Справа № 200/15948/21
Суддя: Губська О.А.
Дата ухвалення: 2023-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року

м. Київ

справа №200/15948/21

адміністративне провадження № К/9901/35429/22, № К/990/36594/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 200/15948/21

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року (головуючий суддя Зеленов А.С.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Міронова Г.М., судді Геращенко І.В., Казначеєв Е.Г.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. Позивач звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, у якому просила:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2586-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області за п.п. 2 п. 19 р. II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ;

1.3. зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року;

1.4. стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до дати винесення судом рішення по суті спору включно.

1.5. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вона працювала в органах прокуратури з 05.04.2002 року по 21.10.2021 на різних прокурорських посадах, весь цей час сумлінно виконуючи покладені законодавством обов`язки прокурора. На підставі рішення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №1 її було звільнено з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури за пп. 2 п. 19 р. II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ (далі - Закон №113-ІХ). Вважає такі рішення не обґрунтованими та такими, що порушують її право на працю з наступних підстав.

1.6. Відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. І ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

1.7. Для проходження атестації нею 07.10.2019 подано відповідну заяву.

1.8. Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора вона складала 30.10.2020. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноважень прокурора, нею набрано прохідний бал.

1.9. Іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки вона складала 09.11.2020. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки нею набрано кількість балів, яка є меншою, ніж прохідний бал, а саме: 88 балів.

1.10. Вказала, що прокурори, які 09.11.2020 складали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, мали можливість з тих чи інших питань звертатись до Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на електронну адресу, що передбачено повідомленням, розміщеним на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

1.11. У зв`язку з цим 11.11.2021 нею на електронну адресу Третьої кадрової комісії, скеровано заяву щодо неналежної роботи комп`ютерної техніки під час проходження нею 09.11.2020 тестування та надання можливості пройти іспит в інший день. Заява аргументована тим, що під час тестування ноутбук, на якому вона складала іспит, працював дуже повільно, з суттєвою затримкою у часі. Програма для тестування також працювала некоректно, оскільки в її роботі ставалися технічні збої і було незрозуміло зараховувалися відповіді чи ні.

1.12. В подальшому 23.11.2020 на електронну адресу Краматорської місцевої прокуратури з офіційної електронної адреси Третьої кадрової комісії надійшов лист про можливість вважати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, розглянуто. Відповідно до п.7 Розділу І Порядку проходження прокурорами атестації та за результатами розгляду заяви визнано причини поважними та вирішено призначити нову дату складання іспиту.

1.13. Проте впродовж року жодних заходів не вжито, повідомлень про дату складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора не опубліковувалось.

1.14. Вважає, що Третьою кадровою комісією визнано факт порушень під час проходження нею іспиту на загальні здібності та навички та прийнято рішення, щодо нового складання іспиту. На думку позивача, відсутність питань згенерованих комп`ютерною системою під час проходження тестування ставить під сумнів прозорість проведення самої атестації. Крім того, вважає, що організатори проведення іспиту умисно самоусунулись від забезпечення проведення такого тестування серед прокурорів, яким задовольнили заяви про некоректну роботу комп`ютерної техніки під час проходження тесту на загальні здібності.

1.15. Додала, що внаслідок бездіяльності Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Офісу Генерального прокурора, який є відповідальний за організацію проведення атестації, а також формує та затверджує склад кадрових комісій її позбавлено можливості завершити процедуру атестації, внаслідок чого не переведено на посаду прокурора окружної прокуратури та, 22.10.2021 звільнено. Вказане і стало підставою для звернення до суду з даним адміністративним позовом.

1.16. Вважає спірні рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та прийняти на його підставі наказ про звільнення протиправними та такими, що порушують її законні права та інтереси.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2.1. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року, позов задоволено частково.

2.2. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №1 про неуспішне проходження позивачем атестації.

2.3. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року №2586-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області за пп. 2 п. 19 р. II Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.

2.4. Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 23 жовтня 2021 року.

2.5. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2021 року в розмірі 29737,18 грн з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

2.6. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

2.7. Задовольняючи позов частково суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що стосовно позивача, після того як вона пройшла два етапи атестації, склались обставини, коли одночасно є нескасованими два взаємовиключні рішення кадрових комісій: Третьої кадрової комісії у протоколі засідання вказаної комісії від 19.11.2020 № 11 про виключення із списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, призначення нової дати складання іспиту, включення до графіку складання іспиту та П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 1 про невключення до графіку складання іспиту та про неуспішне проходження атестації.

2.8. Також суди вказали, що оскаржуване рішення кадрової комісії прийнято неуповноваженою комісією; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; з порушенням розумного строку прийняття такого рішення. Щодо наказу керівника Донецької обласної прокуратури від 21.10.2021 № 2586-к суди зазначили, що вказаний наказ є формою виконання рішення кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а тому винесений неправомірно та підлягає скасуванню.

ІІІ. Касаційне оскарження

3. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Донецька обласна прокуратура звернулися із касаційними скаргами, у якіх, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.

4. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідачі зазначили пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та вказали, що судами попередніх інстанцій ухвалено судові рішення без урахування висновків Верховного Суду, які викладено в постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 21 вересня 2021 року у справі №200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі №280/4314/20, у від 29 вересня 2021 року у справі №640/1218/21, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

5. Позивач подала відзиви на касаційні скарги, за змістом яких висловила свої доводи, якими заперечила проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій по суті вирішення спору, та просила залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скарги - без задоволення.

IV. Установлені судами фактичні обставини справи

6. З 2002 року позивач працювала в органах прокуратури на різних посадах, зокрема з 22 вересня 2017 року на посаді прокурора Краматорської місцевої прокуратури.

7. У зв`язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

8. Оскільки позивач виявила бажання на переведення її на посаду прокурора в окружній прокуратурі, надала на ім`я Генерального прокурора заяву від 07.10.2019 про намір пройти атестацію.

9. За наслідками проходження 04.11.2020 другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки - позивач набрала 88 балів при прохідному 93.

10. Позивач 11.11.2020 надала до голови Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів безпосередньо заяву, відповідно до якої вона не погодилась з результатами іспиту, оскільки система працювала з перебоями і все це привело до втрати часу, неможливості зосередитися та неякісного проходження іспиту.

11. За змістом протоколу засідання Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів від 19.11.2020 № 11 члени комісії розглядали заяву позивача, яка за результатами другого етапу атестації набрала 88 балів з технічних або інших причин, які не залежали від прокурора та членів комісії. Вказані в заяві позивача обставини згідно з висновками третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результати складання іспиту, тому заяву позивача комісією було задоволено та внесено позивача до графіку повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до п. 7 Розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації першою кадровою комісією постановлено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, зокрема для позивача.

12. Генеральним прокурором 16.07.2021 видано наказ № 236 Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

13. Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 № 239 Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено п`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

14. Проте, в період з 19.11.2020 нової дати з повторного складання позивачем анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички кадровими комісіями офісу Генерального прокурора визначено не було та повторне тестування позивача не проводилось, жодних рішень не приймалось.

15. 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення № 1, позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію.

16. Наказом керівника Донецької обласної прокуратури № 2586-к від 21.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Краматорської місцевої прокуратури Донецької області з 22.10.2021 на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцевих і перехідних положень» Закону України № 113-ІХ).

17. Позивач, вважаючи прийняті стосовно неї П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації» та наказ про звільнення протиправними, звернулася до суду з цим позовом.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

18. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

20. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

21. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

22. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

24. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

25. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

26. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

27. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

28. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

29. Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

30. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

31. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

32. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

33. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

34. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

35. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

36. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

37. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

38. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

39. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

40. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

41. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

42. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

43. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

44. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

45. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

46. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

47. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

48. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

49. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

50. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

51. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

52. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

53. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

54. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

56. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

57. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

58. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

59. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).

60. Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-IV «Про міжнародні договори України» (із змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

61. Відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Протоколу № 1 та протоколів №№ 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

62. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

VI. Позиція Верховного Суду

63. Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

64. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

65. Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

66. Предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийнятий на підставі нього наказ про звільнення.

67. При цьому вказане рішення кадрової комісії в спірних правовідносинах прийняте майже через рік після прийняття іншою кадровою комісією стосовно позивача рішення про задоволення заяви про повторне проходження атестації.

68. Це рішення Кадрової комісії оскаржується позивачем, оскільки, на її думку, є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує її права.

69. Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

70. Верховний Суд враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржників щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.

71. За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

72. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

73. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

74. Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

75. Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

76. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

77. Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

78. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

79. Тож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

80. Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.

81. Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

82. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

83. У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

84. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

85. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

86. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

87. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач успішно склала іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

88. Однак, при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрала 88 балів, що є меншим за прохідний бал.

89. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження від позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

90. Позивач звернулася до третьої кадрової комісії із заявою від 11.11.2021 щодо некоректної роботи комп`ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат і просила призначити їй нову дату складання іспиту.

91. Третьою кадровою комісією розглянуто її заяву та прийнято рішення, оформлене протоколом, яким вирішено відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

92. Проте конкретної дати складання іспиту перша кадрова комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

93. П`ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом від 13 вересня 2021 №1 "Про неуспішне проходження прокурором атестації", на якому прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено позивача.

94. Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв`язку із цим, позивач неуспішно пройшла атестацію.

95. Позивач оскаржує це рішення комісії, оскільки вважає, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала права його приймати з тих підстав, що означений етап атестації стосовно нього здійснювала Третя кадрова комісія, яка за його результатами ухвалила рішення про призначення позивачу іншої дати для повторного проходження анонімного тестування і це рішення є чинним.

96. Стосовно цього Верховний Суд зазначає таке.

97. Пунктом 6 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

98. Згідно з п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

99. Отже, законодавством, що регулює спірні правовідносини, заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас передбачено виняток виключно у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

100. Зі змісту вказаної правової норми вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося.

101. Однак, у спірних правовідносинах суди установили, що позивач пройшов другий етап атестації, закінчив його та отримав результат - набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

102. Таким чином Верховний Суд зауважує про відсутність у спірних правовідносинах підстав для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відповідно до правил п. 7 Порядку №221.

103. Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

104. Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Рішення про успішне проходження атестації є підставою для допущення прокурора до наступного її етапу або, якщо воно прийнято за результатами її останнього етапу (співбесіда), є підставою для переведення прокурора у відповідну новостворену прокуратуру. Рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

105. Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

106. Що стосується протокольного рішення Першої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача, то Верховний Суд зазначає, що воно є процедурним, суперечить Порядку № 221, а тому не може братись до уваги, оскільки не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними і обґрунтованими, а доводи щодо роботи комп`ютерної техніки з перебоями не підтверджені належними та допустимими доказами.

107. При цьому Верховний Суд наголошує, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.

108. Також Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в спірних правовідносинах очікування суперечать законодавству і обставинам справи.

109. Верховний Суд звертає увагу, що у цьому випадку у кадрової комісії наявний невиконаний обов`язок прийняти рішення, передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

110. При цьому відповідно до п. 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

111. Оскільки позивач за результатами відповідного етапу атестації набрала 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), то Верховний Суд вважає, що відповідно до п. 6 розділу 3 Порядку № 221 наявні правові підстави для прийняття стосовно нього рішення про неуспішне проходження атестації.

112. Суди попередніх інстанцій установили, що саме таке рішення 13.09.2021 прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією.

113. У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що стали підставою для його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв`язку з цим зазначено, що він не допускається до проходження наступного етапу.

114. За цих обставин Верховний Суд Верховний Суд вважає, що спірне рішення кадрової комісії є таким, що відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.

115. З огляду на це Верховний Суд резюмує, що значене свідчить про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації видане на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

116. За цих обставин решта вимог позовної заяви не підлягають задоволенню як похідні.

117. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку по суті справи, вказавши аналогічне тлумачення норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини.

118. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року (справа № 600/6322/21), від 22 грудня 2022 року у справах №140/12386/21 та №160/22578/21.

119. Крім цього, щодо посилання позивача на відсутність повноважень у П`ятнадцятої кадрової комісії приймати рішення, оскільки тестування позивачу проводила Третя кадрова комісія Верховний Суд вважає необхідним зазначити таке.

120. З урахуванням приписів законодавства, що регулює спірні правовідносини, Верховний Суд наголошує, що законодавство не встановлює будь-яких обов`язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.

121. Визначено лише, що ця процедура проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. 2-4 розділу 1 Порядку № 221).

122. Позивач не ставить під сумнів повноважність складу комісії, яка прийняла стосовно неї оскаржуване рішення чи наявність кворуму. Спірним є лише питання наявності повноважень у цієї комісії ухвалювати рішення за результатом проходження другого етапу атестації з тих підстав, що вказаний етап проводився іншою комісією.

123. Відповідно до п. 4 розділу 3 Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

124. Суди попередніх інстанцій установили, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрала 88 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).

125. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

126. Отже, вказаний етап позивач пройшла повністю та завершила його, за наслідками чого отримала відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості з проставленням власноруч особистого підпису позивачем.

127. З огляду на це Верховний Суд вважає необхідним наголосити, що другий етап атестації є повністю автоматизованим і функція комісії на цьому етапі полягає фактично у фіксуванні належним чином його результатів. Також відповідно до отриманого прокурором результату кадрова комісія повинна ухвалити відповідне рішення, виключний перелік яких визначено п. 8 розділу I Порядку № 221, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

128. Суди попередніх інстанцій встановили, що Третьою кадровою комісією належним чином шляхом складання відомості зафіксовано результат проходження позивачем другого етапу атестації, однак рішення відповідно до п. 8 розділу I Порядку № 221 не прийнято.

129. Натомість таке рішення прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією.

130. Верховний Суд бере до уваги, що згідно з наказом Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року №78 «Про створення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», що розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

131. Натомість, наказами Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №245-257 створено нові кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

132. За цих обставин Верховний Суд зауважує, що починаючи з 02.06.2020 Третя кадрова комісія втратила свої повноваження.

133. У зв`язку з цим стосовно позивача виникла ситуація, за якої за наслідками проходження ним другого етапу атестування кадровою комісією не прийнято рішення відповідно до п. 8 розділу I Порядку № 221, тобто 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації або 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

134. З цього приводу Верховний Суд звертає увагу на таке.

135. У спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов`язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувалися ліквідованим органом, не можуть бути припинені та підлягають передачі іншим державним органам, за винятком того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.

136. Публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов`язків одного суб`єкта права іншому. При цьому обов`язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов`язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.

137. Положення КАС України, на відміну від чинного цивільного чи господарського процесуального законодавства, не пов`язують процесуальне правонаступництво з обов`язковою наявністю факту припинення юридичної особи. Ключовим за правилам КАС України є доведення обставин вибуттям сторони - суб`єкта владних повноважень з відносин, щодо яких виник спір. Вказані правила КАС України встановлені, враховуючи специфіку публічно-правових відносин, а саме: повноваження відповідних державних органів не є статичними і можуть передаватись від одного органу до іншого у випадку зміни законодавства, такий перехід може не збігатися у часі з юридичним припиненням суб`єкта владних повноважень унаслідок реорганізації чи ліквідації.

138. Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постановах від 13 березня 2019 року (справа № 524/4478/17) та від 20 лютого 2019 року (справа № 826/16659/15).

139. Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб`єкта владних повноважень (суб`єкта публічної адміністрації) іншому або внаслідок припинення первісного суб`єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.

140. Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270.

141. Отже, у спірних правовідносинах наказ Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» та накази Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №245-257 свідчать про компетенційне адміністративне (публічне) правонаступництво кадрових комісій, тобто про перехід функцій від тих комісій, функції яких припинено, до новостворених.

142. За цих обставин Верховний Суд резюмує, що у спірних правовідносинах П`ятнадцята кадрова комісія прийняла спірне рішення в межах наявної у неї компетенції та повноважень.

143. Підсумовуючи наведене, Верховний Суд резюмує, що суди першої та апеляційної інстанцій, ухвалюючи рішення, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.

144. Отже, доводи касаційних скарг відповідачів, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій по суті справи, а тому приймаються Судом як належні.

145. Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

146. Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

147. Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

148. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

149. Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає необхідним скасувати вказані судові рішення у частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні вимог адміністративного позову відмовити повністю.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року задовольнити.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 14 лютого 2022 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року у цій справі скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

Ж.М. Мельник-Томенко