Справа № 420/21733/21
Суддя: Андрухів В.В.
Дата ухвалення: 2023-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., за участю секретаря судового засідання Рижук В.І., представника позивача адвоката Ільченко К.Р., представників відповідача Грандовської Т.М., Лузан Е.В., представника третьої особи адвоката Корнєєва В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження справу за позовною заявою Державного підприємства Морський торговельний порт Южний до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю ТРАНС-СЕРВІС-КТТ, про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Державне підприємство Морський торговельний порт Южний звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю ТРАНС-СЕРВІС-КТТ про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-13-009267-а від 23.10.2021 року, яка проведена Державним підприємством Морський торговельний порт Южний.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідно до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01.10.2021 № 606 Про початок моніторингу закупівель, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UА-2021-08-13-009267-а, яка оголошена Державним підприємством Морський торговельний порт Южний, з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

23.10.2021 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2021-08-13-009267-а, оголошеної ДП МТП Южний.

За наслідками моніторингу питання правильності розміщення інформації про публічну закупівлю встановлено порушення Замовником вимог абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі.

ДП МТП Южний не погоджується із зазначеним висновком, вважає його необґрунтованим, та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб.

Позивач вказав, що зобов`язання про розірвання договору стосується переможця конкурсу, порушень щодо якого відповідачем, згідно висновку, не було виявлено. Договір поставки №Т/СН-207/21 з ТОВ Транс-Сервіс-КТТ був укладений 12.10.2021 року.

Позивач зазначив, що договір не може бути розірваним з підстав, наведених відповідачем у висновку. Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що на теперішній час виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Однак, встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника, який не переміг у торгах, вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим лише в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із висловленою позицією Південного офісу Держаудитслужби про необхідність розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору №Т/СН-207/21 від 12.10.2021 року.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товару. Відповідачем не доводилось, що ТОВ Транс-Сервіс-КТТ запропоновано пропозицію, яка не відповідає реаліям ринку, тобто є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків бюджету.

Позивач зазначив, що за результатами проведеного аукціону переможцем торгів було визнано ТОВ Транс-Сервіс-КТТ, відносно якого жодних порушень Закону України Про публічні закупівлі виявлено не було, а відтак вимога контролюючого органу щодо розірвання договору з цим контрагентом є незаконною.

Ухвалою від 15.11.2021 року прийнято до розгляду вказану позовну заяву та відкрито загальне позовне провадження у справі з призначенням підготовчого засідання.

Ухвалою від 16.12.2021 року продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів.

Ухвалою від 20.01.2022 року закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

У судове засідання, призначене на 19.01.2023 року на 10 год. 00 хв., з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи.

Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, додатково зазначивши, що договір з переможцем конкурсу на даний момент виконано повністю, що унеможливлює його розірвання.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, вказавши, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону №922, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, та на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 01.10.2021 № 606 здійснено моніторинг проведених позивачем відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі ДК 021:2015:42420000-6: Ковші, лопати, грейдери та затискачі для підіймальних кранів чи екскаваторів (грейфери) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UА-2021-08-13-009267-а).

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.10.2021 містяться усі зазначені обов`язкові елементи форми висновку, затвердженої Порядком, та дотримані усі вимоги щодо змісту висновку, визначені частиною сьомою статті 8 Закону №922.

Відповідач вказав, що за результатами моніторингу встановлено, що у пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації (далі - ТД) Замовник визначив, що учасники під час подання тендерних пропозицій одночасно надають забезпечення тендерних пропозицій (гарантію виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерних пропозицій) - тендерні пропозиції обов`язково супроводжуються документами, що підтверджують надання забезпечення тендерних пропозицій. Також передбачив, що учасники-нерезиденти мають право надавати банківську гарантію, видану банком-нерезидентом. Банківська гарантія банка-нерезидента повинна бути авізована виключно через банк, що обслуговує Замовника (AT УКРЕКСІМБАНК (JOINT STOCK COMPANY ТНЕ STATE EXPORT-IMPORT BANK OF UKRAINE: SWIFT: EXBS UA UX). Лист-авізо авізуючого банку подається учасником-нерезидентом в електронній формі з обов`язковим накладанням електронного підпису авізуючого банку (банківська гарантія та лист-авізо подаються одним файлом).

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 08.10.2021 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції Razosanas Komercfirma BLESTE SIA документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції, Замовник 13.10.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що банківська гарантія була надана банком-гарантом SWEDBANK AS через SWIFT-повідомлення з авіазуванням (підтвердженням) автентичності банком бенефіціара (банком Замовника) AТ Укрексімбанк.

Водночас учасник Razosanas Komercfirma BLESTE SIA одночасно з тендерною пропозицією не надав документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії та листа-авізо), які відповідно до частини восьмої статті 12 Закону (подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель) та умов тендерної документації мають супроводжувати тендерну пропозицію, чим не дотримав вимог пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації.

На порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Razosanas Komercfirma BLESTE SIA, як такого, чиє забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та допустив його до аукціону.

Відповідач вказав, що для участі у процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції два учасники - Razosanas Komercfirma BLESTE SIA та ТОВ Транс-Сервіс-КТТ, які були допущені Замовником до аукціону.

За результатами моніторингу були встановлені порушення в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника Razosanas Komercfirma BLESTE SIA.

Таким чином, відповідно до пункту 2 частини другої статті 32 Закону №922 тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій.

Відповідач зазначив, що ненадання учасником Razosanas Komercfirma BLESTE SIA одночасно з тендерною пропозицією документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії та листа-авізо) не відноситься до формальних помилок, перелік яких передбачено пунктом 2 розділу 5 ТД.

Південний офіс Держаудитслужби вважає виявлені порушення вагомими та такими, що у своїй сукупності роблять усю процедуру закупівлі незаконною, проведеною з порушенням Закону України Про публічні закупівлі та з порушенням принципів здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників.

Представник третьої особи підтримав позовні вимоги, зазначивши, зокрема, що виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком відповідача від 23.10.2021 року, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладання договору поставки №Т/СН-207/21 від 12.10.2021 року.

Заслухавши вступне слово представника позивача, представника відповідача та представника третьої особи, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд встановив такі обставини.

Судом встановлено, що ДП МТП Южний оголосило закупівлю товарів 42420000-6 Ковші, лопати, грейдери та затискачі для підіймальних кранів чи екскаваторів за процедурою відкритих торгів (а.с. 46-51, т. 1).

У пункті 2 розділу III Тендерної документації ДП МТП Южний (Замовник) визначив, що учасники, під час подання тендерних пропозицій, одночасно надають забезпечення тендерних пропозицій (гарантію виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерних пропозицій). Тендерні пропозиції обов`язково супроводжуються документами, що підтверджують надання забезпечення тендерних пропозицій. Також передбачив, що учасники-нерезиденти мають право надавати банківську гарантію, видану банком-нерезидентом. Банківська гарантія банка-нерезидента повинна бути авізована виключно через банк, що обслуговує Замовника (AT УКРЕКСІМБАНК (JOINT STOCK COMPANY THE STATE EXPORTBANK OF UKRAINE: SWIFT: EXBS UA UX). Лист-авізо авізуючого банку подається учасником-нерезидентом в електронній формі з обов`язковим накладанням електронного підпису авізуючого банку (банківська гарантія та лист-авізо подаються одним файлом).

Сума тендерного забезпечення складала 410000 грн.

Тендерні пропозиції подано двома учасниками: Razosanas Komercfirma BLESTE SIA та ТОВ Транс-Сервіс-КТТ.

За результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію ТОВ Транс-Сервіс-КТТ () з ціною, що становить 12304860,00 грн. з ПДВ.

23.09.2021 позивачем було опубліковано повідомлення UА-2021-08-13-009267-а про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ Транс-Сервіс-КТТ (): Найменування предметів закупівлі: 42420000-9 Ковші, лопати, грейдери та затискачі для підіймальних кранів чи екскаваторів. Ціна тендерної пропозиції 12 304 860,00 грн. з ПДВ. (а.с. 56-58, т. 1).

12.10.2021 ДП МТП Южний було укладено договір поставки №Т/СН-207/21 із переможцем закупівлі - ТОВ Транс-Сервіс-КТТ (а.с. 65-78, т. 1).

Відповідно до п.1.1, предметом договору є зобов`язання Постачальника поставити товар Покупцю, а зобов`язання Покупця прийняти та оплатити товар, в кількості та за цінами, які вказані в Додатку №1 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору.

У період з 01.10.2021 по 23.10.2021 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі.

23.10.2021 складено висновок № 424 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-08-13-009267-а, який затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби (а.с. 226-228, т. 1).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Державного підприємства Морський торговельний порт Южний на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою, ТД, затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 13.08.2021, ТД (зі змінами), затверджену рішенням тендерного комітету Замовника від 03.09.2021, тендерні пропозиції учасників Razosanas Komercfirma BLESTE SIA та ТОВ ТРАНС-СЕРВІС-КТТ, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 22.09.2021 б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 23.09.2021 в електронній системі закупівель, договір поставки від 12.10.2021 № Т/СН-207/21, пояснення, отримані 07.10.2021 та 13.10.2021 через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу встановлено, що у пункті 2 розділу III тендерної документації Замовник визначив, що учасники під час подання тендерних пропозицій одночасно надають забезпечення тендерних пропозицій (гарантію виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерних пропозицій) - тендерні пропозиції обов`язково супроводжуються документами, що підтверджують надання забезпечення тендерних пропозицій. Також передбачив, що учасники-нерезиденти мають право надавати банківську гарантію, видану банком-нерезидентом. Банківська гарантія банка-нерезидента повинна бути авізована виключно через банк, що обслуговує Замовника (AT УКРЕКСІМБАНК (JOINT STOCK COMPANY ТНЕ STATE EXPORT- IMPORT BANK OF UKRAINE: SWIFT: EXBSUA UX). Лист-авізо авізуючого банку подається учасником-нерезидентом в електронній формі з обов`язковим накладанням електронного підпису авізуючого банку (банківська гарантія та лист-авізо подаються одним файлом).

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 08.10.2021 щодо відсутності у складі тендерної пропозиції Razosanas Komercfirma BLESTE SIA документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції, Замовник 13.10.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що банківська гарантія була надана банком-гарантом SWEDBANK AS через SWIFT-повідомлення з авіазуванням (підтвердженням) автентичності банком бенефіціара (банком Замовника) AT Укрексімбанк.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2021-08-13-009267-а зазначено, що учасник Razosanas Komercfirma BLESTE SIA одночасно з тендерною пропозицією не надав через електронну систему закупівель документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії та листа-авізо), які відповідно до частини восьмої статті 12 Закону (подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель) та умов тендерної документації мають супроводжувати тендерну пропозицію, чим не дотримав вимог пункту 2 розділу III тендерної документації.

При цьому, в порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Razosanas Komercfirma BLESTE SIA, як такого, чиє забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції та допустив його до аукціону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами статті 1 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №992-VIII (далі - Закон №992-VIII) тендерна документація документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII (далі за текстом - Закон №922-VIII) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частина 7 статті 8 Закону №922-VIII унормовує, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до пунктів 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону №922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Частиною 8 ст.12 Закону №922-VIII передбачено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

За правилами частини першої статті 25 Закону №922-VIII Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами моніторингу відповідачем встановлено, що у пункті 2 розділу ІІІ тендерної документації (далі - ТД) Замовник визначив, що учасники під час подання тендерних пропозицій одночасно надають забезпечення тендерних пропозицій (гарантію виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерних пропозицій) - тендерні пропозиції обов`язково супроводжуються документами, що підтверджують надання забезпечення тендерних пропозицій. Також передбачив, що учасники-нерезиденти мають право надавати банківську гарантію, видану банком-нерезидентом. Банківська гарантія банка-нерезидента повинна бути авізована виключно через банк, що обслуговує Замовника (AT УКРЕКСІМБАНК (JOINT STOCK COMPANY ТНЕ STATE EXPORT-IMPORT BANK OF UKRAINE: SWIFT: EXBS UA UX). Лист-авізо авізуючого банку подається учасником-нерезидентом в електронній формі з обов`язковим накладанням електронного підпису авізуючого банку (банківська гарантія та лист-авізо подаються одним файлом).

Разом з тим, учасник Razosanas Komercfirma BLESTE SIA одночасно з тендерною пропозицією не надав через електронну систему закупівель документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії та листа-авізо), які відповідно до частини восьмої статті 12 Закону (подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель) та умов тендерної документації мають супроводжувати тендерну пропозицію, чим не дотримав вимог пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації.

Отже, суд вважає безпідставними доводи позивача щодо відсутності вказаного у висновку порушення, оскільки в електронній системі закупівель банківська гарантія та лист-авізо учасником Razosanas Komercfirma BLESTE SIA не були розміщені у складі тендерної пропозиції.

Посилання позивача на те, що банківська гарантія та лист-авізо учасником Razosanas Komercfirma BLESTE SIA були надіслані на адресу Замовника у строки подачі тендерних пропозицій суд до уваги не бере, оскільки такий порядок надання вказаних документів суперечить приписам частини восьмої статті 12 Закону №922-VIII, а також вимогам пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації.

Стосовно доводів позивача, що встановлені у Висновку порушення законодавства є формальними зауваженнями, слід зазначити, що відповідно до пункту 19 частини 2 статті 22 Закону №922 у ТД зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме: технічні помилки та описки.

Відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998, затверджено перелік формальних помилок.

Відповідно до пункту 2 розділу 5 ТД передбачено перелік формальних помилок.

Виходячи зі змісту наказу № 710 та пункту 2 розділу 5 ТД, суд дійшов висновку, що ненадання учасником Razosanas Komercfirma BLESTE SIA одночасно з тендерною пропозицією через електронну систему закупівель документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії та листа-авізо) не відноситься до формальних помилок, перелік яких передбачено пунктом 2 розділу 5 ТД.

Відтак, за результатами моніторингу відповідачем обґрунтовано встановлено порушення позивачем абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі, які відображено в оскаржуваному висновку.

Разом з тим, суд зазначає, що вимога суб`єкта владних повноважень (відповідача) щодо розірвання договору, укладеного між Замовником ДП МТП Южний та Переможцем ТОВ Транс-Сервіс-КТТ від 12.10.2021 - є крайньою мірою та не є пропорційною та співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення.

У Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально-обумовленим цілям.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права.

В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою.

У результаті виявленого порушення жодних збитків державі спричинено не було, а тому запропонований спосіб усунення недоліку (розірвання договору) не є пропорційним поставленим цілям.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21 січня 2021 року (справа № 120/1297/20-а) зазначив, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю Політехносервіс та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Вирішуючи даний спір, суд також враховує, що договір поставки між Замовником ДП МТП Южний та Переможцем ТОВ Транс-Сервіс-КТТ від 12.10.2021 року повністю виконаний сторонами договору, а тому його розірвання призведе до порушення прав та інтересів як позивача, так і третьої особи, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, суд бере до уваги, що учасник Razosanas Komercfirma BLESTE SIA не став переможцем тендеру, найбільш вигідною пропозицією визначено пропозицію іншого учасника - ТОВ ТРАНС-СЕРВІС-КТТ, виявлене порушення не має негативного впливу для державного бюджету.

З огляду на вищевикладене, Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-13-009267-а від 23.10.2021 року, яка проведена Державним підприємством Морський торговельний порт Южний, слід визнати протиправним та скасувати лише в частині зобов`язання розірвати договір з учасником-переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю ТРАНС-СЕРВІС-КТТ.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

З огляду на зазначене, позов Державного підприємства Морський торговельний порт Южний підлягає частковому задоволенню.

Згідно ч.3 ст.139 КАС України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Оскільки позов задоволено частково, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає судовий збір у розмірі 1135 грн. (2270 грн. / 2).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 5-6, 9, 72, 77, 90, 139, 241-246, 293 України, суд,

ВИРІШИВ:

Позов Державного підприємства Морський торговельний порт Южний (адреса: вул. Берегова, 13, м. Южне, Одеська область, 65481, ) до Південного офісу Держаудитслужби (адреса: вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю ТРАНС-СЕРВІС-КТТ (адреса: вул. Троїцька, 18, м. Одеса, 65045, ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-13-009267-а від 23.10.2021 року, яка проведена Державним підприємством Морський торговельний порт Южний, в частині зобов`язання розірвати договір з учасником-переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю ТРАНС-СЕРВІС-КТТ.

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Державного підприємства Морський торговельний порт Южний судові витрати у розмірі 1135 грн. (одна тисяча сто тридцять п`ять гривень).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 30 січня 2023 року.

Суддя В.В. Андрухів