Справа № 640/1031/21
Суддя: Горяйнов Андрій Миколайович
Дата ухвалення: 2023-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1031/21 Суддя першої інстанції: Аверкова В.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Горяйнова А.М.,

суддів - Файдюка В.В. та Шелест С.Б.,

за участю секретаря - Ворони Д.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби (далі - Офіс великих платників податків ДФС), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 11 грудня 2020 року № 33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 »;

- поновити на посаді заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС або на рівнозначній посаді з 14 грудня 2020 року;

- стягнути з Офісу великих платників податків ДФС грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14 грудня 2020 року по дату ухвалення рішення;

- зобов`язати Офіс великих платників податків ДФС привести трудову книжку у відповідність до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 березня 1993 року, а саме: внести відомості про нагороди і заохочення, а також відомості про перейменування організації, в якій працівник проходив службу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року замінено відповідача у справі Офіс великих платників податків ДФС в порядку ст. 52 КАС України на Офіс великих платників податків ДПС.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року вказаний адміністративний позов було задоволено частково:

- визнано протиправними та скасовано наказ Офісу великих платників податків ДФС від 11 грудня 2020 року № 33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 »;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби з 15 грудня 2020 року;

- стягнуто з Офісу великих платників податків ДПС на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 242 409 грн 73 коп;

- зобов`язано Офіс великих платників податків ДПС привести записи у трудовій книжці ОСОБА_1 у відповідність з наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110 «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників», а саме: внести відомості про нагороди і заохочення, а також відомості про перейменування організації, в якій працівник проходив службу.

Не погоджуючись із зазначеними ухвалою та рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такі судові рішення, посилаючись на те, що вони ухвалені у відношенні неналежного відповідача. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права. Зокрема, скаржник вказує на те, що Офіс великих платників податків ДФС не було припинено як юридичну особу. Також відповідач наголошує на тому, що Офіс великих платників податків ДПС не є правонаступником всіх прав та обов`язків Офісу великих платників податків ДФС. Частина повноважень Офісу великих платників податків ДФС, а саме - щодо реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства та законодавства з питань сплати єдиного внеску перейшла до іншого органу - Бюро економічної безпеки.

Розглядаючи апеляційні скарги Офісу великих платників податків ДПС на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року та на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року спільно, колегія суддів прийшла до висновку про необхідність ухвалення постанови за наслідками перевірки наявності підстав для заміни відповідача в порядку процесуального правонаступництва та продовження апеляційного перегляду рішення суду по суті заявлених вимог вже після закінчення апеляційного перегляду відповідної ухвали суду, про що постановила ухвалу від 10 листопада 2022 року, яку занесено до протоколу судового засідання.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року задоволено, зазначену ухвалу скасовано та у задоволенні заяви Офісу великих платників податків ДФС про заміну відповідача в порядку процесуального правонаступництва - відмовлено.

У зв`язку з цим також вирішено направити Офісу великих платників податків ДФС копію рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року та апеляційної скарги Офісу великих платників податків ДПС на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року і встановити для Офісу великих платників податків ДФС строк до 20 листопада 2022 року для подачі відзиву на апеляційну скаргу.

Таким чином на час ухвалення цієї постанови позивачем у справі є ОСОБА_1 , відповідачем - Офіс великих платників податків ДФС, скаржником - Офіс великих платників податків ДПС.

Відзив на апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС від позивача та відповідача не надходив, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Під час судового засідання представник скаржника підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити з підстав, викладених в ній.

Позивач та його представник в судовому засіданні в цілому заперечували проти апеляційної скарги, однак погодилися, що Офіс великих платників податків ДПС не є належним відповідачем у справі.

Відповідач був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, проте явку свого представника у судове засідання не забезпечив. Натомість направив до суду письмові пояснення, в яких зазначив, що суд першої інстанції належним чином встановив всі факти та обставини щодо поновлення позивача на роботі та вказав, що в рамках виконання судового рішення ОСОБА_1 буде поновлено на посаді з 15 грудня 2020 року і звільнено з роботи 09 листопада 2021 року у зв`язку з прийняттям на службу до поліції наказом від 12 листопада 2021 року № 298 о/с.

За таких обставин колегія суддів, керуючись ч. 3 ст. 268 КАС України, вирішила розглядати справу за відсутності представника відповідача.

Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника скаржника, позивача і його представника, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року - скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , виходячи з такого.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами справи не заперечується, що наказом Офісу великих платників податків ДФС від 24 вересня 2019 року № 904-о «Про призначення ОСОБА_1 » позивача призначено на посаду заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС.

Однак 10 серпня 2020 року позивачу вручено попередження про наступне вивільнення, оскільки посада, яку він займає, підлягає скороченню у зв`язку з реорганізацією, зміною організаційної структури та штатної чисельності.

Актом від 08 жовтня 2020 року про відмову від запропонованих Атестаційною комісією по роботі з працівниками податкової міліції посад управління протидії економічним правопорушенням засвідчено відмову позивача від запропонованих посад в управлінні протидії економічним правопорушенням.

Наказом Офісу великих платників податків ДФС від 11 грудня 2020 року № 33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 » відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30 жовтня 1998 року № 1716 «Про проходження служби органами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги», постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року № 114 «Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ» позивача звільнено з посади заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС та податкової міліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) за п. 64 пп. «г» (через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі) 14 грудня 2020 року.

Не погоджуючись із наказом від 11 грудня 2020 року № 33-1-о, ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом про визнання його протиправним та скасування, а також поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також внесення запису до трудової книжки.

Позовні вимоги ОСОБА_1 були заявлені до відповідача Офісу великих платників податків ДФС (код за ). Разом з тим Офіс великих платників податків ДФС 28 грудня 2021 року звернувся до суду із заявою про заміну відповідача на його правонаступника - Офіс великих платників податків ДПС (код за ). Ухвалою суду від 04 січня 2022 року вказану заяву було задоволено та замінено відповідача в порядку процесуального правонаступництва згідно зі ст. 52 КАС України.

Приймаючи рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що заявлені ним вимоги є законними і обґрунтованими, а належним відповідачем за такими вимогами є Офіс великих платників податків ДПС.

Разом з тим, як вже зазначалося, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 листопада 2022 року ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року було скасовано та у задоволенні заяви Офісу великих платників податків ДФС про заміну відповідача в порядку процесуального правонаступництва - відмовлено. Зазначеним судовим рішенням визначено, що належним відповідачем у справі є Офіс великих платників податків ДФС, наказ якого є предметом оскарження в цій справі.

Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду від 04 січня 2022 року належить скасувати з підстави, передбаченої п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України як таке, що вирішує питання про законність наказу Офісу великих платників податків ДФС від 11 грудня 2020 року № 33-1-о, який на час ухвалення оскаржуваного рішення вже не був залучений до участі у справі.

Перевіряючи наявність чи відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , колегія суддів враховує, що він проходив службу в підрозділах податкової міліції, які входили до складу органів Державної фіскальної служби України.

Відповідно до п. 353.1 ст. 353 Податкового кодексу України особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначає Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затверджене постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення).

Згідно з пп. «г» п. 64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Попередженням про наступне вивільнення від 10 серпня 2020 року позивача було повідомлено про те, що посада, яку він займає, підлягає скороченню у зв`язку з реорганізацією, зміною організаційної структури та штатної чисельності, посилаючись на постанови Кабінету Міністрів України від 25 вересня 2019 року № 846 «Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України», якою внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 «Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби України», наказів Державної фіскальної служби України від 28 грудня 2019 року № 804 «Про введення в дію структур територіальних органів ДФС та затвердження їх чисельності», наказів Офісу великих платників податків ДФС від 27 лютого 2020 року № 3 «Про введення в дію організаційної структури Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби» та від 28 лютого 2020 року № 7 «Про введення в дію штатного розпису».

Як вже зазначалося, наказом Офісу великих платників податків ДФС від 11 грудня 2020 року № 33-1-о позивача звільнено з посади заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС та податкової міліції у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік) саме за пп. «г» п. 64 Положення (через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі).

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка міститься у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 820/4077/17 в разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами в їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов її проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації.

Перевіряючи наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 з урахуванням зазначеної правової позиції Верховного Суду, колегія суддів враховує, що постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2018 року № 1200 було вирішено утворити Державну податкову службу України та Державну митну службу України, реорганізувавши Державну фіскальну службу шляхом поділу. Визначено, що Державна податкова служба та Державна митна служба є правонаступниками майна, прав та обов`язків реорганізованої Державної фіскальної служби у відповідних сферах діяльності.

Постановою Кабінету Міністрів України № 846 від 25 вересня 2019 року п. 2 зазначеної постанови було доповнено новим абзацом, який передбачено, що підрозділи податкової міліції у складі Державної фіскальної служби продовжують здійснювати повноваження та виконувати функції з реалізації державної політики у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску, здійснюючи оперативно-розшукову, кримінальну процесуальну та охоронну функції до завершення здійснення заходів з утворення центрального органу виконавчої влади, на який покладається обов`язок забезпечення запобігання, виявлення, припинення, розслідування та розкриття кримінальних правопорушень, об`єктом яких є фінансові інтереси держави та/або місцевого самоврядування, що віднесені до його підслідності відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

Наказом Офісу великих платників податків ДФС від 27 лютого 2020 року №3 введено в дію з 01 січня 2020 року організаційну структуру Офісу великих платників податків ДФС, відповідно до якої штатна чисельність становить 262 одиниці, а наказом від 28 лютого 2020 року № 7 введено в дію з 01 січня 2020 року штатний розпис на 2020 рік, відповідно до якого штатна чисельність Офісу великих платників податків ДФС становить 262 одиниці. Зокрема, відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів, в якому працював позивач, складає 11 одиниць, серед яких наявна посада заступника начальника відділу.

Надалі наказом Офісу великих платників податків ДФС від 02 вересня 2020 року № 40 введено в дію з 01 вересня 2020 року організаційну структуру, відповідно до якого штатна чисельність Офісу великих платників податків ДФС становить 161 одиницю, а наказом від 04 вересня 2020 року № 42 введено в дію з 01 вересня 2020 року штатний розпис на 2020 рік, відповідно до якого штатна чисельність становить 161 одиниці. Зокрема, відділ протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи складає 11 одиниць, серед яких наявна посада заступника начальника відділу.

Зазначені обставини вказують на те, що фактично згідно вказаного штатного розпису, який введено в дію з 01 вересня 2020 року, змінено тільки назву підрозділу з «відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів» на «відділ протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи», при цьому кількість особового складу (11 працівників) залишилась незмінною.

Крім того Положенням про відділ протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС, що затверджене першим заступником начальника Офісу великих платників податків ДФС полковником податкової міліції О. Собчук 02 жовтня 2018 року та Положенням про відділ протидії злочинам у сфері обігу товарів акцизної групи управління протидії економічним правопорушенням Офісу великих платників податків ДФС, що затверджене в.о. начальника ОВПП ДФС С. Лебеденко 19 листопада 2020 року, підтверджується, що зміст завдань та функцій вказаних відділів, а також прав та обов`язків керівництва відповідних структурних підрозділів є аналогічними, що також підтверджує факт зміни виключно назви структурного підрозділу.

Таким чином судом не встановлено та відповідачем не доведено, що в межах спірних відносин мало місце фактичне скорочення штатів, як необхідної підстави для дострокового звільнення ОСОБА_1 зі служби на підставі пп. «г» п. 64 Положення.

Зазначена обставина сама по собі є достатньою для скасування наказ від 11 грудня 2020 року №33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 » і поновлення позивача на посаді.

Разом з тим, враховуючи зміст доводів позовної заяви, при вирішенні справи колегія суддів також враховує, що питання звільнення при проведенні організаційно-штатних заходів Положенням, Податковим кодексом України, постановою Кабінету Міністрів України «Про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції та обчислення їм вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги» від 30 жовтня 1998 року № 1716, Інструкцією про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України, затвердженою наказом Державної податкової адміністрації України від 26 серпня 2009 року № 459 «Про затвердження Інструкції про проходження служби особами начальницького складу податкової міліції у розпорядженні органів державної податкової служби України» - не врегульовано, а тому в цій частині слід застосовувати норми трудового законодавства.

Така ж правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08 листопада 2018 року у справі № 820/4173/17.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Звільнення з підстав, зазначених у п. 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Порядок вивільнення працівників у випадках змін в організації виробництва і праці врегульовані ст. 492 КЗпП України.

Вказана норма права передбачає, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду і вирішення справи колегія суддів виходить з того, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

На засіданні Атестаційної комісії по роботі з працівниками податкової міліції Офісу великих платників податків ДФС 08 жовтня 2020 року позивачу було запропоновано дві вакантні посади в Офісі великих платників податків ДФС: старший оперуповноважений з особливо важливих справ відділу протидії злочинам у сфері товарів акцизної групи управління протидії економічним правопорушенням та оперуповноважений з особливо важливих справ відділу оперативного супроводження адміністрування ПДВ управління протидії економічним правопорушенням.

Зазначені вакантні посади відповідач запропонував не одночасно з попередженням про звільнення 10 серпня 2020 року, а тільки через 2 місяці. Крім того запропоновані посади не відповідають тій, яку займав позивач на момент виникнення спірних відносин.

Водночас згідно з довідкою Офісу великих платників податків ДФС від 16 серпня 2021 року 177 станом на 11 серпня 2020 року за штатним розписом були наявні 116 вакантних посад, станом на 23 жовтня 2020 року - 119 вакантних посад.

Доказів відсутності вакантної посади заступника керівника відділу, яка б відповідача посаді, яку обіймав позивач, відповідач не надав.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що відповідач не довів дотримання порядку звільнення, а саме - неможливості переведення позивача на посаду заступника начальника відділу, яку він займав до звільнення, іншу рівнозначну посаду.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що наказ Офісу великих платників податків ДФС від 11 грудня 2020 року № 33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 » є протиправним і підлягає скасуванню.

ОСОБА_1 просив поновити його на посаді заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС або на рівнозначній посаді з 14 грудня 2020 року.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Зазначена норма права вказує на те, що суд, встановивши факт звільнення без законної на те підстави, зобов`язаний поновити працівника на раніше займаній посаді.

Відповідно до ст. 2401 КЗпП України у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника), виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу. Одночасно орган, який розглядає трудовий спір, визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу. На такого працівника поширюються пільги і компенсації, передбачені статтею 493 цього Кодексу для вивільнюваних працівників, а його зайнятість забезпечується відповідно до Закону України «Про зайнятість населення».

Кодекс законів про працю України не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235 та у ст. 2401 КЗпП України. Відтак суд, встановивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що вкладена в постановах від 11 лютого 2021 року у справі № 640/21065/18, від 27 квітня 2021 року у справі № 826/8332/17, від 31 травня 2021 року у справі № 0840/3202/18.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Офіс великих платників податків ДФС перебуває у стані припинення, однак державну реєстрацію його припинення як юридичної особи не проведено.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає необхідним застосувати ч. 1 ст. 235 КЗпП України та поновити позивача на раніше займаній посаді заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків ДФС.

За змістом п. 2.27. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, днем звільнення вважається останній день роботи.

Згідно з наказом ДФС від 11 грудня 2020 року № 33-1-о останнім днем роботи (датою звільнення) позивача є 14 грудня 2020 року. Відповідно, ОСОБА_1 належить поновити на роботі з 15 грудня 2020 року.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 821/255/17, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.

Згідно з п.п. 2, 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок), середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Визначаючи розмір середньоденної заробітної плати позивача, колегія суддів враховує, що останніми двома календарними місяцями роботи, що передували звільненню, були жовтень та листопад 2020 року. Заробітна плата за фактично відпрацьовані протягом цих місяців робочі дні становила: 38711 грн 85 коп. Загальна кількість робочих днів у жовтні та листопаді 2020 року становила 42.

Отже, розмір середньоденної заробітної плати позивача становить 921 грн 71 коп (38711 грн 85 коп / 42).

Кількість робочих днів у період вимушеного прогулу з 15 грудня 2020 року до 04 січня 2022 року становила 261 день, а саме: у грудні 2020 року - 10, у січні 2021 року - 19, у лютому 2021 року - 20, у березні 2021 року - 22, у квітні 2021 року - 22, у травні 2021 року - 18, у червні 2021 року - 20, у липні 2021 року - 22, у серпні 2021 року - 21, у вересні 2021 року - 22, у жовтні 2021 року - 20, у листопаді 2021 року - 22, у грудні 2021 року - 22, у січні 2022 року - 1.

Відповідно, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Офісу великих платників податків ДФС на корить ОСОБА_1 становить 240566 грн 31 коп (921 грн 71 коп х 261 робочий день).

Колегія суддів враховую, що згідно з письмовими поясненнями відповідача, наказом від 12 листопада 2021 року № 298 о/с позивача було прийнято на службу до поліції. Разом з тим зазначена обставина не впливає на розмір середнього заробітку, що підлягає стягненню на корить ОСОБА_1 .

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Разом з тим після ухвалення Пленумом Верховного Суду України зазначеної постанови, до Кодексу законів про працю України неодноразово вносилися і доповнення.

Викладений у п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» висновок щодо необхідності врахування при визначенні суми виплат за час вимушеного прогулу доходів з інших джерел ґрунтувався на положеннях ч. 3 ст. 117 КЗпП України.

Зазначена норма права передбачала, що в разі, якщо звільнений працівник до одержання остаточного розрахунку стане на іншу роботу, розмір зазначеної в частині першій цієї статті компенсації зменшується на суму заробітної плати, одержаної за новим місцем роботи.

Однак частина 3 була виключена зі ст. 117 КЗпП України з набранням 05 січня 2006 року чинності Законом України «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

За таких обставин дохід позивача, отриманий у зв`язку з проходженням служби в поліції, не підлягає виключенню із розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Такий висновок колегії суддів відповідає позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16. У вказаному судовому рішенні зазначено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Щодо позовних вимог про зобов`язання відповідача привести у відповідність до Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 березня 1993 року, а саме: внести відомості про нагороди і заохочення, а також відомості про перейменування організації, в якій працівник проходив службу, колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.

Копія трудової книжки, до приєднана до матеріалів справи, містить, зокрема, такі записи:

- запис № 9 від 25 лютого 2010 року про прийняття на службу до податкової міліції в Управління податкової міліції ДПА у м. Києві згідно з наказом від 25 лютого 2010 року № 71-о;

- запис № 10 від 14 грудня 2020 року про звільнення з посади та податкової міліції згідно з наказом Офісу великих платників податків ДФС від 11 грудня 2020 року № 331-о.

Водночас згідно з послужним списком та довідкою (форма 1) без дати ОСОБА_1 в період з 25 лютого 2010 року до 14 грудня 2020 року працював на різних посадах в ДПА у м. Києві, ДПІ у Оболонському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, ДПІ у Дарницькому районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, Головному управлінні ДФС у Київській області, Головному управлінні ДФС у Луганській області, Офісі великих платників податків ДФС.

Також матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 нагороджено відзнакою Командувача об`єднаних сил «Козацький хрест» ІІІ ступеня відповідно до витягу з наказу Командувача об`єднаних сил Міністерства оборони України від 08 квітня 2019 року № 246, грамотою Антитерористичного центру при Службі безпеки України відповідно до наказу Антитерористичного центру при Службі безпеки України від 15 липня 2016 року № 363, відзнакою Президента України «За участь в антитерористичній операції» відповідно до Указу Президента України від 17 лютого 2016 року № 53/2016, подякою відповідно до наказу Державної фіскальної служби України від 10 жовтня 2018 року № 1891-о, медаллю за оборону рідної держави відповідно до наказу ВОГ «Країна» від 02 червня 2019 року № 64, оголошено подяку відповідно до наказу Головного управління ДФС у Київській області від 26 червня 2019 року № 510-о.

Крім того відповідно до витягу з послужного списку (розділ 12 «Нагороди і заохочення») позивачу було оголошено подяку та виплачено винагороду у розмірі: 50 грн 00 коп відповідно до наказу ДПА України у Кривому Розі від 26 жовтня 2001 року № 246 та 200 грн 00 коп відповідно до наказу ДПА у м. Києві від 07 лютого 2011 року № 8-ор.

Водночас в трудовій книжці ОСОБА_1 , копія якої приєднана до матеріалів справи, записи щодо проходження служби та нагороди і заохочення, відсутні.

Відповідно до п. 1.1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58 (далі - Інструкція), трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника.

Згідно з п. 2.2 Інструкції заповнення трудової книжки вперше проводиться власником або уповноваженим ним органом не пізніше тижневого строку з дня прийняття працівника на роботу або прийняття студента вищого, учня професійно-технічного навчального закладу, що здобули професію (кваліфікацію) за освітньо-кваліфікаційним рівнем «кваліфікований робітник», «молодший спеціаліст», «бакалавр», «спеціаліст» та

продовжують навчатися на наступному освітньо-кваліфікаційному рівні, на стажування.

До трудової книжки вносяться: відомості про працівника: прізвище, ім`я та по батькові, дата народження; відомості про роботу, переведення на іншу постійну роботу,

звільнення; відомості про нагородження і заохочення: про нагородження державними нагородами України та відзнаками України, заохочення за успіх у роботі та інші заохочення відповідно до чинного законодавства України; відомості про відкриття, на які видані дипломи, про використані винаходи і раціоналізаторські пропозиції та про

виплачені у зв`язку з цим винагороди.

Стягнення до трудової книжки не заносяться.

За правилами п. 2.4 Інструкції усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Зазначені норми права вказують на те, що обов`язок внести записи до трудової книжки ОСОБА_1 покладається на орган державної податкової служби, в якому він проходив службу у відповідні періоди (прийняття на службу, переведення на іншу посаду, звільнення, отримання нагород і заохочень).

Під час розгляду і вирішення справи колегія суддів враховує, що підстави для внесення записів до трудової книжки, про які просить позивач, виникли в період проходження ним служби в інших контролюючих органах ніж в Офісі великих платників податків ДФС, а саме - ДПА у м. Києві, ДПІ у Оболонському районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, ДПІ у Дарницькому районі Головного управління Міндоходів у м. Києві, Головному управлінні ДФС у Київській області, Головному управлінні ДФС у Луганській області, які є самостійними юридичними особами.

Підстав вважати, що мало місце перейменування ДПА у м. Києві на Офіс великих платників податків ДФС, як зазначено в позовній заяві, судом не встановлено і позивачем не доведено. Також матеріали справи не містять доказів, які б вказували на те, що Офіс великих платників податків ДФС є правонаступником прав та обов`язків інших контролюючих органів, де працював позивач, які своєчасно не внесли відповідні записи до трудової книжки.

Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на те, що позовні вимоги ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача привести трудову книжку у відповідність до Інструкції, а саме: внести відомості про нагороди і заохочення, а також відомості про перейменування організації, в якій працівник проходив службу - необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Отже, доводи апеляційної скарги Офісу великих платників податків ДФС спростовують висновки суду першої інстанції, викладені в рішенні від 04 січня 2022 року, є підставою для його скасування як такого, що ухвалене до неналежного відповідача і прийняття нового рішення про часткове задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

З огляду на викладене колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС задовольнити, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року - скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 4, 9, 52, 242, 308, 309, 310, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Офісу великих платників податків ДПС - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 січня 2022 року - скасувати.

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби від 11 грудня 2020 року № 33-1-о «Про звільнення працівника податкової міліції ОСОБА_1 »;

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби з 15 грудня 2020 року.

Стягнути з Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 грудня 2020 року до 04 січня 2022 року в розмірі 240566 (двісті сорок тисяч п`ятсот шістдесят шість) грн 31 коп.

У задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.М. Горяйнов

Судді В.В. Файдюк

С.Б. Шелест

Постанова складена у повному обсязі 24 січня 2023 року.