Справа № 260/3515/22
Суддя: Гебеш С.А.
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
і м е н е м У к р а ї н и

17 січня 2023 року м. Ужгород№ 260/3515/22
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гебеш С.А.

при секретарі судових засідань - Романець Е.М.

та осіб, які беруть участь у справі:

позивач - не з`явився;

представник позивача - Сідак П.П.

представник відповідача - Дубас В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Адміністрації державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В:
Позивач - ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Адміністрації державної прикордонної служби України про визнання скасування наказу, а саме визнати протиправним та скасувати наказ Голови Адміністрації Держприкордонслужби від 23.08.2022 року № 428/0/81-22-АГ - в частині оголошення ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у військовому званні на один ступінь.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що він перебуває на військовій службі та на даний час проходить службу на посаді начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б). За результатами службового розслідування проведеного щодо можливого вчинення правопорушення, яке відбулося 27.07.2022 року у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» НОМЕР_1 прикордонного загону, щодо незаконного переправлення через державний кордон України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено дисциплінарне стягнення пониження у військовому званні на один ступінь. Також, його було відсторонено від виконання службових обов`язків. Зазначає, що про накладення вказаного дисциплінарного стягнення до нього було доведено в усній формі, при цьому, копію наказу та відповідного висновку службового розслідування і копії документів, що були зібрані у ході його проведення, не було надано відповідачем на адвокатські запити.

Притягнення його до дисциплінарної відповідальності останній вважає безпідставним і таким, що суперечить Дисциплінарному статуту Збройних Сил України, зокрема, з огляду на те, що спірний наказ не відповідає критеріям обґрунтованості, адже містить лише посилання на загальні норми Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України. Вважає також, що відповідачем не враховано обставин, які обов`язкові для врахування ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Крім того, посадовими особами зовсім не враховані у ході проведення службового розслідування письмові пояснення надані ОСОБА_1 та службове розслідування проведено за 12 днів, що також ставить під сумнів об`єктивність його проведення. Вважаючи спірний наказ протиправним, позивач звернувся до суду з позовом про його визнання протиправним та скасування.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 22.09.2022 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче судове засідання.

12.10.2022 року відповідачем подано відзив на позовну заяву, із якого вбачається, що такий проти позову заперечує та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог, як безпідставних. Заперечуючи проти позову зазначає, не відповідає дійсності той факт, що в оскаржуваному наказі міститься лише посилання на загальні норми Статуту внутрішньої служби ЗСУ та Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення. Наголошує на тому, що службове розслідування проведено відповідно до п. 2 Розділу V Порядку проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України повно, всебічно та об`єктивно, без порушення з боку відповідача порядку його проведення. Посадовими особами у ході службового розслідування відібрані письмові пояснення у позивача, які відображені у висновку службового розслідування та долучені до нього в якості додатку. Службове розслідування проведено протягом місяця з дня його призначення.

Ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2022 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

03 листопада 2022 року позивачем подано відповідь на відзив.

У судовому засіданні представник позивача позов підтримав повністю, просив суд його задовольнити з мотивів, що у ньому наведені.

Представник відповідача в судовому засіданні, проти задоволення позову заперечила та просила суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі з підстав, що зазначені у відзиві на позовну заяву.

Заслухавши позивача та представника відповідача, розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом та підтверджено наявними в матеріалах справи доказами, у відповідності до наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 31.07.2022 року № 393/0/81-22-АГ проведено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин, що сприяли вчиненню правопорушення, яке відбулось 27.07.2022 року у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» ІНФОРМАЦІЯ_3 щодо незаконного переправлення через державний кордон України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

За результатами службового розслідування, висновок якого затверджений Головою Держприкордонслужби 12.08.2022 року № 441/7-22-Вн, наказом Голови Держприкордонслужби від 23.08.2022 року № 428/0/81-22-АГ «Про результати службового розслідування» за незадовільне виконання вимог абзацу другого статті 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, підпунктів 2,4,5,18 пункту 3 Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) затвердженої наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 22.07.2021 року № 108, на начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 »,(тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_3 капітана ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення - «пониження у військовому званні на один ступінь».

Відповідно до висновку службового розслідування, на підставі аналізу зібраних під час проведення службового розслідування доказів, встановлено, що 27.07.2022 року громадянин України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , був пропущений через державний кордон України у пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» НОМЕР_1 прикордонного загону незаконно, без внесення даних на нього до програмно-технічного комплексу автоматизації прикордонного контролю «Гарт-1/П», без перевірки та за відсутності документів, які б надавали йому право виїхати з України (підтвердження звільнення від призову під час мобілізації, виключенню з військового обліку за станом здоров`я, тощо), не зважаючи на обмеження щодо виїзду з України військовозобов`язаних чоловіків - громадян України віком від 18-60 років, що ґрунтується на приписах частини 1 статті 17, статті 65 Конституції України, статтях 20, 22 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», Указах Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-XI, та від 24.02.2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», Правилах перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57, якими визначено умови, за яких чоловіки - громадяни України віком 18-60 років, зокрема і військовозобов`язані, мають право на перетинання державного кордону України. Крім того, матеріали зібрані в ході проведення службового розслідування, зокрема поясненнями складу зміни прикордонних нарядів, відео файли з камер системи відеоспостережень пункту пропуску «Солотвино», ( цілеспрямовані дії старшого прикордонних нарядів у пункті пропуску лейтенанта ОСОБА_1 по затриманню, за командою начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » капітана ОСОБА_2 , конкретної особи ( ОСОБА_4 ) серед натовпу людей: не використання нагрудного відео реєстратора складом зміни прикордонних нарядів, зокрема впродовж усього періоду нестандартної ситуації у пункті пропуску «Солотвино»), свідчать про те, що пропуск громадянина України ОСОБА_4 , здійснювався за попередньою змовою.

Зазначені обставини (факти) є доказом недотримання начальником 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип Б) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип Б) лейтенантом ОСОБА_5 під час виконання обов`язків у прикордонному наряді "Старших прикордонних нарядів у пункті пропуску ченрез державний кордон" вимог:

ч. 3 ст. 6 Закону України "Про прикордонний контроль" в частині пропуску особи (громадянина України ОСОБА_6 ) через державний кордон без документів, які б підтверджували право в`їзду з України під час дії воєнного стану;

ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прикордонний контроль" (в частині виконання обов`язку щодо винесення рішення про відмову у перетині державного кордону);

п. 5 (в частині виконання обов`язку з організації запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидію яким законодавством віднесено до компетенції ДПС України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами), 6 (в частині виконання обов`язку зі здійснення прикордонного контролю і пропуску в установленому порядку осіб в разі наявності належно оформлених документів), 8 (в частині виконання обов`язку із запобігання та недопущення перетинання державного кордону України особами, яким згідно із законодавством тимчасово обмежено у праві виїзду з України), 9 (в частині виконання обов`язку з виявлення причин та умов, що призводять до порушень законодавства про державний кордон України, вжиття в межах своєї компетенції заходів щодо їх усунення), 13 (в частині виконання обов`язку щодо контролю за додержанням режиму у пунктах пропуску через державний кордон України), 19 (в частині виконання обов`язку з протидії і запобігання кримінальним та іншим правопорушенням особового складу ДПС України), ст. 19, ч. 3 ст. 23 Закону України "Про Державну прикордонну службу України";

абз. 2 ст. 11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ;

абз. 13 (в частині виконання обов`язку з виявлення та припинення кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції ДПС України), 14 (в частині виконання обов`язку здійснювати контроль за дотриманням режиму в пункті пропуску через державний кордон), 20 (в частині виконання обов`язку здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб у пунктах пропуску через державний кордон відповідно до вимог Закону України "Про прикордонний контроль", нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру МВС України, ДПС України) п. 7, абз. 4 (в частині не виконання заборони надавати переваги в перетинанні державного кордону особам) п. 11 глави 2, абз. 14 (в частині виконання обов`язку організувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон і керувати нею, контролювати виконання завдань), абз. 19 (в частині виконання обов`язку виявляти злочинні дії, кримінальні та адміністративні правопорушення в пункті пропуску через державний кордон, здійснювати відповідні адміністративно-процесуальні дії) п. 17 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України, затвердженої наказом МВС України 19.10.2015 року №1261;

п. 4 розділу ІІ Інструкції про порядок використання автоматичної фото- і відеотехніки під час виконання службових обов`язків посадовими і службовими особами ДПС України, затвердженої наказом МВС №244 не отримання перед заступанням на службу з безпосереднього виконання завдань із охорони державного кордону України, здійснення прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України осіб автоматично фото- і відеотехніки;

п. 2.5.7 розділу ІІ Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України 05.06.2012 року №407 не введення під час проведення стандартної перевірки документів прикордонний наряд "Перевірка документів" інформації про особу до бази даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України" (відповідно до Положення про базу даних "Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України", затвердженого наказом Адміністрації ДПС України від 25 червня 2007 року №472, зареєстроване в Міністерстві юстиції України 05 липня 2007 року;

абз. 2, 4 п. 6 розділу ІV Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон України у пункті пропуску для автомобільного сполучення "Солотвино", яка затверджена наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 03.08.2021 року №121 (не забезпечення дотримання пішоходами напрямку руху, а саме: після отримання контрольного талону, особа - пішохід слідує крайньою правою смугою (тротуаром) до місця здійснення прикордонно-митного контролю на смугах руху "зелений коридор").

Вважаючи застосоване дисциплінарне стягнення необґрунтованим, а спірний наказ протиправним, позивач звернувся до суду із даним позовом про його скасування.

Надаючи правову оцінку спірним відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ, Законом України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року № 389-VIII, Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 року № 661-IV, Законом України «Про оборону України» від 06.12.1991 року № 1932-XII, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 548-XIV.

Згідно з ч.1 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частин 2 - 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Так, порядок проходження служби у Державній прикордонній службі України регулюється «Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», що затверджено Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009 (далі - Положення).

Відповідно до п. 83 Положення, військовослужбовці сержантського, старшинського та офіцерського складу (крім тих, яким присвоєно первинні військові звання) можуть бути понижені у військовому званні на один ступінь у дисциплінарному порядку. У такому випадку військовослужбовцям присвоюються військові звання, нижчі на один ступінь за військові звання, які вони мали.

В особливий період військовослужбовці проходять військову службу в порядку, передбаченому цим Положенням та іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби в особливий період (п. 305 Положення).

Суд констатує, що дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) поширюється і на військовослужбовців Держприкордонслужби.

Дисциплінарний статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до ст.1 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

В ст. 3 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Абзацом 2 та 6 ст. 4 Дисциплінарного Статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; погодитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

За ч. 1 ст.12 Дисциплінарного статуту Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, керівники державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, Голова Служби зовнішньої розвідки України, Голова Служби безпеки України, Голова Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, командувач Національної гвардії України, Голова Державної прикордонної служби України, Голова Адміністрації Державної спеціальної служби транспорту, начальник Управління державної охорони України, керівники інших утворених відповідно до, законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними, функціями користуються дисциплінарною владою в повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного, з них особисто.

Статтею 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

В ст. 48 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення (ст. 82 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

На виконання ст. 85 Статуту, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Підстави та процедуру проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Адміністрації Державної прикордонної служби України, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ, органів забезпечення, підрозділів спеціального призначення Державної прикордонної служби України (далі - органи Держприкордонслужби), а також військовозобов`язаних під час проходження ними навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження ними підготовки та зборів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (підготовки, зборів), оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішень, а також повноваження посадових осіб під час проведення службового розслідування визначаються Порядком проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України 08.11.2021 року № 815 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 14.01.2022 р. за № 39/37375 (далі Порядок).

Так, службове розслідування призначається письмовим наказом начальника (командира) органу Держприкордонслужби. Інші посадові особи можуть звертатися з клопотанням за підпорядкованістю про призначення службового розслідування (п. 1 розділу І Порядку).

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення. Службове розслідування починається з дня, визначеного в наказі про призначення службового розслідування. Днем закінчення службового розслідування є день затвердження висновку службового розслідування начальником (командиром), який призначив службове розслідування (п. 1, п.4 розділу ІV Порядку).

Особи, які проводять службове розслідування, забезпечують повноту, всебічність та об`єктивність проведення службового розслідування та не повинні допускати розголошення інформації, яка стосується службового розслідування. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування, склад комісії; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; відмовлятися давати пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; висловлювати письмові зауваження щодо повноти та об`єктивності проведення службового розслідування; звертатися з письмовим рапортом до начальника (командира) органу Держприкордонслужби, який призначив службове розслідування, щодо ознайомлення з висновком та матеріалами службового розслідування в частині, що її стосується, з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, Законами України «Про захист персональних даних», «Про державну таємницю» та іншими актами законодавства; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, визначені законом (п. 3, п.4 розділу V Порядку).

Зі змісту розділу VІ Порядку, за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування.

У висновку службового розслідування зазначаються: посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) особи (осіб), яка(і) проводила(и) службове розслідування; підстави для проведення службового розслідування; установлені під час службового розслідування обставини, за яких військовослужбовцем (військовослужбовцями) учинено правопорушення, які стали підставою для призначення службового розслідування; час, місце, спосіб, мотив та мета вчинення правопорушення, його наслідки (їх тяжкість); посада, військове звання, прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), персональні дані (дата та місце народження, освіта, період військової служби, період перебування на займаній посаді, наявність або відсутність у неї незнятих дисциплінарних стягнень), характеристика особи, яка вчинила правопорушення, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли його вчиненню; наявність причинного зв`язку між неправомірними діяннями військовослужбовця та їх наслідками; умови, що передували вчиненню правопорушення або спонукали до його вчинення; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; завдана шкода та її розмір; наявність вини військовослужбовця (військовослужбовців), обставин, що її пом`якшують чи обтяжують, а також ставлення військовослужбовця (військовослужбовців) до вчиненого; відомості про залучення фахівців та дані про них (прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), посада), надані ними висновки; відомості, що підтверджують чи спростовують інформацію, яка стала підставою для призначення службового розслідування; пропозиції щодо застосування до військовослужбовця (військовослужбовців) дисциплінарного стягнення, притягнення до матеріальної відповідальності, ступінь тяжкості отриманих тілесних ушкоджень (за наявності), обставини загибелі (смерті) військовослужбовця, а також відомості про списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів та про надсилання матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

До висновку службового розслідування додаються пояснення, акти, довідки, характеристики, копії службових карток та інші матеріали, що стосуються службового розслідування.

У разі наявності у висновку службового розслідування відомостей, які в установленому законодавством порядку віднесені до державної таємниці або до інформації, що належить до службової, такому висновку надається відповідний гриф секретності або гриф «Для службового користування».

Висновок службового розслідування підписується особами, які проводили службове розслідування, та візується посадовою особою юридичної служби. У разі встановлення порушення порядку проведення службового розслідування та/або вимог законодавства посадова особа юридичної служби надає свої письмові заперечення, які долучаються до матеріалів службового розслідування, про що робиться запис у висновку службового розслідування.

Після підписання та візування посадовою особою юридичної служби висновок службового розслідування з матеріалами, що стосуються службового розслідування, подаються на розгляд та затвердження начальникові (командиру) органу Держприкордонслужби, який призначив таке розслідування.

За результатами розгляду висновку та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) органу Держприкордонслужби затверджує висновок службового розслідування та приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення (п. 1 розділу VІІ Порядку).

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто начальником (командиром) органу Держприкордонслужби, який призначив службове розслідування, щодо кожної особи правопорушника у висновку за результатами службового розслідування, а в разі накладення дисциплінарного стягнення старшим начальником (командиром) - у наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За результатами службового розслідування приймаються рішення, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування (п. 2 розділу VІІ Порядку).

В межах спірних правовідносин судом встановлено, що на виконання наказу Адміністрації Держприкордонслужби від 31.07.2022 року № 393/0/81-22-АГ проведено службове розслідування з метою встановлення причин та обставин, що сприяли можливому вчиненню правопорушення, яке відбулося 27.07.2022 року у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» НОМЕР_1 прикордонного загону, щодо незаконного переправлення через державний кордон України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років.

За результатами службового розслідування, висновок якого затверджено 12.08.2022 року, встановлено, що 27.07.2022 року громадянину України Скляру Давиду старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску лейтенантом ОСОБА_7 був наданий дозвіл на перетинання державного кордону України в пункті пропуску для автомобільного сполучення «Солотвино» на ділянці відповідальності НОМЕР_1 прикордонного загону незаконно: без внесення даних на нього до ПТК АПК «Гарт-1/П»; з порушенням технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів і вантажів; без перевірки та за відсутності документів, які б надавали йому право виїхати з України, адже станом на 27.07.2022 року в Україні були встановлені обмеження щодо виїзду з України військовозобов`язаним чоловікам громадянам України віком 18-60 років, які ґрунтуються на приписах ч. 1 ст. 17, ст. 65 Конституції України, ст. ст. 20, 22 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указах Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 року № 2102-ІХ та від 24.02.2022 року № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», Правилах перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року № 57, якими визначено умови, за яких чоловіки громадяни України віком 18-60 років, зокрема і військовозобов`язані, мають право на перетинання державного кордону України.

Також, як вбачається з матеріалів службового розслідування, за наявності достатніх доказів у ході проведення такого, встановлено: цілеспрямовані дії старшого прикордонних нарядів у пункту пропуску лейтенанта ОСОБА_8 по затриманню, за командою начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » капітана ОСОБА_2 конкретної особи серед натовпу людей; не використання нагрудного відеореєстратора старшим прикордонних нарядів у пункті пропуску лейтенантом ОСОБА_7 впродовж усього періоду нестандартної ситуації у пункті пропуску «Солотвино». Зібрані матеріали та обставини правопорушення свідчать про те, що пропуск громадянина України ОСОБА_9 здійснювався за попередньою змовою.

Під час службового розслідування також було встановлено ряд інших порушень, допущених складом зміни прикордонних нарядів.

Причинами та умовами правопорушення стали, крім зазначеного вище, неналежне виконання обов`язків з боку посадових осіб відділення інспекторів прикордонної служби, відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) та НОМЕР_1 прикордонного загону.

Так, наказом голови Держприкордонслужби від 23.08.2022 року, зокрема, за невиконання вимог ч. 3 ст. 6 та ч. 1 ст. 14 Закону України "Про прикордонний контроль", п. 5, 6, 9, 13, 19 ст. 19 п. 3 ч. 5 ст. 23 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", абз. 2 ст. 11 Статуту Внутрішньої служби ЗСУ, абз. 13. 14, 20 п. 7 абз. 4 п. 11 глави 2, абз. 14, 19 п. 17 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів ДПС України, затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 року № 1261, п. 4 розділу ІІ Інструкції про порядок використання автоматичної фото- і відеотехніки під час виконання службових обов`язків посадовими і службовими особами ДПС України, затвердженої наказом МВС України від 04.04.2019 року №244, п. 2.5.7 розділу ІІ Інструкції з організації і здійснення перевірки документів громадянам України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон, затвердженої наказом Адміністрації ДПС України 05.06.2012 року №407, абз. 2, 4 п. 6 розділу ІV Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон України у пункті пропуску для автомобільного сполучення "Солотвино", затвердженої наказом ІНФОРМАЦІЯ_5 від 03.08.2021 року №121 на начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (тип Б) відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " (тип Б) лейтинанта ОСОБА_8 накладено дисциплінарне стягнення «пониження у військовому званні на один ступінь».

При цьому суд критично оцінює та не бере до уваги твердження позивача стосовно протиправності спірного наказу з тих підстав, що такий не відповідає критеріям обґрунтованості, адже містить лише посилання на загальні норми Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Посадової інструкції начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з огляду на те, що жодним чинним нормативно-правовим актом не встановлено обов`язку щодо тлумачення або ж цитування певної норми, на яку здійснюється посилання, в даному випадку, в оскарженому наказі.

Що стосується доводів позивача про відмову відповідача надати копію наказу та відповідного висновку службового розслідування і копії документів, що були зібрані у ході його проведення, суд зазначає, що у відповідь на адвокатський запит представника позивача від 07.09.2022 року, останньому надано відповідь, що в рамках кримінального провадження від 03.08.2022 року № 0000159 за фактом вчинення військовослужбовцями ВІПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186 КК України, ч. 2 ст. 332 КК України, 20.08.2022 року копії матеріалів службового розслідування, яке було проведено на виконання наказу Адміністрації Державної прикордонної служби від 31.07.2022 року № 393/0/81-22-АГ, відповідно до запиту від 05.08.2022 року № 3320ВИХ-22 направлені до Закарпатської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вих. № 23-25210/0/6-22-Вих від 20.08.2022 року).

Водночас повідомлено, що у разі отримання дозволу від слідчого, адвокату будуть надані копії матеріалів службового розслідування та наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.08.2022 року № 428/0/81-22-АГ «Про результати службового розслідування» або ж можливість ознайомитись з матеріалами службового розслідування в матеріалах кримінального провадження.

Також проінформовано, що наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.08.2022 року № 428/0/81-22-АГ «Про результати службового розслідування» 24.08.2022 року доведений до органів охорони державного кордону в частині, що стосується (супровідний лист № 23-25658/0/6-22-Вих), а 31.08.2022 року розпорядженням начальника НОМЕР_1 прикордонного загону № 23/20611-22 Вн цей наказ доведено до підрозділів охорони державного кордону.

Наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.08.2022 року № 428/0/81-22-АГ «Про результати службового розслідування» до ОСОБА_10 не доводився, оскільки останній, відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 01.08.2022 року № 209 ВВ, з 01.08.2022 року і станом на 18.09.2022 року перебуває на лікарняному і в підрозділі охорони державного кордону впродовж цього часу не перебував, аркуш бесіди з військовослужбовцем не оформлявся.

Крім того, суд вважає необґрунтованими та не підтвердженими доводи позивача стосовно не врахування у ході проведення службового розслідування його письмових пояснення з огляду на те, що такі містяться в додатку до висновку службового розслідування від 12.08.2022 року № 441/7-22-Вн, тому в ході службового розслідування в своїй сукупності враховані, в тому числі, і пояснення позивача, а також всі документи, відео-докази, тощо.

Більше того, недоречними є посилання позивача на необ`єктивність службового розслідування з огляду на короткі строки його проведення (12 днів), адже законодавчі норми не ставлять в залежність об`єктивності проведення службового розслідування від строку його проведення. При цьому, прямою нормою визначено максимальний строк його проведення (1 місяць), жодних застережень щодо мінімального строку не має.

Враховуючи викладене, суд констатує про необґрунтованість доводів позивача, покладених в основу позовних вимог, що свідчить про відсутність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

В частинах 1 та 3 ст. 6 КАС України вказано, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

За унормуванням ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно ч. 1 ст. 69 КАС України, доказами у справі є будь які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, враховуючи принципи адміністративного судочинства та з огляду на положення ч. 2 ст. 77 КАС України, обов`язок доказування покладається в даному випадку на відповідачів.

Відповідачем доведено правомірність оскарженого рішення, вимоги позовної заяви про його скасування не відповідають вимогам законодавства та обставинам справи, що підтверджуються дослідженими належними та допустимими доказами, в зв`язку з чим в задоволенні позову слід відмовити.

На підставі наведеного та керуючись статтями 9, 14, 90, 139, 242-246, 255 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В :

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування наказу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 26 січня 2023 року.

СуддяС.А. Гебеш