Справа № 600/752/22-а
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2023-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року

м. Київ

справа № 600/752/22-а

провадження № К/990/28090/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого- Смоковича М. І.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,

розглянув у порядку письмового провадження справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області про визнання наказу протиправним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та моральної шкоди, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Анфьорової Катерини Сергіївни на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року (суддя Григораш В. О.) і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року (судді: Залімський І. Г., Сушко О. О., Мацький Є. М.) та

в с т а н о в и в:

1. У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Держгеокадастру в Чернівецькій області, у якому просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області від 5 січня 2022 року № 5-к «Про звільнення ОСОБА_1 »;

- зобов`язати Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області поновити ОСОБА_1 з 7 січня 2022 року на посаді рівнозначній, яку він займав до звільнення, а саме на посаді державного кадастрового реєстратора відділу № 3 Управління надання адміністративній послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області;

- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 суми заробітної плати за час вимушеного прогулу з 7 січня 2022 року по день поновлення на роботі;

- стягнути з Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 24000,00 грн на відшкодування моральної шкоди, яка була завдана шляхом перевищення службових повноважень при порушенні процедури звільнення.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що звільнення ОСОБА_1 відбулося з порушенням процедури. Зокрема позивач зауважив, що йому не запропонували (для переведення) посаду державного кадастрового реєстратора відділу № 3 управління надання адміністративних послуг, аналогічну тій, яку він обіймав до звільнення (у відділі № 5 управління надання адміністративних послуг). Натомість цю посаду запропонували іншій особі, яка - до її переведення - займала посаду начальника відділу № 5 (адже ця посада була скорочена). Зазначив ОСОБА_1 також про те, що відповідач не оцінював обставин щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, як то більш висока кваліфікація, та знехтував тією обставиною - про яку йому (відповідачеві) було відомо, - що позивач є піклувальником над особою похилого віку.

3. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так.

ОСОБА_1 працював в територіальному органі Держгеокадастру у Чернівецькій області з 2015 року на різних посадах. Зокрема:

- з 13 жовтня 2015 року по 31 травня 2016 року - головний спеціаліст сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру у Заставнівському районі Чернівецької області;

- з 13 січня 2017 року по 1 серпня 2021 року - головний спеціаліст Відділу у Заставнівському районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області;

- з 2 серпня 2021 рок по 6 січня 2022 року - державний кадастровий реєстратор відділу № 5 управління у Чернівецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області.

Присягу державного службовця позивач склав 16 липня 2001 року.

Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру наказом № 277-ок від 29 жовтня 2021 року затвердила структуру головних управлінь Держгеокадастру в областях та м. Києві.

Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області наказом № 290-к від 01 листопада 2021 року «Про введення дію структури та штатного розпису» ввело в дію з 01 листопада 2021 року структуру і штатний розпис Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області.

22 листопада 2021 року позивачу вручили попередження про звільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України [від 10 грудня 2015 року № 889-VIII] «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII), позаяк посада державного кадастрового реєстратора відділу № 5 управління у Чернівецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області буде скорочена. У зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Головного управління [ ОСОБА_1 ] запропоновано працевлаштування на посаді головного спеціаліста відділу № 3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. Повідомлено також, що відповідно до частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (із змінами) у разі відмови від переведення на запропоновану посаду позивач буде звільнений із займаної посади. Строк дії попередження становить не менше як 30 календарних днів з моменту ознайомлення з цим попередженням.

Позивач не погодився із переведенням на запропоновану посаду, про що зазначив у попередженні. Крім того, 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до начальника Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області із заявою, в якій зазначив про те, що не погоджується з пропозицією працевлаштування на посаді головного спеціаліста відділу № 3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області і просив перевести його на посаду кадастрового реєстратора.

У відповідь на цю заяву Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області листом від 17 грудня 2021 року № 2242/1/3-21-0.6 «Щодо розгляду звернення заяви» повідомило позивачу, що посада державного кадастрового реєстратора та посада головного спеціаліста належить до підкатегорії «В1» категорії «В», тобто є рівнозначними. Зазначив також про те, що позивачу були запропоновані для переведення й інші посади згідно з переліком (12 посад головного спеціаліста та одна посада державного кадастрового реєстратора). Додав також, що посада державного кадастрового реєстратора, на якій так наполягає позивач, є тимчасово вакантна (на період перебування у відпустці по догляду за дитиною) у відділі № 2 управління надання адміністративних послуг. Відповідач просив ОСОБА_1 повідомити про своє рішення щодо надання згоди на переведення у письмовій формі до 22 грудня 2021 року.

21 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до начальника Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області із заявою, в якій зазначив, що йому незаконно відмовили в переведенні на посаду державного кадастрового реєстратора відділу № 3 управління надання адміністративних послуг, тому він не дає згоди на переведення на посаду головного спеціаліста Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. Позивач запропонував перевести його на посаду державного реєстратора відділу № 3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області з 22 грудня 2021 року.

У відповідь на заяву позивача від 21 грудня 2021 року Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області листом від 23 грудня 2021 року № 2325/3-21-0.6 повторно надіслало йому перелік вакантних посад, рівнозначних займаній ним посаді державного кадастрового реєстратора відділу № 5 управління у Чернівецькому районі, на які він може бути переведений у зв`язку зі зміною структури та штатного розпису (12 посад головного спеціаліста, 1 посада державного кадастрового реєстратора, 1 посада державного кадастрового реєстратора (на період перебування основного працівника у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку). Відповідач просив повідомити про рішення щодо переведення на одну із запропонованих посад у письмовій формі до 09:00 год. 28 грудня 2021 року.

Після того Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області видало наказ від 5 січня 2022 року № 5-к «Про звільнення ОСОБА_1 », згідно з яким ОСОБА_1 звільнений з 6 січня 2022 року з посади державного кадастрового реєстратора відділу № 5 управління у Чернівецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.

За текстом судових рішень, у справі є також акт Управління Держпраці у Чернівецькій області від 2 лютого 2022 року № ЧВ-133/22/179/АВ, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду щодо додержання Головним управління Держгеокадастру у Чернівецькій області вимог законодавства у сфері праці за зверненням ОСОБА_1 . Відповідно до цього акта, за результатами проведеного заходу державного нагляду не виявлено порушень вимог законодавства при скороченні чисельності чи штату працівників.

Однак ОСОБА_1 не погодився з правомірністю наказу про своє звільнення, у зв`язку з чим звернувся з цим позовом до суду.

Судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій

4. Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 10 травня 2022 року відмовив у задоволенні позовних вимог.

Цей суд, спираючись на приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII у редакції, викладеній згідно із Законом України від 14 січня 2020 року № 440-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи» (далі - Закон № 440-IX), а також на роз`яснення Національного агентства України з питань державної служби № 86р/з від 20 лютого 2020 року щодо застосування цих приписів, зазначив, що вжите у частині третій статті 87 Закону № 889-VIII слово «може», означає, що на суб`єкта призначення або керівника державної служби не покладається обов`язок з працевлаштування працівників, що вивільняються. Вирішення питання про те, чи пропонувати державному службовцю вакантну посаду чи ні законодавець залишив на розсуд суб`єкта призначення.

Як можна зрозуміти позицію цього суду, відповідач не мав обов`язку пропонувати ОСОБА_1 іншу рівнозначну посаду, тож і підстав для задоволення позовних вимог немає.

5. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 25 серпня 2022 року змінив мотивувальну частину рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року, а в решті залишив це рішення без змін.

Суд апеляційної інстанції передовсім звернув увагу на те, що суд першої інстанції застосував до спірних правовідносин Закон № 889-VIII (частину третю статті 87) у редакції (викладеній відповідно до Закону № 440-IX), яка втратила чинність на час їх виникнення.

За правилами частини третьої статі 87 Закону № 889-VIII у редакції, яка підлягає застосуванню при вирішенні спору, суб`єкт призначення або керівник державної служби повинен запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.

У цьому зв`язку апеляційний суд зазначив про те, що позивачеві вручили попередження про звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII та запропонували посаду головного спеціаліста для переведення (яка є рівнозначна посаді державного кадастрового реєстратора). Згодом позивачеві запропонували ще 12 посад головного спеціаліста та одну посаду державного кадастрового реєстратора (яка, як можна зрозуміти в обсязі встановлених обставин, є вакантною на період відсутності основного працівника).

Позаяк позивач відмовився від усіх запропонованих посад, відповідач видав спірний наказ про звільнення.

З погляду апеляційного суду, відповідач дотримався встановленої законодавством процедури звільнення позивача, тому немає підстав для задоволення позовних вимог.

Касаційне оскарження

6. У касаційній скарзі представника ОСОБА_1 - адвоката Анфьорова К. С. просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Касаційна скарга подана з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з чим автор касаційної скарги зазначила, що суд апеляційної інстанції застосував приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, щодо врахування переважного права залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

З-поміж іншого представник позивача пояснила, що посада державного кадастрового реєстратора не може вважатися рівнозначною посаді головного спеціаліста зважаючи на рівень професійної підготовки і професійні компетентності, які необхідні для зайняття першої із згаданих посад.

Зазначила також, що на день попередження позивача про звільнення (22 листопада 2021 року) у Головному управлінні Держгеокадастру у Чернівецькій області була вакантна посада державного кадастрового реєстратора у відділі № 3 управління надання адміністративних послуг, проте її запропонували іншій особі, яка на час попередження займала посаду начальника відділу № 5 [управління у Чернівецькому районі].

Зауважила, що у зв`язку з реорганізацією Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області відділ № 5, який розташований у м. Заставна Чернівецького району Чернівецької області, втратив статус структурного підрозділу, але посади державних кадастрових реєстраторів - у кількості три штатні одиниці - у цьому населеному пункті залишилися. Водночас посади начальника відділу, на кшталт тієї, яка була у відділі № 5, у відділі № 3 (утвореному після згаданої реорганізації) уже немає й таким чином вийшло, що на три посади державного кадастрового реєстратора (у відділі № 3 управління надання адміністративних послуг) претендували чотири особи, з яких одна особа (в минулому начальник відділу № 5), зі слів представника позивача, раніше не виконувала функцій державного кадастрового реєстратора.

У касаційній скарзі зазначено, що на посади державних кадастрових реєстраторів відділу № 3 управління надання адміністративних послуг відповідач перевів трьох державних службовців з відділу № 5 управління у Чернівецькому районі згідно з наказом від 26 листопада 2021 року № 334-к, у тому числі особу, яка була начальником відділу № 5 управління у Чернівецькому районі.

З уваги на це представник позивача висловила зауваження з приводу того, що відповідач, вирішуючи питання про переведення державних службовців і пропонуючи позивачеві інші посади для переведення, діяв вибірково й не зважив на вимогу закону щодо переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю. Додала, що позивач мав певні «переваги» у порівнянні з деякими іншими колегами, з-поміж яких вища кваліфікація для виконання обов`язків на посаді державного кадастрового реєстратора. Крім того, за касаційною скаргою, позивач має тривалий стаж роботи, є єдиною особою в сім`ї із самостійним заробітком і має на утриманні свою бабусю (будучи її опікуном).

У постанові Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17 зазначено про важливість дотримання вимог закону щодо переважного залишення на роботі й подібні аргументи позивач висловлював під час розгляду справи в судах першої і апеляційної інстанцій, проте вони, за змістом касаційної скарги, залишені без належної уваги.

7. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржені судові рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

Зазначив, зокрема, про те, що позивачеві пропонували посади для переведення, проте він від усіх них відмовився, після чого і був виданий спірний наказ. Зауважив, що посада головного спеціаліста належить до підкатегорії «В1» категорії «В», так само як і посада державного кадастрового реєстратора. Тому твердження позивача щодо нерівнозначності посад вважає помилковими.

З погляду відповідача, при виданні спірного наказу не було порушень, що засвідчило також Управління Держпраці у Чернівецькій області в акті від 2 лютого 2022 року № ЧВ-133/22/179/АВ.

8. Представник позивача подала відповідь на відзив, в якому зазначила, з-поміж іншого, про те, що відповідач всіляко уникає від відповіді на питання про дотримання - в аспекті спірних правовідносин - вимог припису частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII щодо врахування переважного права на залишення на роботі при звільненні ОСОБА_1 з підстави, визначеної пунктом 1 частини першої зазначеної статті. Ствердила, що якраз ігнорування цієї вимоги спричинило порушення принципу забезпечення рівного доступу до державної служби.

Релевантні джерела права

9. Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 889-VIII державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо: 1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів; 2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів; 3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг; 4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства; 5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням; 6) управління персоналом державних органів; 7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством.

За частинами другою, третьою статті 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

За текстом частини першої статті 4 Закону № 889-VIII державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: 1) верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; <…> 3) професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону; 4) патріотизму - відданість та вірне служіння Українському народові; <…> 7) забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; <…> 10) стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

10. Відповідно до частини першої статті 83 Закону № 889-VIII державна служба припиняється: <…> 4) за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону); <…>.

За частиною першою статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; <…>.

Відповідно до частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.

Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.

Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.

11. Відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; <…>.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Висновки Верховного Суду

18. У касаційні скарзі представник позивача порушила питання про те, чи відповідають висновки суду апеляційної інстанції щодо застосування частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII у площині спірних правовідносин правовим висновкам (позиції) Верховного Суду, викладеній у постанові від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17.

У згаданій постанові Верховний Суд висловився щодо того, яким чином роботодавець може визначити хто з працівників має право на переважне залишення на роботі. Суд касаційної інстанції у цьому зв`язку наголосив також на необхідності дотримуватися відповідних положень КЗпП України (стаття 42) при звільненні працівників з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII.

Зважаючи на заявлені підстави касаційного оскарження треба зауважити, що текст, зокрема, частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII у редакції цього Закону, яка підлягала застосуванню при вирішенні спору у справі № 816/1232/17, відрізняється від редакції зазначеної статті, яка є чинна зараз (і застосовується при вирішенні спору в цій справі). Однак ця відмінність тут не є перепоною для того, щоб позиція Верховного Суду у справі № 816/1232/17 була за взірець при вирішенні подібного спору, який зачіпає питання про врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю, при припиненні державної служби з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII. Пояснюється це тим, що стаття 87 Закону № 889-VIII, яка діяла при виникнення спірних відносин у справі № 816/1232/17, і чинна на сьогодні редакція названої статті (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 23 лютого 2021 року № 1285-ІХ «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби»), щодо застосування якої представник позивача й має зауваги, передбачають (дозволяють) застосування положень законодавства про працю в частині врахування переважного права на залишення на роботі (позаяк в контексті цієї справи йдеться саме про цей аспект процедури звільнення державного службовця). З уваги на наведене, колегія суддів вважає, що постанова Верховного Суду від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17 може слугувати прикладом правозастосування в контексті спірних правовідносин.

19. Отож у постанові від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17 Верховний Суд зазначив, зокрема, таке: «<…> при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.

Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.

Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення.

Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення».

20. У цій справі встановлено, що Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області наказом від 1 листопада 2021 року № 290-к ввело в дію з 1 листопада 2021 року [нові] структуру та штатний розпис, у зв`язку з чим позивачеві, який працював на посаді державного кадастрового реєстратора відділу № 5 управління у Чернівецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, вручили 22 листопада 2021 року попередження про звільнення.

В обсязі з`ясованих в цій справі обставин можна виснувати, що спору чи непорозуміння щодо пропонування позивачеві посади для переведення як умови, з якою Закон № 889-VIII пов`язує можливість припинення державної служби на підставі пункту 1 частин першої статті 87, немає. Суди попередніх інстанцій встановили, що позивачеві пропонували посади для переведення як при врученні попередження про звільнення, так і після того, проте він від них відмовився, після чого його звільнили.

Водночас позивач, як бачимо з його пояснень, вважав, що його безпідставно позбавляють можливості продовжувати працювати на посаді державного кадастрового реєстратора у такому самому підрозділі, який, по суті, існував і до введення в дію нової структури і штатного розпису Головного Управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. У цьому зв`язку позивач і його представник якраз і висловили свої зауваги щодо підходів/критеріїв, за якими відповідач проводив перестановку (перегрупування) державних службовців в межах однорідних посад й вирішував питання про те, хто підлягає переведенню на посаду державного кадастрового реєстратора, а кого з цієї посади звільнити, пропонуючи інші посади для переведення (як-от головного спеціаліста).

У справі встановлено, що структура і штат Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області змінилися й чисельність державних службовців у зв`язку з цим скоротилася. Між тим посада державного кадастрового реєстратора у новому штаті передбачена, хоч кількість одиниць за цією посадою може бути іншою у порівнянні з тією, яка була до цих змін. Суди попередніх інстанцій цей аспект (зміни в структурі і штатному розписі відповідача) не досліджували, проте доводи позивача і його представника дають підстави вважати, що цих посад стало менше. Так само є підстави вважати, що ці посади (державного кадастрового реєстратора) тепер інакше структуровані, що власне спричинило потребу у перегрупуванні працівників, зокрема державних службовців відділу № 5 управління у Чернівецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, при переведенні їх на посади в новоутворені відділи/підрозділи.

Обсягу з`ясованих в цій справі фактичних обставин недостатньо для того, щоб чітко відповісти на питання про те, чи була можливість запропонувати позивачеві посаду державного кадастрового реєстратора у відділі № 3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, як на цьому наголошує його представник. Водночас його аргументи щодо необхідності врахування переваженого права на залишення на роботі при скороченні штату і чисельності державних службовців видаються колегії суддів слушними.

На думку колегії суддів, суди попередніх інстанцій принаймні мали б поцікавитися й з`ясувати чому (за яким критерієм, через що) з-поміж інших державних службовців, які працювали у тому самому структурному підрозділі й на таких самих (чи однорідних) посадах, що й позивач, саме останньому не запропонували переведення на посаду державного кадастрового реєстратора на аналогічних умовах. В цьому контексті позивач зауважив, що на дату вручення йому повідомлення про звільнення (22 листопада 2021 року) були вакантні посади державних кадастрових реєстраторів (у відділі з місцезнаходженням у м. Заставна Чернівецької області), проте їх йому не запропонували. Суди попередніх інстанцій цьому теж не надали значення. У судових рішеннях зазначено, що позивачеві пропонували посади для переведення, але з уваги на згадані доводи позивача в цих рішеннях не зазначено про те, чи пропонувалися всі можливі для переведення посади і якщо ні, то чому.

21. Частина перша статті 42 КЗпП України визначає, що переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Варто підкреслити, що означений критерій є першочерговим. Лише при рівних умовах зазначених критеріїв перевага в залишенні на роботі надається категоріям працівників, зазначеним у частині другій статті 42 КЗпП України.

КЗпП України, як і Закон № 889-VIII не регламентує як саме (за якою процедурою, на основі яких документів) має визначатися рівень кваліфікації і продуктивності праці. Одначе це питання розкрив Верховний Суд у згаданій постанові від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, де висловив міркування про те, яким чином це можна зробити. Це судове рішення не є нормативним актом, проте для правильного правозастосування висновки Верховного Суду - за правилами частини п`ятої статті 242 КАС України - мають враховуватися (судом) при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

Немає необхідності повторюватися, викладаючи тут ще раз позицію, яку висловив Верховний Суд у згаданій постанові. Втім варто зауважити, що запропоновані у ній підходи/способи не є вичерпні. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може зважити також на інші обставини, які, як він вважає, можуть мати значення для визначення того з державних службовців, хто є більш кваліфікованим і продуктивним у роботі. Важливо те, що визначення переважного права на залишенні на роботі має бути обґрунтованим і певним чином об`єктивованим (вираженим назовні, оформленим) для розуміння того, як відбувався цей процес, надто тими, кого це стосується.

Колегія суддів не має достатніх підстав вважати, що відповідач, пропонуючи позивачеві інші рівнозначні посади для переведення, не вирішував перед тим питання про переважне право на залишення на роботі. Але так само колегія суддів не має переконливих підстав вважати, що відповідач це зробив, адже незважаючи на доводи позивача і його представника з цього приводу, які висловлені в заявах по суті спору як в суді першої, так і апеляційної інстанції, у судових рішеннях нічого не зазначено стосовно окресленого аспекту. У відзиві на касаційну скаргу відповідач теж оминув увагою ці питання, хоч вимоги касаційної скарги якраз були побудовані головним чином на доводах про неврахування переважного права на залишення на роботі відповідно до законодавства про працю. Водночас без дослідження питання про те, чи було дотримано ці вимоги Закону оцінювання правомірності спірного наказу про звільнення з посади на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII є неповним, а висновок - поспішним.

Приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII покладають обов`язок на суб`єкта призначення/керівника державної служби враховувати переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю, й ця вимога викладена достатньо чітко і зрозуміло, що не залишає місця для її неоднозначного (множинного) розуміння та/чи застосування.

Недотримання цього обов`язку, як і невмотивоване (необґрунтоване) надання переваги одному державному службовцю над іншим (коли йдеться про переведення в рамках скорочення чисельності і штату державних службовців) має наслідком також порушення принципу забезпечення рівного доступу до державної служби, який закріплений у статті 4 Закону № 889-VIII.

22. Аби цього не допускати відповідач мав би пояснити, а суди попередніх інстанцій з`ясувати яким чином відбувалося скорочення державних службовців - конкретно ОСОБА_1 - в межах процедури, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 87 № 889-VIII, зумовленої введенням в дію нового штатного розпису Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. Почасти суди попередніх інстанцій це зробили, встановивши, що відповідач вживав заходів для працевлаштування позивача. Однак вони оминули увагою доводи останнього про (не)дотримання переважного права на залишення на роботі. Відповідь на це питання охоплює широкий спектр таких питань, як-от: суть змін у структурі і штатному розписі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області; як це позначилося на штаті і чисельності державних службовців; за якими критеріями відбувалося переведення державних службовців й чи пропонувалися позивачеві (від введення в дію нової структури і штатного розпису, потім попередження про звільнення й до видання наказу про звільнення) всі посади, на які можна було б його перевести й врешті чи врахував (оцінював) відповідач у цьому зв`язку переважне право на залишення на роботі відповідно до законодавства про працю й чим це підтверджується.

З уваги на приписи частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

23. Водночас, за правилами частин першої, третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Крім того, за частиною четвертою статті 242 КАС України судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Завдання і основні засади адміністративного судочинства визначені у статті 2 КАС України.

В обсязі встановлених обставин колегія суддів вважає, що судові рішення в цій справі не відповідають наведеним вимогам, адже без належного дослідження питання про дотримання переваженого права на залишення на роботі - як того вимагають приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII - і встановлення відповідних обставин висновок судів попередніх інстанцій про правомірність спірного наказу є необґрунтований.

Згідно з частиною другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: <…> 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; <…>.

Відповідно до частини четвертої п`ятої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції. Висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

24. Зважаючи на наведені мотиви і приписи процесуального закону колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій в цій справі підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Анфьорової Катерини Сергіївни задовольнити частково.

2. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року скасувати, справу направити на новий розгляд до Чернівецького окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова