Справа № 420/11118/22
Суддя: Зуєва Л.Є.
Дата ухвалення: 2023-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 січня 2023 р.м.ОдесаСправа № 420/11118/22
Головуючий в 1 інстанції: Марин П.П.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Зуєвої Л.Є.,

суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року у справі за позовом Ріпкинської селищної ради до Південного офісу Держаудитслужби, за участю 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ Сучасні комунакаційні системи про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2022 року позивач звернувся до суду з позовом до відповідача та просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-с від 28 липня 2022 року.

В обґрунтування позову зазначалось, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-с Південним Офісом Держаудитслужби було складено висновок, у якому зазначено про порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобовязань за договором, в тому числі із застсоуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року, ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні у м. Одеса, позов задоволено.

Не погоджуючись з таким рішенням, Південним офісом Держаудитслужби надано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Доводами апеляційної скарги зазначено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Сучасні комунікаційні системи» надано замовнику закупівлі копію статуту не у повному обсязі, що створювало підстави для відхилення наданої пропозиції, оскільки учасником процедури закупівлі зазначено недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі.

Апелянт наполягає, що наявність статуту у відкритому доступі на сайті Міністерства юстиції України не спростовує факту порушення, оскільки вказаний документ повинен був надаватися учасником у складі тендерної пропозиції.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу в якому зазначається про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для задоволення вимог апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби та скасування рішення Одеського окружного адміністративног суду від 23 листопада 2022 року не має.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 30 листопада 2021 року Ріпкинською селищною радою оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІII ступенів Ріпкинської селищної ради створення сучасного освітнього простору) (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-11-30-010878-c, ідентифікатор закупівлі UA-2021-11-30-010878-c).

21.12.2021 року опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем - ТОВ «Сучасні комунікаційні системи»:

Назва предмета закупівлі: «Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ріпкинської селищної ради (створення сучасного освітнього простору) (ДК 021:2015 - 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)».

Місце надання послуг: 15000, Україна, Чернігівська область, смт. Ріпки, вул. Пирогова, 5.

Ціна тендерної пропозиції: 6 136 513,00 UAH з ПДВ. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 05.12.2022 р.

06.01.2022 року між Ріпкинської селищної ради та ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» укладено Договір №1 про закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ріпкинської селищної ради (створення сучасного освітнього простору).

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 та на підставі доручення Держаудитслужби, наказу Південного офісу Держаудитслужби від 11.07.2022 Одеса № 177, здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-c.

28.07.2022 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-c.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-30-010878-c протиправним, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що в даному випадку учасником процедури закупівлі надано достовірну інформацію, оскільки при завантаженні статуту ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» було допущено технічну помилку, яка виразилась у дублюванні сторінки 5 Статуту.

Суд зазначив, що відповідачем не наведено жодних обгрунтувань яким чином відсутність шостої сторінки статуту впливає на зміст тендерної пропозиції та в чому полягає недостовірність поданої учасником інформації. При цьому суд першої інстанції акцентував увагу на можливості перевірити достовірність поданого статуту Учасника, який міститься у формі відкритих даних на сайті Міністерства юстиції України.

Окрім того суд вважав, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобовязання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють зловживання і корупційні дії, чого у даному випадку не мало місце.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.15 ст. 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що у тендерній документації затвердженої позивачем на закупівлю робіт Капітальний ремонт Ріпкинського опорного закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Ріпкинської селищної ради (створення сучасного освітнього простору), Додатком 1 до тендерної документації передбачено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, зокрема, п. 4 розділу 4 встановлено, що іншим документом, який надається учасником є діючий Статут (в останній редакції) або інший установчий документ (для юридичних осіб). У разі, якщо учасник здійснює діяльність на підставі модельного статуту, необхідно надати копію рішення засновників про створення такої юридичної особи (в останній редакції).

ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» на виконання вимог Закону та Тендерної документації замовника надано копію статуту, затвердженого установчими зборами засновників ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» протоколом №1 від 05.04.2019 року, в якому відсутня сторінка 6, однак двічі додано сторінку 5.

У наданих поясненнях від 27 липня 2022 року Ріпкинська селищна рада зазначила, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Враховуючи те, що статут ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» міститься у формі відкритих даних на сайті Міністерства юстиції України, то замовник ознайомився з його повним змістом самостійно (т. 1 а.с. 196-197).

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що у даному випадку відсутній факт подання ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» недостовірної інформації, а має місце формальна (технічна) помилка, яка суттєво не впливає на результати публічної закупівлі.

При цьому, відсутність однієї сторінки статуту жодним чином не впливає на зміст поданої тендерної пропозиції та не свідчить, що поданий документ є недійсним або нечинним чи такий, що має ознаки недостовірності зазначеної у ньому інформації.

Колегія суддів зазначає, що основною ознакою недостовірної інформації є те, що вона не відповідає дійсності, тобто містить викривлені відомості або якісного або кількісного характеру, однак, в контексті спірних правовідносин ТОВ «Сучасні комунікаційні системи» такої інформації не надавало, що свідчить про відсутність порушення проведення процедури публічної закупівлі.

В свою чергу колегія суддів вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів замовника, переможця тендеру та матиме для цих осіб негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З огляду на викладене колегія суддів встановила, що в ході проведення моніторингу закупівель, Південний офіс Держаудитслужби не встановив порушень, які б мали негативний вплив для бюджету, в оскаржуваному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників та відповідно, припинення зобов`язань призведе до невиконання останнім договору.

При цьому, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а також ані Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати саме розірвання договорів.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі Південним офісом Держаудитслужби зроблено не було.

На підставі вищевикладеного, вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси; а задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків у вигляді зриву процесу ремонту.

Отже, оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача (замовника), а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Аналогічні правові висновки викладені Верховним Судом в постановах від 21.01.2021 р. по справі № 120/1297/20-а та від 28.01.2021 року по справі № 160/12925/19.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

У контексті оцінки доводів апеляційної скарги апеляційний суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2022 року залишити без змін.

Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: М.П. Коваль

Суддя: О.О. Кравець