Справа № 260/2643/20
Суддя: Соколов В.М.
Дата ухвалення: 2023-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року

м. Київ

справа № 260/2643/20

адміністративні провадження № К/9901/41372/21, № К/9901/42299/21, № К/9901/42775/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання Шевченко В.В.,

представника відповідачів Кудіної Т.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу № 260/2643/20

за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційними скаргами Закарпатської обласної прокуратури, ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року (головуючий суддя - Скраль Т.В.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Хобор Р.Б., судді: Сеник Р.П., Шинкар Т.І.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І. Демянчук від 26 серпня 2020 року № 359к про звільнення позивача із займаної посади;

- поновити ОСОБА_1 у Закарпатській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні, та в органах прокуратури Закарпатської області з 27 серпня 2020 року;

- стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначає про те, що у зв`язку з проведенням реформування органів прокуратури ним було подано заяву про проходження атестації, перший і другий етапи якої пройдено успішно. Проте, за результатами проходження третього етапу атестації - співбесіди Кадрова комісія прийняла рішення від 21 липня 2020 року № 29 про неуспішне проходження начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації. З указаним рішенням позивач не погоджується, уважає його протиправним, оскільки під час співбесіди не встановлені факти, які мали б вирішальне значення для його прийняття та свідчили про невідповідність ОСОБА_1 , як прокурора, критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності. Співбесіду проведено поверхнево, упереджено та непослідовно. З погляду позивача, вся процедура співбесіди була направлена Кадровою комісією на прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

3. За наведених мотивів позивач уважає своє звільнення незаконним, а наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області І. Демянчук від 26 серпня 2020 року № 359к протиправним і таким, що підлягає скасуванню. У цьому контексті позивач зазначає про те, що на час видання оскаржуваного наказу не відбулося ліквідації, реорганізації чи скорочення чисельності прокурорів у прокуратурі Закарпатської області, з огляду на що нормативна підстава наказу - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (по тексту - Закон № 1697-VII) відсутня. Окрім того, відсутність у наказі про звільнення конкретної підстави (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів) ставить позивача у стан правової невизначеності, адже не дозволяє встановити дійсну підставу звільнення.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

4. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

5. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Закарпатської області № 359к від 26 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 28 серпня 2020 року. Стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року в розмірі 267 537,82 грн, з утриманням суми обов`язкових податків та зборів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено. Рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 10 864,50 грн, з утриманням обов`язкових податків та зборів, допущено до негайного виконання. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 840,80 грн судового збору.

6. Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив із того, що позивач у передбачений чинним законодавством спосіб отримав науковий ступінь «кандидата наук», а перевірка дисертації та вимоги щодо її захисту відноситься до повноважень спеціалізованої вченої ради та Міністерства освіти і науки України. Щодо почесного звання «Заслужений юрист України» суд зазначив про те, що сумніви Кадрової комісії у цій частині не можуть слугувати підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки згідно відомостей особової справи позивача, питання щодо нагородження та для представлення до відзначення державною нагородою формувалося виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області та кандидатура позивача рекомендована колективом прокуратури Закарпатської області. Відносно сумнівів Кадрової комісії щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, у зв`язку з фактом оформлення ним безоплатно у свою приватну власність для індивідуального будівництва у 2004 році земельної ділянки у м. Ужгород (у той час, коли він працював заступником прокурора м. Ужгород) окружний суд зауважив про те, що чинне законодавство України ніяких обмежень щодо безоплатної приватизації земельних ділянок прокурорами, як громадянами, не містить.

7. Загалом, суд першої інстанції, проаналізувавши мотиви прийнятого Кадровою комісією рішення про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної етики, дійшов висновку, що вони не містять ясності, чіткості, доступності та обґрунтованості. Кадрова комісія уважаючи, що дії позивача суперечать вимогам професійної етики прокурора зобов`язана була належним чином обґрунтувати відповідні висновки та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, у чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики. Також суд першої інстанції дослідив наявний у матеріалах справи флеш-носій з відеозаписом проведення кадровою комісією співбесіди з позивачем і установив, що останнім надавалися усні пояснення, натомість у протоколі засідання комісії та в оскаржуваному рішенні відсутні відомості про надання оцінки зазначеним поясненням позивача та причини їх відхилення у випадку, якщо комісія вважала, що такі пояснення не спростовують фактів порушення позивачем вимог доброчесності та професійної етики. У підсумку Закарпатський окружний адміністративний суд резюмував, що Кадрова комісія прийняла необґрунтований та необ`єктивний висновок про невідповідність ОСОБА_1 критеріям доброчесності та етики, що в подальшому стало підставою для протиправного звільнення останнього із займаної посади.

8. З огляду на те, що в наказі прокуратури Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 359к у якості підстави звільнення ОСОБА_1 зазначено рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року № 29, то цей наказ також підлягає скасуванню. Поруч із цим, суд першої інстанції надав оцінку нормативній підставі звільнення, указаній в оскаржуваному наказі, та зауважив, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, як однієї із складових принципу верховенства права. До того ж, відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів.

9. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції керувався тим, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, тобто на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області з 28 серпня 2020 року (перший робочий день після дня звільнення 27 серпня 2020 року).

10. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 , у зв`язку із незаконним звільненням, суд першої інстанції здійснив у відповідності до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Суд установив, що загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року складає 197 днів, а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року в розмірі 267 537, 82 грн (197 робочих днів х 1 358,60 грн), із утриманням з цієї суми обов`язкових податків та зборів, оскільки відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», зобов`язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши з неї податки та інші обов`язкові платежі.

11. Восьмий апеляційний адміністративний суд у повній мірі погодився з позицією суду першої інстанції по суті вирішення спору, у зв`язку із чим постановою від 19 жовтня 2021 року залишив без змін рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року.

12. При цьому суд апеляційної інстанції у постанові зауважив, що пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (по тексту - Закон № 113-IX), визначено єдину умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, зокрема, успішне проходження атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Тож оскільки спірні рішення та наказ були видані до утворення Закарпатської обласної прокуратури, апеляційний суд погоджується з позицією суду першої інстанції про поновлення позивача у прокуратурі Закарпатської області на посаді, яку позивач займав до звільнення.

13. Також апеляційний суд звернув увагу на те, що пунктом 10 Порядку № 100 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, який виключено на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 1213 від 09 грудня 2020 року) передбачалося, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

14. Так, Законом № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, внесено зміни до статті 81 Закону № 1697-VII у частині розмірів посадових окладів прокурорів, однак такі посадові оклади виплачуються прокурорам окружних прокуратур, якими, відповідно до норм Закону № 113-IX, є особи, які пройшли атестацію та переведені до таких прокуратур. Оскільки позивач не пройшов атестацію та не переведений до обласної прокуратури, то, відповідно, не має права на підвищені посадові оклади, які визначені статтею 81 Закону № 1697-VII. З огляду на це, апеляційний суд дійшов висновку, що пункт 10 Порядку № 100 не підлягає застосуванню у даному випадку, оскільки після звільнення посадовий оклад позивача не змінився.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг та їхній рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

15. 15 листопада 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Закарпатської обласної прокуратури, в якій скаржник просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року в частині задоволених позовних вимог, ухваливши у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

16. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються Закарпатською обласною прокуратурою з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

17. Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

18. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначено, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права - пунктів 9 12, 13, 15, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, підпункту 3 пункту 6, пунктів 6, 8, 9 розділу І, розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пункту 12 Порядку роботи кадровий комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), Закону № 1697-VII.

19. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуваний наказ прокуратури Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 359к про звільнення позивача із займаної посади видано на виконання підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX на підставі рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року № 29. Однак, судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення зазначених норм Законів № 1697-VII і № 113-IX та не враховано їхній зміст при прийнятті рішень. Водночас на час винесення оскаржуваного судового рішення був відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разі неуспішного проходження атестації, а також, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Окрім того, на даний час відсутній правовий висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства.

20. Автор касаційної скарги наголошує на тому, що рішення кадрової комісії не є рекомендаційним для суб`єкта звільнення, а є беззаперечною та остаточною підставою для видання наказу про звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII згідно з положеннями Закону №113-IX. Кадрова комісія, на переконання скаржника, в силу Закону не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Касатор стверджує, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

21. У цьому зв`язку скаржник уважає, що поновлення позивача, який неуспішне пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури всупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, склавши два етапи іспитів (тестування) та пройшовши співбесіду на відповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

22. Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

23. 22 листопада 2021 року до Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржник просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року в частині задоволення позовних вимог про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення, яким: 1) поновити ОСОБА_1 у Закарпатській обласній прокуратурі на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 28 серпня 2020 року; 2) стягнути із Закарпатської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 серпня 2020 року по день фактичного поновлення, із застосуванням пункту 10 Порядку № 100 та врахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» і Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020, з відрахуванням обов`язкових податків та зборів; 3) в іншій частині судові рішення залишити без змін.

24. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються позивачем з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

25. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

26. Наявність підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є незаконними в частині визначення посади, на яку його поновлено (начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області), та в частині суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 28 серпня 2020 року по 10 червня 2021 року без урахування пункту 10 Порядку та Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020.

27. Заявник касаційної скарги стверджує, що необхідність застосування коефіцієнту підвищення посадових окладів, при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, викладено у постановах Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №813/5855/15, від 06 серпня 2019 року у справі №0640/4691/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 17 червня 2020 року у справі №820/1505/18, від 28 листопада 2018 року у справі № 817/1169/16, від 04 березня 2020 року у справі №0440/6017/18, від 15 травня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі №826/17601/14, у постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 2-а-3279/10/1970, від 11 лютого 2021 року у справі № 814/197/15 та від 25 лютого 2021 року № 816/4583/14. Однак, судами при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу у даній справі, вказану правову позицію не прийнято до уваги.

28. Також позивач уважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде його поновлення в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення. У цьому контексті посилається на судові рішення, які набрали законної сили у справах № 640/1846/20 від 26 листопада 2020 року, № 640/1787/20 від 07 липня 2020 року, № 640/24863/19 від 15 липня 2020 року, №580/5338/20 від 01 лютого 2021 року, № 640/1443/20 від 01 грудня 2020 року, № 640/1932/20 від 14 грудня 2020 року, № 640/23134/19 від 29 вересня 2020 року, №640/24865/19 від 08 грудня 2020 року, №640/24983/19 від 15 жовтня 2020 року.

29. Позивач пояснює, що на час розрахунку його середньої заробітної плати у відповідності до статті 27 Закону України «Про оплату праці» та пунктів 2, 5, 8 Порядку № 100, оплата праці працівників органів прокуратури України здійснювалась на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», з урахуванням постанови Уряду від 30 серпня 2017 року № 657 «Про внесення змін до деяких постанов КМУ щодо оплати праці працівників прокуратури». Разом із тим, Рішенням Конституційного Суду України № 6-р/2020 від 26 березня 2020 року у справі № 1-223/2018(2840/18) окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону № 1697-VII зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).Зважаючи на це, позивач переконаний, що при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно застосовувати посадовий оклад керівника підрозділу обласної прокуратури, визначений статтею 81 Закону № 1697-VII.

30. Ухвалою Верховного Суду від 19 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

31. 12 квітня 2022 року до суду касаційної інстанції надійшов відзив Закарпатської обласної прокуратури на касаційну скаргу ОСОБА_1 , у якому відповідач просить останню залишити без задоволення.

32. 24 листопада 2021 року до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, в якій скаржник просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року в частині задоволених позовних вимог, ухваливши у справі нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю.

33. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються відповідачем з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

34. В цілому, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є аналогічними тим, що наведені в касаційній скарзі Закарпатської обласної прокуратури, та побудовані на тому, що рішення судів попередніх інстанцій ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні пунктів 9, 12, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо відповідності Порядку № 221 вимогам чинного законодавства, пунктів 15, 16, розділу IV Порядку № 221, а порушення процесуального права - у недотриманні судом вимог статей 246, 322 КАС України. На думку відповідача, судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень не надано правильного тлумачення дискреційним повноваженням Кадрової комісії, визначених нормами Закону № 113-ІХ та Порядком № 221. В оскаржуваних рішеннях суди помилково виходили з того, що спірне рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації не обґрунтовано належним чином. Такий висновок судів не відповідає вимогам чинного законодавства та фактичним обставинам справи, оскільки зроблений, оминаючи принцип дискреції кадрових комісій, які функціонували в рамках проведення атестації прокурорів на виконання приписів Закону № 113-ІХ.

35. У касаційній скарзі зазначається про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій постанови Верховного Суду від 01 серпня 2018 року у справі № 826/26007/15 (про те, що повноваження кадрових комісій є дискреційними, та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, проведеної кадровою комісією). Також у скарзі є посилання на постанови Великої Палати Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі № 9901/66/19, від 27 травня 2020 року у справі № 9901/88/19 (про те, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер), від 13 травня 2020 року у справі № 9901/212/19 (про те, що суддівське досьє має містити інформацію про відповідність витрат і майна судді та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, зокрема копії відповідних декларацій, поданих суддею відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції. Скаржник уважає, що висновки Великої Палати Верховного Суду, наведені у цій касаційній скарзі, є релевантними і можуть застосовуватися у справі, що розглядається.

36. Водночас, наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо аналогічного підходу під час атестації прокурорів з урахуванням мети реформування органів прокуратури.

37. Ухвалою Верховного Суду від 19 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

38. Ухвалами Верховного Суду від 27 жовтня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про зупинення виконання рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року у справі № 260/2643/20, закінчено підготовчі дії по справі та призначено її касаційний розгляд у відкритому судовому засіданні.

39. В судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора та обласної прокуратури підтримав вимоги касаційних скарг та просив їх задовольнити.

40. Позивач в судове засідання не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надіслав клопотання про розгляд справи без його участі.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини

41. Позивач працював в органах прокуратури з 24 жовтня 2000 року згідно трудової книжки серії НОМЕР_1 від 25 листопада 1998 року.

42. 11 жовтня 2019 року позивач на виконання пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ подав на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

43. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (набрав 91 бал) та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (набрав 130 балів), у зв`язку із чим був допущений до третього етапу - співбесіди.

44. 21 липня 2020 року Кадровою комісією ухвалено рішення № 29 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким начальник відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 уважається таким, що неуспішно пройшов атестацію.

45. У рішенні Кадрової комісії зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики. Зокрема, прокурор ОСОБА_1 має науковий ступінь кандидата юридичних наук, який він здобув під час роботи в органах прокуратури. Проте, надаючи свої усні пояснення під час проведення співбесіди, він не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну, не згадав жодного зробленого висновку з дисертації, методів дисертаційного дослідження, назву хоча б однієї своєї наукової статті чи публікації, наукових видань, де публікувались основні результати його дисертаційного дослідження. Також, прокурор ОСОБА_1, який має почесне звання «Заслужений юрист України» (з 06.10.2017 р.) не зміг належним чином обґрунтувати, у чому саме полягає його особистий «значний внесок у розбудову правової держави» (згідно абз. 36 пункту 9 Положення про почесні звання України, що затверджене Указом Президента України від 29 червня 2001 р. № 476/2001), а також хто саме ініціював подання про його нагородження. Крім того, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності прокурора ОСОБА_1 , у зв`язку із фактом оформлення ним безоплатно у свою приватну власність земельної ділянки у м. Ужгород (у той час, коли він працював заступником прокурора м. Ужгород).

46. Наказом прокуратури Закарпатської області від 26 серпня 2020 року № 359к позивача звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні та органів прокуратури Закарпатської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 27 серпня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 10.

47. Вважаючи рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення незаконними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

V. Джерела права й акти їх застосування

48. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

49. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

50. Законом №113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року) до Закону № 1697-VII були внесені зміни. Зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

51. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом, усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

52. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

53. Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

54. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX обумовлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

55. На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

56. За визначенням, що міститься у пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

57. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

58. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

59. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

60. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

61. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

62. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

63. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

64. Відповідно до пунктів 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

65. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

66. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

67. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

68. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

69. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

70. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

71. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

72. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

73. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

74. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

75. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

76. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

77. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

78. Пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233, передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

79. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

80. Зазначеному кореспондують приписи пункту 6 розділу V Порядку №221, в якому визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

81. Частина перша статті 235 КЗпП України визначає, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

82. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час.

83. За змістом абзацу третього пункту 2 Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата.

84. Відповідно до пункту 5 Порядку № 100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

85. Згідно з абзацом першим пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

86. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи, позиція Верховного Суду

87. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

88. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

89. Касаційні провадження за касаційними скаргами Закарпатської обласної прокуратури, ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

90. Спір у цій справі виник у зв`язку із прийняттям Кадровою комісією за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 рішення від 21 липня 2020 року № 29 про неуспішне проходження ним атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення в. о. прокурора Закарпатської області І. Демянчук наказу від 26 серпня 2020 року № 359к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади та органів прокуратури.

91. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, суд касаційної інстанції виходить з наступного.

92. У вимірі підстав заявлених позовних вимог та касаційного оскарження колегія суддів зауважує, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд за подібних правовідносин вже сформував правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку №221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах №160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20 та багатьох інших, і який є застосовним і до обставин цієї справи.

93. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не вбачає підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

94. Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

95. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

96. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

97. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

98. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не стільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

99. Відтак, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

100. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

101. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

102. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

103. Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

104. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

105. Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон №113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

106. Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

107. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

108. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

109. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону №113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).

110. Із системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX слідує, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 вказаного Закону, зокрема й неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури і цей Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

111. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

112. Зважаючи на висловлену Верховним Судом правову позицію щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених у касаційних скаргах відповідачів питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 13 вересня 2022 року у справі № 640/1219/20).

113. Таким чином є помилковими судження суду першої інстанції про те, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

114. Попри це, суди обох інстанцій в оскаржуваних рішеннях дійшли правильних висновків про те, що в даному випадку позивача звільнено на підставі рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

115. Другим ключовим питанням, яке потребує відповіді Верховного Суду та навколо якого, здебільшого, скаржники - Офіс Генерального прокурора та Закарпатська обласна прокуратура зосередили увагу в касаційних скаргах, є виключна дискреційність кадрової комісії щодо оцінки прокурора на предмет дотримання правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності. Так, доводячи наявність підстав для касаційного перегляду судових рішень, скаржники звертають увагу не стільки на суть викладених у спірному рішенні Кадрової комісії обставин, мотивів його ухвалення (переконуючи якраз у їхній достатності й відсутності обов`язку доводити, переконувати у невідповідності прокурора займаній посаді), скільки на безапеляційність, категоричність висновків Кадрової комісії й неможливості перевіряти й оцінювати покладені в основу спірного рішення обставини в рамках його судового оскарження.

116. Оцінюючи вказані доводи відповідачів колегія суддів зауважує, що Верховний Суд неодноразово надавав оцінку вказаним доводам та висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). Приміром, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа № 819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа № 2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа №640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи № № 120/3794/20-а, 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення на наслідками цієї процедури відповідних рішень.

117. У постановах від 29 червня 2022 року (справа № 420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа №160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа № 560/214/20), не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

118. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

119. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

120. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

121. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

122. З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду про те, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі №826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі №2040/6763/18).

123. Відповідно, в аспекті порушених у касаційних скаргах питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання відповідачів на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень в адміністративного суду здійснювати оцінку предмету атестації.

124. Окрім того, в контексті наведеного Суд критично оцінює аргументи Офісу Генерального прокурора про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій постанови Верховного Суду від 01 серпня 2018 року у справі № 826/26007/15 (про те, що повноваження кадрових комісій є дискреційними, та про відсутність у судів повноважень на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації, проведеної кадровою комісією).

125. Колегія суддів зауважує, що правовим висновком Верховного Суду є висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформульований внаслідок казуального тлумачення цієї норми при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду, прийнятої за наслідками такого розгляду.

126. При встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів.

127. У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.

128. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

129. Водночас, правовідносини у справі № 826/26007/15 стосувалися відкритого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах і виникли у 2015 році, тобто жодним чином не по`вязані з процедурою атестування прокурорів, визначеною Законом № 113-IX.

130. Таким чином, з аналізу справ № 826/26007/15 та № 260/2643/20 убачається, що правовідносини у них є відмінними за фактичними обставинами, часом виникнення, суб`єктним складом учасників і нормативно-правовим регулюванням, що, у свою чергу, виключає можливість застосування висновків у справі № 826/26007/15, як прикладу застосування норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

131. Нагадаємо, що на виконання вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221 ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами її проведення, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації його буде звільнено з посади. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

132. У зв`язку із цим ОСОБА_1 було допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

133. Як зазначалося вище, порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку № 221.

134. Так, за пунктом 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

135. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).

136. Відповідно до пунктів 14- 16 розділу IV Порядку № 221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

137. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку №221).

138. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

139. Своєю чергою, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

140. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

141. Із цього висновується, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

142. Повертаючись до обставин цієї справи зауважимо, що за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення від 21 липня 2020 року № 29 про неуспішне проходження позивачем атестації.

143. Аналізуючи приписи пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 у постанові від 23 грудня 2021 року у справі № 120/112/20-а Верховний Суд дійшов висновку, що встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

144. Окрім того варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

145. Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, підставою для прийняття Кадровою комісією спірного рішення слугували обґрунтовані сумніви її членів щодо відповідності ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності.

146. Зокрема, обґрунтовані сумніви членів комісії щодо відповідності позивача критерію професійної етики побудовані на тому, що прокурор ОСОБА_1 під роботи в органах прокуратури здобув науковий ступінь кандидата юридичних наук, однак під час проведення співбесіди не зміг сформулювати основну ідею та положення свого дисертаційного дослідження, які складають його наукову новизну, не згадав жодного зробленого висновку з дисертації, методів дисертаційного дослідження, назву хоча б однієї своєї наукової статті чи публікації, наукових видань, де публікувались основні результати його дисертаційного дослідження. Також, прокурор ОСОБА_1, який має почесне звання «Заслужений юрист України» (з 06.10.2017 р.) не зміг належним чином обґрунтувати у чому саме полягає його особистий «значний внесок у розбудову правової держави» (згідно абз. 36 пункту 9 Положення про почесні звання України, що затверджене Указом Президента України від 29 червня 2001 р. № 476/2001), а також хто саме ініціював подання про його нагородження.

147. Надаючи оцінку описаним висновкам Кадрової комісії, суди попередніх інстанцій виходили з того, що перевірка дисертації та вимоги щодо її захисту відноситься до повноважень спеціалізованої вченої ради та Міністерства освіти і науки України. Щодо почесного звання «Заслужений юрист України» суд зазначив про те, що сумніви Кадрової комісії у цій частині не можуть слугувати підставою для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, оскільки згідно відомостей особової справи позивача, питання щодо нагородження та для представлення до відзначення державною нагородою формувалося виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області та кандидатура позивача рекомендована колективом прокуратури Закарпатської області.

148. Перевіривши правильність висновків судів попередніх інстанцій у цій частині, колегія суддів дійшла висновку про їх обґрунтованість, оскільки відповідачами не доведено, що дипломом кандидата наук Державного вищого навчального закладу «Ужгородський національний університет» НОМЕР_2 ОСОБА_1 отримав у не передбачений законом спосіб. При цьому, спростування правомірності отримання позивачем наукового ступеня можливе лише у встановленому порядку. В той же час, доказів на підтвердження таких обставин відповідачем не надано. Щодо інших наведених зауважень, Комісією не зазначено та не вмотивовано яким саме чином неозвучення прокурором основних положень дисертаційного дослідження впливає на його сумлінність, доброчесність, професійну етику, професійний рівень, тощо.

149. Аналогічний підхід щодо оцінки аналогічних висновків кадрових комісії у процедурі атестування прокурорів викладений у постановах Верховного Суду від 28 квітня 2022 року у справі №640/1451/20 та від 23 червня 2022 року у справі № 640/1312/20.

150. Стосовно почесного звання «Заслужений юрист України» суди попередніх інстанцій слушно зауважили, що ОСОБА_1 було представлено до нагородження державною нагородою не за його власною ініціативою, а виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області А. Манькут, який сформував нагородний лист на підставі рекомендації колективу прокуратури Закарпатської області (протокол оперативної наради від 19 липня 2017 року № 18). З огляду на це незрозуміло, яким чином присвоєння начальнику відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 Указом Президента України від 06 жовтня 2017 року № 307/2017 почесного звання «Заслужений юрист України» можуть свідчити про його невідповідність критерію професійної етики.

151. Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності Верховний Суд зауважує таке.

152. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону № 1697-VII, діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.

153. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

154. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

155. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

156. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

157. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

158. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

159. Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

160. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

161. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

162. Невідповідність прокурора ОСОБА_1 критерію доброчесності Кадрова комісія мотивувала тим, що останній, перебуваючи на посаді заступника прокурора м. Ужгород оформив безоплатно у приватну власність земельну ділянку.

163. У цьому зв`язку колегія суддів наголошує, що закріплений у статті 24 Конституції України принцип рівності всіх громадян перед законом, як конституційна гарантія правового статусу особи, означає рівну для всіх обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які в цьому законі встановлені.

164. Право громадян на безоплатне отримання земельних ділянок у власність визначено статтею 116 Земельного кодексу України.

165. Слід зазначити, що в даному випадку оформлення безоплатно у приватну власність земельної ділянки здійснювалося ОСОБА_1 , як громадянином, а не як заступником прокурора м. Ужгород. Тож оскільки у спірному рішенні Кадрової комісії не зазначено, із посиланням на відповідні докази, про те, що земельна ділянка була передана позивачу у власність некомпетентним органом, або ж з порушенням норм чинного законодавства, то сам по собі факт отримання її власність позивачем не свідчить про його недоброчесність, як прокурора, позаяк жодний законодавчий акт не забороняє громадянину, який обіймає посаду прокурора, отримувати у приватну власність земельну ділянку в межах норм, визначених Земельним кодексом України.

166. Підсумовуючи вищенаведене Верховний Суд погоджується з позицією судів першої та апеляційної інстанцій про те, що наведені у спірному рішенні Кадрової комісії висновки про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності є необґрунтованими, суб`єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про невідповідність ОСОБА_1 законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, що є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання такого рішення протиправним і скасування.

167. У контексті означеного висновку колегія суддів, оцінивши посилання Офісу Генерального прокурора на постанови Великої Палати Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі №9901/66/19, від 27 травня 2020 року у справі № 9901/88/19 (про те, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як «доброчесність» і «суспільна довіра», оцінювання завжди має суб`єктивний характер), від 13 травня 2020 року у справі № 9901/212/19 (про те, що суддівське досьє має містити інформацію про відповідність витрат і майна судді та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, зокрема копії відповідних декларацій, поданих суддею відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції), звертає увагу на те, що спірне рішення Кадрової комісії не містить висновків про невідповідність способу життя прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам. Тому враховуючи, що адміністративний суд перевіряє обґрунтованість лише тих висновків Кадрової комісії, що покладені в основу прийнятого рішення, то вказані аргументи скаржника не є слушними в контексті спірних правовідносин.

168. Резюмуючи вищеописане Верховний Суд констатує, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про те, що рішення Кадрової комісії від 21 липня 2020 року № 29 про неуспішне проходження прокурором атестації є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки зазначені у ньому висновки ґрунтуються на припущеннях, непідтвердженими будь-якими доказами, які окремо, так і в сукупності не можуть свідчити про невідповідність начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності.

169. Відтак, перевірені Судом доводи та аргументи касаційних скарг Закарпатської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора не знайшли свого підтвердження під час касаційного розгляду справи, а отже, підстави для скасування оскаржуваних судових рішень відсутні.

170. Надаючи оцінку аргументам касаційної скарги ОСОБА_1 щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень статті 235 КЗпП України в аспекті поновлення позивача на рівнозначній посаді у Закарпатській обласній прокуратурі, колегія суддів виходить з наступного.

171. Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

172. При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

173. Разом із тим положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Законів № 1697-VII та №113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

174. Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, в силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

175. Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 20 січня 2021 року у справах № 640/18679/18, 804/958/16. від 23 грудня 2020 року у справі № 813/7911/14, від 09 грудня 2020 року у справі №826/18134/14, від 19 листопада 2020 року у справі № 826/14554/18, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

176. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу статті 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

177. Отже, поновлюючи ОСОБА_1 на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме, начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області, суди попередніх інстанцій правильно застосували положення статті 235 КЗпП України.

178. Реагуючи на аргументи ОСОБА_1 про помилковість здійснення судом першої інстанції розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування коефіцієнту підвищення посадового окладу, то у вимірі підстав касаційного оскарження відповіді потребує питання щодо можливості застосування до спірних правовідносин статті 81 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку з пунктом 10 Порядку №100, з урахуванням Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020.

179. Насамперед варто відмітити, що пунктом 10 Порядку № 100 (був чинним до 12 грудня 2020 року) передбачено, що обчислення середньої заробітної плати у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

180. Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV Порядку №100 визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

181. З конструкції цієї норми слідує, що коефіцієнт підвищення визначається шляхом ділення тарифної ставки (посадового окладу), встановленого працівнику після підвищення, на тарифну ставку (посадовий оклад), що була встановлена до підвищення.

182. Верховний Суд неодноразово у своїх постановах досліджував питання застосування пункту 10 Порядку № 100 при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, у постановах від 26 червня 2019 року у справі № 813/5855/15, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 11 лютого 2021 у справі № 814/197/15, від 25 лютого 2021 року у справі № 816/4583/14 та інших. У цих постановах Верховний Суд висловився щодо необхідності застосування пункту 10 Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

183. Однак слід врахувати, що положення пункту 10 Порядку № 100 виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213, яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.

184. Отже, з 12 грудня 2020 року правові підстави для застосування коефіцієнта підвищення відсутні.

185. Подібну правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема, у постановах від 04 листопада 2021 року у справі №826/6301/15, від 09 грудня 2021 року у справі № 340/588/20 та від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14, від 27 вересня 2022 року у справі № 826/18139/14, від 29 листопада 2022 року у справі № 826/17616/14.

186. Так, частиною першою статті 81 Закону № 1697-VII закріплено, що заробітна плата прокурора регулюється цим Законом та не може визначатися іншими нормативно-правовими актами.

187. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» якого передбачено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

188. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

189. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

190. Відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

191. Наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 414 «Про день початку роботи обласних прокуратур» днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

192. 16 січня 2020 року набрала чинність Постанова № 1155, якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

193. При цьому пунктом 6 Постанови № 1155 установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою № 505.

194. Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

195. Виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і статті 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася якраз із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

196. Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до статті 235 КЗпП), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в прокуратурі Закарпатської області, а не в Закарпатській обласній прокуратурі).

197. Іншими словами, у вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів обласних прокуратур, адже з огляду на спірне рішення Кадрової комісії його туди не переводили у зв`язку із неуспішним проходженням атестації. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів обласної прокуратури (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

198. Також додамо, що із набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови №1155).

199. У контексті доводів позивача колегія суддів зауважує, що Верховний Суд у постановах від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14 та від 28 квітня 2022 року у справі № 826/18143/14 висловив правову позицію, яка полягає у тому, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів встановлених статтею 81 Закону № 1697-VII за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

200. За таких обставин середній заробіток позивача не може обчислюватися виходячи з посадового окладу прокурора обласної прокуратури.

201. Та обставина, що рішенням Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року № 6-р/2020 визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), окреме положення пункту 26 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України у частині, яка передбачає, що норми і положення статті 81 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ зі змінами застосовуються у порядку та розмірах, встановлених Кабінетом Міністрів України, виходячи з наявних фінансових ресурсів державного і місцевого бюджетів та бюджетів фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування, не свідчить про те, що з дня ухвалення цього Рішення відбулося підвищення посадового окладу позивача у розумінні пункту 10 Порядку № 100, адже, як визначено абзацом 3 пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оплата праці прокурора регіональної прокуратури проводиться відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури, в даному випадку, - Постанови № 505, а не згідно з Постановою № 1155 і статтею 81 Закону № 1697-VII.

202. У цій справі суд апеляційної інстанції правильно установив, що після звільнення (27 серпня 2020 року) посадовий оклад ОСОБА_1 не змінився, що підтверджує і сам позивач у касаційній скарзі, зазначаючи про те, що як на час, так і після його звільнення посадовий оклад начальника відділу прокуратури Закарпатської області визначався Постановою №505 у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657.

203. Отже, доводи позивача про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм статті 235 КЗпП України та пункту 10 Порядку № 100 є необґрунтованими та не знайшли підтвердження під час касаційного розгляду справи.

204. Підсумовуючи вищенаведене Верховний Суд констатує, що за результатами проходження начальником відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ, Кадрова комісія ухвалила рішення від 21 липня 2020 року № 29, яке не відповідає критеріям обґрунтованості та законності, що, у свою чергу, зумовило видання виконувачем обов`язків прокурора Закарпатської області І. Демянчук протиправного наказу від 26 серпня 2020 року №359к про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури. Зважаючи на це ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконного звільнено, з одночасним стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

205. Отже, переглянувши оскаржувані судові рішення у межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка, правильно застосовані норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

206. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

207. За відсутності підстав для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, касаційні скарги задоволенню не підлягають.

VІІ. СУДОВІ ВИТРАТИ

208. Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

209. Оскільки Верховний Суд залишає без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Закарпатської обласної прокуратури, ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 10 червня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року у справі № 260/2643/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено та підписано 31 січня 2023 року.

Судді В. М. Соколов

Л. О. Єресько

А. Г. Загороднюк