Справа № 420/25126/21
Суддя: Харченко Ю.В.
Дата ухвалення: 2023-01-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Харченко Ю.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за адміністративним позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок від 03 грудня 201 року Державної аудиторської служби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-15-012763-b в частині встановлених порушень та зобов`язання їх усунути.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами проведеного Державною аудиторською службою моніторингу закупівлі, посадовими особами Державної аудиторської служби України складено висновок з інформацією про встановлені порушення у сфері публічних закупівель. Згідно висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-15-012763-b від 03.12.2021 р. встановлено порушення вимог абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 та ч. 16 ст. 29 Закону України №922-VIII від 25.12.2015 року Про публічні закупівлі та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. З урахуванням приписів ч. 16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі замовник зобов`язаний розміщувати повідомлення з вимогою виявлення невідповідностей в інформації та документах, зазначених у ч. 16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі, навіть, якщо відповідні документи взагалі не були завантажені учасником. Враховуючи, що ТОВ УКРБУДКОНСТРАКШН було виправлено виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, на думку позивача, ним здійснено розгляд тендерної пропозиції учасника з дотриманням вимог Закону України Про публічні закупівлі та у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції згідно положень ч.1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі. Крім того, позивач зазначив, що спонукання його самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Відповідачем Державною аудиторською службою до суду надано відзив (від 14.02.2022 р. вхід. № 9296/22), в якому наголошено на безпідставність позовних вимог, з огляду на те, що Державною аудиторською службою відповідно до положень ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі здійснено моніторинг публічної закупівлі UA-2021-06-15-012763-b, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме наказ від 10.11.2021 р. № 384. Моніторинг закупівлі проведено у строк, передбачений ч. 4 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі (з 10.11.2021 р. по 30.11.2021 р.). За результатами моніторингу закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-15-012763-b від 03.12.2021р., в якому зафіксовано порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Зокрема, моніторингом встановлено, що замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН», зокрема, трудові книжки на працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та трудової угоди працівника за сумісництвом ОСОБА_4 , чим порушено вимоги ч. 16 ст.29 Закону України Про публічні закупівлі. Відповідно до абз.2 п. 1 та абз. 2 п.2 ч. 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає, зокрема, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Зазначена норма є імперативною нормою права, що має для замовника зобов`язальний характер та не підлягає суб`єктивному тлумаченню.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі №420/25126/21 за позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» про визнання протиправним та скасування висновку.

Ухвалою суду від 14.02.2022 р. розгляд справи №420/25126/21 за позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» про визнання протиправним та скасування висновку, - вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 11.04.2022 р. продовжено строк підготовчого провадження у справі №420/25126/21 за позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» про визнання протиправним та скасування висновку,- на тридцять днів.

Ухвалою суду від 10 травня 2022 року визнано обов`язковою у судових засіданнях в межах розгляду даної справи особисту участь повноважного представника позивача Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради. Зупинено провадження по справі №420/25126/21 за позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю Укрбудконстракшн про визнання протиправним та скасування висновку, до одужання повноважного представника позивача Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 09.12.2022 р. поновлено провадження у справі №420/25126/21 за позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» про визнання протиправним та скасування висновку.

Ухвалою суду від 19.12.2022 р. закрито підготовче провадження по справі №420/25126/21. Призначено справу №420/25126/21 за позовом Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» про визнання протиправним та скасування висновку, до судового розгляду по суті.

19.12.2022року до Одеського окружного адміністративного суду від представника позивача Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради надійшло клопотання (вхід. №38661/22), щодо розгляду справи № 420/25126/21 в порядку письмового провадження.

Таким чином, враховуючи наявність передбачених приписами ч.9 ст.205 КАС України, підстав, та зважаючи на відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, розгляд даної адміністративної справи здійснюється в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в сукупності, та системно проаналізувавши приписи чинного законодавства, суд встановив наступне.

Так, судом встановлено, що Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради 15.06.2021р. з метою організації закупівлі за предметом: Капітальний ремонт Курсантських сходів на території скверу в межах вулиць Балківської, Дюковської та узвозу Степана Олейника в м. Одесі, код національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник - 45450000-6- «Інші завершальні будівельні роботи», КПКВ 2916050 «Попередження аварій та запобігання техногенним катастрофам у житлово-комунальному господарстві та на інших аварійних об`єктах комунальної власності, КЕКВ - 3132 - Капітальний ремонт інших об`єктів протоколом уповноваженої особи №106 затверджено: оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проєкт договору, та враховуючи очікувану вартість предмета закупівлі проведено відкриті торги, ідентифікатор закупівлі на prozorro.gov.ua - UA-2021-06-15-012763-b.

За результатами проведеного аукціону та розгляду пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації та її оцінки встановлено відповідність пропозиції ТОВ УКРБУДКОНСТРАКШН вимогам тендерної документації, та прийнято рішення про визначення переможця. Після завершення забезпеченого права на оскарження між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради та ТОВ УКРБУДКОНСТРАКШН укладено договір про закупівлю за державні кошти №18 КС від 19.07.2021 року.

Так, судом встановлено, та вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужба відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснила моніторинг публічної закупівлі UA-2021-06-15-012763-b, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме Наказ від 10.11.2021 № 384. Підставою для проведення такого моніторингу слугувала виявлені органом державного Фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу № 384.

Моніторинг закупівлі UA-2021-06-15-012763-b Держаудитслужба проводила у строк, який передбачено частиною четвертою статті 8 Закону № 922, а саме з 10.11.2021 по 30.11.2021 роки.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-15-012763-b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від № 1082 від 03.12.2021, де зафіксовано 03.12.2021 виявлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону № 922, своєчасності його розміщення та виконання учасником встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Укрбудконстракшн» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922.

З огляду на встановлені порушення законодавства Державною аудиторською службою України у зазначеному висновку зобов`язано Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Так, дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази, оцінивши їх належність, допустимість, та достовірність, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд доходить висновку, що даний позов не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Так, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.Положеннями ст.5 ЗУ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні встановлено, що Державна аудиторська служба України здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.7-1 ЗУ Про публічні закупівлі.

Частинами 1, 2 ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-XII (надалі Закон №2939-XII) передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Так, пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Таким чином, Державна аудиторська служба України, як центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, уповноважена на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, а тому приймаючи рішення про початок моніторингу закупівлі та затверджуючи висновок за результатами моніторингу, діє в межах покладених на неї повноважень та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України »Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Водночас, порядок здійснення моніторингу здійснення публічних закупівель визначений ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (надалі Закон №922-VIII), згідно якої моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст.22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України »Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

У разі виявлення під час моніторингу закупівлі порушень щодо невідповідності опублікованих в електронній системі закупівель умов договору про закупівлю від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару), переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури орган державного фінансового контролю може проводити перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому дія договору про закупівлю на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав.

Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, які стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не були предметом розгляду органом оскарження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження на веб-порталі Уповноваженого органу у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Узагальнена інформація, зазначена в пункті 3 частини першої статті 8 цього Закону, подається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, Уповноваженому органу до 1 березня року, наступного за звітним бюджетним роком.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Так, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018р. №86, (надалі Порядок №86) визначено порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Пунктами 3-6 Порядку №86 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження.

Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.

Зокрема, як встановлено судом, та вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужбою відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» був здійснений моніторинг публічної закупівлі UA-2021-06-15-012763-b, що підтверджується рішенням про такий моніторинг, а саме Наказ від 10.11.2021 № 384. Підставою для проведення вказаного моніторингу слугували виявлені органом державного Фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу № 384.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-15-012763-b Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від № 1082 від 03.12.2021, де зафіксовано 03.12.2021 виявлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону № 922, своєчасності його розміщення та виконання учасником встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Укрбудконстракшн» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922, та зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою ст.17 цього Закону та не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, та не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідач зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» у складі тендерної пропозиції не надано сканованих копій документів виготовлених з оригіналів, а саме: трудових книжок працівників, зазначених ним у довідці від 27.06.2021 № 27-06/1, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (працюють в учасника за основним місцем роботи), а також трудової угоди працівника за сумісництвом ОСОБА_4 , чим порушено вимоги пункту 1 розділу III та пункту 2 Додатку тендерної документації.

Так, у пункті 1 розділу III та пункті 2 Додатку № 1 тендерної документації Замовника вимагається надання учасниками на підтвердження кваліфікаційного критерію довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, з наданням сканованих копій документів виготовлених з оригіналів, зокрема трудові книжки або трудові угоди або цивільно-правові угоди працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи.

Тобто, тендерною документацією встановлено вимоги щодо подання сканованих копій трудових книжок та інших документів щодо працівників учасників закупівель, які пpaцюють на підприємстві для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів.

Як вбачається з довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ТОВ «Укрбудконстракшн» від 27.06.2021 р. №27-06/1 зазначено сім працівників, а саме інженерно-технічний персонал: Директор - ОСОБА_5 ,, Головний інженер ОСОБА_6 , Виконавець робіт ОСОБА_7 , Інженер з охорони праці (сум.) ОСОБА_4 , та працівники робочих професій: Лицювальник (будівельний) ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Проте, ТОВ «Укрбудконстракшн» у складі своєї тендерної пропозиції не надало скановану копію документів виготовлених з оригіналів, а саме: трудових книжок працівників: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (працюють в учасника за основним місцем роботи), а також трудової угоди працівника за сумісництвом ОСОБА_4 , внаслідок чого порушено вимоги пункту 1 розділу III та пункту 2 Додатку тендерної документації.

Отже, учасник ТОВ «Укрбудконстракшн» не відповідав кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи, та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів», який встановив сам Позивач у своїй тендерній документації. Тобто учасник ТОВ «Укрбудконстракшн» не дотримав вимог пункту 1 розділу III та пункту 2 додатка 1 тендерної документації.

Водночас, всупереч вимогам абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі - ТОВ «Укрбудконстракшн» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922, та уклав з ним договір.

Також, відповідно до висновоку про результати моніторингу закупівлі від № 1082 від 03.12.2021 встановлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922.

Так, відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону № 922 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ч. 9 ст. 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або не виправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Аналіз наведених норм Закону №922-VIII свідчить, що якщо тендерна пропозиція учасника, містить виключно невідповідності в інформації та/або документах, визначених ч.16 ст. 29 Закону 922-VIII то цим Законом визначено обов`язок замовника розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.

За змістом протоколу № 140 від 09.07.2021р. уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення процедур закупівлі, виявлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» містить невідповідності, тому з урахуванням приписів ч.9 ст. 26 Закону № 922 розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей шляхом завантаження сканованих копій трудових книжок та трудового договору №1/09.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що у пункті 1 розділу III та пункті 2 додатка 1 тендерної документації вимагається надання учасниками на підтвердження кваліфікаційного критерію довідки підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів, з наданням сканованих копій документів виготовлених з оригіналів, зокрема трудові книжки або трудові угоди або цивільно-правові угоди працівників, зазначених в довідці, та які працюють в учасника за основним місцем роботи.

Водночас, судом встановлено, та вбачається з матеріалів справи, що Замовник розмістив в електронній системі закупівель учаснику ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН», зокрема трудові книжки на працівників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та трудової угоди працівника за сумісництвом ОСОБА_4 .

Відповідно до частини дев`ятої статті 26 Закону № 922 учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

При цьому, суд зазначає, що законом не передбачено право учасника закупівлі на подання документів, які вимагались тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерних пропозицій, тобто надавати нові документи, які не були подані у складі пропозиції.

Таким чином, з урахуванням наведеного, судом встановлено, що Держаудитслужба цілком правомірно склала висновок про результати моніторингу закупівлі від № 1082 від 03.12.2021, котрим зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, суд зазначає, що Держаудитслужба зазначила один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим.

Відповідно до пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Так, відповдно до частини шостої статті 1 Закону № 922 договір про закупівлю господарський договір, що укладається між замовником i учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачае платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою статті 41 Закону № 922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.

Між тим, як з`ясовано судом, вбачається з фактичних обставин справи, та зазначено вище, Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради уклало договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушеннями вимог Закону № 922, з урахуванням чого Держаудитслужба в оскаржуваному Висновку від 03.12.2021 № 1082 зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань, за договором, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Відтак, враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрбудконстракшн» про визнання протиправним та скасування висновку, не є обгрунтованими, а отже задоволенню не підлягають.

Відповідно до ч. 1, 3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно з ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтю 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» про визнання протиправним та скасування висновку, не є правомірними, документально підтвердженими, а отже не підлягають задоволенню, з вище окреслених підстав.

Керуючись ст.ст.72-77, 139, ст.ст.241-246, 250, 255, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст.ст.293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст.255 КАС України.

Рішення складено 27.01.2023 р., з урахуванням знаходження судді Харченко Ю.В. у відпустці, у період часу з 02.01.2023 р. по 18.01.2023 р., включно.

Суддя Ю.В. Харченко

У задоволенні адміністративного позову Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради до Державної аудиторської служби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити

27.01.23..