Справа № 480/6241/22
Суддя: С.М. Гелета
Дата ухвалення: 2023-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 січня 2023 року Справа № 480/6241/22
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гелети С.М., розглянувши в спрощеному позовному провадженні без виклику сторін в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу за позовом Комунального підприємство виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання протиправним та скасування висновку,
Комунальне підприємство виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства (далі позивач, КП ВУВКГ) звернулось з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі відповідач, Держаудитслужба в Сумській області) , третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю " Енера Суми " (далі ТОВ "Енера Суми"), і просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-23-015331-c, що складений Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області 13.09.2022 (далі висновок від 13.09.2022).
Свої вимоги мотивує тим, що 23.12.2021 позивач оголосив в електронній системі закупівель «Pгоzогго» закупівлю по процедурі відкриті торги по предмету електрична енергія (Постачання електричної енергії до об`єктів КП ВУВКГ).
Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі надали пропозиції подали учасники, зокрема, ТОВ «Укргазресурс", ТОВ "Ернерінг", ТОВ "Єврогаз Лтд", ТОВ "Енерджигазтрейд", ТОВ "Енера Суми", ТОВ "Газенергоальянс", ТОВ "Вєк Технолоджі".
Одним з учасників процедури закупівля ТОВ «Укргазресурс» 06.02.2022 було подано скаргу до уповноваженого органу Антимонопольного комітету України, в якому зазначалося про неправомірність допущення до аукціону двох учасників, а саме ТОВ "Енера Суми" та «ТОВ Вєк Технолоджі». 27.04.2022 постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято було рішення №4116-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ "Енера Суми" та ТОВ "Век Технолоджі" за процедурою закупівлі. Позивач зазначене рішення оскаржено в судовому порядку, відкрито провадження у справі №640/8359/22, але рішення по зазначеній справі судом не прийнято.
23.08.2022 в електронній системі закупівель з`явилась інформація про початок відповідачем моніторингу закупівлі з описом підстав моніторингу процедур закупівель, а 24.08.2022 було опубліковано запит позивачу від Держаудитслужби в Сумській області про надання пояснень.
Відповідно до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону, виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження - порушень не встановлено.
Однак, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій відповідачем установлено порушення абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми», а саме у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» відсутні копії всіх сторінок паспорту, де є будь-які відмітки та довідка про присвоєння ідентифікаційного коду ОСОБА_1 , відносно якої в складі тендерної пропозиції міститься довіреність на ОСОБА_1 від 25.10.2021 №7-12/7-Д/68, що, на думку Держаудитслужби в Сумській області, не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника. З огляду на встановлене порушення, відповідач зобов`язав позивача, як Замовника, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Позивач не погоджується із висновками проведеного моніторингу, враховуючи те, що повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та договору про закупівлю підтверджується: для посадових (службових) осіб учасника, які уповноважені підписувати документи пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів - розпорядчий документ про призначення (обрання) на посаду відповідної особи (наказ про призначення та/ або протокол зборів засновників, тощо); для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності - довіреність, оформлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із зазначенням повноважень повіреного, разом з документами, що у відповідності до цього пункту підтверджують повноваження посадової(службової) особи учасника, що підписала від імені учасника вказану довіреність, а також копія всіх сторінок паспорту, де є будь-які відмітки та довідка про присвоєння ідентифікаційного коду уповноваженої особи учасника.
В даному випадку, серед документів, поданих учасником закупівлі ТОВ "Енера Суми", на виконання даної вимоги тендерної документації, міститься «Довідка про повноваження підпису документів» №10/275 від 14.01.2022, в якій вказано, що Директором ТОВ "Енера Суми" відповідно до рішення Загальних зборів учасників ТОВ "Енера Суми", оформленого протоколом від 28.12.2018, є ОСОБА_2 . Статутом, наданим в складі тендерної пропозиції, підтверджується статус та повноваження директора на підписання документів пропозиції та договору за результатами торгів.
Право підпису документів пропозиції згідно довіреності №7-12/7-Д/95 від 21.12.2021 надано заступнику директора ТОВ "Енера Суми" Цибульняку Сергію Олександровичу.
Документи, які надані ТОВ «Енера Суми» відносно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в складі тендерної документації, повністю відповідають тендерним умовам, зауваження Держаудитслужби в Сумській області відносно даних осіб відсутні.
Позивач звертає увагу, що пропозиція ТОВ «Енера Суми» була підписана 24.01.2022 кваліфікованим КЕП ОСОБА_3 , що повністю відповідає вимогам тендерної документації та підтверджуючім документам ТОВ «Енера Суми».
При цьому, додану в складі пропозиції ТОВ "Енера Суми" довіреність №7-12/7-Д/68, видану на уповноваження Головного адміністратора Конотопського центру обслуговування клієнтів Рибну В.В., позивач не досліджував як документ, визначальний для конкретної закупівлі, а розглядав як документ, поданий ТОВ "Енера Суми" додатково, оскільки ОСОБА_1 не була визначена Учасником як особа уповноважена вчиняти будь-які дії в оголошеній Замовником Закупівлі, що підтверджує подана учасником довідка про повноваження підпису документів №10/275 від 14.01.2022.
Позивач зазначає, що зазначена довіреність була підвантажена системою до закупівлі випадково, чи в складі загального пакету документів, сформованого для участі в декількох торгах одночасно, що є допустимим і в жодному випадку не порушує вимог Закону чи принципів публічних закупівель, а також вимог тендерної документації, яка не містить заборони Учасникам додавати будь-які інші додаткові документи.
Наявність даного документу не впливає на можливість визначити уповноважених осіб ТОВ "Енера Суми" та ступінь їх повноважень, а підтверджує лише про те, що в складі трудового колективу Учасника є така особа, якій видана довіреність з певними повноваженнями, сама наявність в складі пропозиції такого документу не може розглядатись як підстава для відхилення пропозиції учасника на торгах.
Оскільки саме КП ВУВКГ, як Замовник, несе відповідальність за прийняті рішення та вчинені в процесі проведення процедури закупівлі дії, виконати зобов`язання відповідача щодо усунення порушення, виявленого моніторингом даної процедури шляхом відхилення пропозицій учасника ТОВ «Енера Суми» позивач не вбачає правової підстави для прийняття спірного висновку та вимогу Держаудитслужби в Сумській області усунути порушення шляхом відхилення тендерної пропозиції.
Відповідач у письмовому відзиві позов не визнав. Зазначив, що Держаудитслужбою в Сумській області здійснено моніторинг закупівлі № UА-2021-12-23-015331-c, за результатом якого затверджено висновок про результати моніторингу, що оприлюднено в електронній системі закупівель. Вважає висновок за результатами моніторингу обґрунтованим. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
При цьому звертає увагу суду на те, що оскаржуваний висновок від 13.09.2022 про результати моніторингу закупівлі № UА-2021-12-23-015331-c не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Висновок не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому на думку відповідача, задоволення позову, не відновить жодні права позивача. Звертаючись з позовною заявою до суду, позивачем не вказано, яким саме чином оскаржуваний висновок суб`єкта владних повноважень порушує його права, свободи або інтереси.
Отже, з урахуванням вищевикладеного обґрунтування, відсутні підстави для дослідження обставин (фактів), якими обґрунтовуються вимоги позивача, оскільки обов`язковою передумовою вчинення вказаних дії судом, відповідно до норм КАС України, є наявність спору між сторонами, тобто наявність порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або законного інтересу позивача, в той же час вказаних порушень позивачем не зазначено.
Стосовно фактів порушень, виявлених в ході проведення моніторингу, зазначає, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту І розділу III тендерної документації Замовника, повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та договору про закупівлю підтверджується для осіб, що уповноважені представляти інтереси учасника під час проведення процедури закупівлі, та які не входять до кола осіб, які представляють інтереси учасника без довіреності - довіреність, оформлена у відповідності до вимог чинного законодавства, із зазначенням повноважень повіреного, разом з документами, що у відповідності до цього пункту підтверджують повноваження посадової (службової) особи учасника, що підписала від імені учасника вказану довіреність, а також копія всіх сторінок паспорту, де є будь-які відмітки та довідка про присвоєння ідентифікаційного коду уповноваженої особи учасника.
Аналізом тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» Держаудитслужбою в Сумській області установлено, що відповідно до довіреності від 25.10.2021 №7-12/7-Д/68 головний адміністратор Конотопського центру обслуговування клієнтів ОСОБА_1 має право, зокрема, укладати та підписувати від імені товариства договори на постачання електричної енергії, а також представляти інтереси товариства при проведенні процедур закупівель електричної енергії.
При цьому, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» відсутні копії всіх сторінок паспорту, де є будь-які відмітки та довідка про присвоєння ідентифікаційного коду ОСОБА_1 , що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника.
Водночас, відповідно до інформації оприлюдненої в електронній системі закупівель станом на 30.08.2022 рішення про допущення ТОВ «Енера Суми» до аукціону скасоване, але на дату закінчення моніторингу рішення щодо допущення до аукціону або відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енера Суми» позивачем не прийняте.
Стосовно надання у тендерній пропозиції ТОВ «Енера Суми» довідки «Обґрунтування ненадання рішення загальних зборів» від 14.01.2022 № 10/275, про право та намір ОСОБА_2 підписувати договір про закупівлю, зазначає наступне.
Дана довідка надавалася ТОВ «Енера Суми» не на підтвердження того, що саме ця особа буде підписувати договір по цій закупівлі у майбутньому, а лише на вимогу пункту 1 розділу III тендерної документації Замовника щодо надання протоколу Загальних зборів та/або рішення Загальних зборів для підтвердження повноваження посадових осіб ТОВ «Енера Суми» підписувати документи пропозиції та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника на підставі положень установчих документів.
Проте, зміст цієї довідки жодним чином не доводить той факт, що цей договір в майбутньому буде підписувати саме директор ТОВ «Енера Суми» Лошак І.В., а не інші представники за довіреністю, в тому числі і Рибна В.В..
Відповідач не погоджується із твердженнями позивача, що довіреність на Рибну В.В. була завантажена випадково. Так, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» надані довіреності на Рибну В.В., Лошак І.В., Цибульняка С.О., які містять однаковий обсяг повноважень в частині щодо укладення та підписання від імені товариства договорів на постачання електричної енергії, а також право представляти інтереси товариства при проведенні процедур закупівель електричної енергії.
Відповідач звертає увагу на те, що позивач не заперечує, що Рибна В.В., має право підписувати договір за довіреністю, а лише припускає, що дана довіреність була завантажена випадково. Проте не надає жодних доказів на підтвердження випадковості надання ТОВ «Енера Суми» цієї довіреності (листів-відзивів, пояснень тощо). Натомість, представник ТОВ «Енера Суми» у своєму поясненні від 13.10.2022 не ставить під сумнів надання у складі тендерної документації довіреності на ОСОБА_1 , але зазначає, що довіреність на головного адміністратора Конотопського центру обслуговування клієнтів ТОВ «Енера Суми» Рибну В.В. була надана додатково, що на його думку, не суперечить тендерній документації КП ВУВКЕ та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, довіреність на Рибну В.В., як на представника ТОВ «Енера Суми», була додана не випадково, а додатково, тому не виключає того, що як представник ТОВ «Енера Суми» за довіреністю з відповідними повноваженнями, буде підписувати договір на закупівлю електричної енергії.
З урахуванням зазначеного, позивач, як Замовник, повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Суми» із зазначенням невідповідності наданих документів встановленій тендерній документації, що передбачено у п. 2 додатку 2 до тендерної документації Замовника, розміщеної в системі «Pгоzогго», яким передбачено, що «У випадку ненадання учасником інформації та/або довідки та/або не здійснення підтвердження під час подання тендерної пропозиції або надання її/їх не у відповідності до вимог передбачених тендерною документацією та електронною тендерною документацією або не в спосіб передбачений тендерною документацією та електронною тендерною документацією учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та підлягає відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону».
Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» КП ВУВКГ не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Енера Суми» через його невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно законодавства та згідно протоколу розгляду від 01.02.2022 допустив його до аукціону.
Від представника позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач зазначає, що доводи відповідач, викладені у відзиві є безпідставними, такими, що не відповідають дійсності та чинному законодавству, в т.ч. і щодо права позивача на оскарження висновку, прийнятого за результатом проведеного моніторингу, позов просить задовольнити.
Від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких зазначає, що прийнятий висновок не порушує жодних прав та обов`язків позивача. Разом із тим, зазначає на правомірність виявлених порушень позивача під час здійснення відповідних закупівель, а також зазначає щодо неправомірного невідхилення тендерної пропозиції ТОВ "Енера Суми".
Від представника 3-ї особи ТОВ "Енера Суми" надійшли пояснення, в яких зазначає, що вимоги є обґрунтованими, просить задовольнити позовні вимоги, а спірний висновок таким, що прийнятий без урахування всіх обставин.
Провадження у справі відкрито було за правилами спрощеного позовного провадження без виклику осіб.
Суд, перевіривши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, зазначає наступне.
За змістом статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Відповідно до положень ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.
Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII);
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Частиною ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:
1. питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;
2. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
3. структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
4. найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.
Як вбачається з оскаржуваного спірного висновку від 13.09.2022 Держаудитслужби в Сумській області виявлено відповідні порушення КП ВУВКГ стосовно неприйняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Еенра Суми» та у п. 3 спірного висновку зобов`язано позивача усунути виявлені порушення протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку.
Таким чином посилання відповідача на те, що спірний висновок не тягне для позивача будь-яких наслідків та не зобов`язує до вчинення дій, спростовується матеріалами справи, а тому позивач має право за звернення до суду із вимогами щодо скасування такого висновку зобов`язального характеру.
Стосовно виявлених порушень під час здійснення моніторингу процедури закупівлі та вимоги Держаудитслужби в Сумській області шляхом зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Енера Суми" та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень, суд зазначає наступне.
23.12.2021 КП ВУВКГ було оголошено в електронній системі закупівель «Pгоzогго» закупівлю по процедурі відкриті торги по предмету електрична енергія (Постачання електричної енергії до об`єктів КП ВУВКГ).
Свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі надали пропозиції подали учасники, зокрема, ТОВ «Укргазресурс", ТОВ "Ернерінг", ТОВ "Єврогаз Лтд", ТОВ "Енерджигазтрейд", ТОВ "Енера Суми", ТОВ "Газенергоальянс", ТОВ "Вєк Технолоджі".
Відповідно до Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-23-015331-c, оголошеної КП ВУВКГ щодо закупівлі товару на 2022 рік за предметом ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» 09310000-5 електрична енергія (Постачання електричної енергії до об`єктів КП ВУВКГ), за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій Держаудитслужбою в Сумській області установлено порушення КП ВУВКГ абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону при розгляді тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми», а саме у складі тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» відсутні копії всіх сторінок паспорту, де є будь-які відмітки та довідка про присвоєння ідентифікаційного коду ОСОБА_1 (в складі тендерної пропозиції міститься довіреність на ОСОБА_1 від 25.10.2021 №7-12/7-Д/68 (файл «Довіреність головного адміністратора Конотопського ЦОК.pdf»), що, на думку відповідача, не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації Замовника.
З огляду на встановлене порушення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба в Сумській області зобов`язала КП ВУВКГ, як Замовника, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Енера Суми» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).
Стосовно виявлених відповідачем порушень під час здійснення моніторингу, суд зазначає наступне.
В даному випадку не є спірним та не заперечується учасниками справи факт того, що в поданій тендерної документації ТОВ «Енера Суми» було подано довіреності на ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . Також не є спірним, що всі документи на підтвердження повноважень ОСОБА_2 , Цибульняка С.О. було надано ТОВ «Енера-Суми» у складі тендерної документації і зауваження щодо таких представників та їх повноважень у відповідача відсутні.
Серед документів, поданих ТОВ "Енера Суми", на виконання вимоги тендерної документації міститься «Довідка про повноваження підпису документів» №10/275 від 14.01.2022, в якій зазначено, що директором ТОВ "Енера Суми" відповідно до рішення Загальних зборів учасників ТОВ "Енера Суми", оформленого протоколом від 28 грудня 2018 року, є ОСОБА_2 .. Статутом, наданим в складі тендерної пропозиції, підтверджується статус та повноваження директора на підписання документів пропозиції та договору за результатами торгів.
В складі пропозиції ТОВ «Енера Суми» міститься Статут, протокол загальних зборів ТОВ "Енера Суми" від 28.12.2018, наказ про призначення на посаду директора ОСОБА_2 , копія паспорта та ІПН, згода на обробку персональних даних, витяг з ЄДР від 18.11.2021, яким підтверджено, що Лошак І.В. є керівником ТОВ "Енера Суми", тобто представником ТОВ "Енера Суми" надано повний пакет документів для встановлення повноваження директора ТОВ «Енера Суми», як особи, що має право та намір підписувати договір на закупівлю, як то заявлено в поданій ТОВ «Енера Суми» «Довідці про повноваження підпису документів» №10/275 від 14.01.2022.
Також в складі пропозиції Учасника ТОВ «Енера Суми» міститься довіреність №7-12/7-Д/95 від 21.12.2021, якою уповноважено заступника директора Товариства Цибульняка С.О. представляти інтереси ТОВ "Енера Суми" при проведенні процедур закупівель електроенергії зокрема, наказ про його прийняття на роботу №108-к від 29.12.2018, копія паспорта та ІПН, а також згода на обробку персональних даних, тобто позивачу надано повний пакет документів на підтвердження повноважень Цибульняка С.О., подавати пропозицію на закупівлю від імені Учасника ТОВ «Енера Суми», як заявлено в поданій учасником «Довідці про повноваження підпису документів» №10/275 від 14.01.2022.
Позивач звертав увагу суду, що пропозиція ТОВ «Енера Суми» була підписана 24.01.2022 кваліфікованим КЕП ОСОБА_3 , що повністю відповідає вимогам тендерної документації та підтверджуючім документам ТОВ «Енера Суми». При оцінці пропозиції ТОВ «Енера Суми» уповноважена особа КП ВУВКГ враховувала надані документи стосовно повноважень представників ТОВ "Енера Суми" на вчинення правочинів в межах конкретної закупівлі двох заявлених Учасником осіб, а саме: на етапі подання пропозиції - перший заступник директора ТОВ "Енера Суми" - Цибульняк С.О.; а на стадії укладання договору - директор ТОВ "Енера Суми" - Лошак І.В.
Таким чином, доказів того, що ТОВ «Енера Суми» в складі тендерної документації було визначено ОСОБА_1 як особою уповноваженою вчиняти будь-які дії, в т.ч. підписувати документи в оголошеній Замовником закупівлі, матеріали справи не містять, відповідачем не доведено.
ТОВ «Енера Суми» було подано довідку про повноваження підпису документів №10/275 від 14.01.2022, в якому зазначено про право підпису документів першим заступником директора ТОВ "Енера Суми" Цибульняк С.О., директором ТОВ "Енера Суми" - Лошак І.В., але жодної інформації про повноваження підпису документів відносно ОСОБА_1 зазначена довідка не містить.
При цьому надання ТОВ «Енера Суми» додатково чи помилково довіреності на іншу третю особу, без надання копій всіх сторінок паспорту та ідентифікаційного коду такої особи, не може вважатися фактом невідповідності вимог передбачених тендерною документацією, не впливає на можливість визначити уповноважених осіб ТОВ "Енера Суми" та ступінь їх повноважень, не може бути підставою для відхилення пропозиції учасника на торгах.
В матеріалах тендерної документації наявні документи та докази відносно двох осіб, повноваження яких повністю підтверджено, що не заперечується відповідачем. В даному випадку, обсяг повноважень та документи на осіб, відносно яких надано всі документи у позивача були в наявності у наданій ТОВ «Енера Суми» тендерної документації, відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, що унеможливлювало відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
При цьому посилання на те, що ТОВ «Енера Суми» Рибна В.В. за довіреністю з відповідними повноваженнями, буде підписувати договір на закупівлю електричної енергії є припущеннями відповідача, такі дії відповідач вважає можливо буде здійснювати КП ВУВКГ та ТОВ «Енера Суми» в майбутньому.
Відповідачем під час моніторингу не встановлено, що ОСОБА_1 представляла інтереси ТОВ «Енера Суми» при проведенні процедур закупівель електричної енергії, не встановлено, що така особа підписала відповідний договір. Посилання відповідача на те, що така особа в майбутньому мала можливість вчиняти зазначені дії, є припущеннями відповідача. На даний час процедура закупівля електричної енергії не поведена, ТОВ «Енера Суми» недопущена до аукціону тендерних пропозицій позивачем на виконання вимог Антимонопольного комітету України №4116-р/пк-пз від 27.04.2022.
Так, під час здійснення моніторингу з 23.08.2022 по 12.09.2022 встановлено, що відповідно до протоколу розгляду від 01.02.2022 ТОВ "Енера Суми" допущено до аукціону. Разом із тим, станом на 30.08.2022 рішення КП ВУВКГ про допущення ТОВ "Енера Суми" до аукціону скасовано, на дату закінчення моніторингу рішення щодо допущення до аукціону чи відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "Енера Суми" КП ВУВКГ не прийнято.
На підставі ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №4116-р/пк-пз від 27.04.2022, яким було зобов`язано КП ВУВКГ скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ "Енера Суми" та ТОВ "Век Технолоджі" за процедурою закупівлі "ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" 09310000-5 електрична енергія (Постачання електричної енергії до об`єктів КП ВУВКГ)", оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2021-12-23-015331-c.
Станом на день прийняття спірного висновку від 13.09.2022 позивачем на виконання вимог Антимонопольного комітету України прийнято рішення про скасування допуску до аукціону тендерних пропозицій ТОВ «Енера Суми».
Оскільки саме позивач несе відповідальність за прийняті рішення та вчинені в процесі проведення процедури закупівлі дії, порушення, зазначені відповідачем у висновку не може бути судом визнано правомірними та обґрунтованими, а тому у позивача відсутні будь-які обов`язки виконувати в строк, встановлений відповідачем, зобов`язання щодо усунення порушення, виявленого моніторингом даної процедури шляхом відхилення пропозицій учасника ТОВ «Енера Суми» з підстав, зазначених у спірному висновку.
Згідно із ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином суд вважає безпідставними висновки відповідача про наявність підстав для відхилення позивачем тендерної пропозиції із зазначених підстав та усунення таких порушень у спосіб, зазначений у висновку.
На підставі викладеного, суд вважає, що позовні вимоги є правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
Відповідно до ст. 139 КАС України суд вважає необхідним стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судовий збір, сплачений при зверненні до суду з позовом у розмірі 2481 грн. 00 коп.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд,
Адміністративний позов Комунального підприємство виробничого управління водопровідно-каналізаційного господарства до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю "Енера Суми" про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-23-015331-c Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 13.09.2022.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.М. Гелета