Справа № 280/5977/22
Суддя: Кисіль Роман Валерійович
Дата ухвалення: 2023-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 лютого 2023 року Справа № 280/5977/22 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Киселя Р.В., розглянувши в порядку письмового за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), в особі представника адвоката Плужника Максима Валерійовича (пр. Соборний, буд. 158, оф. 66, м. Запоріжжя, 69005), до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про внесення змін до наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:
18.10.2022 засобами системи «Електронний суд» до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява, сформована в системі 17.10.2022, ОСОБА_1 (далі - позивач), в особі представника адвоката Плужника Максима Валерійовича, до (далі відповідач), в якій позивач просить суд:

визнати протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.09.2022 № 246 в частині визначення дати звільнення з військової служби позивача, звільненого наказом командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України від 13.08.2022 № 720;

поновити позивача на військовій службі з 15.09.2022;

зобов`язати відповідача внести зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.09.2022 № 246 шляхом зазначення дати виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення позивача з 28 вересня 2022 року та провести відповідні розрахунки з грошового забезпечення;

зобов`язати відповідача зарахувати позивачу період вимушеного прогулу (перебування у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 ) з 15.09.2022 по 28.09.2022 до періоду проходження військової служби, календарної та пільгової вислуги років;

зобов`язати відповідача внести зміни до військової особової справи позивача в частині вислуги років періоду проходження військової служби та дати виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з урахуванням змін, внесених до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.09.2022 №246;

стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2022 по 28.09.2022 в розмірі 13277,07 грн.

Крім того, позивач просить: поновити строк звернення до суду із цим позовом; звільнити його від сплати судового збору; стягнути з відповідача на користь позивача понесені витрати на правничу допомогу в розмірі 5000 грн.

20.10.2022 від представника позивача засобами системи «Електронний суд» до суду надійшло клопотання про долучення доказів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в період з 26.04.2019 по 15.09.2022 він проходив військову службу у відповідача. Наказом відповідача від 15.09.2022 №246 позивача звільнено з військової служби у запас за пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Позивач не погоджується із зазначеним наказом в частині дати виключення зі списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення, оскільки в день виключення позивача зі зазначених списків з ним не був проведений повний розрахунок. Такий розрахунок відбувся лише 28.09.2022. Крім того, зазначає, що він не подавав рапорту про виключення зі списків особового складу, а відповідач не надав позивачу можливості подати заперечення проти розрахунку вислуги років військової служби перед оформленням документів для звільнення з військової служби.

Ухвалою від 24.10.2022 у справі відкрите спрощене позовне провадження, судовий розгляд призначений без повідомлення (виклику) учасників справи.

16.12.2022 від представника позивача до суду надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій представник зазначив, що окрім перерахованих відповідачем 28.09.2022 на користь позивача 281 208,87 грн, 29.11.2022 від відповідача на рахунок позивача було перераховано 42 043,26 грн. Відтак, уточнив позовні вимоги, просить:

визнати протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.09.2022 № 246 в частині визначення дати звільнення з військової служби позивача, звільненого наказом командувача Сухопутних Військ Збройних Сил України від 13.08.2022 № 720;

поновити позивача на військовій службі з 15.09.2022;

зобов`язати відповідача внести зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.09.2022 № 246 шляхом зазначення дати виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення позивача з 29 листопада 2022 року та провести відповідні розрахунки з грошового забезпечення;

зобов`язати відповідача зарахувати позивачу період вимушеного прогулу (перебування у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 ) з 15.09.2022 по 29.11.2022 до періоду проходження військової служби, календарної та пільгової вислуги років;

зобов`язати відповідача внести зміни до військової особової справи позивача в частині вислуги років періоду проходження військової служби та дати виключення зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 з урахуванням змін, внесених до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 15.09.2022 №246;

стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.09.2022 по 29.11.2022 в розмірі 55004,91 грн.

04.01.2023 від відповідача до суду надійшов відзив на позов, в якому відповідач зазначає, що позовна вимога про внесення змін до оскаржуваного наказу відповідача суперечить вимозі про стягнення середнього заробітку за період з 15.09.2022 по 28.09.2022. зазначає про передчасність вимог про зарахування періоду вимушеного прогулу до вислуги років та про внесення змін до військової особової справи позивача, оскільки у задоволенні цих вимог (відсутній спір). З позовних вимог відповідач висновує про небажання позивача продовжувати військову службу, з якої він хотів звільнитися. Позивач не оскаржує звільнення з військової служби, але обґрунтовує вимоги незаконністю звільнення (ст. 235 КЗпП України), що відповідач вважає безпідставним. Посилаючись на приписи ч. 3 ст. 10 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» зазначає, що він не має нести відповідальність за порушення строків оплати праці при звільненні, оскільки наявні кошти відповідача направляються на потреби оборони, оскільки в Україні тривають бойові дії. Зазначає, що позивач не обґрунтовує свою відповідність до проходження військової служби, в тому числі за станом здоров`я, не зазначає вид служби на якій його має бути поновлено, та не оскаржує наказ командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 13.08.2022 №720, на підставі якого виданий оскаржуваний наказ. Крім того, заперечує проти стягнення витрат на правничу допомогу. Просить відмовити у задоволенні позову.

Крім того, 04.01.2023 від відповідача до суду надійшло клопотання про уточнення позовних вимог, в якому відповідач просить зобов`язати позивача уточнити позовні вимоги.

З приводу клопотання відповідача про зобов`язання позивача уточнити позовні вимоги суд зазначає наступне.

За приписами ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Частиною 2 статті 9 КАС України визначено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно, визначення змісту позовних вимог є виключним правом позивача, та жодною нормою Кодексу адміністративного судочинства України суду чи іншим учасникам справи не надане повноваження покладати на позивача обов`язок уточнювати, чи в інший спосіб змінювати свої вимоги.

Відтак, клопотання відповідача є очевидно необґрунтованим та не підлягає задоволенню.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Параграфом 3 наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13.08.2022 №270 позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (через сімейні обставини або інші поважні причини (необхідність постійного стороннього догляду за хворими своїми батьками, що підтверджується медичним висновком медико-соціальної комісії) .

Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 15.09.2022 №246 (по стройовій частині), виданим на підставі наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13.08.2022 №270, позивача було визнано таким, що з 15.09.2022 справи та посаду здав і направлений для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 15.09.2022 виключено зі списків особового складу частини та усіх видів забезпечення. Визначено вислугу років у Збройних Силах України станом на 15.09.2022 12 календарних років, пільгова 2 роки 08 місяців 10 днів, визначено розмір премії, надбавки за особливості проходження військової служби з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з 01.09.2022 по 15.09.2022. Визначено додаткову винагороду на період дії воєнного стану за період з 01.09.2022 по 15.09.2022, припинено доступ до роботи з відомостями, що містять державну таємницю. Визначено розмір грошової допомоги на оздоровлення, грошової компенсації за невикористані дні щорічної основної відпустки за 2022 рік, визначено розмір матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань за 2022 рік, визначено розмір грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2022 роки, розмір одноразової грошової допомоги при звільненні, визначено розмір грошової компенсації за не отримане речове майно.

При цьому відповідно до наказу підставою для його видання, крім іншого, став рапорт позивача про здачу справ та посади вх. №2115 від 15.09.2022.

З матеріалів справи вбачається, що 28.09.2022 позивачу було перераховано 281 208,87 грн, а 29.11.2022 42 043,16 грн виплат, визначених наказом відповідача від 15.09.2022 №246.

Вважаючи наказ відповідача від 15.09.2022 №246 в частині визначення дати виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення протиправним, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилаються на приписи Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі Закон №2232), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі Положення №1153), Інструкції про організацію виконання Положення про порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі Інструкція №170), Кодекс законів про працю України (далі КЗпП України).

За приписами ч. 1 ст. 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону №2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

а) у запас, якщо військовослужбовці не досягли граничного віку перебування в запасі і за станом здоров`я придатні до військової служби;

б) у відставку, якщо військовослужбовці досягли граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби з виключенням з військового обліку.

В даному випадку позивача звільнено з військової служби у запас, відповідно відсутні підстави для твердження про непридатність позивача до військової служби за станом здоров`я.

Підпунктом «ґ» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:

під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):

через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю.

Підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232 визначені такі саме причини припинення контракту та звільнення військовослужбовця, як і ті, що визначені у пп. «ґ» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232, проте з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації.

В даному випадку позивачем не порушується питання щодо скасування оскаржуваного наказу через невідповідність підстав виключення позивача зі списків особового складу та усіх видів забезпечення, а спір ним порушений щодо дати з якої позивача слід виключити з таких списків.

Оскільки нормативним обґрунтуванням звільнення позивача з військової служби визначені відповідні положення ч. 5 ст. 26 Закону №2232, а не будь-які інші норми ст. 26 цього Закону, то, з урахуванням обставин справи, відсутні підстави для посилань відповідача на невизначеність позивачем виду військової служби. отже, позивач проходив військову службу за контрактом.

Частиною 7 статті 26 Закону №2232 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Абзацами 1, 4 пункту 12 Положення №1153 визначено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Відповідно до абз 3 п. 26 Порядку №1153 контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Абзацом 4 пункту 34 Положення №1153 визначено, що контракт припиняється (розривається) у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Пунктами 31 33-1 Положення №1153 визначені підстави та порядок продовження строку контракту.

За приписами пп. 2 п. 225 Положення №1153 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється - під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону №2232:

у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_2 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського.

В даному випадку наказ від 13.08.2022 №720 (по особовому складу) про звільнення позивача з військової служби прийнятий Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України та не оскаржується позивачем. Відповідно позивачем не оскаржуються підстави його звільнення з військової служби.

Абзацом 1 пункту 242 Положення №1153 визначено, що після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Абзацом 3 пункту 242 Положення №1153 визначено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

Доказів надання позивачем згоди на виключення зі списків особового складу військової частини до проведення з ним остаточного розрахунку матеріали справи не містять.

Так само в матеріалах справи відсутні докази узгодження із позивачем розрахунку вислуги років, як це передбачено п. 234 Порядку №1153. Разом з тим, суд зазначає, що звільнення позивача з військової служби здійснене не відповідачем, а наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13.08.2022 №270. А тому, з урахуванням предмета даного спору, посилання позивача на дану обставину не має жодного значення для цієї справи.

Свої вимоги позивач обґрунтовує приписами ст. 235 КЗпП України, відповідно до якої:

У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

У разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону. Якщо неправильне формулювання причини звільнення перешкоджало працевлаштуванню працівника, орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу в порядку і на умовах, передбачених частиною другою цієї статті.

У разі наявності підстав для поновлення на роботі працівника, який був звільнений у зв`язку із здійсненим ним або його близькою особою повідомленням про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, та за його відмови від такого поновлення орган, який розглядає трудовий спір, приймає рішення про виплату йому грошової компенсації у розмірі шестимісячного середнього заробітку, а у випадку неможливості поновлення - у розмірі дворічного середнього заробітку.

У разі затримки видачі копії наказу (розпорядження) про звільнення з вини роботодавця працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

При винесенні рішення про оформлення трудових відносин з працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу, у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації (крім випадків виконання робіт чи надання послуг за гіг-контрактом у порядку та на умовах, передбачених Законом України "Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні"), орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про нарахування та виплату такому працівникові заробітної плати у розмірі не нижче середньої заробітної плати за відповідним видом економічної діяльності у регіоні у відповідному періоді без урахування фактично виплаченої заробітної плати, про нарахування та сплату відповідно до законодавства податку на доходи фізичних осіб та суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановлений період роботи.

За відсутності підтверджень, що резидент Дія Сіті ввів фізичну особу в оману щодо правової природи гіг-контракту, вчиненого з нею згідно із Законом України "Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні", його укладення та/або виконання не може вважатися вступом у трудові відносини та/або виконанням роботи без укладення трудового договору (контракту).

Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Вище судом зазначено, що звільнення позивача відбулось за наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 13.08.2022 №270, а не за наказом відповідача. При цьому таке звільнення відбулось на законних підставах, оскільки позивачем не оскаржується зазначений наказ від 13.08.2022 №270, так само позов не містить будь-якого обґрунтування незаконності причин звільнення позивача з військової служби.

Відтак, до спірних правовідносин не може бути застосована норма ст. 235 КЗпП України.

В даному випадку судом встановлений факт несвоєчасного розрахунку відповідача з позивачем при його звільненні з військової служби, а не факт незаконного звільнення позивача.

При цьому жодною нормою законодавства України не передбачена така підстава для поновлення працівника (військовослужбовця) на посаді (роботі чи службі), поновлення контракту з військовослужбовцем, визнання періоду затримки розрахунку при звільненні періодом вимушеного прогулу, як несвоєчасний розрахунок при звільненні працівника (військовослужбовця).

Єдиним правовим наслідком несвоєчасного розрахунку при звільненні є застосування відповідальності за затримку розрахунку при звільненні (ст. 117 КЗпП України).

Згідно зі статтею 1 Конвенції Про захист заробітної плати №95, ратифікованої Україною 30.06.1991, незалежно від назви оплати праці і методу її обчислення, будь-яку винагороду або заробіток, які можуть бути обчисленні в грошах, і встановлені угодою або національним законодавством, що їх роботодавець повинен заплатити працівникові за працю, яку виконано чи має бути виконано, або за послуги, котрі надано чи має бути надано.

Статтею 12 Конвенції установлено, що коли минає термін трудового договору, остаточний розрахунок заробітної плати, належної працівнику, має бути проведено відповідно до національного законодавства, колективного договору чи рішення арбітражного органу, або - коли не має такого законодавства, угод чи рішення в розумний термін з урахуванням умов контракту.

Згідно з Рішенням Конституційного суду України від 07.05.2002 №8-рп/2002 при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов`язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, має застосувати норми Кодексу законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Кодекс законів про працю України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини. Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників (стаття 1 КЗпП України).

За приписами ст. 117 КЗпП України у разі невиплати з вини роботодавця належних звільненому працівникові сум у строки, визначені статтею 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку, але не більш як за шість місяців.

При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум роботодавець повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування у разі, якщо спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору, але не більш як за період, встановлений частиною першою цієї статті.

Статтею 116 КЗпП України визначено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні, із зазначенням окремо кожного виду виплати (основна та додаткова заробітна плата, заохочувальні та компенсаційні виплати, інші виплати, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до законодавства, у тому числі при звільненні) роботодавець повинен письмово повідомити працівника в день їх виплати.

У разі спору про розмір сум, нарахованих працівникові при звільненні, роботодавець у будь-якому разі повинен у визначений цією статтею строк виплатити не оспорювану ним суму.

Отже, нормами КЗпП України передбачено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 КЗпП України, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

При цьому суд зазначає, що нормою ст. 117 КЗпП України регламентована відповідальність роботодавця саме за затримку розрахунку при звільненні, а не за період вимушеного прогулу, а тому і в цій частині позовні вимоги є необґрунтованими.

Разом, з тим, з врахуванням встановлених судом обставин справи та приписів ч. 2 ст. 9 КАС України, враховуючи обґрунтування позовних вимог в тому силі нормою ст. 117 КЗпП України, суд вважає за необхідне вийти за межі заявлених позовних вимог, оскільки це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів позивача, від порушень з боку відповідача.

Суд зазначає, що за загальним правилом, норми спеціального законодавства є пріоритетними перед нормами загальними. Тобто, норми КЗпП підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Закріплені у статтях 116, 117 КЗпП норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.

Враховуючи те, що спеціальним законодавством не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату військовослужбовцю всіх належних сум при звільненні з військової служби, керуючись метою забезпечення рівності прав у трудових відносинах (відносинах публічної служби), суд дійшов висновку про можливість застосування норм статті 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними.

В даному випадку позивачем не порушується питання про неправильність визначення відповідачем належних до виплати позивачу при звільненні з військової служби сум, тому до спірних правовідносин мають застосовуватися положення ч. 1 ст. 117 КЗпП України.

Разом з тим, п. 2 глави ХІХ Прикінцеві положення КЗпП України визначено, що Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

Частиною 7 статті 43 Конституції України визначено, що право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Відповідно до статті 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 №2102-IX, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022, який затверджений Законом України від 16.11.2022 №2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Отже, з 24.02.2022 в Україні триває режим воєнного стану.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2136-ІХ (далі Закон №2136) на період дії воєнного стану вводяться обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина передбачених статтями 43, 44 Конституції України.

Отже, Законом №2136 введені обмеження конституційних прав і свобод, передбачених, зокрема, ст. 43 Конституції України.

Частиною 3 статті 10 Закону №2136 визначено, що роботодавець звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання щодо строків оплати праці, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок ведення бойових дій або дії інших обставин непереборної сили.

Звільнення роботодавця від відповідальності за несвоєчасну оплату праці не звільняє його від обов`язку виплати заробітної плати.

Відповідач у відзиві, посилаючись на приписи ч. 3 ст. 10 Закону №2136, зазначив, що не має нести відповідальність за порушення строків оплати праці при звільненні, оскільки наявні у нього кошти спрямовуються на потреби оборони.

Суд не ставить під сумнів залучення відповідача до заходів з оборони держави, проте матеріали справи не містять жодних доказів неможливості виплатити позивачу в день звільнення з військової служби належних йому до виплати сум (таких доказів відповідачем суду не надано).

Як установлено судом, на момент виключення позивача зі списків особового складу із позивачем не проведено остаточного розрахунку, а саме не виплачено йому грошові кошти, визначені оскаржуваним наказом на загальну суму 323 252,13 грн (281 208,87 грн + 42 043,26 грн).

У пункті 2.2 Рішення Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року в справі № 4-рп/2012 визначено, що всі суми, що належать працівнику від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в статті 116 Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 Кодексу, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 13.05.2020 у справі № 810/451/17 зауважила, що за змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку. І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності.

Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку настає відповідальність, передбачена статтею 117 КЗпП України.

Відтак, з моменту звільнення у роботодавця виникає обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити працівникові всі суми, що йому належать. Якщо роботодавець не виконує цей обов`язок, він вчиняє триваюче правопорушення, відповідальність за яке визначена статтею 117 КЗпП України. Припиненням такого правопорушення є проведення фактичного розрахунку, тобто, реальне виконання цього обов`язку (виплата всіх сум, що належать звільненому працівникові).

Крім того Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 підсумувала, що оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, у тому числі й після прийняття судового рішення.

Відтак, суд вважає, що відповідачем вчинено триваюче правопорушення щодо не здійснення остаточного та повного розрахунку з позивачем в частині невиплати всіх належних йому при звільненні сум, а тому у позивача наявне право на застосування положень ст. 117 КЗпП України в частині отримання середнього заробітку за час затримки розрахунку.

Суд зазначає, що період затримки з 16.09.2022 по 29.11.2022 в даному випадку складає 52 робочих дні.

Обчислення середнього заробітку слід проводити відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 Про затвердження порядку обчислення середнього заробітної плати (надалі за текстом - Порядок № 100).

Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки відповідача від 20.09.2022 №2799, яка додана до позовної заяви, вбачається, що в липні-січні 2022 року позивач отримував грошове забезпечення в розмірі 29399,23 грн щомісячно (основні види грошового забезпечення: посадовий оклад 6910,00 грн, оклад за військовим званням 1480,00 грн, надбавка за вислугу років 35% 2936,50 грн; додаткові види грошового забезпечення: надбавка за особливості проходження служби 65% - 7362,23 грн, надбавка за роботу, яка передбачає доступ до державної таємниці 15% - 1036,50 грн, премія 140% - 9674,00 грн.).

В періоді липень-серпень 2022 року було 43 робочих дні, відповідно середньоденний заробіток позивача в цьому періоді складає 1367,41 грн (29399,23 грн * 2 місяці / 43 дні).

Отже, виходячи із розрахунку 1367,41 грн. х 52 робочих дні, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні має складати 71 105,32 грн.

Суд зазначає, що наведений у заяві про уточнення позовних вимог розрахунок середнього заробітку за час затримки розрахунку містить очевидну помилку у визначенні кількості днів такої затримки, а тому є невірним.

Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц викладені висновки, відповідно до яких з огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.

Крім того в указаній постанові зазначено, що Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновком Верховного Суду України у постанові від 27 квітня 2016 року у справі № 6-113цс16 у тому, що суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і що таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми.

Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду і у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.

Проте, в даному випадку розмір недоплаченої позивачу суми значно перевищує розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку (323 252,13 грн невчасно виплачена сума та 71 105,32 грн. середній заробіток за час затримки розрахунку).

За таких обставин, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, та враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, з огляду на фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 71 105,32 грн.

Стосовно інших доводів учасників справи, які викладені в заявах по суті справи, то суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява №30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За наведеного вище суд вважає, що заявлені позовні вимоги частково знайшли своє підтвердження матеріалами справи, є частково обґрунтованими, а надані сторонами письмові докази є належними та достатніми для постановлення судового рішення про часткове задоволення позову.

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

В зв`язку з тим, що позивач, в силу вимог п.п. 1, 13 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір», звільнений від сплати судового збору, то питання щодо розподілу судового збору судом не вирішувалось.

Позивачем також заявлялось клопотання про стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу в розмірі 5000,00 грн.

Враховуючи те, що з шести заявлених позовних вимог судом не задоволено в повному обсязі жодної, а задоволена частина позовних вимог лише в зв`язку із наявністю в Кодексі адміністративного судочинства норми ч. 2 ст. 9 (суд вийшов за межі заявлених позовних вимог), то належною сатисфакцією прав позивача на відшкодування витрат на правничу допомогу в даному випадку суд вважає сам факт часткового задоволення позовних вимог.

Відтак, у стягненні витрат на правничу допомогу має бути відмовлено.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:
Позовні вимоги ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), в особі представника адвоката Плужника Максима Валерійовича (пр. Соборний, буд. 158, оф. 66, м. Запоріжжя, 69005), до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про внесення змін до наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16.09.2022 по 29.11.2022 в розмірі 71 105,32 грн (сімдесят одна тисяча сто п`ять гривень 32 коп.)

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

У стягненні витрат на правничу допомогу відмовити.
Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення у повному обсязі складено та підписано «02» лютого 2023 року.

Суддя Р.В. Кисіль