Справа № 380/17107/22
Суддя: Мричко Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2023-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2023 року місто Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Мричко Н.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Львівська регіональна дирекція» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

до Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» (, місцезнаходження: 04119, м.Київ, вул. Юрія Іллєнка, 42) в особі Філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Львівська регіональна дирекція» (, місцезнаходження: 79008, м. Львів, вул. Високий Замок, 4) (далі позивач) до Північного офісу Держаудитслужби (, місцезнаходження: 04053, м.Київ, вул. Січових Стрільців, буд. №18) (далі відповідач; Держаудитслужба), в якій позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України від 03.11.2022, складений за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Львівська регіональна дирекція» за кодом ДК 021:2015:60140000-1 «Нерегулярні пасажирські перевезення (послуги з перевезення працівників філії AT «НСТУ» «Львівська регіональна дирекція»)», (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2022-01-17-004017-a).

Ухвалою від 05.12.2022 суддя прийняла позовну заяву до розгляду й відкрила провадження у справі, а також залучила до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (далі третя особа; ФОП ОСОБА_1 ).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що станом на 18.02.2022 переможцем торгів було передано замовнику листа від 18.02.2022 № 55 щодо неможливості завантаження ним в електронну систему закупівлі документів, що вимагались від нього, як переможця, та додані до цього листа всі необхідні документи переможця в оригіналах. Окрім цього, відомості визначені абзацами першим, другим частини другої статті 17 Закону України № 922-VIII були перевірені замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі, відтак, на думку позивача, в цьому випадку, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей.

Позивач вважає, що вимога Держаудитслужби про припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є недопустимою, безпідставною та протиправною, оскільки не має під собою правового підґрунтя, не відповідає нормам Цивільного та Господарського кодексів України і є такою, що суперечить основному принципу цивільного права - свободи договору, оскільки її неможливо виконати позивачу без порушення прав сторін Договору.

20.12.2022 представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому проти позовних вимог заперечив. Відзив обґрунтований тим, що моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції третьої особи умовам тендерної документації, у зв`язку з цим прийнято оскаржений висновок. Позивач в порушення вимог Закону України № 922-VIII не відхилив тендерну пропозицію третьої особи як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі.

Зважаючи на зазначене, Держаудитслужба зобов`язала позивача усунути встановлене порушення та запропонувала один із можливих шляхів усунення цих порушень, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

28.12.2022 представники позивача подали до суду відповідь на відзив, в якій зазначили ті ж аргументи, що й у позовній заяві.

Ухвалою від 05.01.2023 суд витребував докази від відповідача у справі.

Частиною п`ятою статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З клопотаннями про розгляд справи у судовому засіданні сторони у справі не звертались.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Згідно зі звітом від 28.02.2022 про результати проведення процедури закупівлі UA-2022-01-17-004017-а за результатами проведення процедури закупівлі за предметом «Послуги з перевезення працівників філії АТ «НСТУ» «Львівська регіональна дирекція» замовником 28.02.2022 укладено договір з переможцем ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 13.10.2022 №257 посадові особи відповідача з 17.10.2022 по 31.10.2022 провели моніторинг процедури закупівлі за предметом «Послуги з перевезення працівників філії АТ «НСТУ» «Львівська регіональна дирекція») (код ДК 21:2015:60140000-1: Нерегулярні пасажирські перевезення), очікуваною вартістю 1440000,00 гривень» за номером ID: UA-2022-01-17-004017-а, здійсненої позивачем.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі відповідач склав висновок від 31.10.2022 №617 про результати моніторингу закупівлі (далі оскаржений висновок), в якому зафіксував порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII, що призвело до порушення частини одинадцятої статті 29 Закону України № 922-VIII.

З огляду на виявлені порушення, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон України №2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону України № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон України № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до понятійного апарату вказаного Закону:

- договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

- електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

- замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 вказаного Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII;

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

- предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

- публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом України № 922-VIII;

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено у статті 8 Закону України № 922-VIII.

Частиною першою статті 8 Закону України № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

За змістом частини другої статті 8 Закону України № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 вказаного Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених вказаним Законом (частина третя статті 8 Закону України № 922-VIII).

Частиною четвертою статті 8 Закону України № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною сьомої статті 8 Закону України № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Згідно з частиною восьмою статті 8 Закону України № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Заповнення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим Наказ Міністерства фінансів України 08.08.2020 № 552 (далі Порядок №552).

У розділі ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №552 вказано, що у пункті 1 висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Як встановив суд, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі за UA-2022-01-17-004017-а відповідач склав оскаржений висновок, у констатуючій частині якого зазначено про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 умовам тендерної документації.

Суд вказує на те, що у відповідності до частин першої, другої статті 16 Закону України №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Керуючись положеннями статті 16 Закону України № 922-VIII, у тендерній документації, а саме у пункті 7 Додатку № 3 до тендерної документації, замовник встановив такий кваліфікаційний критерій для учасника процедури закупівлі: надання довідки у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору/договорів у 2020 або 2021 роках, в якій повинна бути зазначена інформація про найменування підприємств (організацій, установ тощо), для яких аналогічні послуги надавалися із зазначенням предмета договору, їх адреси та контактні телефони; підтвердні документи (копії (витяги) зазначених у довідці договорів, копії актів приймання-передачі товару (видаткові накладні, тощо) до цих договорів та листи-відгуки контрагентів, з якими укладено зазначені у довідці договори (документи, що підтверджують належне виконання зазначених договорів).

Як встановив відповідач, та не заперечив позивач, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутня довідка у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору/договорів у 2020 або 2021 роках, аналогічний договір та копії актів приймання-передачі товару (видаткові накладні, тощо) до цих договорів, чим не підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію як наявність досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі послуг, що призвело до порушення вимог пункту 7 Додатку № 3 до тендерної документації.

У цьому контексті суд вважає за доцільне звернути увагу позивача на те, що надання певним учасником процедури закупівлі аналогічних послуг у попередніх роках не може свідчити про відсутність у такого учасника обов`язку підтвердити його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначених замовником. Протилежний підхід до вирішення цього питання нівелюватиме засади та мету проведення публічних закупівель та суперечитиме основним положенням Закону України № 922-VIII.

У тендерній документації, а саме у Додатку № 2 до тендерної документації, замовник встановив, що на автомобіль учасник повинен мати (надати довільної форми довідки на підтвердження наступних вимог), серед іншого:

- протокол перевірки технічного стану транспортного засобу, оформлений відповідно до Закону України «Про дорожній рух»;

- на орендований транспортний засіб: договір оренди (найму) транспортного засобу, оформлений відповідно до статті 799 Цивільного кодексу України.

Відповідач провівши під час моніторингу аналіз документів, які містилися у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановив, що протокол перевірки технічного стану транспортного засобу відсутній, чим не виконано вищезазначену вимогу Додатку № 2 до тендерної документації.

В оскарженому висновку також встановлено, що у довідці від 21.01.2022 № 7, що знаходиться у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , міститься інформація про наявність автомобіля Opel INSIGNIA, але у ній не зазначено орендований транспортний засіб чи власний. Отже, ФОП ОСОБА_1 не підтверджено наявність правових підстав для використання транспортного засобу Opel INSIGNIA.

У тендерній документації, а саме у Додатку № 2 до тендерної документації, замовник встановив вимогу про надання учасником діючої довідки про проходження обов`язкового медичного огляду водіями.

На виконання вказаної вимоги ФОП ОСОБА_1 надав медичні довідки щодо придатності до керування транспортним засобом ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , в яких зафіксовано, що дата наступного медичного огляду 10.03.2021. При цьому, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 03.02.2022.

Отже, проходження обов`язкового медичного огляду щодо придатності до керування транспортним засобом 10.03.2021 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не підтверджено, чим не виконано вимогу Додатку № 2 до тендерної документації.

З наведеного видно невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 умовам тендерної пропозиції замовника.

Суд звертає увагу на те, що позивач не оспорює вищенаведених виявлених відповідачем фактів невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 умовам тендерної документації, що розцінюється як згода з такими.

В свою чергу, на думку суду, вказані порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII.

Натомість підставою позову, яку визначив позивач, є протиправність зазначення відповідачем в оскарженому висновку інформації про ненадання переможцем процедури закупівлі довідки від МВС України, довідки, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону України № 922-VIII та довідки, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом першим частини другої статті 17 Закону України № 922-VIII, або довідки, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу другого частини другої статті 17 Закону України № 922-VIII, оцінюючи яку суд зазначає таке.

У частині шостій статті 17 Закону України № 922-VIII встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою вказаної статті.

Відповідно до Додатку № 3 до тендерної документації Переможець торгів у строк, що не перевищує 10 (десяти) днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель (після їх завантаження накладається електронний підпис уповноваженої особи або представника Учасника), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України № 922-VIII, а саме:

- довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно пунктами 5, 6, частини першої статті 17 Закону;

- довідку, складену учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону;

- довідку, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом першим частини другої статті 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно з абзацом другим частини другої статті 17 Закону;

- учасник повинен згенерувати документ «Виписка з ДФС» в електронній системі закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

Суд встановив, що на виконання вказаних вимог переможцем торгів передано замовнику листа від 18.02.2022 № 55 щодо неможливості завантаження ним в електронну систему закупівлі документів, що вимагались від нього, як переможця, та додані до цього листа всі необхідні документи переможця в оригіналах.

Натомість суд вказує на те, що обов`язок переможця у розумінні статті 17 Закону України № 922-VIII вважається належним чином виконаним не лише наданням замовнику відповідних документів, а оприлюдненням таких в електронній системі закупівель.

Таким чином, ненадання таких документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель свідчить про порушення позивачем вказаних вимог Закону України №922-VIII, а тому заперечення відповідача в цій частині є обґрунтованими.

У цьому контексті суд критично оцінює посилання позивача на те, що визначені абзацами першим, другим частини другої статті 17 Закону України № 922-VIII відомості перевірені замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі, оскільки це не виключає обов`язку переможця належним чином виконати вимоги частини шостої статті 17 Закону України № 922-VIII.

Відповідно до пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України № 922-VIII та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону України № 922-VIII;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 Закону України № 922-VIII;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 Закону України № 922-VIII;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 Закону України № 922-VIII;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України № 922-VIII;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону України № 922-VIII;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

У частині одинадцятій статті 29 Закону України № 922-VIII передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені зазначеною статтею.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що відповідач обґрунтовано встановив факти невідповідності тендерної пропозиції третьої особи умовам тендерної документації (в тому числі кваліфікаційному критерію) та невиконання таким учасником процедури закупівлі вимог частини шостої статті 17 Закону України № 922-VIII.

З огляду на встановлені обставин, суд вважає, що позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію третьої особи з зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, а тому відповідач підставно вказав у висновку про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII, що призвело до порушення частини одинадцятої статті 29 Закону України № 922-VIII.

Надаючи оцінку аргументам позивача про недопустимість та протиправність вимоги відповідача про припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, суд керується таким.

Як встановив суд, оскарженим висновком відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених вказаним Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною другою статті 16 ЦК України визначено одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 зазначеного Кодексу.

Суд повторно зазначає, що згідно з положеннями Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону України №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Отже, Законом України №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону України №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Провівши системний аналіз приписів статті 41 Закону України №922-VIII та статей 16, 216 ЦК України, суд формує висновок про те, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд при розгляді справи враховує висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі №620/6135/20.

Таким чином, доводи позивача щодо протиправності вимог оскарженого висновку суд відхиляє з підстав необґрунтованості.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що висновок Держаудитслужби від 31.10.2022 №617 про результати моніторингу закупівлі, складений за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Львівська регіональна дирекція» за кодом ДК 021:2015:60140000-1 «Нерегулярні пасажирські перевезення (послуги з перевезення працівників філії AT «НСТУ» «Львівська регіональна дирекція»)», (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2022-01-17-004017-a), відповідає критеріям правомірності рішень суб`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 КАС України, а тому є правомірним та не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що у задоволенні позву необхідно відмовити повністю.

Відповідно до статті 139 КАС України судові витрати між сторонами не розподіляються.

Керуючись статтями 2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

у задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Львівська регіональна дирекція» до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити повністю.

Судові витрати між сторонами не розподіляються.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого Кодексом адміністративного судочинства України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення суду.

Суддя Мричко Н.І.