потребувало внесення змін в проектно-кошторисну документацію, які виконано проектною організацією, що призвело до необхідності виконання додаткових робіт, вартістю 76 022 706, 00 грн. з ПДВ.

Позивачем як замовником оголошено тендер щодо закупівлі робіт за кодом: ДК 021:2015:45230000-8: Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками)(ділянка км 597+330 - км 630+790)(додаткові роботи), із очікуваною вартістю закупівлі 76 022 706,00 грн. , ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-15-009710-b, та застосовано переговорну процедуру з основним підрядником ТОВ ''Азвірт', який виконує основний обсяг робіт по ремонту об`єкту.

Відповідно до ч.1 ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Поряд з цим, згідно з ч.6 ст. 40 Закону № 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Разом з тим, виходячи зі змісту п.31 та 13 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, оскільки тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, а тендер - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, переговорна процедура закупівлі не передбачає розроблення тендерної документації та не є конкурентною процедурою закупівлі.

Підстави для застосування переговорної процедури закупівлі визначені ч.2 ст. 40 Закону № 922-VIII, приписами якої зазначене наступне:

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:

5) якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Матеріали справи свідчать, що позивачем з дотриманням вимог ст.40 Закону № 922-VIII прийнято рішення про здійснення закупівлі робіт за кодом: ДК 021:2015: 45230000-8, ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-15-009710-b, шляхом проведення переговорної процедури.

При цьому оприлюднене позивачем повідомлення про намір укласти договір про закупівлю робіт у повному обсязі містить інформацію обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертний звіт №У-0425-21/ПРОЕКСП від 09.12.2021 року щодо правомірності скоригованої проектно-кошторисної документації на проведення додаткових робіт на об`єкті, до електронної системи закупівель 15.12.2021 року завантажено файл «експертний звіт», що свідчить про дотримання позивачем вимог Закону № 922-VIII та правомірність застосування переговорної процедури закупівлі при укладанні з підрядником ТОВ ''Азвірт' договору підряду № 554/21 від 28.12.2021 року на додаткові роботи (послуги) на об`єкті.

Згідно матеріалів справи при проведенні моніторингу закупівлі на запит відповідача від 17.07.2022 року позивач додатково оприлюднив в електронній системі закупівель робочі проекти «Відомість виконаних,залишкових та додаткових робіт. Акт дефектів», «Том 6 Книга 1.Зведення витрат. Зведений кошторисний розрахунок. Об`єктні та локальні кошториси», що свідчить про відсутність зазначеного у висновку порушення вимог Закону № 922-VIII.

Викладене свідчить про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі робіт ID: UA-2021-12-15-009710-b, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель дотриманий.

У відповідності до положень ст.139 КАС України на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягають стягненню документально підтверджені судові витрати на оплату судового збору в розмірі 2481,00 грн.

Оскільки суд першої інстанції при розгляді справи допустив порушення норм матеріального права, це є підставою для задоволення апеляційної скарги та скасування судового рішення.

Керуючись ст. 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області задовольнити.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 вересня 2022 року по адміністративній № 340/3820/22 скасувати та прийняти постанову.

Позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області - задовольнити.

Висновок Державної аудиторської служби України від 03 серпня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-15-009710-Ь "Поточний середній ремонт автомобільної дороги М-12 Стрий-Тернопіль-Кропивницький-Знам`янка (через м. Вінницю) на ділянці км 584+222 - км 704+400 (окремими ділянками) (ділянка км 597+330 - км 630+790) (додаткові роботи)" - скасувати.

На користь Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати по оплаті судового збору в розмірі 6202,50 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку згідно п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай

суддя О.О. Круговий