Справа № 480/7459/21
Суддя: Жигилій С.П.
Дата ухвалення: 2023-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2023 р.Справа № 480/7459/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,

Суддів: Перцової Т.С. , Русанової В.Б. ,

за участю: секретаря судового засідання Пукшин Л.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.11.2021 (суддя Шаповал М.М.; м. Суми; повний текст рішення складено 23.11.2021) по справі № 480/7459/21

за позовом 36 шляхо-відновлювального полку Державної спеціальної служби транспорту Військова частина НОМЕР_1

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Позивач 36 шляхо-відновлювальний полк Державної спеціальної служби транспорту Військова частина НОМЕР_1 звернувся до Сумського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в якому просив суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області від 06.07.2021 року "Про результати моніторингу закупівлі U2021-04-02-006989-b, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 ".

Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2021 року адміністративний позов 36 шляхо-відновлювального полку Державної спеціальної служби транспорту Військова частина НОМЕР_1 - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області від 06.07.2021 року "Про результати моніторингу закупівлі U2021-04-02-006989-b, яка проведена військовою частиною НОМЕР_1 ".

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області на користь 36 шляхо-відновлювального полку Державної спеціальної служби транспорту Військова частина НОМЕР_1 судові витрати в сумі 2270 гривень.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його ухвалення при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.11.2021 та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивач пропустив встановлений Законом України "Про публічні закупівлі" строк звернення до суду з цим позовом без поважних причин, а також правомірністю оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі, згідно якого встановлено порушення позивачем вимог п. 9 ч. 2 ст. 21, ч. 4 ст. 23, абз. 1 ч. 3 ст. 22, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Сторони в судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явились, про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені в установленому законом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для вирішення справи, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не визнана судом обов`язковою, колегія суддів визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу у відповідності до ч. 4 ст. 229 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Судом встановлено, що військовою частиною ТОЗЗО укладено договір № 294 від 06.05.2021 на виконання субпідрядних робіт, щодо виконання робіт "Будівництво медичного пункту у польовому таборі НОМЕР_2 Міжвидового центру підготовки підрозділів (МЦПП) АДРЕСА_1 ) Миколаївської області" (загальнобудівельні роботи, прокладання зовнішніх мереж водопроводу та каналізації) код ДК 021:20-2 Будівництво будівель (45215120-4 Будівництво спеціалізованих медичних закладів), що виконується за рахунок Державного бюджету України.

У порядку, передбаченому ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922 через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за № U2021-04-02-006989-b про закупівлю робіт за предметом закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 субпідрядні роботи, щодо виконання робіт "Будівництво медичного пункту у польовому таборі НОМЕР_2 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП) АДРЕСА_1 (загальнобудівельні роботи, прокладання зовнішніх мереж водопроводу та каналізації), 36558223 UAH, 45215120-4, ДК 021,1 роботи".

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проведено моніторинг закупівлі, що здійснена військовою частиною ТОЗЗО шляхом проведення відкритих торгів по предмету закупівлі: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 субпідрядні роботи, щодо виконання робіт "Будівництво медичного пункту у польовому таборі НОМЕР_2 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП) АДРЕСА_1 (с. Михайлівка), Миколаївської області (загальнобудівельні роботи, прокладання зовнішніх мереж водопроводу та каналізації), 36558223 UAH, 45215120-4, ДК 021,1 роботи.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2021-04-02-006989-b, розміщеного в електронній системі закупівель 06.07.2021, відповідачем оприлюднені результати вищевказаного моніторингу закупівлі.

Відповідно до зазначеного висновку установлено наступні порушення:

1. Опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, що протирічать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

2. Технічна специфікація замовника в тендерній документації у Відомості обсягів робіт Додатку № 2 тендерної документації містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання.

3. Замовником у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III товарної документації встановлено умову щодо розрахунку І та III блоків загальновиробничих витрат при визначенні вартості виконання робіт за усередненими показниками, що встановлюються Мінрегіоном з урахуванням понижуючих коефіцієнтів К=0,4123 та К=0,7821. Аналогічно Замовником у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено умову щодо врахування учасниками, при розрахунку договірної ціни, усередненого показника для визначення розміру адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у розмірі 1,60 грн/люд.- год., тоді як у п. 5.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 передбачено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період (рік).

4. У підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено, що розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості об`єктів та рівень заробітної плати працівників (яка враховується в загальновиробничих витратах) для середнього розряду складності у будівництві 3.8 при виконанні робіт у звичайних умовах (з урахуванням всіх доплат), не повинен перевищувати 10 541,1 грн/ а необхідно визначати розмір кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядчика) конкурсних торгів (договірної ціни), виходячи з середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва.

5. Учасник тендерної процедури закупівлі ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону та встановленим абз.1 ч. 3 ст.22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а його тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації замовника: відповідно до п. 5 розділу III та п.1 додатку № 4 тендерної документації, на відповідність кваліфікуючому критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалося видання довідки про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (в тому числі офісні та складські приміщення), яка має містити перелік даного обладнання; матеріально-технічної бази. При цьому як підтвердження вказаного, учасник повинен надати копію оборотно-сальдової відомості основних засобів. Вказана відомість відсутня.

6. У складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" відсутня копія ліцензії учасника на виконання робіт протипожежного призначення, в той час як такі роботи з вогнезахисту поверхні металевих конструкцій повинні проводитися.

Також відповідач у висновку про результати моніторингу закупівлі зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором від 06.05.2021 № 294 з дотриманням положень ГКУ та ЦКУ та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань.

Не погодившись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон № 922-VIII), тут і далі в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

За приписами ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII установлено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У розумінні п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, встановленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Обґрунтовуючи правомірність оскаржуваного висновку, відповідач стверджує, учасник торгів, якого надалі оголошено переможцем таких торгів, не відповідає кваліфікаційним критеріям, які визначені позивачем відповідно до положень статті 16 Закону № 922.

Так, відповідно до пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № 4 тендерної документації Позивача, на відповідність кваліфікаційному критерію - "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", від учасників у складі тендерної пропозиції імперативно вимагалось надання довідки у довільній формі про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (в тому числі офісні та складські приміщення), яка має містити перелік даного обладнання, матеріально-технічної бази (власної, орендованої).

При цьому, для підтвердження зазначеної у довідці інформації, учасник у якості документального підтвердження наявності власного обладнання, матеріально-технічної бази, повинен надати копію оборотно-сальдової відомості основних засобів. Документальне підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, надається по кожному зазначеному у довідці обладнанню, матеріально- технічній базі.

Учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі від 15.04.2021 № 48, в пунктах 21-27 якої вказане наявне власне обладнання, а саме: перфоратор (марки BEinhell TH-RH 1600); перфоратор (марки Einhell TH-RH 5800); насос дренажний (16 м 150 л/хв); насос дренажний (20 м 210 л/хв); насос дренажний (6 м 110 л/хв); насос каналізаційний (18 м 300 л/хв); насос каналізаційний (23 м 375 л/хв).

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Житлоінвестбуд- ЛВ" відсутня оборотно-сальдова відомість або інші документи, що підтверджують наявність обладнання, яке вказане в пунктах 21-27 вказаної вище довідки, у власності учасника, що не відповідає умовам пункту 5 розділу III та пункту 1 Додатку № 4 тендерної документації, та чим, в свою чергу, не підтверджено учасником відповідність кваліфікаційному критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій", установленому у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції, обладнання, зазначене в довідці про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт згідно предмету закупівлі, а саме, яке зазначено в пунктах 21-22 (перфоратор) є в наявності в оборотно-сальдовій відомості, наданої учасником, а щодо пунктів 23-27 (насоси дренажні тa каналізаційні), згідно відомості ресурсів до договірної ціни дане обладнання не застосовується для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Крім того, відповідач стверджує, що учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" у складі тендерної пропозиції надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції від 12.12.2018 № 75-Л, проте в переліку робіт, зазначених у додатку до ліцензії, такий вид робіт, як вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення) відсутній. Підпунктом 8.1 пункту 8 розділу III тендерної документації позивача визначено, що у разі закупівлі робіт або послуг учасник процедури закупівлі подає довідку в довільній формі, в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, та види робіт, які буде виконувати субпідрядник, якого учасник планує залучати до виконання робіт менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

На виконання вказаної вимоги, учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" у складі тендерної пропозиції надано лист від 14.04.2021 № 44, в якому зазначено, що учасник не планує для виконання робіт, які є предметом закупівлі, залучення субпідрядника (субпідрядників).

З приводу доводів відповідача, що вказані документи згідно підпункту 2.1. пункту 2 Додатку № 5 тендерної документації, мали бути надані учасником ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ" не після проведення торгів та обрання переможця, а безпосередньо у складі тендерної пропозиції, варто зазначити, що як встановлено судом, згідно цінової пропозиції учасника торгів вартість робіт без урахування, матеріалів по обробленню металоконструкцій протипожежною сумішшю складає 77196,96 грн з урахуванням ПДВ, що складає 0,21% від загальної вартості цінової пропозиції, що складає менше ніж 20% від вартості закупівлі та в подальшому при виконанні даних робіт учасник зобов`язується залучити до виконання даних робіт Субпідрядника з відповідним дозволом.

Відповідно до підпункту 2.1. пункту 2 Додатку № 5 тендерної документації від учасника у складі тендерної пропозиції вимагалось надати копію дозволів та ліцензій (клас наслідків не менше СС2) на відповідні види діяльності, необхідних для виконання усіх будівельних робіт, зазначених у Додатку до тендерної документації.

Тобто згідно тендерної документації вимагалась саме ліцензія з будівництва (клас наслідків не менше СС2), яка є в наявності в тендерній пропозиції ТОВ "Житлоінвестбуд-ЛВ".

Відносно твердження відповідача стосовного того, що опубліковане оголошення не містить інформації про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій суд зазначає, що п.2 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" передбачено забезпечення тендерної пропозиції. Так, замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії (безвідкличної, безумовної). яка повинна бути оформленою відповідно до вимог постанови Правління НБУ № 639 від 15.12.2004, містити інформацію про зобов`язання банку у разі виникнення обставин, передбачених підпунктом 3.2, пункту 3 розділу 3 відшкодувати на рахунок військової частини НОМЕР_1 кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції, визначені у підпункті 2.3 пункту 2 розділу 3, та підписана кваліфікованим електронним цифровим підписом уповноваженої особи банку.

Окрім того, цим же розділом передбачено документацію, яка надається разом з гарантією; обов`язкові реквізити гарантії; умови повернення чи неповернення тендерної пропозиції. Щодо не зазначення інформації в оголошенні про вид та умови подання забезпечення тендерних пропозицій в електронній системі закупівель на дату оголошення тендера не було реалізовано поля де замовник міг зазначити вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Тобто порушено принцип належного урядування функціоналу в системі його зазначення виду та умов надання, забезпечення реалізовано було пізніше.

Щодо порушення позивачем вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація Замовника в тендерній документації (пункти 95, 100,101,111,112, 208-210, 268, 270,299,300, 335, 337, 355-358, 413 Відомості обсягів робіт Додатку № 2 тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання, суд зазначає таке.

Згідно з частиною 4 статті 23 Закону, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Тобто, якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз "або еквівалент", але обов`язку щоб технічна специфікація містила обґрунтування необхідності такого посилання, даним пунктом Закону не передбачено.

Крім того, як встановлено в судовому засіданні, Додаток № 2 це форма цінової пропозиції, а Додаток № 3 містить посилання на конкретну торгову марку з виразом або еквівалент згідно проектно-кошторисної документації, яка пройшла державну експертизу та в якій вказані конкретні торгові марки або еквівалент, що відповідає необхідним технічним вимогам та характеристикам, що не суперечить принципу дискримінації учасників.

Щодо порушення позивачем вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, а саме Замовником у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено умову щодо розрахунку І та III блоків загальновиробничих витрат при визначені вартості виконаних робіт за усередненими показниками, що встановлюються Міерегіоном, з урахуванням понижуючих коефіцієнтів К=0,4123 та К=0,7821, що суперечить пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 та пункту 4,3 ДСТУ-Н Б Д,1Д-3:2013 "Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27,08,2013 року № 405 (ДСТУ-Н Б Д, 1,1 -3:2013), суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, для забезпечення максимальної економії бюджетних коштів розмір показників загальновиробничих витрат в тендерній документації був встановлений такий, який не перевищує розмір усереднених показників, що встановлюються Мінрегіоном з урахуванням знижувальних коефіцієнтів, в результаті чого збитків державі не нанесено та не призвело до дискримінації учасників закупівлі.

Позивачем у підпункті 1.10 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено умову щодо врахування учасниками, при розрахунку договірної ціни, усередненого показника для визначення розміру адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій в розмірі 1,60 грн/люд.-год, тоді як згідно пункту 5.3 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 передбачено, що у складі ціни пропозиції учасника адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітній період (рік). Для нового будівництва з категорією складності СС2 згідно ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 додаток Е коефіцієнт становить 1,60 грн/люд.-год, в умовах тендерної документації зазначено, що в тендерній пропозиції учасника розмір адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій не повинен перевищувати розмірі 1,60 грн/люд.-год., в результаті чого збитків державі не нанесено та не призвело до дискримінації учасників закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довело правомірності висновку за результатами моніторингу процедури закупівлі.

З огляду на встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби України не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим, є протиправним, а позовні вимоги в частині його скасування є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Стосовно доводів відповідача щодо порушення позивачем строку звернення до суду з цим позовом, суд зазначає таке.

За правилами ч.1 ст.122 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

У той же час частиною 3 статті 122 КАС України визначено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Якщо законом передбачена можливість досудового порядку вирішення спору і позивач скористався цим порядком, або законом визначена обов`язковість досудового порядку вирішення спору, то для звернення до адміністративного суду встановлюється тримісячний строк, який обчислюється з дня вручення позивачу рішення за результатами розгляду його скарги на рішення, дії або бездіяльність суб`єкта владних повноважень (частина четверта статті 122 Кодексу).

Спеціальний строк звернення до суду у справах вказаної категорії встановлений Законом України "Про публічні закупівлі.

Зокрема, відповідно до частини 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Матеріали справи свідчать, що оскаржуваний висновок було оприлюднено в електронній системі закупівель 06.07.2021, отже останнім днем для оскарження такого висновку в судовому порядку є 20.07.2021.

Позивач звернувся до суду з цим позовом 16.08.2021. Разом із позовною заявою було подано заяву про поновлення строку звернення до суду, яка мотивована тим, що 08.07.2021 позивачем було розміщено аргументовані заперечення у системі "ProZorro", однак своєчасної відповіді на ці заперечення не отримано. Внаслідок цього мав місце пропуск строку звернення до суду.

Вказані причини було визнано поважними судом першої інстанції та ухвалою від 16 серпня 2021 року суд задовольнив заяву позивача про поновлення строків для подання позовної заяви до суду.

Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 18.11.2021 по справі № 480/7459/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя (підпис)С.П. Жигилій
Судді(підпис) (підпис) Т.С. Перцова В.Б. Русанова
Повний текст постанови складено 25.01.2023 року