Справа № 520/679/21
Суддя: Білак М.В.
Дата ухвалення: 2023-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року

м. Київ

справа №520/679/21

адміністративне провадження № К/990/6913/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (головуючий суддя - Тітов О.М.),

додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року (головуючий суддя - Тітов О.М.)

та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року (головуючий суддя - Мінаєва О.М., судді: Кононенко З.О., Макаренко Я.М.)

у справі №520/679/21

за позовом ОСОБА_1

до Харківської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур

третя особа Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування протоколу і наказу, стягнення різниці у заробітку.

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2021 року позивач звернулася до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за № 305 від 10 квітня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати протокол № 8 від 10 квітня 2020 року першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації», ухвалене щодо ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області від 11 вересня 2020 року № 2225к, яким прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1 , посаду якої ліквідовано, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури;

- стягнути з Харківської обласної прокуратури різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи по фактичне поновлення на посаді;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 2221к про скасування прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1 надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначила про відсутність ознак ліквідації, реорганізації та скорочення кількості прокурорів Харківської області; відсутність повноважень керівника обласної прокуратури для винесення оскаржуваного наказу щодо визначення робочого місця в обласній прокуратурі; порушення вимог Порядку проходження прокурорами атестації в частині складання актів технічних збоїв, а також порушення конституційного права на працю.

3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Харківської області від 11 вересня 2020 року №2225к.

Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді відділу ювенальної юстиції Харківської обласної прокуратури.

Стягнуто з Харківської обласної прокуратури різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи по день винесення судом рішення про поновлення.

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року №2221к.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

4. Додатковим рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року визнано протиправним та скасовано рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за № 305 від 10 квітня 2020 року.

5. Постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року рішення та додаткове рішення суду першої інстанції залишено без змін.

6. Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 21 січня 2022 року виправлено технічну помилку в рішенні Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року та викладено 4 абзац резолютивної частини рішення у наступній редакції "Стягнути з Харківської обласної прокуратури різницю у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи по день винесення судом рішення про поновлення з 11 вересня 2020 року по 25 травня 2021 року у розмірі 285 114, 21 грн".

Виправлено технічну помилку в рішенні Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року та викладено 6 абзац резолютивної частини рішення у наступній редакції: "Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи в межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання".

7. Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив їх скасувати.

8. Ухвалою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

9. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з 2013 року працює в органах прокуратури, з вересня 2016 року призначено на посаду прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області.

10. 10 жовтня 2019 року звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

11. Відповідно до протоколу № 8 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, 10 квітня 2020 року було розглянуто заяви прокурорів, що складали іспит 04 березня 2020 року, про повторне проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Вирішили на підставі пункту 6 Розділу І, пункту 6 Розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, за результатами тестування на загальні здібності та навички прокурорів (згідно з переліком у Додатку 2 до цього протоколу), які набрали менше 93 балів та подавали заяви, ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації (прізвище позивача міститься у Додатку 2 до протоколу № 8 під номером 61).

12. Рішенням кадрової комісії № 1 від 10 квітня 2020 року № 305 позивача визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію за результатами складення іспиту.

13. Наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 2221к, у зв`язку з початком роботи Харківської обласної прокуратури та забезпечення виконання функцій прокуратури переведеними до неї прокурорами, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», ОСОБА_1 скасовано з 11 вересня 2020 року надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи.

14. Наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 2225к прокурору відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області ОСОБА_1, посаду якої ліквідовано наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури.

15. Листом Харківської обласної прокуратури від 17 вересня 2020 року № 07-4495-20 розглянуто звернення позивача від 14 вересня 2020 року про переведення на посаду прокурора відділу Харківської обласної прокуратури та відмовлено у переведенні на посаду прокурора відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури, оскільки до прокуратури Харківської області не надходило рішення про успішне проходження атестації.

16. Не погодившись з такими протоколом та наказами позивач звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

17. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав про те, що відповідачем не спростовано доводи позивача щодо того, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, а тому негативний результат тестування на рівні 89 балів є невірним і необ`єктивним. У рішенні кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 305 також не зазначено на які саме питання відповідав позивач під час складання вказаного іспиту та на які з них надано вірні або невірні відповіді.

18. Оскаржуване рішення кадрової комісії в частині визначення балів, набраних позивачем під час складання іспиту, є необґрунтованим.

19. Оскільки оскаржуваний протокол № 8 від 10 квітня 2020 року не впливає на порушені права позивача, то відсутні підстави для його скасування.

20. Керуючись відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, суд прийшов до висновку про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймала посаду, фактичне перейменування «прокуратури Харківської області» та «Харківську обласну прокуратуру», а також відсутність скорочення кількості прокурорів.

21. Ані наказ Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року №2225к, ані лист Харківської обласної прокуратури від 17 вересня 2020 року № 07-4495-20 не містять належного правового обґрунтування підстав для визначення позивачу робочого місця без призначення її на посаду прокурора. У зв`язку з цим суди погодилися з доводами позивача, що продовження трудових відносин у такий спосіб, як визначення робочого місця в Харківській обласній прокуратурі без призначення на відповідну посаду прокурора, не передбачений чинним трудовим законодавством, а також Законом України «Про прокуратуру».

22. Оскаржувана бездіяльність Харківської обласної прокуратури щодо тривалого непризначення (не переведення) позивача на рівнозначну посаду, тій, яку вона займала до зміни назви установи, обмежує її право на здійснення професійної діяльності, як прокурора, а тому є протиправною.

23. Належним способом відновлення порушеного права позивача, а також із метою усунення порушень, допущених відповідачем у спірних правовідносинах, суд вважав вихід за межі позовних вимог шляхом поновлення ОСОБА_1 на рівнозначній посаді відділу ювенальної юстиції Харківської обласної прокуратури.

24. При обчисленні заробітної плати позивача, яка підлягала нарахуванню з 11 вересня 2020 року, суд враховував положення постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», з огляду на те, що виконання обов`язків на новій посаді у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури вплинуло на розмір її заробітної плати.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

25. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначав про те, що результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відображено у відомості про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Будь-яких технічних проблем, пов`язаних з проведенням тестування, встановлено не було.

26. Відповідно до оскаржуваного протоколу засідання кадрової комісії 10 квітня 2021 року було розглянуто заяву позивача щодо повторного проходження тестування та не знайдено підстав для її задоволення. Таким чином твердження позивача про те, що кадровою комісією належним чином не було розглянуто її заяву, не відповідає дійсним обставинам справи.

27. Відсутність у Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій визначеної форми акту про дострокове завершення тестування, звернення до членів кадрової комісії у зв`язку з поганим самопочуттям, збої у роботі комп`ютерної техніки, не позбавляє прокурора права звернутися з відповідною заявою довільної форми та засвідчити відповідний факт.

28. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

29. Набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 для її недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Правові підстави для прийняття кадровою комісією іншого рішення відсутні.

30. Скаржник у касаційній скарзі звертав увагу на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20 та від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, відповідно до яких у разі виявлення збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого не було зроблено. Доводи щодо технічних збоїв під час іспиту були визнані безпідставними, оскільки не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача.

Рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання за результатами складання іспиту кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

31. Оскільки позивач є одинокою матір`ю та має дитину віком до 14 років, то відповідно до вимог частини третьої статті 184 Кодексу законів про працю України її не було звільнено, незважаючи на рішення про неуспішне проходження атестації, та тимчасово визначено робоче місце у Харківській обласній прокуратурі. Оскільки позивач вважається такою, що не перебуває на діючій посаді і не виконує функціональних обов`язків та повноважень прокурора, надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи була їй скасована на законних підставах.

32. Також касатор звертає увагу на помилковість висновку судів щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді з огляду на неуспішне проходження нею атестації та у порушення вимог Закону № 113-ІХ.

33. Позивач відзив на касаційну скаргу не надіслала.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

34. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.

35. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справі №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20.

36. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

37. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).

38. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

39. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

40. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

41. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ також були висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, №160/5745/20, №640/1208/20, №640/25705/19, №420/4777/20, №160/6596/20, №280/4314/20, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

42. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції зазначав про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, в спірних правовідносинах не мали місце. Суд апеляційної інстанції підтримав таку позицію.

43. Проте Верховний Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.

44. З урахуванням правової позиції Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів Верховного Суду у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань зазначає, що оскільки позивач за результатами складення іспиту набрала 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, то її правомірно не було допущено до наступного етапу атестації та кадровою комісією ухвалено 10 квітня 2020 року рішення № 305 про неуспішне проходження атестації.

45. Щодо висновків судів першої та апеляційної інстанцій про невмотивованість рішення кадрової комісії, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що за правилами пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

46. Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії на етапі складання прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ніж зазначення кількості набраних балів, Порядком № 221 не передбачено. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

47. У постанові від 19 травня 2022 року у справі №240/7496/20 з приводу доводів позивачки про невмотивованість рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначав, що у розумінні пункту 12 Порядку № 233 на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

48. Також у постанові від 08 листопада 2022 року у справі №160/6085/20 в частині вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, Верховний Суд, з урахуванням існуючої і сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21) зауважував про те, що для правильного вирішення справи значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор.

49. Частково задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії у частині визначення балів, набраних позивачем під час складання іспиту, є необґрунтованим, оскільки у рішенні не зазначено на які саме питання відповіла позивач під час складання іспиту, на які з них правильно і неправильно. Також суд виходив з того, що негативний результат тестування є невірним і необ`єктивним з огляду на постійні технічні збої в роботі комп`ютера та програмного забезпечення.

50. Проте, як було встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, позивачем 04 березня 2020 року було розпочато та завершено складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; під час тестування акти про дострокове його завершення з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися, під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавалося і фактично позивач використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування, отримавши відповідний результат.

51. У «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку позивача або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту відсутні. Така відомість затверджена підписами голови та секретаря Першої кадрової комісії.

52. У справах за подібних правовідносин, де прокурорами оскаржувалося рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав технічних збоїв в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20, від 27 грудня 2022 року у справі № 640/10506/20, зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у цих випадках, не було.

53. У спірній ситуації ОСОБА_1 розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я та роботу комп`ютерної техніки, як такі, що дають можливість скласти іспит.

54. Суд апеляційної інстанції звертав увагу на те, що зприводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, 04 березня 2020 року до кадрової комісії зверталися ще 82 особи, які брали участь у тестуванні того ж дня. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми 02 березня 2020 року підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс-Україна», що мало наслідком перенесення іспиту на інший день.

55. З цього приводу слід зазначити, що листом від 02 березня 2020 року №20320-1 ТОВ «Сайметрікс-Україна» засвідчило виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення. Після усунення технічної несправності у наступні дні з 03 березня 2020 року по 05 березня 2020 року не було зафіксовано жодної технічної проблеми, які могли б вплинути на результати тестування на загальні здібності.

56. Суд апеляційної інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність технічних проблем під час проведення тестування ОСОБА_1 04 березня 2020 року тільки на тій підставі, що 02 березня 2020 року було зафіксовано подібні несправності у роботі комп`ютерної системи.

57. Зі змісту протоколу № 8 засідання кадрової комісії від 10 квітня 2020 року слідує, що заява позивачки про повторне проходження тестування була розглянута та прийнято рішення про відсутність підстав для її задоволення, оскільки обставини, визначені пунктом 7 Розділу І Порядку № 221, не встановлювалися, а саме: тестування було завершено, відповідні акти не складалися, заяв щодо стану здоров`я з метою перенесення дати іспиту позивач не подавала. Ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації.

58. Слід звернути увагу що із заявою про надання можливості повторного проходження другого етапу тестування у зв`язку з неодноразовими технічними проблемами, неналежними умовами перебування у проміжках часу між тестуванням, поганим самопочуттям, позивач звернулася вже після завершення тестування та отримання за його наслідками негативного результату, на наступний день. Така заява фактично свідчить про намагання спростувати отриманий негативний результат.

59. Необхідно також зауважити, що ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

60. Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

61. Оскільки кадровою комісією не було встановлено причин, які б заважали позивачу скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не було зафіксовано переривання складання іспиту з незалежних причин, відповідно не було встановлено підстав для призначення нової дати складання відповідного іспиту для прокурора.

62. Таким чином, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про недоведеність у судовому порядку обґрунтованості та правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії.

63. Відповідно до частини третьої статті 184 Кодексу законів про працю України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов`язковим працевлаштуванням. Обов`язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

64. Оскільки позивач має статус одинокої матері та дитину віком до чотирнадцяти років, її не було звільнено з посади та органів прокуратури відповідно до вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з урахуванням рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Наказом Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року №2225к позивачу, посаду якої ліквідовано, тимчасово визначено робоче місце у відділі захисту інтересів дітей та протидії насильству Харківської обласної прокуратури.

65. Суди попередніх інстанцій прийшли до помилкового висновку про протиправність бездіяльності Харківської обласної прокуратури щодо тривалого непризначення (не переведення) ОСОБА_1 на рівнозначну посаду, тій, яку вона займала до зміни назви установи, що обмежує її право на здійснення професійної діяльності прокурора. Також суди помилково погодилися з доводами позивача щодо продовження трудових відносин у такий спосіб, що не передбачено нормами Закону України «Про прокуратуру».

66. З огляду на неуспішне проходження позивачем атестації, в силу вимог Закону № 113-ІХ питання щодо її призначення на посаду прокурора Харківської обласної прокуратури не могло бути вирішено. Переведення прокурора у обласну прокуратуру можливе лише за умови успішного проходження атестації.

67. Щодо оскарження наказу про скасування надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи, то слід зазначити таке.

68. Відповідно до частини другої статті 81 Закону №1697-VII преміювання прокурорів здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором, за результатами оцінювання якості їх роботи за календарний рік у межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

69. За правилами частини другої статті 8 Закону України «Про оплату праці» умови розміру оплати праці працівників установ та організацій, що фінансуються з бюджету, визначаються Кабінетом Міністрів України.

70. Відповідно до пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов праці працівників органів прокуратури» (далі - постанова № 505) керівникам органів прокуратури у межах затвердженого фонду оплати праці надано право установлювати надбавку за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи:

- працівникам - у розмірі до 50 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки (винагороди) за вислугу років;

- прокурорам та слідчим органів прокуратури, а також іншим працівникам прокуратури, які безпосередньо займаються розробленням проектів нормативно-правових актів, проводять експертизу проектів таких актів (якщо положеннями про підрозділи передбачено виконання такої роботи) - у розмірі до 100 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за вислугу років.

У разі несвоєчасного виконання завдань, погіршення якості роботи і порушення трудової дисципліни зазначена надбавка скасовується або розмір її зменшується.

71. Видатки, пов`язані з реалізацією цієї постанови, здійснюються в межах асигнувань на оплату праці, затверджених у кошторисах на утримання органів прокуратури (пункт 6 постанови № 505).

72. Відповідно до пункту 1.3 Положення № 85 працівникам органів прокуратури відповідно до чинного законодавства встановлюються такі надбавки та доплати як, зокрема, надбавка за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи.

73. Згідно з пунктом 1.4 Положення № 85 встановлені надбавки та доплати працівникам виплачуються щомісячно пропорційно відпрацьованому часу.

74. Пунктом 2.8 Положення № 85 встановлено, що при визначенні розміру надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи повинні бути враховані: функціональне навантаження та особистий внесок працівника у загальні результати роботи; термін перебування на займаній посаді; стан дотримання службової та трудової дисципліни; своєчасність і якість виконання завдань та особливих доручень; інтенсивність та напруженість у роботі; рівень ініціативності і творчого підходу до виконання службових обов`язків; складність виконуваної роботи; участь у нормотворчій діяльності.

75. У разі систематичного несвоєчасного виконання працівниками завдань, погіршення якості роботи і допущення порушень трудової дисципліни надбавка скасовується або розмір її зменшується на підставі наказів Генерального прокурора України, прокурорів обласного рівня, ректора Національної академії прокуратури України.

76. Пропозиції щодо перегляду розміру надбавки подаються відповідними керівниками в порядку, визначеному при встановленні надбавок.

77. При переведенні працівників на інші посади встановлені їм раніше надбавки можуть зберігатися на підставі мотивованого рапорту керівника структурного підрозділу із зазначенням про це у відповідному наказі.

78. У зв`язку з початком роботи Харківської обласної прокуратури позивач, перебуваючи на посаді прокурора відділу ювенальної юстиції прокуратури Харківської області, яка ліквідована наказом Генерального прокурора від 08 вересня 2020 року № 46ш, та не будучи переведеною до реформованого органу прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, не могла виконувати попередній обсяг роботи, що був визначений раніше під час проходження нею служби в прокуратурі Харківської області, підстави для виплати надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи відсутні.

79. Верховний Суд зазначає, що надбавка за високі досягнення у праці або виконання особливо важливої роботи є складовою заробітною платою прокурора лише за умови виконання прокурором своїх посадових обов`язків та досягнення при цьому високих результатів або виконання особливо важливих завдань.

80. У даному випадку керівник прокуратури не погіршував умови оплати праці позивача, передбачені законом, а лише, враховуючи реформування органів прокуратури і затвердження нового штатного розпису обласних прокуратур у межах відповідної реформи, реалізував своє дискреційне право на встановлення чи скасування відповідної надбавки, тому суди дійшли помилкового висновку про скасування наказу керівника Харківської обласної прокуратури від 11 вересня 2020 року № 2221к.

81. Враховуючи те, що позовна вимога щодо стягнення різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи є похідною від інших вимог, які не підлягають задоволенню, відповідно така вимога також не може бути задоволена.

82. Обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України знайшли своє підтвердження під час перегляду оскаржуваних судових рішень.

83. Частково задовольняючи адміністративний позов, суди першої та апеляційної інстанції повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.

84. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

85. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

86. Окрім того, ухвалою Верховного Суду від 22 листопада 2022 року зупинено виконання на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року та постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року у адміністративній справі №520/679/21 в частині стягнення різниці у заробітку за час виконання неоплачуваної роботи, до закінчення перегляду справи у касаційному порядку.

87. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду вирішено скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову, відсутні підстави для поновлення виконання оскаржуваних рішень відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

Керуючись статтями 341, 345, 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 26 травня 2021 року, додаткове рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року у справі №520/679/21 - скасувати.

Ухвалити в справі № 520/679/21 нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до Харківської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування протоколу і наказу, стягнення різниці у заробітку відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

О.А. Губська

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду