Справа № 640/2831/21
Суддя: Горяйнов Андрій Миколайович
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/2831/21 Суддя першої інстанції: Вєкуа Н.Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Файдюка В.В. та Шелест С.Б.,

за участю секретаря - Ворони Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Києві апеляційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року та апеляційні скарги ОСОБА_1 і Київської міської прокуратури на додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У лютому 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати повністю наказ прокурора міста Києва Кіпер О.О від 09 вересня 2020 року № 1371п про звільнення з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року;

- поновити з 11 вересня 2020 року в органах прокуратури в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді;

- стягнути з Київської міської прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 вересня 2020 року по день ухвалення судом рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року адміністративний позов було задоволено:

- визнано протиправним та скасовано повністю наказ прокурора міста Києва Кіпер О.О. від 09 вересня 2020 року № 1371п про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року в органах прокуратури в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді;

- стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 вересня 2020 року по день ухвалення судом рішення - 03 серпня 2022 року.

Додатковим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року було стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по 03 серпня 2022 року в розмірі 772447 грн 48 коп.

Не погоджуючись із вказаними судовими рішеннями, сторони подали апеляційні скарги. Позивач оскаржив в апеляційному порядку додаткове рішення суду від 14 жовтня 2022 року, а відповідач - рішення суду від 03 серпня 2022 року та додаткове рішення від 14 жовтня 2022 року.

Так, Київська міська прокуратура просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову. Скаржник наголошує на відсутності підстав для поновлення ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді та просить врахувати, що обов`язковою умовою для переведення прокурора є успішне проходження ним атестації.

Позивач та відповідач подали апеляційні скарги на додаткове рішення суду від 14 жовтня 2022 року, адже не погоджуються з розміром середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчисленого судом першої інстанції. ОСОБА_1 просить застосувати п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та врахувати коефіцієнт підвищення посадового окладу за посадою, яку він обіймав до звільнення. Натомість відповідач вважає, що суд першої інстанції неправильно визначив розмір середньоденної заробітної плати позивача та кількість робочих днів в період з 11 вересня 2020 року до 03 серпня 2022 року.

ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу Київської міської прокуратури на додаткове судове рішення, в якому зазначив, що відповідач неправильно зазначив розмір його заробітної плати за серпень 2020 року. Позивач також звертає увагу на те, що відповідач не навів розрахунку кількості днів вимушеного прогулу та не зазначив, яку саме помилку було допущено судом першої інстанції.

Під час судового засідання позивач та його представник підтримали свою апеляційну скаргу на додаткове судове рішення та просили суд її задовольнити з підстав, викладених в ній. Також заперечували проти задоволення апеляційних скарг відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримала апеляційні скарги Київської міської прокуратури на рішення і додаткове рішення суду першої інстанції і просила суд їх задовольнити. Також представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача, його представника, а також представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційних скарг та відзиву на апеляційну скаргу відповідача на додаткове судове рішення, колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року та на додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року - задовольнити частково та змінити відповідні судові рішення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 на додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року - залишити без задоволення, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що ОСОБА_1 працював в органах прокуратури України на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, Прокуратури міста Києва.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ, яким внесено ряд змін до Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до абз. 1 п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 було затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Надалі наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 257 було створено п`ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року № 6н ОСОБА_1 було визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

На підставі вказаного рішення, а також ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурор міста Києва видав наказ від 09 вересня 2020 року № 1371п про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, Прокуратури міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 вересня 2020 року.

Не погоджуючись із наказом прокурор міста Києва видав наказ від 09 вересня 2020 року № 1371п, ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом про визнання його протиправним та скасування, а також про поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2021 року № 640/17852/20, яке залишене без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 червня 2022 року було визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року № 6н «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно ОСОБА_1 .

Враховуючи, що підставою для видачі наказу про звільнення позивача слугувало рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, яке визнане протиправним і скасоване в судовому порядку, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наказ від 09 вересня 2020 року № 1371п також є протиправним і підлягає скасуванню.

Обираючи спосіб захисту прав позивача, які були порушені внаслідок прийняття такого наказу, суд першої інстанції виходив з того, що нормами Закону України «Про прокуратуру» не врегульовано питання поновлення прокурора в разі скасування судом наказу про звільнення та прийшов до висновку, що позивача слід поновити в органах прокуратури в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді з 11 вересня 2020 року.

Також рішенням суду від 03 серпня 2022 року вирішено стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 11 вересня 2020 року по день ухвалення судом рішення - 03 серпня 2022 року, без визначення суми коштів, що належить виплатити.

Під час апеляційного розгляду справи колегія суддів враховує, що відповідач просить скасувати рішення суду від 03 серпня 2022 року в повному обсязі, однак в апеляційній скарги наводить заперечення виключно проти поновлення позивача в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді. Доводів щодо незаконності оскаржуваного рішення в частині визнання протиправним і скасування наказу від 09 вересня 2020 року № 1371п апеляційна скарга Київської міської прокуратури не містить.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Переглядаючи рішення суду від 03 серпня 2022 року в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 просив поновити його в органах прокуратури в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді і таку вимогу було задоволено судом першої інстанції.

Суд першої інстанції правильно зауважив, що Закон України «Про прокуратуру» не визначає правових наслідків незаконного звільнення прокурора з посади. У зв`язку з цим при виборі способу поновлення прав позивача колегія суддів керується Кодексом законів про працю України.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 2401 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 2401 КЗпП України. Відтак суд, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Прокуратура міста Києва не була ліквідована. Натомість мало місце перейменування Прокуратура міста Києва на Київську міську прокуратуру.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на раніше займаній посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, Прокуратури міста Києва з 11 вересня 2020 року.

Також колегія суддів наголошує на тому, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено спеціальну умову для переведення прокурорів, які займають посади у Прокуратурі міста Києва, до Київської міської прокуратури.

Як раніше зазначалося, відповідно до абз. 1 п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» вказаного Закону прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2021 року № 640/17852/20, яке набрало законної сили, було визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 17 липня 2020 року № 6н «Про неуспішне проходження прокурором атестації» відносно ОСОБА_1 . Однак зазначена обставина не дає відстав вважати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що рішення суду першої інстанції належить змінити та поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, Прокуратури міста Києва, з якої його звільнено наказом прокурора міста Києва від 09 вересня 2020 року № 1371п.

Додатковим рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року було стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року по 03 серпня 2022 року в розмірі 772447 грн 48 коп.

Приймаючи зазначене рішення, суд першої інстанції зазначив, що ухвалою суду від 22 серпня 2022 року було витребувано у Київської міської прокуратури довідку про заробітну плату за останні два місяці перед звільненням позивача із зазначенням середнього заробітку та середньоденного розміру заробітної плати. Проте станом на 14 жовтня 2022 року від Київської міської прокуратури не надійшли витребувані документи. У зв`язку з цим при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу використав відомості з наданої позивачем довідки про доходи Прокуратури міста Києва від 07 вересня 2020 року № 18/326.

При здійсненні відповідних розрахунків суд першої інстанції виходив з того, що загальна сума отриманої позивачем заробітної плати за липень-серпень 2020 року складала 66165 грн 66 коп. Загальна кількість робочих днів у липні-серпні 2020 року становить 43 робочих днів, розмір середньоденного заробітку позивача складає 1538 грн 74 коп (66165 грн 66 коп / 43 дні). Кількість вимушеного прогулу становить (з 11 вересня 2020 року по 03 серпня 2022 року) 502 робочих дня. Загальна сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу складає 772447 грн 48 коп (1538 грн 74 коп х 502 дні).

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Колегія суддів вважає, що проведений судом першої інстанції розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу не відповідає вимогам п.п. 2, 8 Порядку з таких підстав.

Першочергово колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував відомості, зазначені в довідці Прокуратури міста Києва від 07 вересня 2020 року № 18/326 про доходи ОСОБА_1 . Вказана довідка містить відомості саме про доходи позивача в цілому, в той час як згідно з п. 8 Порядку середньоденна заробітна плата визначається діленням саме заробітної плати (не доходу) за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Таким чином довідка Прокуратури міста Києва від 07 вересня 2020 року № 18/326 про доходи містить інші відомості ніж ті, що підлягають врахуванню під час визначення середньоденної заробітної плати.

Згідно з матеріалами справи Київська міська прокуратура листом від 06 жовтня 2022 року № 15/2-5489-21 направила довідку про середньомісячну заробітну плату від 30 вересня 2022 року № 21/163, яка до суду першої інстанції 17 жовтня 2022 року, тобто після ухвалення додаткового судового рішення. Така ж довідка була приєднана відповідачем до апеляційної скарги.

Дослідивши довідку Прокуратури міста Києва від 07 вересня 2020 року та довідку Київської міської прокуратури від 30 вересня 2022 року № 21/163, колегія суддів встановила, що вони містять однакові відомості про доходи ОСОБА_1 за липень 2020 року - 22375 грн 86 коп. Однак відповідні відомості за серпень 2020 року різняться: згідно з довідкою Прокуратури міста Києва від 07 вересня 2020 року дохід позивача становив 43789 грн 80 коп, а згідно з довідкою Київської міської прокуратури від 30 вересня 2022 року № 21/163 заробітної плати позивача становила 4475 грн 17 коп і була нарахована за чотири фактично відпрацьовані дні.

Колегія суддів повторно наголошує на тому, що довідка Прокуратури міста Києва від 07 вересня 2020 року містить відомості про доходи позивача, а довідка Київської міської прокуратури від 30 вересня 2022 року № 21/163 - виключно про заробітну плату та лише за фактично відпрацьовані дні, як це передбачено п. 8 Порядку.

Представник позивача, який приймав участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, поставив під сумнів достовірність відомостей про заробітну плату ОСОБА_1 , зазначених у довідці Київської міської прокуратури від 30 вересня 2022 року № 21/163. На думку представника позивача, відповідач не відобразив частину заробітної плати (окремих її складових) з метою зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Надаючи оцінку зазначеним доводам, колегія суддів враховує, що згідно з довідкою Київської міської прокуратури від 30 вересня 2022 року № 21/163 заробітна плата позивача за серпень - 4475 грн 17 коп, загальна кількість робочих днів згідно з графіком роботи - 20, фактична кількість відпрацьованих робочих днів - 4. Зазначені відомості вказують на те, що за умови роботи протягом усіх робочих днів згідно з графіком роботи позивач отримав би заробітну плату в розмірі 22375 грн 85 коп. Вказана сума обчислена шляхом множення 4475 грн 17 коп - заробітна плата за 4 фактично відпрацьовані дні на 5, адже кількість робочих днів у серпні 2020 року 5 разів перевищує кількість фактично відпрацьованих позивачем днів.

Таким чином зазначений у довідці Київської міської прокуратури від 30 вересня 2022 року № 21/163 розмір заробітної плати за серпень - 4475 грн 17 коп за 4 робочих дні, що відповідає 22375 грн 85 коп за всі роботі дні цього ж місяця, узгоджується з розміром заробітної плати позивача за попередній місяць роботи (липень 2020 року), який становив 22375 грн 86 коп.

За таких обставин колегія суддів вважає безпідставними сумніви представника позивача в достовірності відомостей про заробітну плату ОСОБА_1 , зазначених в довідці Київської міської прокуратури від 30 вересня 2022 року № 21/163.

Визначаючи розмір середньоденної заробітної плати позивача, колегія суддів враховує, що останніми двома календарними місяцями роботи, що передували звільненню, були липень та серпень 2020 року. Заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом цих місяців робочі дні становила: 22375 грн 86 коп за липень та 4475 грн 17 коп за серпень, а всього - 26851 грн 03 коп. Число відпрацьованих робочих днів за липень становить 23, а за серпень - 4, всього - 43 дні.

Отже, розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 994 грн 48 коп (26851 грн 03 коп / 43).

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу з 11 вересня 2020 року до 03 серпня 2022 року становить 473 дні, а не 502 робочих дня як зазначив суд першої інстанції та не 477 робочих днів, як зазначає відповідач).

Під час визначення кількості робочих днів належить врахувати, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Указами Президента України від 14 березня 2022 року № 133/2022, від 18 квітня 2022 року № 259/2022, від 17 травня 2022 року № 341/2022, від 12 серпня 2022 року № 573 та від 07 листопада 2022 року № 757/2022 строк дії воєнного стану в Україні було продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до ч. 6 ст. 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану», що набув законної сили 24 березня 2022 року, у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої - п`ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України «Про відпустки».

Таким чином на період дії воєнного стану зупинено дію ст.ст. 71, 73 КЗпП України, що встановлюють офіційні святкові дні та дні, у які робота не проводиться.

З огляду на викладене, при визначенні кількості робочих днів в період вимушеного прогулу колегія суддів в період з 11 вересня 2020 року до 23 березня 2022 року із загальної кількості календарних днів виключає вихідні, святкові та неробочі дні, а в період з 24 березня до 03 серпня 2022 року - лише вихідні дні.

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу становила:

- у вересні 2020 року - 9, у жовтні 2020 року - 21, у листопаді 2020 року - 21, у грудні 2020 року - 22;

- у січні 2021 року - 19, у лютому 2021 року - 20, у березні 2021 року - 22, у квітні 2021 року - 22, у травні 2021 року - 18, у червні 2021 року - 20, у липні 2021 року - 22, у серпні 2021 року - 21, у вересні 2021 року - 22, у жовтні 2021 року - 20, у листопаді 2021 року - 22, у грудні 2021 року - 22;

- у січні 2022 року - 19, у лютому 2022 року - 20, у березні 2022 року - 22, у квітні 2022 року - 21, у травні 2022 року - 22, у червні 2022 року - 22, у липні 2022 року - 21, у серпні 2022 року - 3.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Київської міської прокуратури на корить ОСОБА_1 становить 470389 грн 04 коп (994 грн 48 коп х 473 робочих дні).

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначає, що у зв`язку з підвищенням посадового окладу в період вимушеного прогулу, суд першої інстанції при визначенні середнього заробітку повинен врахувати п. 10 Порядку.

Згідно з п. 10 Порядку в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин - звільнення позивача з посади прокурора, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

У подальшому зазначений пункт було виключено постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100», яка набрала чинності 12 грудня 2020 року.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для збільшення посадового окладу позивача за правилами п. 10 Порядку, колегія суддів виходить із того, що за змістом ч. 2 ст. 235 КЗпП України рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається одночасно з рішенням про поновлення на роботі.

Відтак правові підстави для розрахунку середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу виникли тільки 03 серпня 2022 року - в день винесення судом першої інстанції рішення про поновлення його на роботі. При визначенні розміру такої виплати слід керуватися нормами права, що діють на час проведення відповідного розрахунку.

Станом на 03 серпня 2022 року положення п. 10 Порядку вже втратили чинність, у зв`язку з чим не підлягають застосуванню судами першої та апеляційної інстанції.

Середній заробіток хоч і підлягає нарахуванню, зокрема й за період з 11 вересня до 11 грудня 2020 року, проте правові підстави для його виплати позивачу згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України виникли саме 03 серпня 2022 року.

Такі висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14. Зміст правової позиції полягає у тому, що при визначенні редакції Порядку, яка підлягає застосуванню, судам слід враховувати дату постановлення рішення про поновлення незаконно звільненого працівника на роботі.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є необґрунтованими і не можуть підставою для скасування додаткового рішення суду від 14 жовтня 2022 року.

Натомість доводи апеляційних скарг Київської міської прокуратури вказують на наявність підстав для зміни оскаржуваних рішень.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним апеляційні скарги Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року та на додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року - задовольнити частково та змінити відповідні судові рішення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 на додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року - залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 320, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Київської міської прокуратури на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року - змінити, виклавши абзац третій його резолютивної частини в такій редакції:

«Поновити ОСОБА_1 з 11 вересня 2020 року в органах прокуратури на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, Прокуратури міста Києва».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03 серпня 2022 року - залишити без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Київської міської прокуратури на додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року - задовольнити частково.

Додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року - змінити, виклавши абзац перший його резолютивної частини в такій редакції:

«Стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 470389 (чотириста сімдесят тисяч триста вісімдесят дев`ять) грн 04 коп».

В іншій частині додаткове рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 жовтня 2022 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді В.В. Файдюк

С.Б. Шелест

Постанова складена у повному обсязі 24 січня 2023 року.