Справа № 640/9220/22
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2023-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/9220/22 Суддя (судді) першої інстанції: Вєкуа Н.Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Черпіцької Л.Т., суддів: Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є., за участю секретаря: Висоцького А.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "20" вересня 2022 р. у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі Трипільської теплової електростанції до Північного офісу Держаудитслужби про визнання дій протиправними та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А:

Публічне акціонерне товариство "Центренерго" звернулося до суду з адміністративним позовом, у якому просило визнати протиправним і скасувати висновок Держаудитслужби щодо закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) (Ідентифікатор закупівлі UA-2021- 12-08-001050 - b.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, проте, на думку позивача, висновки відповідача є безпідставними, оскільки по-перше тендерну документацію щодо закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) Трипільською ТЕС складено у повній відповідності з вимогами статей 16, 22 Закону. По-друге, Замовником не порушені вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». По-третє, зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3,4 Додатку № 4 до Тендерної документації не суперечить вимогам статті 17 Закону та не є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "20" вересня 2022 р. позов задоволено.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що замовником не порушені вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону; тендерна документація щодо закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) Трипільською ТЕС складена у повній відповідності з вимогами статей 16, 22 Закону. Також суд дійшов висновку, що зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3,4 Додатку № 4 до Тендерної документації не суперечить вимогам статті 17 Закону та не є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, суд першої інстанції зауважив, що в електронній системі публічних закупівель Prozorro 29 червня 2022 року оприлюднено інформацію про відміну закупівлі у зв`язку з неможливістю здійснити закупівлю внаслідок непереборної сили.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов, що призвело до порушення вимог пункту 8 частини другої статі 22 Закону № 922 -VIII. При цьому, наявність інформації про порядок змін умов договору в частині 4 розділу IV тендерної документації не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статі 22 Закону № 922 - VIII, оскільки імперативною вимогою вищевказаного пункту встановлено, що порядок зміни умов договору обов`язково має бути зазначено в його проекті.

Також скаржник вказує, що замовник встановив вимогу щодо надання довідки в довільній формі про досвід виконання аналогічних договорів, чим порушив вимоги частини 1 статті 16 Закону № 922 -VIII, відповідно до якої учасники мають документально підтвердити інформацію про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Крім того, скаржник зазначає, що замовником при складанні тендерної документації недотримано вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922-УШ, а саме: замовником вимагається інформація про те, чи була фізична /службова (посадова) особа учасника/переможця засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 -VIII. На думку скаржника, терміни «кримінальне правопорушення» і «злочин» не є синонімами після 1 липня 2020 року, коли набрав чинності Закон України про кримінальні проступки, передбачений пунктом 1 Прикінцевих положень Кримінального процесуального кодексу України. Нині термін «кримінальне правопорушення» об`єднує в собі поняття «злочин» і «кримінальний проступок».

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції.

Сторони в судове засідання не з`явились.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII на предмет дотримання Публічним акціонерним товариством «Центренерго» Трипільська ТЕС Закону № 922 -VIII, при проведенні процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою на закупівлю Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) (код ДК 021:2015:18810000-0: Взуття різне, крім спортивного та захисного), очікуваною вартістю 855 830,00 гривень, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021- 12-08-001050 - b та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

У п.1 розділу ІІ Висновку зазначається, що за результатами аналізу питання щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що проект договору про закупівлю не містить Інформації про порядок змін його умов, що призвело до порушення вимог пункту 8 частини другої статі 22 Закону.

Також, зазначено, що аналізом інформації, розміщеної в електронній системі закупівель Prozorro, встановлено, що ТД складено Замовником з порушенням вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону. Так, частиною 1 статті 16 Закону визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Згідно з частиною 2 статті 16 Закону одним з кваліфікаційних критеріїв визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Однак, відповідно до Додатку 5 до ТД Замовник встановив вимогу щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання: - довідки, складеної Учасником у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагентів, адреси та/або номера телефону; - довідки, складеної Учасником у довільній формі, щодо відсутності судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання Учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт. Водночас, така вимога не відповідає вимогам Закону, оскільки його частина 2 статті 16 зазначає саме факт «документально підтвердженого досвіду виконання договорів». Тому самі по собі довідки в довільній формі, в яких учасники повідомляють про наявність аналогічних договорів та відсутність судових позовів, не можуть розглядатися, як документально підтверджена інформація, адже вона не може підтвердити факт постачання/придбання товару, тобто безпосереднього виконання договору.

Крім того, результатами моніторингу встановлено, що у пункті 1 розділу III ТД Замовником зазначено, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, зокрема довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до Додатку № 4 до Тендерної документації. Відповідно до додатку 4 до ТД переможець повинен підтвердити, що зокрема фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Однак, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку: 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Таким чином. Замовник при складанні тендерної документації встановив вимоги з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, адже вимагає інформацію про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника й переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону. Отже, на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону в ТД Замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону.

Не погоджуючись із вказаним Висновком, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їхні посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

3. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Частиною 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 вказаної статті Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до частин першої, четвертої статті 41 Закону №922-VIII, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель, визначає Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020 №1082, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893

Судом першої інстанції встановлено, що спірний висновок відповідача обґрунтований тим, що Замовником порушено вимоги:

- пункту 8 частини другої статі 22 Закону (проект договору про закупівлю не містить інформації про порядок змін його умов);

- пункту 3 частини другої статті 16 Закону (замість встановлення в тендерній документації вимоги про надання учасником процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, Замовником зазначено про надання довідки, складеної учасником у довільній формі, зокрема, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору);

- пункту 2 частини другої статті 22 Закону (Замовником в тендерній документації зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону, з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону).

Щодо порушення Замовником пункту 8 частини другої статі 22 Закону колегія суддів зауважує, що в частині четвертій розділу VI тендерної документації на зазначену закупівлю зазначені: істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю, викладені Замовником відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в Додатках № № 2,3 до Тендерної документації.

У Додатку № 1 до Тендерної документації на вищезазначену закупівлю «Комерційна пропозиція» вказано, зокрема, що Договір укладатиметься згідно з Проектом договору про закупівлю (Додаток № 3 до Тендерної документації) з урахуванням Технічних вимог (Додаток № 2 до Тендерної документації).

У пункті 13.9 додатку № 2 до Тендерної документації «Технічні вимоги» викладений порядок змін умов договору, а саме: зміни до умов Договору вносяться шляхом укладання додаткової угоди до Договору з обов`язковим урахуванням вимог частини 5,6 статті 41 Закону.

Тож, висновки суду першої інстанції про те, що Замовник не порушував вимоги пункту 8 частини другої статті 22 Закону щодо відсутності в проекті договору про закупівлю інформації, що стосується порядку змін його умов, є правильними та обґрунтованими.

Щодо порушення Замовником пункту 3 частини другої статті 16 Закону, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з частиною першою статті 16 Закону Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Колегія суддів зазначає, що форма документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям Законом не визначена.

Натомість, законом передбачено право замовника самостійно визначати кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені частиною другою статті 16 Закону. Разом з тим, зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеному критерію, визначається замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та досвіду роботи із закупівлями.

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що на сайті Прозорро (https://infobox.prozorro.org/articles/uzagalneni-rekomendaciii-dlya- zamovnikiv-shchodo-zapovnennya-tendemoji-dokumentaciji-dlya-proceduri-zakupivli-vidkriti-torgi) викладені Узагальнені рекомендації для замовників щодо заповнення тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (надалі - Рекомендації).

У частині п`ятій Рекомендацій зазначено, зокрема:

на підтвердження кваліфікаційному критерію - наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід інформація, може бути надана учасниками або у вигляді таблиці, або довідки (у довільній формі або за формою встановленою замовником) із зазначенням необхідних відомостей, наприклад: ПІБ працівників, кваліфікація/спеціальність, досвід роботи за конкретною спеціальністю;

вимоги щодо документів на підтвердження кваліфікаційному критерію - наявність обладнання та матеріально-технічної бази установлюються у залежності від специфіки конкретного предмету закупівлі. Інформація може бути надана у вигляді таблиці або довідки із зазначенням конкретних відомостей (можуть бути надані копії відповідних документів (технічних паспортів) обладнання, документи щодо наявності власного та/або залученого парку машин, механізмів, приміщень, наявність орендованих або власних виробничих потужностей необхідних для виконання замовлення тощо;

для підтвердження наявності досвіду замовник може встановити вимоги щодо надання відповідних документів (їх копій) щодо виконання договорів стосовно аналогічних закуповуваному предмету закупівлі. Замовник може встановити вимогу як щодо надання документів стосовно одного, так і декількох аналогічних договорів.

Як зазначалось, відповідно до Додатку 5 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору шляхом надання:

- довідки, складеної учасником у довільній формі, про досвід виконання аналогічного договору із зазначенням предмету договору, контрагентів, адреси та/або номера телефону;

- довідки, складеної учасником у довільній формі, щодо відсутності судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання учасником умов договорів на поставку товарів, надання послуг, виконання робіт.

Отже, правильним також є висновок суду першої інстанції про дотримання Замовником вимог пункту 3 частини другої статті 16 Закону щодо встановлення в тендерній документації належної вимоги про надання учасником процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Щодо виявленого порушення пунктів 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то колегія суддів вважає за потрібне вказати наступне.

Доводи скаржника зводяться до того, що Замовником у тендерній документації вимагалась інформація про те, чи була фізична /службова (посадова) особа учасника/переможця засуджена саме за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону № 922 -VIII. На думку скаржника, терміни «кримінальне правопорушення» і «злочин» не є синонімами після 1 липня 2020 року, коли набрав чинності Закон України про кримінальні проступки, передбачений пунктом 1 Прикінцевих положень Кримінального процесуального кодексу України. Нині термін «кримінальне правопорушення» об`єднує в собі поняття «злочин» і «кримінальний проступок».

З цього приводу колегія суддів зазначає, що 22.11.2018 прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII (далі Закон № 2617-VIІI), який набрав чинності 01.07.2020.

Законом № 2617-VIII внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема замінено «злочин» на «кримінальне правопорушення». Враховуючи такі зміни, ч. 5 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 2617-VIII передбачено, що до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Кримінального кодексу України встановлено, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.

Згідно частини 1 статті 12 Кримінального кодексу України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Отже, термін «кримінальне правопорушення» є значно ширшим за поняття «злочин».

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Законом України від 03.11.2020 № 954-ІХ «Про внесення змін до ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»», внесено зміни, зокрема: у пунктах 5 і 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слова «злочин, учинений і корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний», «злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов 'язаний» замінити словами «кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане».

Відтак, кожний замовник з 22.11.2020 має зазначати в тендерній документації підстави, встановлені ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням внесених змін до пунктів 5 та 6 ч. 1 цієї статті.

Разом з цим, як слідує з матеріалів справи та доводів апеляційної скарги, що за результатами моніторингу встановлено, що «у пункті 1 розділу III ТД Замовником зазначено, що «Переможець процедури закупівлі у строк, який не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, зокрема довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, складену переможцем процедури закупівлі відповідно до Додатку № 4 до Тендерної документації. Відповідно до додатку 4 до ТД переможець повинен підтвердити, що зокрема фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку або службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Однак, відповідно до пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі визначено, зокрема: 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку: 6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку. Таким чином. Замовник при складанні тендерної документації встановив вимоги з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону, адже вимагає інформацію про те, що фізична /службова (посадова) особа учасника й переможця була засуджена за злочин, а не за кримінальне правопорушення, як визначено пунктами 5 та 6 частини першої статті 17 Закону. Отже, на порушення пункту 2 частини другої статті 22 Закону в ТД Замовника зазначено підстави, встановлені статтею 17 Закону з недотриманням вимог пунктів 5 та 6 частини першої статті 17 Закону».

Колегія суддів зазначає, що порушення, на яке посилається відповідач, полягає у безпідставній вимозі позивача до учасників тендеру надати інформацію про відсутність у відповідних осіб не знятої чи непогашеної судимості за злочини, в той час, як згідно із Законом «Про публічні закупівлі» повинна була вимагатись інформація про відсутність у учасників не знятої чи непогашеної судимості за кримінальне правопорушення. Дане порушення могло мати значний негативний вплив на результат проведеної процедури закупівлі, оскільки вибране Замовником формулювання дозволило брати участь у процедурі закупівлі учасників, які вчинили кримінальні проступки.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає слушними доводи скаржника про те, що суд першої інстанції не встановив недотримання Замовником приписів, передбачених пунктами 5 та 6 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону.

Відповідно, неправильним є висновок суду першої інстанції, що зазначення слова «злочин» замість слів «кримінальне правопорушення» в пунктах 3,4 Додатку № 4 до Тендерної документації не суперечить вимогам статті 17 Закону та не є порушенням пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про протиправність рішення (висновку) щодо результатів моніторингу процедури закупівлі UA-2021- 12-08-001050 - b, у повному обсязі, є необґрунтованими.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку, що оскільки тендерна документація Замовника (предмет закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття)) в цілому не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, пункту 2 частини другої статті 22 Закону, то відсутні підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування висновку Держаудитслужби щодо закупівлі: Взуття різне, крім спортивного та захисного (Взуття) (Ідентифікатор закупівлі UA-2021- 12-08-001050 - b.

Водночас, колегія суддів зазначає, після звернення (20.06.2022) позивачем до суду в електронній системі публічних закупівель Prozorro Замовником 29 червня 2022 року оприлюднено інформацію про відміну закупівлі у зв`язку з неможливістю здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.

Отже, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове.

За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, зважаючи на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час ухвалення рішення, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 241, 242, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "20" вересня 2022 р. скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі Трипільської теплової електростанції до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним і скасування висновку відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-329 КАС України.

Повний текст постанови складено 24.01.2023.

Головуючий суддя Судді: Л.Т. Черпіцька Я.Б. Глущенко О.Є. Пилипенко