Справа № 160/9702/22
Суддя: Бондар Марина Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2023 року Справа № 160/9702/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Бондар М.В.
при секретарі судового засідання Ожередовій О.Д.
представника позивача Клипача В.В.
представника відповідача Войчишиної А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Виконавчого комітету Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-
Виконавчий комітет Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області (далі Виконавчий комітет, позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1 , третя особа), в якому, з урахуванням уточненого позову, позивач просить: визнати протиправним та скасувати висновок №366 від 20.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-27-003812-b «Код ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт частини будівлі КЗ «Вербківська ЗШ І-ІІІ ступенів за адресою вул. Матросова, 13, с. Вербки, Павлоградського району, Дніпропетровської області» Корегування), що складений Східним офісом Держаудитслужби.
В обґрунтування позову зазначено, що не зважаючи на принципи публічних закупівель та вимог щодо недискримінації учасників, відповідач в порушення Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ), постанови Кабінету Міністрів України №303 від 13.03.2022, та іншим нормативно-правовим актам, перевищуючи службові повноваження, сформував оскаржуваний висновок. Відповідачем зазначив як порушення розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації щодо графіку виконання робіт, в той час як дана невідповідність не підпадає під перелік невідповідностей, які підлягають усунення та у зв`язку з чим не відхилення тендерної пропозиції третьої особи, чим начебто порушено норми частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та не виконано вимоги пункту 2 частини 1 статті 31 цього ж Закону. Позивач вказує, що надання учаснику права на усунення невідповідностей протягом 24 годин дозволяє замовнику не відхиляти за невідповідності умовам тендерної документації ті тендерні пропозиції, які є найбільш економічно вигідними за результатами електронного аукціону, але містять незначні помилки (неточності), які не вливають на ціну тендерної пропозиції та характеристики предмета закупівлі, а отже у такій спосіб може бути збережена найкраща ціна тендерної пропозиції, яка є найбільш економічно вигідною. Визначення невідповідностей в документах, поданих у складі тендерної пропозиції учасника, здійснюється замовником самостійно, виходячи із специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись принципами здійснення закупівель, визначеними у статті 5 Закону № 922-VIII. Пропозиція третьої особи була найбільш економічно вигідною, а невідповідність в графіку щодо дати виконання робіт, який не містив в собі технічних, якісних та кількісних характеристик, не є суттєвим та могла бути виправлена на підставі абзацу 1 частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII, що не заборонено. Графік виконання робіт не відноситься до документу, що містить ознаки технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі та не підпадає під ознаки невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі тендерної документації. В якості іншого порушення відповідачем зазначено про несвоєчасне оприлюднення в електронній системі закупівель кошторису, що є невід`ємним додатком до договору. На виконання вимог пункту 10 частини 1 статті 10 Закону № 922-VIII позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель договір про закупівлю з усіма додатками крім кошторису. Неможливість оприлюднення кошторису, який містить в собі 57 сторінок, виникла у зв`язку з поломкою сканеру в момент сканування документів, а термін оприлюднення складає 3 робочі дні. Тому оприлюднення було зроблено всіх додатків до договору, що були скановані, крім кошторису. Ремонт сканеру в 3-денний строк не вдався. Після виявлення відповідачем недоліку, даний недолік був усунутий та кошторис оприлюднений. Крім того вимоги відповідача про розірвання договору не відповідають вимогам Цивільного кодексу України, Закону № 2939-ХІІ, Закону № 922-VIII, більш того такі вимоги є незаконними оскільки виявлені відповідачем порушення не доведені та безпідставні. Дані обставини вказують на факт того, що відповідач своїми діями та вчинками шкодить інтересам органів місцевого самоврядування, діяльність яких направлена на гарантоване державою право вирішувати питання місцевого значення з метою поліпшення життя жителів громади. Також, позивач зазначив, що договір №592 від 01.11.2021 року виконаний третьою особою та претензії до нього з боку позивача відсутні. За наведених обставин, позивач просить позов задовольнити.
Ухвалою суду від 13.07.2022 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи в порядку статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .
03.08.2022 року Офісом надано до суду відзив на позовну заяву, в яких відповідач просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі та зазначив, що оскаржуваний висновок складений відповідачем обґрунтовано та правомірно. Так, замовник повинен був відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Також, відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладання. Згідно із пунктом 12.8 Розділу 12 «Інші умови» Договору від 01.11.2021 року №592 додатками до договору є: договірна ціна, кошторис, дефектний акт, графік виконання робіт. Під час здійснення моніторингу Замовником 06.06.2022 року було надане пояснення щодо порушення порядку оприлюднення та оприлюднено кошторис, що не спростовує факту вчинення правопорушення. Отже, моніторингом встановлено, що Замовник несвоєчасно оприлюднив в електронній системі закупівель кошторис, що є невід`ємним додатком до Договору №592, чим порушив вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.
16.08.2022 року позивачем надано до суду відповідь на відзив, в якій останній підтримав доводи викладені в позовній заяві.
17.08.2022 року позивачем надано письмові пояснення з підтримкою доводів у позовній заяві та з запереченнями до відзиву на адміністративний позов та клопотання щодо розгляду справи в порядку загального позовного провадження.
На підставі ухвали від 31.08.2022 року суд задовольнив заяву представника позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження; перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання; зобов`язав відповідача надати засвідчену належним чином копію висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-27-003812-b «Код ДК 021:2015:45450000-6».
22.11.2022 року від позивача надійшов уточнений адміністративний позов.
28.11.2022 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких останній зазначає, що позивачем на електронному торгівельному майданчику Zakupki.prom.ua було оприлюднено оголошення UA-2021-09-27-003812-b про проведення відкритих торгів. За наслідками торгів третю особу було визнано переможцем. Між ФОП ОСОБА_1 та позивачем було укладено договір № 592 від 01.11.2021 року на суму 1 650 274,84 грн. За договором третьою особою було виконано всі зобов`язання щодо капітального ремонту частини будівлі КЗ «Вербківська ЗШ І-ІІІ ступенів за адресою вул. Матросова, 13, с. Вербки, Павлоградського району Дніпропетровської області. При укладанні зазначеного договору волевиявлення учасників правочину було вільним і відповідно їх внутрішній волі.
28.11.2022 року від представника відповідача надійшов відзив на уточнену позовну заяву, в якій останній не погоджується з викладеними обставинами у уточненій позовній заяві та просить відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
08.12.2022 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на уточнений адміністративний позов, в якому він не погоджується з викладеними обставинами у відзиві на уточнений адміністративний позов відповідача та просить задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В підготовчому засіданні 14.12.2022 року закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 11.01.2023 року.
В судовому засіданні 11.01.2023 року представник позивача позов підтримав, просив задовольнити в повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві та уточненій позовній заяві; представник відповідача просила відмовити у задоволенні позову з підстав, зазначених у відзиві на позов та відзиві на уточнений позов. Третя особа в судове засідання не з`явилась, про дату час та місце проведення засідання повідомлена належним чином. Неявка третьої особи не перешкоджає розгляду справи по суті.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Судом встановлено, що на підставі наказу від 31.05.2022 №152 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» Східний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг процедури закупівлі за №UА-2021-09-27-003812-b.
За результатами моніторингу закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.06.2022 №366 (далі Висновок), в якому встановлено таке:
Під час моніторингу установлено, що відповідно до пункту 4.4 Розділу І. Загальні положення тендерної документації строк виконання робіт: «З дати підписання договору до 15.12.2021 р.», проте у календарному графіку (файл Календарний графік.pdf 12.10.2021), який оприлюднений у складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 , зазначений строк до 30.12.2021 року.
Наслідком моніторингу встановлено порушення частини 16 статті 29 Закону №922, а саме: Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації щодо графіку виконання робіт, що відноситься до вимог технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі та не підпадає під перелік зазначений у абзаці 2 частини 16 статті 29 Закону №922.
Отже, замовник повинен був відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922 відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Також, відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладання.
Згідно із пунктом 12.8 Розділу 12 «Інші умови» Договору від 01.11.2021 року №592 додатками до договору є: договірна ціна, кошторис, дефектний акт, графік виконання робіт.
Під час здійснення моніторингу Замовником 06.06.2022 року було надане пояснення щодо порушення порядку оприлюднення та оприлюднено кошторис, що не спростовує факту вчинення правопорушення.
Отже, моніторингом встановлено, що Замовник несвоєчасно оприлюднив в електронній системі закупівель кошторис, що є невід`ємним додатком до Договору №592, чим порушив вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.
Висновок про наявність або відсуктність порушення (порушень) законодавства:
- за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог частини 16 статті 29 Закону №922 та пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922;
- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимоги пункту 10 частини першої статті 10 Закону №922.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором від 01.11.2021 №592 та розірвання Договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Вважаючи протиправним Висновок Офісу, Виконавчий комітет звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд виходить з наступного.
Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
На підставі частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушені законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує держави політику у сфері державного фінансового контролю.
За наявності однієї або декількох підстав, які визначено частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) приймає рішення про початок моніторингу закупівлі.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Керуючись нормами статті 8 Закону № 922-VIII, Східний офіс Держаудитслужби прийняв рішення про початок здійснення моніторингу процедури закупівлі з UА-2021-09-27-003812-b (наказ від 31.05.2022 №152 «Про початок здійснення моніторингу закупівель»).
Під час розгляду справи в судовому засіданні знайшли своє підтвердження доводи відповідача щодо наявності в діях позивача порушення законодавства.
Так, згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Тобто, законодавцем встановлено, що тендерна пропозиція повинна подаватись учасником відповідно до вимог тендерної документації замовника.
Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Тобто, вимоги, що передбачені частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII є обов`язковими для виконання усіма замовниками, зокрема й Виконавчим комітетом.
Отже, законодавчо визначено перелік документів, на які поширюється вимога про оприлюднення замовниками повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
З вищенаведеного слідує, що вимоги пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII також містять імперативний характер для замовників та законодавчо передбачено випадки, які є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасників.
Відповідно до п. 1 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовником визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну пропозиції*, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема: інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі визначені у Додатку №2 та Додатку №2.1 до Документації.
Отже, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі повинна надаватися учасниками процедури закупівлі відповідно до Додатку №2 та Додатку №2.1 до тендерної документації Замовника.
Згідно із пунктом 3 Додатку 2 тендерної документації Замовника, учасник надає розрахунки загальної вартості зазначеної в тендерній пропозиції у повному обсязі шляхом завантаження сканованих документів у форматі PDF (договірна ціна, кошторис, дефектний акт, графік виконання робіт).
Відповідно до пункту 4.4 Розділу І «Загальні положення тендерної документації» тендерної документації позивачем встановлено строк виконання робіт: «З дати підписання договору до 15.12.2021 р.»
Проте, у календарному графіку (файл Календарний графік.pdf 12.10.2021), який оприлюднений у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 строк виконання робіт до 30.12.2021.
20 жовтня 2021 року о 16:56 Замовником в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» було оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , а саме внесення змін щодо строку виконання робіт: до 15.12.2021 року, а також надання аналогічних договорів з усіма невід`ємними додатками до цих договорів та оновлений графік виконання робіт.
Отже, Замовником порушено вимоги частини 16 статті .29 Закону №922-VIII, оскільки розміщене позивачем в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації щодо графіку виконання робіт - відноситься до вимог технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а відтак не підпадає перелік зазначений у абзаці 2 частини 16 статті 29 Закону №922-VIII.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Таким чином, встановлені Офісом порушення, підтверджуються фактичними обставинами справи, які встановлені на підставі досліджених судом доказів.
Пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Положення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII містять імперативний характер для Замовників, тобто є обов`язковими до виконання.
Пунктом 12.8 Розділу 12 «Інші умови» Договору від 01.11.2021 №592 визначено, що додатками до договору є: договірна ціна, кошторис, дефектний акт, графік виконання робіт.
Статтею 877 Цивільного кодексу України передбачено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Кошторис - це документ в якому зазначається постатейний перелік витрат на виконання робіт і який є додатком до договору підряду, його невід`ємною частиною. Він дозволяє встановити не тільки розмір ціни, а і чітко визначити її складові елементи.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Додатки до договору, в яких наведені проектно-кошторисна документація та календарний графік виконання робіт, є невід`ємною частиною договору про закупівлю.
Пунктом 1.1. Договору № 592 зазначено: Замовник доручає, а Підрядник в порядку та на умовах, визначених цим Договором та відповідно до проектно-кошторисної документації зобов`язується виконати будівельно-монтажні роботи з капітального ремонту по об`єкту: код ДК 021:2015 - 45450000-6- Інші завершальні будівельні роботи.
Пунктом 1.4. Договору № 592 зазначено: Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Виконавцем, передбачені проектно-кошторисною документацією. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання будівельних робіт у разі внесення змін та коригування до проектно- кошторисної документації.
Пунктом 1.6. Договору № 592 зазначено: Передбачені Договором роботи повинні відповідати проектно-кошторисній документації, будівельним нормам, технічним умовам, державним стандартам і правилам, а матеріальні ресурси, що використовуються для їх виконання, повинні відповідати вимогам нормативно-правових актів і нормативних документів у галузі будівництва, проектно-кошторисній документації.
Пунктом 2.3. Договору № 592 зазначено: Розрахунок договірної ціни здійснено у відповідності до Правил визначення вартості будівництва та з урахуванням фактичних витрат (вартості матеріалів, виробів, тощо), підтверджених відповідними документами, але в межах затвердженої кошторисної вартості виконання робіт.
Однак 02.11.2021 року Замовником в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» було опубліковано Договір від 01.11.2021 №592 та додатки до нього, проте був відсутній кошторис.
Позивачем підтверджено факт того, що кошторис до Договору №592 в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» - не публіковувався, цей факт стався у зв`язку з поломкою сканера.
Разом з тим, позивачем не долучено жодних доказів, які б підтверджували поломку сканеру в момент сканування документів, а саме кошторису до Договору №592 та неможливість виконання зазначених вимог Закону №922-VIII протягом визначеного строку.
В судовому засіданні представником позивача не спростовано наявність такого порушення.
Таким чином, встановлені Офісом та зафіксовані в оскаржуваному Висновку порушення вимог Закону № 922-VIII знайшли своє підтвердження під час розгляду цієї справи.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Наказом Держаудитслужби № 552 від 08.09.2020 року затверджено форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення.
Відповідно до розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку»:
1. У пункті 1 зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі";
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
2. У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
3. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, породжує права і обов`язки для позивача.
Відповідно до частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Системний аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що у констатуючій частині Висновку Офісу має бути зобов`язання щодо усунення у встановленому законодавством порядку виявлених порушень, проте таке зобов`язання має бути обґрунтованим, тобто постановленим з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; пропорційним, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.
Аналізуючи виявлені Офісом порушення вимог Закону № 922-VIII (які фактично є недоліками, що не вплинули на виконання робіт за Договором № 592 від 01.11.2021) та запропонований спосіб їх усунення (шляхом припинення зобов`язань за Договором № 592 від 01.11.2021 та розірвання Договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди), суд приходить до висновку, що такий спосіб усунення порушення не відповідає критерію пропорційності.
Також, під час судового розгляду справи встановлено, що умови Договору № 592 від 01.11.2021 третьою особою виконані.
Відтак, констатуюча частина оскаржуваного Висновку про результати моніторингу закупівлі в частині пропозиції щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань зо Договором № 592 від 01.11.2021 та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди, не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту констатуючої частини Висновку як індивідуального акту.
За наведених обставин, є протиправним та підлягає скасуванню Висновок в частині пропозиції щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань зо Договором № 592 від 01.11.2021 та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди.
У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи сторін у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені сторонами доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
Таким чином, позовні вимоги Виконавчого комітету підлягають задоволенню частково.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.
Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем при зверненні до суду понесені судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору за подання позову до суду в загальному розмірі 2 481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №1382 від 24.06.2022 року.
Враховуючи часткове задоволення позовних вимог на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 1240,00 грн.
На підставі викладеного, керуючись статтями 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби №366 від 20.06.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2021-09-27-003812-b «Код ДК 021:2015:45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи (Капітальний ремонт частини будівлі КЗ «Вербківська ЗШ І-ІІІ ступенів за адресою вул. Матросова, 13, с. Вербки, Павлоградського району, Дніпропетровської області» Коригування), в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 01.11.2021 року №592 та його розірвання шляхом укладання відповідної додаткової угоди.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.
Стягнути на користь Вербківської сільської ради Павлоградського району Дніпропетровської області за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби судові витрати у розмірі 1240 (одна тисяча двісті сорок) гривень 50 копійок.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення в повному обсязі складено 30.01.2023 року

Суддя М.В. Бондар