Справа № 160/15807/22
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2023-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року Справа № 160/15807/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача-1: Північного офісу Держаудитслужби, до відповідача-2: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000905-с від 26.09.2022р., -

ВСТАНОВИВ:

07.10.2022р. (згідно відомостей Укрпошта Експрес) Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» та просить:

- визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 26.09.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000905-с.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що вищевказаний оспорюваний Висновок відповідача вважає незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України через те, що підставою для його прийняття були обставини поділу позивачем вказаного предмету закупівлі, який має один і той же код згідно з Єдиним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуги «Послуги з організації харчування», проте, відповідачем безпідставно не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, не враховано фактичного отримувача послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання, які є різними, інші оголошення містять різні місця надання послуг та інші (різні) навчальні заклади, отже, позивач вважає, що всі закупівлі відбулися в інтересах різних навчальних закладів як окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, тому наведені вище обставини відповідачем у оспорюваному Висновку не можуть свідчити про штучність поділу позивачем предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб харчування дітей конкретного навчального закладу як окремої юридичної особи, що відповідає як вимогам Статуту Закладу, так і вимогам Господарського кодексу України. Щодо невідповідності поданих ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (переможцем процедури закупівлі) у складі тендерної пропозиції документів, які не відповідають тендерній документації (відсутність у довідці від 13.12.2021р. №88 інформації про досвід працівників по супроводу та виконання аналогічних послуг; не наданні додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02), то позивач вказує на те, що вимога щодо досвіду працівників була підтверджена стажем їх роботи, відображеного у вищезгаданій довідці та наказами про їх прийняття на роботу, окрім того, відповідач не зазначає яким саме чином відсутність додаткової угоди №3 до договору (продовжено термін його дії) унеможливлює підтвердження наявності у працівників Товариства досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг. Відповідно, позивач вважає, що він не допускав вищенаведених порушень ч.10 ст.3, ч.3 ст.10, п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-УШ ( далі Закон №922) та п.8 Порядку №1082. З приводу порушення вимог ч.5 ст.8 Закону №922 (надання відповіді на запит органу фінансового контролю без дотримання терміну його оприлюднення у електронній системі закупівель), а саме: оприлюднення письмових пояснень на запит відповідача 22.09.2022р., тобто, з затримкою на один день відбулося внаслідок введення воєнного стану у Державі та з урахуванням того, що за розпорядженням міського голови було встановлено простій у роботі міської ради, тому позивач вважає, що за обставин, які склалися, працівники позивача були позбавлені можливості оперативно надати пояснення на запит відповідача. Також, позивач вказує і на порушення відповідачем порядку оформлення Висновку та невідповідність його змісту вимогам п.2, п.3 розділу Ш Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2020р. №552 в частині усунення виявлених порушень, а саме: висновок не містить конкретних заходів до виконання, а вимога щодо здійснення заходів до усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором не є заходом щодо усунення порушень та не є співмірним із вчиненими порушеннями, просив врахувати у даних правовідносинах висновок Верховного Суду, викладений у його постанові від 21.01.2021р. у справі №120/1297/20-а (а.с.1-13).

Ухвалою суду від 17.10.2022р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 15.11.2022р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та, зокрема, запропоновано відповідачеві протягом 15 календарних днів після отримання цієї ухвали надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України та виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України; третій особі запропоновано у той же строк, надати суду письмові пояснення по суті позову з дотриманням ст.ст.165,261 Кодексу адміністративного судочинства України(а.с.144).

Відповідач-1 та третя особа вищезазначену ухвалу суду та копію позову з додатками отримали засобами електронного зв`язку 17.10.2022р., у електронному кабінеті 17.10.2022р. та додатково, за заявою відповідача, направлені та отримані за вказаною у заяві електронною адресою 31.10.2022р., що підтверджується електронними повідомленнями, які наявні у справі (а.с.147-149, 156).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 04.01.2023р. на адресу суду засобами поштового зв`язку від відповідача-1 (Північного офісу Держаудитслужби) надійшов письмовий відзив на позов, у якому останній просив у задоволенні позовних вимог позивача відмовити повністю посилаючись на те, що на порушення ч.10 ст.3 Закону №922 позивач оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000905-с без застосування положень ч.3 ст.10 згаданого Закону та з не дотриманням вимог пункту 8 Порядку №1082, тобто, не оприлюднив оголошення додаткового англійською мовою без урахування того, що предмет закупівлі визначається Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільськогосподарського господарства України від 15.04.2020р. №708 (далі Порядок №708), зазначеним Порядком передбачено визначення закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника ( далі ЄЗС), тобто, це ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, незалежно від того, для якого закладу освіти вони придбаваються замовником. Позивач запланував придбати послуги з організації харчування для закладів освіти м. Дніпро та 04.12.2021р. оголосив 116 таких процедур закупівельна загальну суму 135 595 306,20 гривень, що перевищила суму, еквівалентну для товарів 133 тисяч євро, отже, таке оголошення мало б бути оприлюднено додатково англійською мовою та позивачем у позові не було враховано специфіку послуг, які надаватимуться, зокрема, місце їх фактичного надання та отримувача. При цьому, відповідач-1 посилається і на те, що законодавством про публічні торги передбачена можливість у межах однієї процедури закупівлі поділити предмет на частини (на лоти) зокрема, за місцем постачання згідно п.39 ч.1 ст.1 Закону №922 та п.5 розділу І Порядку №708. Також відповідач-1 у відзиві зазначає, що поняття «стаж роботи» про яке йдеться у наданій довідці №88 від 13.12.2021р. та інформація про досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг не є тотожними, оскільки працівник може мати стаж роботи кухаря в закладах, що надають послуги з організації харчування та одночасно не мати досвіду по наданню послуг кухаря для надання послуг з харчування у дитячому дошкільному закладі, отже, вважає, що подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією. Щодо не надання за умовами тендерної документації у складі тендерної пропозиції додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р., то відповідач-1 вказує на те, що цією додатковою угодою продовжено термін дії договору, тобто, змінено істотні умови договору, а тому вважає, що її відсутність може свідчити про недостатність досвіду чи можливостей виконати новий договір та оскільки позивач самостійно склав тендерну документацію, то, ймовірно, що надання аналогічного договору з додатковими угодами були важливими для позивача для підтвердження учасником такого кваліфікаційного критерію, отже, подана тендерна документація без вищезазначеної додаткової угоди не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону №922 у зв`язку із чим повинна була бути відхилена позивачем згідно до вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922. Щодо визначення у оспорюваного висновку зобов`язань з приводу припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, то відповідач-1 посилається на те, що пункти оспорюваного висновку чітко відповідають вимогам Закону №2939, ст.8 Закону №922 та вказує суду на необхідність врахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 17.08.2022р. у справі №520/14902/20 та при розподілі судових витрат врахувати те, що позивач виступає як виконавчий орган місцевого самоврядування - суб`єкт владних повноважень, якому компенсуються лише витрати, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз згідно до ч.2 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням висновку Верховного Суду у його постанові від 15.08.2019р. у справі №666/754/16-а. У додаткових поясненнях від 03.01.2023р. відповідач-1 додатково посилання на порушення позивачем порядку формування предмету закупівлі, встановленого п.3 розділом І Порядку №708 та правовий висновок, викладений у постанові Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.12.2022р. у справі №160/15696/22 (а.с.172-176,177-181,).

Третьою особою (ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5») на вимогу ухвали суду від 17.10.2022р., яка була отримана засобами електронного зв`язку 17.10.2022р. жодних письмових пояснень по суті позову не надано в порушення вимог ст.165 Кодексу адміністративного судочинства України(а.с.147).

В подальшому, ухвалою суду від 15.12.2022р. до участі у даній справі було залучено в якості другого відповідача Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області на підставі ст.48 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.157-158).

Наведена ухвала суду разом із копією позову та доданих до нього документів була отримана Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (відповідачем-2) у електронному кабінеті та через офіційну електронну адресу 15.12.2022р., що підтверджується відповідними доказами, наявними у справі (а.с.160,162).

Проте, відповідач-2 (Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області) у період з 15.12.2022р. (з дати отримання копії ухвали суду та копії позову з додатками) станом на 30.01.2023р. відзиву на позов у встановлений судом строк з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України суду не надав, про причини його не направлення суд не повідомив.

У відповідності до вимог ч.6 ст.162 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у разі не надання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За викладених обставин та враховуючи не надання Відповідачем-2 відзиву на позов та третьою особою письмових пояснень у встановлений судом строк без поважних причин, суд розглядає дану справу за наявними матеріалами виходячи з вищенаведених вимог ч.6 ст.162 вказаного Кодексу.

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 30.01.2023р., тобто, з урахуванням приписів ст.48 наведеного Кодексу та у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради як Замовником закупівлі 04.12.2021р. на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2021-12-04-000905-с щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце виконання робіт чи надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №366 вул. Калинова, буд. 92, очікуваною вартістю 1 518 341,25 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується копіями документів, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи (а.с.23, 31-65).

За результатами проведеного процедури закупівлі переможцем процедури закупівлі було визначено ТОВ «Контакт Продрезерв 5» та укладено договір №3665 про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022р. (117-126).

14.09.2022р. відповідно до вимог ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Держаудитслужби від 20.10.2016р. №18 та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022р. №003100-18/6851-2022 відповідачем-2 було прийнято наказ № 26-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2021-12-04-000905-с, що підтверджується оприлюдненою інформацією та вищенаведеним наказом у системі електронних закупівель.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем-2 26.09.2022р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000905-с, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 26.09.2022р. з інформацією про виявлені порушення позивачем вимог Закону №922, а саме:

- в електронній системі закупівель позивачем 04.12.2021р. було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000905-с та ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 226 125 174,00 грн., що перевищує суму еквівалентну для товарів і послуг 133 000 Євро, а відповідно, позивач поділив предмет закупівлі на частини та додатково не оприлюднив оголошення англійською мовою на порушення вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082;

- на виконання вимог п.5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації переможець предмету закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі Товариство) у складі тендерної пропозиції було надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 13.12.2021р. №88, яка не містить інформації про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, а також і не додано до аналогічного договору від 07.02.2020р. №07/02, додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922;

- на запит відповідача-2 про надання пояснень (інформацію, документи) щодо питань, оприлюднених органом державного фінансового контролю 15.09.2022р., позивач такі пояснення та документи оприлюднив (надав) у електронній системі закупівель у строк, що перевищує три робочі дні з дня оприлюднення запиту, а саме: 22.09.2022р., на порушення ч.5 ст.8 Закону №922 (а.с.17-22).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000905-с від 26.09.2022р., оприлюднений у електронній системі закупівель 26.09.2022р. є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю ( далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Також і правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ (далі Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, із аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач-1 та його міжрегіональні територіальні органи, у даному випадку таким є відповідач-2, наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону.

Що стосується виявлених трьох порушень позивачем вимог Закону №922, які відображені у оспорюваному Висновку, то перевіряючи їх правомірність виявлення відповідачем-2, як суб`єктом владних повноважень, у спосіб і у порядку, встановленому ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, суд виходить з наступного.

По першому порушенню, з приводу не дотримання позивачем вимог ч.3 ст.10, ч.10 ст.3 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, а саме: поділу позивачем як замовником предмету закупівлі на частини; не оприлюднення додатково оголошення англійською мовою, суд зазначає про таке.

Частиною 2 ст. 35 Закону України «Про дошкільну освіту» встановлено, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на, зокрема, обласні, міські, районні державні адміністрації, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері освіти, інші центральні органи виконавчої влади, яким підпорядковані заклади дошкільної освіти, органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиціії або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом із застосуванням закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку пункт 22 ч.1 ст.1 Закону №922.

Згідно до частини 10 статті 3 Закону №922 встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Частиною 3 статті 10 Закону №922 передбачено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг 133 тисячам євро.

Також і у відповідності до вимог п.8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020р. №1082 (далі Порядок №1082) встановлено, що у разі, якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівлі) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Аналіз наведених норм свідчить про те, що організація та відповідальність за харчування дітей у державних і комунальних закладах дошкільної освіти покладаються на органи місцевого самоврядування, а також на керівників закладів дошкільної освіти, при цьому, замовники закупівель не мають права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, а у разі, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквіваленту 133 тисячам євро, замовник зобов`язаний додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою.

Як встановлено судом зі змісту копії Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000905-с, оприлюдненого позивачем як замовником закупівлі у електронній системі закупівель 04.12.2021р., видом предмета закупівлі є послуги, назва предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування», код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування), кількість надання послуг: 16125 штуки, місце надання послуг Дніпропетровська область, місто Дніпро, КЗДО №366 вул. Калинова, буд.92, очікувана вартість предмета закупівлі визначена у сумі 1518341,25 грн. (а.с.23-24).

Також судом установлено, що в цей же період позивачем у електронній системі закупівель було оприлюднено ще 185 Оголошень про проведення відкритих торгів за аналогічними послугами Послуги з харчування, проте, як вбачається зі змісту досліджених судом 185 вказаних у оспорюваному Висновку оголошеннях міститься інформація про закупівлю послуг з харчування, проте, в інтересах не КЗДО №366 (за оспорюваною закупівлею), а у інтересах інших дошкільних закладів освіти, зокрема, в інтересах КЗДО №339,189,89 та інших), а, відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних дошкільних закладів), які знаходяться за різними адресами, надання послуг у них також визначено за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі, що підтверджується змістом копій проаналізованих наведених оголошень (а.с.23-30).

Факт того, що Комунальний заклад дошкільної освіти №366, який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд.92 (в інтересах якого проведено публічну закупівлю UA-2021-12-04-000905-c) є окремою юридичною особою, підтверджується як копією Статуту цього дошкільного закладу, так і витягом з ЄДРПОУ, наявних у справі (а.с.224-238).

Також судом враховується і те, що всі такі закупівлі відбуваються винятково в інтересах конкретних комунальних закладів дошкільної освіти як окремих юридичних осіб, ці дошкільні заклади не поєднані між собою кошторисами (таких доказів відповідачем суду не надано), а відповідно, оголошення про проведення відкритих торгів «послуги з організації харчування» в інтересах конкретного комунальному закладу дошкільної освіти окремо не може бути свідченням штучності поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля таких послуг та подальше її фінансування здійснюється окремо для конкретного закладу КЗДО як юридичної особи, та місця поставки (надання цих послуг) є різними.

При цьому, те, що предмет закупівлі UA-2021-12-04-000905-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та одну і ту ж назву послуги «Послуги з організації харчування» не може служити обґрунтованими підставами для висновку про порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділ замовником предмета закупівлі на частини).

Аргументи відповідача-2 у оспорювному Висновку про те, що позивач поділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів є лише припущеннями посадових осіб відповідача та спростовуються змістом оприлюднених позивачем у електронній систем закупівель Оголошення саме про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 оголошеннях(а.с.23-30), що виключає таку мету позивача, як уникнення проведення процедури відкритих торгів.

Вказаним обставинам відповідачем-2 під час проведення процедури моніторингу закупівлі не було надано жодної належної оцінки та у оспорюваному Висновку не наведено жодних доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж дошкільного закладу на частини саме з метою уникнення проведення відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх вказаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем Оголошень (а.с.23-30).

Отже, із наведеного змісту аналізу оприлюднених вищенаведених Оголошень про проведення відкритих торгів по 185 оголошеннях, які перелічені у оспорюваному Висновку, змісту Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000905-c та враховуючи, що предмети закупівель по них є послуги з організації харчування стосується харчування дітей у різних дошкільних закладах освіти, які є окремими юридичними особами, розташованими за різними адресами, що віддалені між собою, не поєднані між собою кошторисами, відповідальність за харчування дітей у них несуть різні керівники цих дошкільних закладів, а відповідно, суд приходить до висновку, що наведені вище обставини не можуть вважатися предметом однієї (єдиної) закупівлі та не є свідченням того, що замовником спірна закупівля була поділена на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів у розумінні заборони, яка міститься у ч.10 ст.3 Закону №922.

При цьому, відповідачами-1, 2 жодними доказами не доведено факту того, що позивач, оприлюднюючи Оголошення про проведення відкритих торгів по 185 оголошенням, мав на меті уникнути процедури проведення відкритих торгів (таких доказів матеріали справи не містять).

Навпаки, досліджені судом матеріали справи свідчать про проведення відкритих торгів, у тому числі і за спірною закупівлею, що підтверджено і відповідачами-1,2 за змістом оспорюваного Висновку.

Окрім того, роблячи такий висновок судом враховується і те, що ч.10 ст.3 Закону №922 містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону №922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини) не може встановлюватися відповідачами-1,2, як суб`єктами владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають «якості закону», що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади про що зазначалося неодноразово у численних рішеннях Європейського суду з прав людини.

За викладених обставин, слід дійти висновку, що позивач не допускав порушень вимог ч.10 ст.3 Закону №922 (поділу замовником предмет закупівлі на частини).

Відповідно, оскільки судом із вищенаведених досліджених копій документів не встановлено, а відповідачем жодними доказами не підтверджено, порушення позивачем вимог ч.10 ст.3 Закону №922, то і підстави для додаткового оприлюднення у електронній системі закупівель Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000905-c англійською мовою, що передбачено ч.3 ст.10 Закону №922 та п.8 Порядку №1082, у позивача були відсутні, тому і в цій частині оспорюваний Висновок відповідача-2 є протиправним.

По другому порушенню, а саме: на виконання вимог п.5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Товариством у складі тендерної пропозиції було надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 13.12.2021р. №88, яка не містить інформації про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, а також і не додано до аналогічного договору від 07.02.2020р. №07/02, додаткову угоду №3 від 24.12.2020р. до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) на порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, то досліджуючи наведені порушення та надаючи їм правову оцінку, суд виходить з такого.

У відповідності до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону №922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

При цьому, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, серед трьох критеріїв визначено такий критерій як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід п.2 ч.2 ст.16 Закону №922.

Так, пунктом 5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг.

Окрім того, за наведеними приписами було передбачено надання учасником аналогічних договорів щодо підприємств, установ, організацій щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Таким чином, виходячи із аналізу змісту вищенаведеним приписів п.2 ч.2 ст.16 Закону №922 та умов наведеної тендерної документації видно, що учасник закупівлі, у даному випадку, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», на підтвердження наявності у нього працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору по закупівлі, зобов`язаний був надати у складі тендерної пропозиції такі документи, а саме: 1) довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, яка повинна була містити інформацію - ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; 2) аналогічні договори та додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Так, як встановлено судом із наявних у справі копій документів, на виконання вищенаведених вимог тендерної документації учасником та переможцем закупівлі була надана у складі тендерної пропозиції Довідка про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг зі змісту якої видно, що вона, зокрема, містить графу із найменуванням «Стаж роботи (років)», навпроти кожного з працівників зазначено стаж роботи (років) 11,7, 19,3 і інші строки, яка і підтверджує відомості щодо досвіду роботи кожного із перелічених працівників Товариства(а.с.66).

Додатково, на підтвердження наявності у працівників Товариства відповідного досвіду до зазначеної довідки були надані копії наказів про прийняття працівників Товариства на відповідні посади (кухарі, водії, шеф-кухар, комірник, завідувач виробництва та інші), які містять інформацію про досвід цих працівників (а.с.67-84).

При цьому, слід зазначити, що досвідом роботи вважаються сукупність навичок і знань, набутих особою на певній посаді протягом певного часу (наприклад: кухар 11 років 7 місяців), що і було зазначено Товариством у вищенаведеній довідці та копіях наказів про їх прийняття на роботу (а.с.66-84).

Отже, із аналізу наведених копій документів можна дійти висновку, що учасником та переможцем процедури закупівлі ТОВ «Контракт Продрезерв 5» умови вищенаведених вимог тендерної документації замовника були виконані.

За викладених обставин, аргументи відповідача-2, викладені у оспорюваному Висновку про те, що вищезгадана Довідка від 13.12.2021р. №88 не містить інформації про досвід роботи працівників не відповідає дійсності, спростовується вищенаведеними встановленими судом фактами, а відповідно, не може вважатися порушенням вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

Також судом критично надається оцінка твердженням відповідача-2 у оспорюваному Висновку з приводу того, що через відсутність у наведеній довідці інформації про досвід працівників, тендерна пропозиція Товариства не відповідала вимогам тендерної документації замовника, тому мала бути відхилена замовником згідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, з огляду на те, що аналіз змісту приписів п.1 ч.1 ст.31 Закону №922 не містить таких підстав для відхилення тендерної пропозиції через те, що подана у складі тендерної пропозиції довідка про наявність працівників не містить інформації про їх досвід роботи, також слід зазначити, що п.1 ч.1 ст.31 наведеного Закону №922 містить виключний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції, проте, у даному переліку такі підстави як, «невідповідність довідки вимогам тендерної документації», відсутні, а відповідно, посилання відповідача-2 на порушення позивачем саме вказаної норми не відповідає та суперечить змісту п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, тому наведені висновки відповідача-2 є протиправними.

Окрім того, слід зазначити, що, у даному випадку, відповідач-2 взагалі не вказав, яка саме норма, структурна одиниця нормативно-правового акта порушена позивачем (не зазначені та не враховані приписи п.2 ч.2 ст.16 Закону №922), що суперечить вимогам до оформлення оспорюваного Висновку, встановленим п.2, п.3 розділу Ш Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 08.02.2020р. №552 (далі Порядок).

Зазначені обставини безпідставно не були враховані відповідачем-2 при складанні оспорюваного Висновку у наведеній частині, а відповідно, саме відповідачем-2 були допущені порушення вищенаведених вимог Порядку, п.2 ч.2 ст.16, п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, тому оспорюваний Висновок у наведеній частині не ґрунтується на вимогах наведеного законодавства, тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

З приводу порушення позивачем, відображених у оспорюваному Висновку, яке полягає у не поданні у складі тендерної пропозиції Товариством разом із аналогічним договором від 07.02.2020р. №07/02, додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) відповідно до вимог пункту 5 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922, суд вказує на таке.

За приписами ч.5 ст.17 Закону №922 передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що замовник не може вимагати надання документального підтвердження інформації, яка оприлюднена у формі відкритих даних, зокрема, є доступною в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, вищезгадана додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена в електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а відповідно, була доступною для перегляду, що підтверджено самим відповідачем-2 у його Висновку (а.с.21).

Таким чином, враховуючи наведене та те, що додаткова угода №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. №07/02 була оприлюднена у електронній системі закупівель UA-2019-12-24-002351-b, а отже, вона була публічною та доступною для перегляду, суд приходить до висновку, що надання її у складі тендерної пропозиції не повинно вимагатися замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922, а відповідно, і не може бути визначено відповідачем як порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону №922.

За викладених обставин, оспорюваний Висновок у наведеній частині є протиправним, таким, що не ґрунтується на приписах чинного наведеного законодавства, тому підлягає скасуванню судом.

По третьому порушенню, а саме: на запит відповідача-2 про надання пояснень (інформацію, документи) щодо питань, оприлюднених органом державного фінансового контролю 15.09.2022р., позивач такі пояснення та документи оприлюднив (надав) у електронній системі закупівель у строк, що перевищує три робочі дні з дня оприлюднення запиту, а саме: 22.09.2022р., на порушення ч.5 ст.8 Закону №922, аналізуючи наведені обставини та приписи чинного законодавства, суд виходить з такого.

У відповідності до вимог ч.5 ст.8 Закону №922 установлено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Отже, із аналізу вищенаведених приписів можна дійти висновку, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа фінансового контролю має право через електронну систему закупівель звернутися до замовника процедури закупівлі із запитом про надання інформації щодо предмета закупівлі, а, позивач, як замовник закупівлі, в свою чергу, має обов`язок надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через таку електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту.

Так, як встановлено судом із наданих учасниками справи копії документів, посадовими особами відповідача-2 було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000905-c, замовником якої є позивач, що підтверджується матеріалами справи (а.с.17-129).

У ході проведення вказаного моніторингу процедури закупівлі, у електронній системі закупівель, посадова особа відповідача-2 звернулася до позивача із запитом про надання пояснень щодо предмету закупівлі 15.09.2022р., що підтверджується копією інформації, наявної у відповідній електронній системі закупівель (а.с.129).

Відповідні пояснення на вищевказаний запит відповідача-2 у електронній системі закупівель були надані позивачем 22.09.2022р., тоді як повинні були бути оприлюднені (подані) 20.09.2022р. (а.с.129).

Зазначені обставини (надання на запит відповідача позивачем письмових пояснень у електронній системі закупівель лише 22.09.2022р.) було обрані відповідачем-2 підставами для висновків про порушення позивачем, як замовником закупівлі, приписів ч.5 ст.8 Закону №922, а саме: надання пояснень на запит з перевищенням трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту у електронній системі закупівель, що підтверджується змістом оспорюваного Висновку (а.с.17-22).

Так, дійсно, судом установлено, що 15.09.2022р. за календарем був четвергом, 16.09.2022р. п`ятниця (перший робочий день для надання пояснень позивачем), 17.09.2022р. та 18.09.2022р. були вихідними днями (субота, неділя), 19.09.2022р. та 20.09.2022р. були робочими днями, тобто, другим, третім робочим днем для надання пояснень позивачем, а відповідно, останнім днем для надання позивачем пояснень на запит відповідача-2 у електронній системі закупівель було 20.09.2022р.

Таким чином, на запит відповідача-2 від 15.09.2022р. позивачем повинні були бути надані у електронній системі закупівель письмові пояснення 20.09.2022р., фактично були надані 22.09.2022р., що є недотриманням позивачем, строку, встановленого ч.5 ст.8 Закону №922.

Разом з тим, надаючи правову оцінку вказаним вище обставинам недотримання позивачем, строку, встановленого ч.5 ст.8 Закону №922, а саме: надання позивачем письмових пояснень у електронній системі закупівель на запит відповідача 22.09.2022р., замість 20.09.2022р., суд приходить до висновку, що такі недоліки є не суттєвими та фактично не призвели до порушення строків оприлюднення оспорюваного Висновку, тому визнання відповідачем-2 таких не суттєвих недоліків як порушення вимог законодавства у сфері процедури закупівлі та складання оспорюваного Висновку з цих підстав фактично є проявом надмірного формалізму з боку суб`єкта владних повноважень.

При цьому, слід зазначити, що у відповідності до вимог п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 встановлено, що моніторинг процедури закупівлі це аналіз з дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Аналізуючи вказані норми, можна дійти висновку, що моніторингу підлягає дотримання законодавства замовником процедури закупівлі під час проведення такої закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом дії такого договору (внесення змін до договору та інше), в той же час, питання своєчасності надання позивачем (замовником) письмових пояснень на запит відповідача, уже після проведення процедури закупівлі, не є метою моніторингу процедури закупівлі, таких вимог наведені приписи п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 не містять, а відповідно, такі питання (несвоєчасності надання пояснень позивачем на запит відповідача) не можуть охоплюватися моніторингом процедури закупівлі, а отже, і не можуть бути обрані відповідачем підставами для висновків про порушення замовником законодавства у сфері закупівлі саме під час проведення моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, із наведеного можна дійти висновку, що питання своєчасності (протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту у електронній системі закупівель) надання позивачем пояснень на запит відповідача, предметом моніторингу процедури закупівлі бути не можуть, оскільки не є складовою предмету процедури закупівлі, так як відповідь на запит відповідача надається позивачем уже після завершення процедури закупівлі, а відповідно, визначивши такі обставини як порушення, відповідач-2 вийшов за межі предмета моніторингу процедури закупівлі, що суперечить вимогам припису п.14 ч.1 ст.1 Закону №922.

Також судом враховується і те, що 24.02.2022р. через збройну агресію рф проти України, на всій території України був ведений воєнний стан згідно Указу Президента України №64/2022, який був продовжений та триває і на момент розгляду даної справи, у зв`язку із чим розпорядженням Дніпровського міського голови від 24.02.2022р. №2-24/2-рс був установлений простій у роботі Дніпровської міської ради та його виконавчих органів, що зумовлений загрозою життю та здоров`ю працівників, дозволено у разі технічної можливості організувати дистанційний режим роботи (у разі необхідності) п.4.2 розпорядження, що підтверджується змістом копії наведеного розпорядження (а.с.127).

З урахуванням наведеного, зазначені встановлені судом обставини (надання письмових пояснень у електронній системі закупівель позивачем на запит відповідача замість 20.09.2022р., 22.09.2022р.) визнаються судом поважними причинами, а також їх можна віднести і до форс-мажорних обставин, які не залежали від волі працівників позивача, оскільки постійно (з лютого по грудень 2022р.) на території Дніпропетровської області та міста Дніпра кожного дня систематично лунають сигнали повітряних сирен, які можуть тривати більше 2-х годин, декілька разів на день, та в цей час життя і здоров`я людей, недоторканість і їх безпека є найважливішою соціальною цінністю виходячи з приписів статті 3 Конституції України.

Окрім того, на території міста Дніпра та Дніпропетровської області систематично через випуски ракет рф по території України та пошкодження критичної інфраструктури відбуваються відключення електроенергії та відсутній доступ до телефонного зв`язку, мережі Інтернет, що є загальновідомим фактом та не потребує будь-якого підтвердження та фактично є і перешкодою для виконання своєчасно своїх посадових обов`язків працівниками позивача, у тому числі і що стосується своєчасності вчинення дій по оприлюдненню інформації у системі електронних закупівель, яка потребує відповідного доступу до мережі Інтернет.

За викладених обставин, проаналізувавши вищенаведені встановлені судом обставини та із аналізом чинного законодавства у сфері публічних закупівель у їх сукупності, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок, у якому встановлені порушення позивачем строків надання письмових пояснень на запит відповідача-2, які визначені ч.5 ст.8 Закону №922, є таким, що прийнятий без дотримання п.14 ч.1 ст.1 Закону №922, оскільки у ході проведення моніторингу підлягають аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель тільки під час та в період дії процедури проведення процедури закупівлі замовником за п.14 ч.1 ст.1 Закону №922.

В той же час, надання письмових пояснень позивачем відповідачу-2 відбулося уже після завершення процедури такої закупівлі 22.09.2022р.), тому дії посадової особи відповідача-2 щодо встановлення у ході проведення моніторингу процедури закупівлі таких несуттєвих недоліків, як порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (надання позивачем пояснень на запит відповідача 22.09.2022р. замість 20.09.2022р.) є такими, що вчинені із порушенням приписів п.14 ч.1 ст.1 Закону №922, а також з урахуванням вищевикладених обставин є і проявом надмірного формалізму з боку суб`єкта владних повноважень.

Отже, такий оспорюваний Висновок відповідача є протиправним, а відповідно, порушує права та інтереси позивача, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Також, враховуючи те, що судом наявність виявлених відповідачем-2 порушень позивачем вимог Закону №922, відображених у оспорюваному Висновку, не встановлена, а відповідачами-1,2 не підтверджена та не доведена жодними доказами, суд приходить до висновку, що оспорюваний Висновок, у тому числі і у частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, а саме: шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, є безпідставним, необґрунтованим, тому у наведеній частині він також підлягає визнанню судом протиправним та скасуванню.

Між тим, судом не можуть бути покладені в основу даного судового рішення як підстави для визнання протиправним та скасування оспорюваного Висновку доводи позивача про те, що у наведені частині оспорюваний Висновок (зобов`язання здійснити заході щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України) є неконкретизованим, тобто, не містить конкретних заходів до виконання, з огляду на те, що зазначене не відповідає дійсності, оскільки у оспорюваному Висновку зазначено про чіткий порядок вжиття дій позивачем, а саме: «шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України», що свідчить про те, що у даній частині Висновок відповідача є конкретизованим, що також узгоджується і з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 29.10.2021р. у справі №160/9990/20, від 17.08.2022р. у справі №520/14902/20.

При цьому, відсутність у Висновку конкретного способу його виконання не може свідчити про протиправність оспорюваного Висновку та не може бути підставою для його скасування.

Водночас, якщо у Висновку не зазначено конкретного способу його виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного суб`єкта права звернутися до органу державного фінансового контролю з метою отримання певних роз`яснень з урахуванням приписів ч.8 ст.8 Закону №922.

Отже, за такого правового регулювання та обставин справи, суд вважає безпідставними доводи позивача про протиправність оспорюваного Висновку з підстав того, що він не містить конкретних приписів на адресу підконтрольного суб`єкта.

Зазначена вище правова позиція адміністративного суду узгоджується з позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 15.07.2021р. у справі №1.380.2019.002836, від 15.07.2021р. у справі №160/34542/19, які є обов`язковими для застосування адміністративними судами згідно до вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Виходячи з наведеного, правова позиція Верховного Суду, викладена у його постанові від 21.01.2021р. у справі №120/1297/20-а, на застосуванні якої наполягав позивач, застосуванню у даних правовідносинах не підлягає, оскільки вона не відповідає правовій позиції Верховного Суду, яка була сформована пізніше в часі, а саме: 15.07.2021р. та 29.10.2021р., а тому наведена вище правова позиція, яка сформована у часі пізніше (після 21.01.2021р., 17.08.2022р.) підлягає застосуванню у даних правовідносинах.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачами-1,2 у відзивах на позов та доданими до нього копіями документів не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

Судом критично надається оцінка аргументам відповідача-1 з приводу порушення позивачем порядку формування предмету закупівлі, встановленого п.3 розділу І Порядку №708, з огляду на те, що оспорюваний Висновок таких посилань на порушення вказаного Порядку №708 не містить, а відповідно, зазначені обставини не були покладені в основу оспорюваного Висновку та не можуть бути обрані суб`єктом владних повноважень обґрунтованою як підстава для визнання такого оспорвюаного рішення субєкта владних повноважень обґрунтованим та законним.

Є безпідставними і необґрунтованими посилання відповідача-1 на те, що інформація про «стаж роботи» та досвід працівників по супроводу на виконанню надання аналогічних послуг, про який йдеться мова у довідці від 13.12.2021р. №88, не є тотожними, так як працівник може мати стаж роботи кухаря в закладах, що надають послуги з організації харчування та одночасно не мати досвіду по наданню послуг кухаря для надання послуг з харчування у дитячому дошкільному закладі, з огляду на те, що, по-перше, такі аргументи відповідача-1 ґрунтуються лише на припущеннях, які жодними доказами не підтверджені, по-друге, зміст проаналізованої судом довідки від 13.12.2021р. №88 свідчить про те, що у ній зазначено саме про досвід працівників, які мають необхідні знання для надання послуг саме з харчування у закладах освіти (а.с.66), при цьому, спеціальність (професія) кухар не розмежовується на тих кухарів, які мають досвід лише з надання послуг з харчування у дитячих дошкільних закладах, чи в якихось інших закладах, зазначене твердження відповідача-1 також ж лише припущеннями, які не ґрунтуються на жодних доказах, такі аргументи не були покладені в основу спірного Висновку, у зв`язку із чим не заслуговують на увагу та є неспроможними.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення і аргументи відповідача-1 про те, що не надання у складі тендерної пропозиції додаткової угоди №3 від 24.12.2020р. до договору від 07.02.2020р. може свідчити про недостатність досвіду чи можливостей виконати новий договір та позивач самостійно визначив таку вимогу у тендерній документації, то, ймовірно, надання аналогічного договору з додатковими угодами були важливими для позивача для підтвердження учасником такого кваліфікаційного критерію, отже, на думку відповідача-1, подана тендерна пропозиція без вказаної додаткової угоди не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону №922, з огляду на те, що як уже зазначалося судом, а також і підтверджено змістом оспорюваного Висновку, вказана додаткова угоди №3 від 24.12.2020р. була оприлюднена у системі електронних закупівель та була доступною до перегляду (UA-2019-12-24-002351-b), а відповідно, така додаткова угода не вимагається замовником з урахуванням приписів ч.5 ст.17 Закону №922.

Судом не можуть бути покладені в основу даного судового рішення і аргументи відповідача-1 з приводу того, що правовий висновок про порушення позивачем порядку формування предмету закупівлі, встановленого п.3 розділу І Порядку №708, викладений у постанові Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.12.2022р. у справі №160/15696/22, оскільки, по-перше, у вказаній справі постанова не приймалася, а було прийняте судове рішення, по-друге, вказане рішення суду не набрало законної сили, по-третє, висновки вказаного судового рішення не є підставою для звільнення від доказування у даній справі за ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України, по-четверте, правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для суду за ч.7 ст.78 наведеного Кодексу.

З огляду на наведене, можна дійти висновку, що відповідачем-1,2 не доведено виявлені порушення жодними належними доказами, вищевикладені у оспорюваному Висновку аргументи є лише припущеннями відповідачів-1,2 на яких не можуть ґрунтуватися рішення суб`єктів владних повноважень, а відповідно, оспорюваний Висновок є протиправним.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем-2 оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем-2 вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Закону №922, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Отже, відповідачем при прийнятті оскаржуваного Висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасуванню такого спірного Висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у разі задоволення позову судом, всі судові витрати понесені позивачем відшкодовуються позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, суб`єкта владних повноважень.

При цьому, вказана норма не містить приписів про те, що у разі, якщо позивачем у позові виступає виконавчий орган місцевого самоврядування, то йому компенсуються лише витрати пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз, у зв`язку із чим такі посилання відповідача-1 є неспроможними та безпідставними.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що позивачі у адміністративних справах (незалежно від того, чи є вони виконавчими органами місцевого самоврядування, чи іншими державними, комунальними органами) за позовами про захист своїх прав та інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, мають рівні процесуальні права та обов`язки, а відповідно, при задоволенні позову, позивачеві підлягають відшкодуванню понесені ним судові витрати по сплаті судового збору за рахунок відповідачів-1,2 суб`єктів владних повноважень з урахуванням вимог ч.1 ст.139 наведеного Кодексу.

При цьому, у даних правовідносинах правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 15.08.2019р. у справі №666/754/16-а щодо розподілу судових витрат по сплаті судового збору, на застосуванні якої наполягав відповідач-1, адміністративним судом не може бути врахована у порядку, встановленому ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки досліджений її зміст свідчить про те, що вона прийнята не у подібних правовідносинах.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути з бюджетних асигнувань відповідачів-1,2 на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжного доручення №16230 від 05.10.2022р. (а.с. 16).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11,12, 47, 72-77,94,122,132,139,193,241-246,250,251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача-1: Північного офісу Держаудитслужби, до відповідача-2: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000905-с від 26.09.2022р . задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000905-с, за №31-34/275, оприлюднений у електронній системі закупівель 26.09.2022р.

Стягнути солідарно з бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18, ) та з бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області(18001, м. Черкаси, вул. Смілянська, 120/1 код ЄДРПОУ ВП 40919584) на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2481 грн. 00 коп. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва