Справа № 380/12322/22
Суддя: Качур Роксолана Петрівна
Дата ухвалення: 2023-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2023 року м. Львів

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Качур Р.П. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Відділу економічного розвитку, інвестицій та капітального будівництва Новокалинівської міської ради Самбірського району Львівської області до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу закупівлі -

УСТАНОВИВ:

Відділ економічного розвитку, інвестицій та капітального будівництва Новокалинівської міської ради Самбірського району Львівської області (далі - позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (далі - відповідач), у якій просить визнати протиправним і скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-08-05426-b, яка проведена Новокалинівською міською радою Самбірського району Львівської області.

В обґрунтування позову зазначено те, що висновки відповідача, наведені в оскаржуваному висновку, не відповідають, на думку позивача, положенням Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Вважає, що порушень позивачем процедури проведення державної закупівлі не здійснено. Так, вказав, що не забезпечення оприлюднення обґрунтування технічних і якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель ID № UA-2021-09-08-05426-b не може вважатися суттєвим порушенням, яке повинно призводити до розірвання договору. При цьому стверджує, що таке оприлюднення передбачене постановою Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710, тобто підзаконним нормативно-правовим актом. Крім того вважає, що цією постановою рекомендовано оприлюднення обґрунтування технічних і якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, що в свою чергу, не покладає на позивача додаткових зобов`язань.

Щодо доводів відповідача, викладених в оскаржуваному рішенні, про неправомірність визначення учасника ФОП ОСОБА_1 переможцем закупівлі у зв`язку з невиконанням вимоги пункту 2.2. таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації та не підтвердження кваліфікаційного критерію, установленого відповідно до статті 16 Закону та тендерною документацією учасником ФОП ОСОБА_1 зазначив таке. Відповідно до п. 2.2. ч. 2 Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації, учасникам необхідно було: «надати документи, що підтверджують право керувати екскаватором, автомобільним краном та вантажним автомобілем/самоскидом». При цьому, замовником не було конкретизовано, які саме документи повинен надати учасник. Так, учасником-переможцем у складі тендерної пропозиції надано файл: «Атестат екскаваторщика-PDF», який підтверджує кваліфікацію працівника - особи, що здатна та вміє керувати екскаватором. Як стверджує позивач, відповідно до тендерної документації, учасник повинен обов`язково надати документальне підтвердження наявності як мінімум 1 водія самоскида та 1 екскаваторника (додаються копії трудових книжок в разі якщо зазначені особи є працівниками Учасника). З довідки учасника про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, позивачем встановлено, що останній планував залучати екскаватори caterpillar та comatsu згідно з договором про надання послуг від 26 травня 2021 року у ФОП ОСОБА_2 . Вважає, що відповідно до зазначеного договору виконавець надає послугу екскаватором, а отже, водій екскаватора належить до працівників саме надавача послуг, а не до замовника (учасника-переможця). Відтак, належним підтвердженням вимоги п. 2.2. ч. 2 Таблиці 1 Додатку 1 є надання документального підтвердження наявності такого працівника та його можливість (право) керувати наведеною технікою. Зазначив, що у складі тендерної пропозиції містився файл: «Посвідчення екскаваторщика 1.PDF», в якому надано посвідчення ОСОБА_3 - особи, яка буде керувати (надавати послуги) екскаватором. Відтак зазначив, що документальне підтвердження наявності як мінімум 1 екскаваторника учасником виконана. Вказав, що тендерною документацією не вимагалося те, щоб зазначений працівник був саме працівником учасника, про що свідчить зміст вимоги: «додаються копії трудових книжок в разі якщо зазначені особи є працівниками Учасника», тим самим, таке формулювання свідчить про те, що наявність екскаваторника може підтверджуватися в інший спосіб, зокрема за договором надання послуг, який включає надання техніки разом з екіпажом.

Крім того, щодо укладеного договору за результатами закупівлі, договору від 22.10.2022 №22/10, укладеного з переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , який на думку відповідача не містить обсягів робіт, що передбачені тендерною документацією (додаток № 2 «Технічне завдання»), та підлягають виконанню, позивач зазначив таке. Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України: договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Так вказав, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані в будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їхньої якості. Стверджує, що відповідно до п. 1.2 укладеного за наслідками процедури закупівлі договору: «Підрядник повинен виконати передбачені Договором роботи, якість яких відповідає умовам ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», державних стандартів, будівельних норм і правил, інших нормативних документів, проектно-кошторисної документації і Договору». Позивач просить взяти до уваги те, що пунктом 1.3. договору передбачено, що підписання цього договору сторонами свідчить про те, що замовник надав підряднику усю необхідну документацію, відповідно до якої підрядник зобов`язується виконати роботи. Відтак вважає, що позивач виконав усі вказівки чинного законодавства, а договір, який було укладено відповідає всім вимогам та нормам відповідно Закону. Разом з цим, вважає вимогу відповідача щодо розірвання договору незаконною та вказує на відсутність підстав для розірвання договору, укладеного за результатом процедури державної закупівлі. У зв`язку з зазначеним звернувся до суду із цим позовом.

Ухвалою від 12.09.2022 позовну заяву залишено без руху для усунення недоліків.

Ухвалою суду від 27.09.2022 прийнято позовну заяву до розгляду; справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 30.01.2023 замінено відповідача у справі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області - Північним офісом Держаудитслужби (04053 м. Київ вул. Січових Стрільців 18; ).

На адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву (вх. № 67319 від 25.10.2022) у якому проти позову заперечив. В обґрунтування відзиву вказав, що відповідачем відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 розпочато 08.08.2022 моніторинг закупівлі позивача - Реконструкція тротуарів від будинку №3 до будівлі № 29 на пл. Авіації в м. Новий Калинів Самбірського району Львівської області», інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Ргоzогго за номером UA-2021-09-08-005426-b та 22.08.2022 оприлюднено в електронній системі закупівель оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі. Вказав, що за наслідками проведення перевірки у Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів»; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922; за результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору встановлено порушення частини першої статті 41 Закону № 922; за результатами аналізу питання надання інформації/документів у випадках, передбачених законом, встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

Вказав, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю, враховуючи пояснення замовника, надане в електронній системі закупівель, установлено, що замовник будучи головним розпорядником бюджетних коштів не забезпечив оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель № UA-2021-09-08-05426-b, чим порушено пункт 41 Постанови № 710. При цьому зазначив, що вказана норма не є рекомендаційною, а імперативною, відтак обов`язковою для виконання.

Крім того, вказав, що замовником в пункті 2.2 Таблиці 1 (Документи, які повинен надати учасник у складі пропозиції, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановленим замовником відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі») Додатку 1 до тендерної документації, визначено: «кількість та кваліфікація працівників робітничих професій, що будуть залучені до виконання даного замовлення із зазначенням ПІБ та посади. Учасник повинен обов`язково надати документальне підтвердження наявності як мінімум 1 водія самоскида та 1 екскаваторника (додаються копії трудових книжок в разі якщо зазначені особи є працівниками учасника (перша сторінка та сторінка з відміткою про роботу в Учасника), а також надати документи, що підтверджують право керувати екскаватором, автомобільним краном та вантажним автомобілем/самоскидом». При цьому, як зазначає відповідач, учасником ФОП ОСОБА_1 надано «довідку про наявність працівників», в якій зазначено перелік працівників інженерно-технічних професій та робітничих професій, як підтвердження залучення зазначених працівників до виконання цього замовлення відповідно до вищезгаданого Додатку 1. Відповідно до «довідки про наявність працівників»: водій автотранспортних засобів - ОСОБА_4 , оператор екскаватора - ОСОБА_5 , кранівник - ОСОБА_6 , що залучені до виконання робіт згідно з договором надання послуг. Вказав, що згідно з Таблицею № 1 (Наявність обладнання та матеріально-технічної бази), учасник під час виконання робіт планував використовувати екскаватори: «Екскаватор одноковшовий на гусеничному ходу з місткістю ковша 0,4 м3 потуж. 59 кВт» та «Екскаватор одноковшовий на гусеничному ходу 3 місткістю ковша 0,25м3 потуж. 15,3 кВт». Так, відповідно до пункту 2 Положення про порядок видачі посвідчень тракториста-машиніста, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.1994 № 217, до керування машинами допускаються особи, які мають посвідчення тракториста-машиніста на право керування машинами відповідних категорій. Машини, керування якими здійснюється за наявності посвідчення, залежно від їх типів і призначення поділяються на такі категорії: D1 - екскаватори з об`ємом ковша до 4 куб. метрів; D2 - екскаватори з об`ємом ковша понад 4 куб. метри (пункт 4 Положення № 217). Таким чином, на думку відповідача, учасник не надав посвідчення на право керування екскаватором працівника ОСОБА_5 , тим самим не виконав вимоги пункту 2.2 Таблиці 1 Додатку 1 та не підтвердив кваліфікаційний критерій, установлений статтею 16 Закону № 922 та Тендерною документацією.

Також зазначив, що від час аналізу договору, укладеного між позивачем та ФОП ОСОБА_7 за результатами проведеної процедури закупівлі, встановлено що він не містить обсягів робіт, що підлягають виконанню та передбачені тендерною документацією, а саме, Додатком № 2 «Технічне завдання». В розділі 10 Договору № 22/10 (Термін дії договору та інші умови), визначені тільки: Додаток № 1 «Договірна ціна» та Додаток № 2 «Календарний графік виконання робіт». Згідно з розділом 1.1 Договору № 22/10 «Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується у відповідності до умов даного договору виконати роботи з Реконструкції тротуарів від будинку №3 до будівлі №29 на пл. Авіації в м. Новий Калинів Самбірського району Львівської області (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція) а Замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх». Стверджує, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору. Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників) (п. 2 Загальних умов № 668). Примірний договір підряду в капітальному будівництві затверджено наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 № 3. Відповідно до п. 3 Примірного договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору. Зазначив, що договір між учасниками закупівлі укладений без урахування норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, чим порушено вимоги частини 1 статті 41 Закону № 922.

Крім того зазначив, що всупереч вимогам ч. 5 ст. 8 Закону № 922 позивачем протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту відповідача від 16.08.2022 в електронній системі закупівель про надання пояснень не надано відповідних пояснень щодо питань, поставлених у запиті про надання пояснення.

Як стверджує відповідач, у пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного Висновку зазначено, що заходом спрямованим на усунення виявлених моніторингом порушень є покладення на позивача обов`язку: 1) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням Господарського та Цивільного кодексів України; 2) надалі не допускати такі порушень; 3) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку; 4) надати аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. При цьому вказав, що статтею 32 Закону № 922 передбачено лише один спосіб в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель - відміна замовником торгів з описом таких порушень, які неможливо усунути. Інших способів усунення допущених порушень приписами Закону № 922 не передбачено. Просив у задоволенні позову відмовити.

Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з`ясував усі фактичні обставини, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.

Позивачем опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів № UA-2021-09-08-05426-b на предмет закупівлі: «Реконструкція тротуарів від будинку № 3 до будівлі № 29 на пл. Авіації в м. Новий Калинів Самбірського району Львівської області (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)» та оприлюднено тендерну документацію по відкритих торгах на закупівлю робіт «Реконструкція тротуарів від будинку № 3 до будівлі № 29 на пл. Авіації в м. Новий Калинів Самбірського району Львівської області (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)».

Відповідачем проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі, за результатами проведення якої прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-09-08-05426-b.

Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»; внесення змін до тендерної документації; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі; укладення договору про закупівлю, внесення змін до договору про закупівлю; надання інформації/документів у випадках, передбачених законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план Новокалинівської міської ради Самбірського району Львівської області на 2021 рік; оголошення про проведення процедури відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 08.09.2021; перелік змін, що вносяться до тендерної документації; тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 24.09.2021 (далі тендерна документація); реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; протокольне рішення тендерного комітету від 06.10.2021 № 6; повідомлення про намір укласти договір; тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ; документи, подані переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 ; пояснення Замовника, отримане 10.08.2022, 15.08.2022 та 20.08.2022 в електронній системі закупівель; договір від 22.10.2021 №22/10; звіт про результати проведення процедури; додаткову угоду від 01.11.2021 № 1 до договору; повідомлення про внесення змін до договору; додаткову угоду від 02.11.2021 № 2 до договору; повідомлення про внесення змін до договору; додаткову угоду від 16.12.2021 № 3 до договору; повідомлення про внесення змін до договору; додаткову угоду від 23.12.2021 № 4 до договору; повідомлення про внесення змін до договору; додаткову угоду від 01.06.2022 № 5 до договору; повідомлення про внесення змін до договору; додаткову угоду від 08.06.2022 № 6 до договору; повідомлення про внесення змін до договору.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю, враховуючи пояснення Замовника, надане в електронній системі закупівель, установлено, що Замовник не забезпечив оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель ID: UA-2021-09-08-005426-b, чим порушено вимоги пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 р. № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).

Аналізом питання дотримання законодавства під час визначення переможця процедури закупівлі, з врахуванням пояснень Замовника, отриманих в електронній системі закупівель від 10.08.2022 та 15.08.2022, встановлено, що тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією. Пунктом 2.2. Таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що Учаснику необхідно надати інформацію про «кількість та кваліфікація працівників робітничих професій, що будуть залучені до виконання даного замовлення із зазначенням ПІБ та посади. Учасник повинен обов`язково надати документальне підтвердження наявності як мінімум 1 водія самоскида та 1 екскаваторника (додаються копії трудових книжок в разі якщо зазначені особи є працівниками Учасника (перша сторінка та сторінка з відміткою про роботу в Учасника), а також надати документи, що підтверджують право керувати екскаватором, автомобільним краном та вантажним автомобілем/ самоскидом». Учасником надано Довідку про наявність працівників, у якій зазначено перелік працівників інженерно-технічних професій та робітничих професій, як підтвердження залучення зазначених працівників до виконання цього замовлення. Крім того, у вищезазначеній довідці зазначено, що водій автотранспортних засобів ОСОБА_4 , оператор екскаватора ОСОБА_5 та кранівник ОСОБА_6 залучені до виконання робіт згідно з договором надання послуг. Враховуючи, що вищевказані працівники не є працівниками Учасника, до них застосовується вимога про надання документів, що підтверджують право керувати екскаватором, автомобільним краном та вантажним автомобілем/самоскидом. Відповідно до Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993 № 340 (зі змінами), документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами, є посвідчення водія. Оскільки у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутнє посвідчення водія, що підтверджує право ОСОБА_5 керувати екскаватором, а наданий у складі тендерної пропозиції Учасника атестат екскаваторщика не є підтвердженням права керувати екскаватором, Учасник не виконав вимоги пункту 2.2 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації та не підтвердив кваліфікаційний критерій, установлений статтею 16 Закону та тендерною документацією.

Аналізом питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю встановлено, що договір від 22.10.2022 № 22/10, укладений з переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , не містить обсяги робіт, що передбачені тендерною документацією (додаток № 2 «Технічне завдання»), та підлягають виконанню. Згідно з розділом 10 «Термін дії договору та інші умови» додатками до цього договору є: додаток № 1 «Договірна ціна», додаток № 2 «Календарний план виконання робіт». На запит відповідача від 16.08.2022 замовник надав відповідь: «… В даному конкретному випадку Замовником укладено договір на виконання робіт. При цьому, договір містить обсяг робіт це робота з реконструкції тротуару, обсяг та перелік яких визначається кошторисною документацією. Відтак, повідомляємо, що обсяг робота, вона не вимірюється в кількісному виразі, адже не може бути 3 роботи чи 5 робіт, оскільки робота поняття суб`єктивне, яке не вимірюється еквівалентно. Вид робіт це реконструкція, що чітко вказано у предметі договору п. 1.1. Розділу 1.». Згідно із частиною першою статті 837 Цивільного кодексу України договір від 22.10.2022 № 22/10 є договором підряду, оскільки одна сторона (підрядник ФОП ОСОБА_1 ) зобов`язується у відповідності до умов даного договору виконати роботи (реконструкція тротуарів від будинку № 3 до будівлі АДРЕСА_1 ) за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти ці роботи та оплатити їх. Статтею 318 Господарського кодексу України передбачено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору. Варто зазначити, що згідно з частиною другою статті 318 Господарського кодексу України договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Відповідно до пункту 7 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2005 року № 668 (далі Загальні умови), умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника. Відповідно до пункту 15 Загальних умов у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору. Типовий договір підряду в капітальному будівництві затверджено наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 27.10.2005 № 3 (далі Типовий договір підряду), та відповідно до пункту 3 Типового договору підряду склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені проектною документацією, яка є невід`ємною частиною договору. Відповідно до статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Відповідно до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектнокошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Відповідно до вимог частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї сторони має бути досягнуто згоди. Також, за нормою статті 180 Господарського кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. З огляду на вищевикладене, замовником порушено вимоги частини першої статті 41 Закону.

Аналізом питання надання інформації/документів у випадках, передбачених законом, встановлено, що Замовником на порушення частини п`ятої статті 8 Закону надані відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель у термін, що перевищує три робочі дні з дня оприлюднення запиту посадової особи органу державного фінансового контролю про надання пояснень (інформації, документів) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Запит оприлюднено 16.08.2022, відповідь отримано 20.08.2022.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 41 Постанови № 710. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору встановлено порушення частини першої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання надання інформації/документів у випадках, передбачених законом, встановлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; внесення змін до тендерної документації; внесення змін до договору про закупівлю порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати такі порушення, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

При вирішенні спору суд керується таким.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Таким чином, суд дійшов висновку, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Як встановлено судом, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідачем встановлено порушення позивачем пункту 41 Постанови № 710. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення Відділом економічного розвитку, інвестицій та капітального будівництва Новокалинівської міської ради Самбірського району Львівської області пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладання договору встановлено порушення позивачем частини першої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання надання інформації/документів у випадках, передбачених законом, встановлено порушення замовником закупівлі частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону; внесення змін до тендерної документації; внесення змін до договору про закупівлю порушень не встановлено.

Щодо порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, суд зазначає таке. Відповідно до приписів вказаної норми Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації позивача, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону та спосіб їх документального підтвердження учасниками передбачені цим розділом та в Додатку 1 до цієї документації.

Спосіб документального підтвердження інформації щодо відповідності учасника та учасника-переможця вимогам, визначеним у статті 17 Закону передбачений в Додатку 1 до цієї документації.

За надання завідомо недостовірної інформації учасники та їх посадові особи несуть кримінальну відповідальність за підроблення документів відповідно до чинного Кримінального кодексу України. Учасники письмoво підтверджують, що інформація у складі тендерної пропозиції є достовірною та документально підтверджують відсутність відкритих кримінальних проваджень станом на день подання тендерної пропозиції.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

У випадку якщо учасником процедури закупівлі є об`єднання учасників, то на кожного з учасників такого об`єднання надається окрема довідка в довільній формі для підтвердження відповідності кожного з учасників такого об`єднання вимогам, визначеним у статті 17 Закону. Підтвердження на кожного учасника надається відповідно до Додатку 1.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

На думку суду, ФОП ОСОБА_1 надав позивачу необхідні документи для підтвердження здатності виконання предмета закупівлі.

При цьому, відповідачем зазначено, що у довідці зазначено, що водій автотранспортних засобів ОСОБА_4 , оператор екскаватора ОСОБА_5 та кранівник ОСОБА_6 залучені до виконання робіт згідно з договором надання послуг. Враховуючи, що вищевказані працівники не є працівниками Учасника, до них застосовується вимога про надання документів, що підтверджують право керувати екскаватором, автомобільним краном та вантажним автомобілем/самоскидом. Оскільки у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутнє посвідчення водія, що підтверджує право ОСОБА_5 керувати екскаватором, а наданий у складі тендерної пропозиції Учасника атестат екскаваторщика не є підтвердженням права керувати екскаватором, Учасник не виконав вимоги пункту 2.2 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації та не підтвердив кваліфікаційний критерій, установлений статтею 16 Закону та тендерною документацією. З цього приводу суд зазначає таке.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 02.09.2020 № 1689 «Про затвердження професійного стандарту «Машиніст екскаватора», затверджено професійний стандарт «Машиніст екскаватора».

Відповідно до п. 1.9 вказаного стандарту, умовами допуску до роботи за професією є:

стать: жіноча та чоловіча;

вік: 18 років і старше;

наявність документа, що підтверджує професійну кваліфікацію «Машиніст екскаватора»;

наявність медичної довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду з висновком медичної комісії про придатність до роботи за професією «Машиніст екскаватора»;

наявність сертифіката про проходження профілактичного наркологічного огляду. Первинний профілактичний наркологічний огляд проводиться перед прийняттям на роботу, а періодичний не менш ніж один раз на два роки;

наявність довідки про проходження попереднього (періодичного) психіатричного огляду. Попередній психіатричний огляд проводиться перед початком діяльності (працевлаштування на роботу), а періодичний один раз на п`ять років;

проходження навчання та спеціального навчання з питань охорони праці;

проходження вступного та первинного інструктажу з охорони праці. Після первинного інструктажу на робочому місці до початку самостійної роботи повинні під керівництвом кваліфікованих працівників пройти стажування протягом не менше 2-15 змін або дублювання протягом не менше шести змін;

наявність посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці.

Згідно з пунктом 1.10, документами, що підтверджують професійну та освітню кваліфікацію, її віднесення до рівня НРК є:

Диплом кваліфікованого робітника або свідоцтво про присвоєння (підвищення) робітничої кваліфікації за професією «Машиніст екскаватора» з додатками до диплому кваліфікованого робітника або свідоцтва про присвоєння кваліфікації «Машиніст екскаватора»:

4-5 кваліфікаційні розряди за професією «Машиніст екскаватора» - 4 рівень НРК;

6 кваліфікаційний розряд за професією «Машиніст екскаватора» - 5 рівень НРК.

Отже, відповідач стверджує, що у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутнє посвідчення водія, що підтверджує право ОСОБА_5 керувати екскаватором, а наданий у складі тендерної пропозиції Учасника атестат екскаваторщика не є підтвердженням права керувати екскаватором.

Однак, такі доводи спростовуються наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 02.09.2020 № 1689 «Про затвердження професійного стандарту «Машиніст екскаватора», яким затверджено професійний стандарт «Машиніст екскаватора». Суд зазначає, що вищезазначеним наказом не передбачено підтвердження кваліфікації машиніста екскаватора посвідченням водія. Відтак суд дійшов висновку про те, що учасником тендеру надано належні документи на підтвердження повноважень ОСОБА_5 на роботу машиністом екскаватора, а саме: атестат № 6066 від 20.07.1972, відповідно до якого ОСОБА_5 закінчив сільське професійно-технічне училище за спеціальністю «машиніста екскаваторів». При цьому, водієм автотранспортних засобів є ОСОБА_4 . Відтак відповідні доводи відповідача суд відхиляє.

Зазначені висновки суду також свідчать про безпідставність доводів відповідача про невиконання учасником ФОП ОСОБА_1 вимог пункту 2.2 таблиці 1 Додатку 1 до тендерної документації та не підтвердження кваліфікаційного критерію, установленого статтею 16 Закону та тендерною документацією.

Доводи відповідача про порушення позивачем частини першої статті 41 Закону № 922 суд також оцінює критично, оскільки відповідачем не вказано конкретного критерію, який порушено позивачем при укладенні договору за наслідками проведення процедури закупівлі.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

З цього приводу суд зазначає, що позивач не ухилявся від надання відповіді на запити посадової особи відповідача, та, в свою чергу, надавав таку. Водночас, порушення терміну надання відповіді на думку суду, не може бути безумовною підставою для застосування до позивача правових наслідків недійсності процедури закупівлі.

Також суд погоджується з доводами позивача про те, що Постановою № 710 головним розпорядниками бюджетних коштів саме рекомендовано оприлюднювати обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Крім того, за своїм змістом спірний висновок є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Колегія суддів зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Згідно з п. 19 ч. 1 ст. 4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, а тому має бути перевірений судом на відповідність пунктів 1, 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд вказує, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18 (№ К/9901/31302/19), від 05.03.2020 у справі №640/467/19 (№ К/9901/1118/20).

Як встановлено судом, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "припинити зобов`язання за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України", не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України.

Зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач в оскаржуваного висновку № UA-2021-09-08-05426-b зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України.

Суд наголошує, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені ст. 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідачем не встановлено, що виявлене порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків недійсності/нікчемності договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформлені тендерної документації, у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, від 13.01.2021 у справі № 825/1525/19.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Так, у Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог і необхідність їх повного задоволення.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Таким чином, виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, суму сплаченого позивачем судового збору слід стягнути з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

Керуючись ст.ст. 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 293, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Відділу економічного розвитку, інвестицій та капітального будівництва Новокалинівської міської ради Самбірського району Львівської області (81464 Львівська область Самбірський район м. Новий Калинів пл. Авіації 1А; код за ) до Північного офісу Держаудитслужби (04053 м. Київ вул. Січових Стрільців 18; ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу закупівлі від 22.08.2022 №UA-2021-09-08-05426-b.

3. Стягнути на користь Відділу економічного розвитку, інвестицій та капітального будівництва Новокалинівської міської ради Самбірського району Львівської області за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Р.П. Качур