Справа № 420/20802/21
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
_______________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/20802/21
Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

за участю секретаря - Голобородько Д.В., представника відповідачів - Елісашвілі О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року (м.Одеса, дата складання повного тексту рішення суду - 28.11.2022р.) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

01.11.2021р. ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення від 30.08.2021р. №172-дп-21;

- визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 14.09.2021р. №10дк;

- поновити його в Одеській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді прокурора Одеської області.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовував тим, що його було необґрунтовано та безпідставно звільнено зі служби в прокуратурі, при чому, усі оскаржувані рішення були прийняті з порушенням процедури, не на підставі та не у спосіб, що передбачені чинним законодавством України, а тому, останні є необґрунтованими, протиправними та підлягають скасуванню. Зокрема, позивач наголошує на тому, що у відповідача були відсутні законні підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності та, як наслідок, подальшого звільнення за вчинення дій, що порочать звання прокурора, та порушення ним правил внутрішнього службового розпорядку.

Так, позивач вважає, що на виконання судового рішення про поновлення його на посаді відповідач не запропонував йому жодної з наявних посад в Одеській обласній прокуратурі, що відповідають його кваліфікації і досвіду роботи. Позивач зазначає, що ніколи не відмовлявся від подальшого проходження служби в органах прокуратури. Проте, його чомусь призначили на посаду у відділі кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури, на яку він не давав письмової згоди, та про правила трудового розпорядку у цьому відділі його не повідомляли.

Таким чином, на думку позивача, відповідач фактично не забезпечив його доступу до роботи і можливості виконання своїх обов`язків, що, у подальшому, стало підставою для його звільнення.

Представники відповідачів, у свою чергу, надали до суду першої інстанції письмові відзиви, в яких позовні вимоги категорично не визнали та просили відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року (ухваленим у відкритому судовому засіданні) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач 01.12.2022р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.11.2022р. та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 19.12.2022р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.

Справу призначено до апеляційного розгляду на 18.01.2023р.

28.12.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

03.01.2023р. Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою подано до суду апеляційної інстанції письмові відзиви на апеляційну скаргу позивача, в яких представники відповідачів заперечували щодо її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просили оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

18.01.2023р. в судове засідання суду 2-ї інстанції ОСОБА_1 (апелянт) та його представник не з`явилися, подавши заяву про розгляд даної справи без їх участі.

Представник відповідачів в судовому засіданні суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу категорично не визнала та мотивовано наполягала на залишенні її без задоволення, а рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, а також виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги позивача, колегія суддів дійшла висновку про відсутність належних підстав для її задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

В травні 2012р. позивача - ОСОБА_1 наказом Генеральної прокуратури №818к призначено прокурором Одеської області строком на 5 (п`ять) років та головою колегії прокуратури Одеської області.

02.07.2014р. наказом Генеральної прокуратури №972к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Одеської області в порядку переведення, за його згодою на іншу роботу в органах прокуратури України (за п.5 ст.36 КЗпП України), з 07.07.2014р. та увільнення від обов`язків голови колегії прокуратури Одеської області.

Однак, 05.12.2014р. Одеський окружний адміністративний суд своєю постановою у справі №815/4359/14, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 03.02.2015р., скасував наказ Генеральної прокуратури України від 02.07.2014р. №972к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської області в порядку переведення його за згодою на іншу роботу в органах прокуратури України (п.5 ст.36 КЗпП України) з 07.07.2014р. та увільнення від обов`язків голови колегії прокуратури Одеської області.

Т.б. суд поновив позивача на посаді прокурора Одеської області - з 07.07.2014р.

Але, в подальшому, постановою Вищого адміністративного суду України від 18.05.2016р. у справі №815/4359/14, було скасовано вищевказані рішення судів першої та апеляційної інстанцій, та прийнято нову постанову, якою повністю відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .

Разом з тим, на момент винесення вищевказаної постанови ВАСУ, Генеральна прокуратура України своїм наказом від 29.03.2016р. №46к фактично вже поновила позивача на посаді прокурора прокуратури Одеської області.

Далі, наказом в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016р. за №69к, державного радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора Одеської області та з органів прокуратури у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України.

Не погоджуючись із правомірністю вказаного наказу, позивач звернувся до суду із відповідним позовом.

09.06.2020р. Одеський окружний адміністративний суд своїм рішенням у справі №815/2052/16 визнав протиправним та скасував наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016р. за №69к, зобов`язав Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої у ч.3 ст.1 Закону України «Про очищення влади», та поновив позивача на службі в прокуратурі України з 16.04.2016р.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на службі в прокуратурі України допущено до негайного виконання.

06.08.2020р. постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі №815/2052/16 рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09.06.2020р - скасовано та прийнято нове, яким позов ОСОБА_1 було задоволено. Наказ в.о. Генерального прокурора України від 15.04.2016р. №69к - визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_1 - поновлено на посаді прокурора Одеської області з 15.04.2016р.

Судове рішення в частині поновлення позивача на посаді - допущено до негайного виконання.

04.11.2020р. наказом Офісу Генерального прокурора №428к позивача поновлено на службі.

Однак, в той же день, наказом Офісу Генерального прокурора від 04.11.2020р. №430к повноваження ОСОБА_1 на посаді прокурора Одеської області було визнано припиненими у зв`язку із закінченням строку перебування на адміністративній посаді та наказом від 06.11.2020р. №2472к тимчасово визначено «робоче місце» у відділі кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури.

Вважаючи вказані вище накази протиправними, позивач знову звернувся до суду.

24.02.2021р. Одеський окружний адміністративний суд прийняв рішенням у справі №420/13822/20, яке залишене без змін постановою Верховного Суду від 10.11.2021р., яким повністю відмовив у задоволенні вказаного вище позову.

В подальшому, т.б. 14.09.2021р. Офіс Генерального прокурора своїм наказом №10дк остаточно звільнив ОСОБА_1 з посади в органах прокуратури за вчинення ним дій, що порочать звання прокурора та можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у честі та непідкупності органів прокуратури, порушення правил внутрішнього службового розпорядку, що передбачено п.п.5,7 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру».

При цьому, вказаний наказ від 14.09.2021р. №10дк фактично був прийнятий відповідачем на підставі рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів 30.08.2021р. №172 дп-21.

Не погоджуючись із правомірністю винесення зазначених вище рішень, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, як наслідок, відсутності законних підстав для їх задоволення.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, цілком погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими та заснованими на законі, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У контексті спірних відносин, спеціальним законом, яким визначено правові засади організації та діяльності прокуратури України, систему прокуратури України, статус прокурорів та порядок здійснення прокурорського самоврядування є Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014р. №1697-VII (у відповідній редакції), норми якого для цих правовідносин є спеціальними у порівнянні із загальними положеннями КЗпП.

Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, однією з яких є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади та притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Як передбачено ст.4 Закону №1697-VII, організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з ч.2 ст.15 Закону №1697-VII, прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України або ж адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі.

Пунктами 3, 4 ч.4 ст.19 Закону №1697-VII, закріплено, що прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Так, підстави для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності передбачені статтею 43 цього Закону №1697-VII.

Зокрема, за змістом п.п.5,7 ч.1 ст.43 Закону №1697-VII, підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення є, з-поміж іншого, вчинення ним дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та порушення ним правил внутрішнього службового розпорядку.

Дисциплінарне провадження здійснюється відповідним органом (ст.44 цього Закону).

Так, у розумінні ч.1 ст.45 Закону №1697-VII, «дисциплінарним провадженням» - є процедура розгляду відповідним органом, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку.

Пунктом 3 ч.1 ст.49 Закону №1697-VII закріплено, що на прокурора можуть бути накладене дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади в органах прокуратури.

Генеральний прокурор у встановленому порядку на підставі рішення відповідного органу про притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора приймає рішення про застосування до прокурора Офісу Генерального прокурора, прокурора обласної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування такої особи на посаді прокурора (п.4 ч.1 ст.9 Закону №1697-VII).

У відповідності до ч.1 ст.50 Закону №1697-VII, прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або ж до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення.

Так, надаючи оцінку рішенню суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що за змістом пп.7 п.22 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-ІХ, тимчасово, до 01.09.2021р. (тобто на час виникнення спірних правовідносин) в Офісі Генерального прокурора та у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні Кадрові комісії, як органи для забезпечення розгляду дисциплінарних скарг стосовно вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

А відповідно до пп.8 п.22 розділу ІІ Закону №113-ІХ, Генеральний прокурор визначає: перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур; порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та процедуру здійснення дисциплінарного провадження; порядок прийняття кадровою комісією рішення за результатами дисциплінарного провадження та за наявності підстав, передбачених Законом №1697-VII, про накладення на прокурора Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратури дисциплінарного стягнення або про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора

Так, як встановлено по справі, наказом Генерального прокурора від 17.10.2019р. №233 було затверджено «Порядок роботи кадрових комісій», згідно з п.2 якого, комісії забезпечують розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Надалі, 04.11.2019р. наказом Генерального прокурора №266 було затверджено також «Порядок розгляду кадровою комісією скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, здійснення дисциплінарного провадження та прийняття рішення за результатами дисциплінарного провадження».

Згідно з п.3 розділу І цього Порядку №266, прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав, визначених ч.1 ст.43 Закону.

Процедура ж здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора безпосередньо визначається розділом VI Закону та цим Порядком (п.5 розділу І Порядку №266).

За приписами п.п.6-7 розділу І Порядку №266, дисциплінарне провадження передбачає:

- відкриття дисциплінарного провадження;

- проведення перевірки дисциплінарної скарги;

- розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та прийняття рішення.

Перевірка даних про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності здійснюється членом кадрової комісії, що здійснює дисциплінарне провадження, у порядку, встановленому Законом.

Згідно з п.16 розділу І Порядку №226, після відкриття дисциплінарного провадження член кадрової комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена кадрової комісії за результатами перевірки.

Відповідно до п.1 розділу ІІІ Порядку №266, під час здійснення перевірки дисциплінарної скарги член кадрової комісії має право ознайомлюватися з документами, що стосуються предмета перевірки, отримувати їх копії, опитувати прокурорів та інших осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадян, громадських об`єднань необхідну для проведення перевірки інформацію.

Як передбачено п.2 розділу ІІІ Порядку №266, проведення перевірки дисциплінарної скарги та відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує тридцяти робочих днів із дня прийняття рішення про відкриття дисциплінарного провадження, а у випадку повторного розподілу дисциплінарного провадження - із дня такого розподілу.

У разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений не більш ніж на п`ятнадцять робочих днів головою кадрової комісії або членом кадрової комісії, який виконує його обов`язки, а також кадровою комісією, якщо таку перевірку проводить голова кадрової комісії або член кадрової комісії, який виконує його обов`язки.

Пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №266 регламентовано, що за результатами перевірки член кадрової комісії готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується. Якщо за результатами перевірки член кадрової комісії встановив наявність дисциплінарного проступку, у висновку додатково зазначається характер проступку, його наслідки, відомості про особу прокурора, ступінь його вини, інші обставини, що мають значення для прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення, а також пропозиція члена кадрової комісії щодо конкретного виду дисциплінарного стягнення.

У силу вимог п.п.6,7 розділу ІІІ Порядку №266, розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні кадрової комісії.

На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а в разі необхідності також інші особи.

Повідомлення про дату, час та місце проведення засідання кадрової комісії, на якому відбудеться розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, оприлюднюється не пізніше як за п`ять робочих днів до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та надсилається запрошеним особам електронними засобами зв`язку або поштою рекомендованим листом із повідомленням про вручення. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце проведення засідання кадрової комісії з моменту оприлюднення відповідного оголошення на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

А за вимогами п.п.15,16,17,19 та 20 розділу ІІІ Порядку №266, після розгляду висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора, за результатами дисциплінарного провадження кадрова комісія приймає одне з таких рішень:

- про накладення дисциплінарного стягнення;

- про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора;

- про закриття дисциплінарного провадження.

При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення, а також інші обставини, що мають значення для прийняття рішення.

Рішення у дисциплінарному провадженні повинно бути прийнято комісією у строк, що не перевищує тридцяти робочих днів з дня початку розгляду комісією висновку члена кадрової комісії.

У відповідності до п.21 розділу ІІІ Порядку №266, рішення про накладення на прокурора дисциплінарного стягнення або рішення про неможливість подальшого перебування особи на посаді прокурора може бути прийняте не пізніше ніж через один рік із дня вчинення прокурором проступку без урахування часу тимчасової непрацездатності або ж перебування прокурора у відпустці.

Пунктом 24 розділу ІІІ Порядку №266 передбачено, що рішення кадрової комісії викладається у письмовій формі, підписується головою, секретарем та іншими членами кадрової комісії, які брали участь у розгляді висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку, і оголошується на засіданні кадрової комісії.

У разі відмови члена кадрової комісії підписати рішення або протокол у такому рішенні робиться відповідна відмітка.

Рішення у дисциплінарному провадженні має містити:

1) прізвище, ім`я, по батькові та посаду прокурора, який притягується до дисциплінарної відповідальності;

2) обставини, встановлені під час здійснення провадження;

3) мотиви, з яких кадрова комісія ухвалила рішення;

4) суть рішення за наслідками розгляду із зазначенням виду дисциплінарного стягнення в разі його накладення;

5) порядок і строк оскарження рішення.

6) висновок про наявність чи відсутність підстав для звільнення прокурора з адміністративної посади згідно з п.3 ч.1 ст.41 Закону №1697-VII - для прокурора, який обіймає адміністративну посаду.

Отже, зазначена процедура фактично передбачає: 1) відкриття дисциплінарного провадження; 2) проведення перевірки дисциплінарної скарги; 3) розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора; 4) прийняття рішення у дисциплінарному провадженні щодо прокурора; 5) оскарження рішення комісії, прийнятого за результатами дисциплінарного провадження; 6) застосування до прокурора дисциплінарного стягнення.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що для оцінки правомірності притягнення позивача до відповідальності необхідним є встановлення або ж спростування фактів наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, а тому звертає увагу на наступне.

Так, як встановлено судом попередньої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 рішенням Кадрової комісії від 30.08.2021р. №172дп-21 (дисциплінарне провадження №07/3/2277дс-50дп-21) було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді «звільнення з посади в органах прокуратури».

Зокрема, з мотивувальної частини спірного рішення Кадрової комісії від 30.08.2021р. №172дп-21 вбачається, що наказом від 06.11.2020 за №2472к позивачу тимчасово визначено робоче місце у відділі кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури. У зв`язку із цим, ОСОБА_1 неодноразово листами запрошувався до Одеської обласної прокуратури з метою вирішення питання його подальшого працевлаштування, але до цього час так і не прибув.

Так, з пояснень начальника відділу кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури Галактіонової О.А. вбачається, що позивач, ознайомившись з наказами Генерального прокурора про його поновлення на посаді прокурора та про припинення повноважень на адміністративній посаді, не надав свою трудову книжку для здійснення відповідних записів та усно повідомив, що не згоден з наказом Генерального прокурора про припинення його повноважень на адміністративній посаді. Також, ОСОБА_2 зазначила, що наказом від 06.11.2020 №2472к за позивачем тимчасово визначене робоче місце у відділі кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури. Однак, позивач до роботи так і не приступив, жодного разу в обласній прокуратурі не з`явився та на телефонні дзвінки не відповів. Про відсутність позивача на робочому місці свідчать і щомісячні табелі обліку робочого часу керівника, заступника керівника та працівників кадрової роботи та державної служби за листопад-грудень 2020р. і січень -червень 2021р.

У свою чергу, відповідно до наказу в.о. прокурора Одеської області від 09.07.2020р. №113 на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України, в органах прокуратури Одеської області був встановлений такий режим роботи: початок роботи о 8 год. упродовж робочого тижня; перерва на обід з 12 до 12:45 год. упродовж робочого тижня; кінець робочого дня у понеділок- четвер о 17.00 год., у п`ятницю о 15:45 год. Відповідно до наказу в.о. керівника Одеської обласної прокуратури від 03.12.2020р. №228 в обласній прокуратурі встановлюється внутрішній службовий розпорядок: початок роботи з 8 год.; обід з 12 до 12:45 год.; кінець робочого дня у понеділок-четвер о 17 год., п`ятниця о 15:45 год.

Окрім того, як вбачається зі змісту рішення Кадрової комісії, листом від 28.01.2021р. №07-199вих-21, надісланим як поштовим зв`язком, так і на електронну поштову адресу позивача, його було неодноразово повідомлено про необхідність подання (щороку до 1 лютого) до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповненої анкети (декларації) доброчесності прокурора за затвердженою формою. При цьому, ОСОБА_1 було роз`яснено, що прокурор, який не мав можливості подати у зазначений строку анкету доброчесності з певних причин, має подати анкету протягом 30 календарних днів з дати закінчення строку дії визначених обставин.

Так, як свідчать матеріали справи, керівником Генеральної інспекції Офісу Генерального прокурора Яковлевим А.С. було надіслано на адресу позивача лист аналогічного змісту від 26.02.2021р. №17/1/1-2046виз-21 про необхідність направлення анкети доброчесності, із одночасним наданням пояснень про поважні причини її невчасного подання, оскільки станом на 25.02.2021р. така анкета від ОСОБА_3 не надходила. В подальшому, листом від 20.05.2021р. №17/1/1-1594вн-21 Кадрову комісію було проінформовано, що анкети доброчесності за 2020р. та 2021р. до управління внутрішньої безпеки від позивача так і не надходили.

Таким чином, Кадровою комісією було встановлено факти неподання анкети доброчесності та постійного грубого порушення правил внутрішнього службового розпорядку позивачем, шляхом вчинення систематичних прогулів з 06.11.2020р. до цього часу, оскільки до виконання своїх службових обов`язків він так і не приступив.

На підставі викладеного вище, керуючись пп.7,8 п.22 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» Закону №113-ІХ, ст.ст.43,45,49,50 Закону №1697-VII, п.п.2,7,12 Порядку №233, члени Кадрової комісії одноголосно вирішили притягнути позивача до дисциплінарної відповідальності та накласти на нього дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.

При чому, як видно з матеріалів справи, зазначене рішення Кадрової комісії було направлене на адресу Генерального прокурора листом від 07.09.2021р. №07/3/2-1501вн.

В подальшому, виключно з метою реалізації вказаного вище рішення Кадрової комісії від 30.08.2021р. №172-дп-21 про накладення на позивача дисциплінарного стягнення, був виданий і оскаржуваний наказ Офісу Генерального прокурора від 14.09.2021р. №10дк.

Таким чином, вказані рішення оскаржуються ОСОБА_1 , як такі, що не відповідають вимогам чинного законодавства та порушують його права, оскільки ним особисто не було надано письмової згоди на призначення його на посаду у відділі кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури, а Закон №1697-VII взагалі не містить в собі права в.о. керівника Одеської обласної прокуратури тимчасово визначати робоче місце прокурора.

Надаючи правову оцінку зазначеним доводам позивача, колегія суддів перш за все виходить із того, що такі доводи, як і правомірність прийняття обласною прокуратурою наказу від 06.11.2020р. №2472к (про визначення позивачу тимчасового робочого місця), раніше фактично вже були предметом судового розгляду у справі №420/13822/20.

Так, як вже зазначалося вище, рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.02.2021р. у справі №420/13822/20 у задоволенні позову ОСОБА_1 було відмовлено в повному обсязі.

В подальшому, під час касаційного перегляду вказаної справи №420/13822/20, Верховний Суд у своїй постанові від 10.11.2021р. чітко зазначив, що Одеською обласною прокуратурою на адресу ОСОБА_1 направлялися листи від 06.11.2020р. №07-449вих-20 та від 08.12.2020р. №07-4381-20 (які наявні також і матеріалах даної справи) з проханням прибути до відділу кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури для виконання формальностей, пов`язаних із поновленням в органах прокуратури, та надання трудової книжки для внесення відповідних записів. А листом від 06.11.2020р. позивачу було направлено і перелік вакантних та тимчасових вакантних посад місцевих прокуратур Одеської області станом на 06.11.2020р. Однак, ОСОБА_1 , у свою чергу, на вказані листи не відреагував, своєї трудової книжки для внесення відповідного запису не надав та до роботи не приступив.

З огляду на вищевказане, суд касаційної інстанції по справі №420/13822/20 дійшов висновку, що Одеською обласною прокуратурою було в повному обсязі забезпечено усі гарантії позивача на працю та вільний вибір роботи у межах встановленого Законом №1697-VII особливого порядку призначення прокурорів на посаду, після їх звільнення з адміністративної посади в порядку, визначеному у ст.41 вказаного Закону, а тимчасове визначення ОСОБА_1 робочого місця у відділі кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури є вимушеною мірою, що застосована відповідачем з метою дотримання порядку та строків призначення на вакантну посаду прокурора, передбачених у ч.5 ст.41 Закону №1697-VII, є обґрунтованим та правильним. А відтак, правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваних у цій справі наказу Офісу Генерального прокурора від 04.11.2020р. №430к та наказу Одеської обласної прокуратури від 06.11.2020р. №2472к - відсутні.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або ж адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Наведені вище висновки суду щодо правомірності наказу Одеської обласної прокуратури від 06.11.2020р. №2472к, спростовують доводи апелянта про те, що відповідачем не було дотримано порядку переведення працівника на іншу посаду в органах прокуратури.

При цьому, в межах розглядуваної справи, позивач не надав жодних належних та допустимих доказів на спростування обставин, встановлених судами у справі №420/13822/20.

У контексті наведеного, варто зазначити і про те, що у матеріалах даної справи міститься наказ від 06.11.2020р. №2472к про тимчасово визначене робоче місце позивача у відділі кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури, на якому стоїть підпис ОСОБА_1 про ознайомлення.

Тобто, як вірно зазначив суд першої інстанції, 06.11.2020р. позивачу вже було відомо про його місце роботи в Одеській обласній прокуратурі. Проте, протягом майже 10 (десяти) місяців до дати накладення дисциплінарного стягнення та протягом більше 10 (десяти) місяців до дати звільнення він там не з`являвся. Жодних доказів щодо прояву належної обачності, інтересу щодо подальшої роботи на відведеному йому робочому місці в органах прокуратури позивач не надав.

Даний факт, на думку суду, свідчить про відсутність у позивача взагалі будь-якого інтересу щодо проходження служби на посаді з якої його звільнили («триваюча пасивна поведінка»).

Варто зауважити, що судове рішення у справі №420/13822/20 із зазначеними вище висновками набрало законної сили 10.06.2021р., однак, незважаючи на це, позивач продовжував ігнорувати свої службові обов`язки та не з`являвся на робочому місці, що дійсно є грубим порушенням правил службового розпорядку.

Більш того, враховуючи той факт, що ОСОБА_1 своєчасно ознайомився з наказом від 06.11.2020р. за №2472к про тимчасово визначене робоче місце у відділі кадрової роботи та державної служби Одеської обласної прокуратури, то прийняття Кадровою комісією спірного рішення 30.08.2021р. про накладення дисциплінарного стягнення у будь-якому разі не перевищує однорічного терміну його прийняття, встановленого п.21 розділу ІІІ Порядку №266. А тому, судова колегія критично оцінює доводи позивача про порушення строку притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Також, спростовуючи доводи позивача з посиланням на факт порушення Кадровою комісією порядку призначення та проведення розгляду дисциплінарної скарги, колегія суддів наголошує, що останній був належним чином повідомлений про дату, час і місце проведення (30.08.2021р. о 10 год. в приміщенні Офісу Генерального прокурора: вул. Різницька 13/15, м.Київ) засідання кадрової комісії, на якому відбувся розгляд висновку про наявність його дисциплінарного проступку, шляхом оприлюднення відповідного оголошення 19.08.2021р. на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (розміщеному за посиланням: https://old.gp.gov.ua/ua/dvp.html?_m=publications&_t=rec&id=302303). Разом із тим, на засідання комісії не з`явився та про причини свого неприбуття не повідомив.

Матеріали даної справи також не містять доказів на підтвердження поважності причин неявки позивача на засідання Кадрової комісії.

Аналогічно, зазначені вище доводи ОСОБА_1 жодним чином не впливають на висновки щодо об`єктивності дисциплінарного провадження, дотримання процедури розгляду та вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності, дотримання прав особи, стосовно якої здійснюється дисциплінарне провадження, а також не стосується гарантій безсторонності та неупередженості членів комісії.

У той же час, оцінюючи дії позивача та наслідки неподання останнім власноруч заповненої анкети (декларації) доброчесності прокурора, покладені також в основу спірного висновку Кадрової комісії про вчинення прокурором дисциплінарного проступку, колегія суддів зазначає про таке.

Так, як відомо, загальні права та обов`язки прокурора закріплені у ст.19 Закону №1697-VII, згідно з ч.5 якої, прокурор зобов`язаний щорічно проходити таємну перевірку доброчесності.

Таємну перевірку доброчесності прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, а також окружних прокуратур проводять підрозділи внутрішньої безпеки в порядку, затвердженому Генеральним прокурором.

На виконання вищевказаних норм, наказом Генерального прокурора від 16.06.2016р. №205 був затверджений «Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України».

Відповідно до п.1 розділу ІІ цього Порядку, кожний прокурор з метою виконання вимог ч.5 ст.19 Закону №1697-VII зобов`язаний щороку до 01 лютого подавати до підрозділу внутрішньої безпеки власноруч заповнену анкету доброчесності прокурора за формою, затвердженою Наказом Генерального прокурора України №205.

Прокурори, які не мали можливості подати у зазначений вище строк Анкету, зокрема, через тимчасову непрацездатність, перебування за межами України, у зв`язку з мобілізацією відповідно до указів Президента України з метою підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань України та з інших поважних причин, що підтверджуються документально, подають Анкету протягом 30 календарних днів з дати закінчення строку дії зазначених обставин або проходження військової служби, визначеної ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», або з дати набрання чинності контрактом про проходження військової служби (п.2 розділу ІІ Порядку №205).

Разом із тим, ч.5 розділу ІІ Порядку чітко закріплює, що неподання, несвоєчасне подання Анкети прокурором без поважних причин або подання Анкети, у якій прокурор не підтверджує визначені нею твердження, свідчить про невиконання останнім обов`язку, передбаченого ч.5 ст.19 Закону №1697-VII, та є підставою для притягнення його до відповідальності у відповідності до законів.

Таким чином, Законом №1697-VII чітко було визначено обов`язок прокурора подавати анкету доброчесності, який був чинним як на момент притягнення до дисциплінарної відповідальності з подальшим звільненням позивача, так і на даний час.

Відповідно до «Стандартів професійної відповідальності та основними правами і обов`язками прокурорів» (прийнятими Міжнародною асоціацією прокурорів 23.04.1999р.), прокурори повинні завжди підтримувати честь та гідність професії; поводитись професійно, відповідно до закону, правил та етики їхньої професії; у будь-який час дотримуватись найвищих норм чесності.

Статтею 4 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів (затв. Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017р.) визначено, що одним з принципів, на яких ґрунтується професійна діяльність прокурорів, є зразковість поведінки та дисциплінованість.

Стаття 11 цього ж Кодексу, зобов`язує прокуратура постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність.

При виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості та культури. У свою чергу, порушення службової дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для прокурора і тягнуть за собою передбачену законом відповідальність (ч.1 ст.16 Кодексу професійної етики).

Згідно зі ст.ст.32,33 Кодексу професійної етики, оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину або ж підготовці характеристик та рекомендацій.

У відповідності до норм Закону №1697-VII, прокурори зобов`язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У разі систематичного (два і більше разів протягом одного року) або одноразового грубого порушення правил прокурорської етики прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

З урахуванням встановлених Законом №1697-VII і Кодексом професійної етики та поведінки обов`язків прокурорів та відповідальності за їх невиконання, суд першої інстанції дійшов цілком вірного і обґрунтованого висновку, що у відповідача були достатні правові підстави для звільненні позивача за вчинення дій, що порочать звання прокурора та викликають сумнів у його чесності та непідкупності.

Також не впливають на правильність оскаржуваних рішень доводи апелянта про те, що при його звільненні з адміністративної посади не був дотриманий порядок, визначений у ч.6 ст.49 Закону №1697-VII, а саме Генеральний прокурор не звернувся у межах своїх повноважень до Ради прокурорів України з відповідним поданням про розгляд питання щодо внесення рекомендації про звільнення позивача.

Дійсно, ч.6 ст.49 Закону №1697-VII визначено, що у разі якщо відповідний орган, що здійснює дисциплінарне провадження, за результатами дисциплінарного провадження стосовно прокурора, який обіймає адміністративну посаду, встановив неналежне виконання ним посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади, орган, що здійснює дисциплінарне провадження, у випадках, коли призначення на таку посаду відповідно до цього Закону здійснюється за рекомендацією Ради прокурорів України, ініціює перед Радою прокурорів України розгляд питання про внесення рекомендації щодо звільнення прокурора з адміністративної посади.

Разом із тим, судом першої інстанції вірно наголошено на тому, що наведені положення (дія яких була зупинена до 01.09.2021р.) стосуються виключно звільнення прокурора з адміністративної посади, яку позивач, станом на момент звільнення, фактично не займав.

Колегія суддів відхиляє також і посилання позивача на його звільнення в період тимчасової непрацездатності, оскільки вони не підтверджені жодними належними і беззаперечними доказами.

Так, як слідує зі положень п.1.1 «Інструкції про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян» (затв. наказом Міністерства охорони здоров`я України від 13.11.2001р. №455), тимчасова непрацездатність працівників засвідчується листком непрацездатності. Згідно з п.2.2 Інструкції №455, при втраті працездатності внаслідок захворювання лікуючий лікар в амбулаторно-поліклінічних закладах може видавати листок непрацездатності особисто терміном до 5 календарних днів з наступним продовженням, залежно від тяжкості захворювання, до 10 календарних днів. Якщо непрацездатність триває понад 10 календарних днів, продовження листка непрацездатності до 30 днів проводиться лікуючим лікарем спільно із завідувачем відділення, а в подальшому - лікарсько-консультаційною комісією, яка призначається керівником лікувально-профілактичного закладу, після комісійного огляду хворого, з періодичністю не рідше 1 разу на 10 днів, але не більше терміну, встановленого для направлення до МСЕК.

Судова колегія, в контексті згаданих вище положень, враховує, що на підтвердження вказаних доводів, ОСОБА_1 посилається на довідку від 17.09.2021р. з печаткою ТОВ «Медичний центр Ліберон», в якій фактично зазначено лише тільки виключно про рекомендацію амбулаторного лікування останнього.

Втім, жодних інших доказів на підтвердження своєї тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 надано не було.

Беручи до уваги вищевикладене, колегія суддів дійшла до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції, висновку, що Кадрова комісія для ухвалення оскаржуваного рішення належним чином з`ясувала обставини, які мали значення для його прийняття, навела мотиви, з яких дійшла висновків про наявність у діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку (який має характер систематичного та грубого порушення) з посиланням на відповідні докази, і обґрунтувала пропорційність застосованого виду стягнення (звільнення) і його співмірність вчиненому проступку.

До того ж, слід також зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з положеннями ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок стосовно доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Однак, варто звернути увагу на те, що твердження позивача (апелянта) щодо порушення його прав також мають підтверджуватися належними та допустимими доказами, а не ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивній думці останнього.

З огляду на викладене, судова колегія доходить висновку, що суд 1-ї інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж в апеляційній скарзі доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші зазначені в апеляційній скарзі аргументи позивача, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційної скарги, згідно зі ст.316 КАС України, залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст.308,311,315,316,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 25.01.2023р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: І.П. Косцова

В.О. Скрипченко