Справа № 640/10301/21
Суддя: Черпіцька Людмила Тимофіївна
Дата ухвалення: 2023-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддіЧерпіцької Л.Т.,
суддівПилипенко О.Є.,
Собківа Я.М.,
за участі секретаря: Висоцького А.М.,

представника позивача: Іщенко Ю.А.,

представників відповідача: Вдовиченка Т.В., Сайног Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "29" серпня 2022 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури, Офісу Генерального прокурора в особі Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:

визнати протиправним і скасувати рішення від 19 листопада 2020 р. № 78 про неуспішне проходження прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним і скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури № 288к від 22 лютого 2021 р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва та органів прокуратури;

поновити ОСОБА_1 з 13.03.2021 р. на посаді в Шевченківській окружній прокуратурі міста Києва, що є рівнозначною посаді прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 міста Києва;

стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 13.03.2021 р. до постановлення судового рішення з проведенням необхідних відрахувань відповідно до чинного законодавства.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що відповідачем належним чином не розглянуто його заяви щодо поганого самопочуття під час проходження тестування та щодо ознайомлення з результатами тестування, що впливає на легітимність оскаржуваних рішень. Позивач зазначив, що погане самопочуття 19.10.2020 (день тестування) підтверджується довідками медичних установ. Також, на думку скаржника, при формуванні тестових питань не враховано спеціалізацію прокурорів. Крім того, оскаржуваний наказ про звільнення містить посилання на п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", тоді як фактично ліквідація чи реорганізація Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва не мала місця.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "29" серпня 2022 р. у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, тому, враховуючи це рішення, Київською міською прокуратурою 22.02.2021 р. правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 288к про звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини про те, що позивач повідомив кадрову комісію про погане самопочуття під час проходження атестації, яке могло вплинути на результати іспиту, однак комісія, приймаючи рішення, викладені в протоколі №4 від 19.10.2020, в частині ОСОБА_1 та рішення № 78 від 19.11.2020 (прийняте через місяць після проходження тестування) не врахувала заяви позивача.

Також позивач зазначає, що він вчинив дії з повідомлення комісії про поважність причини неможливості повноцінного проходження анонімного тестування, а саме: направлення двох заяв 19.10.2020 та направлення чотирьох заяв 21.10.2020 на офіційну електронну адресу комісії, проте, комісією, заявам позивача про проведення повторного тестування, у зв`язку з поганим самопочуттям, не надано належної оцінки, що свідчить про не з`ясування комісією всіх обставин, а тому рішення є протиправним.

На думку скаржника, суд першої інстанції не надав оцінки про обставини звернення позивачем до лікаря в день проходження тестування, який встановив ознаки погіршення здоров`я та видав листок непрацездатності.

Крім вказаного, скаржник зазначає про не врахування судом першої інстанції правових висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, які сформовані у подібних правовідносинах.

Офіс Генерального прокурора подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів скаржника і правильності висновків суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_1 з лютого 2015 р. працював в органах прокуратури України.

Наказом Київської міської прокуратури від 14.12.2015 №4543к ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва.

25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ, згідно з п. 6, 7, 9, 10, 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" якого передбачено наступне.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав, в тому числі, 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Порядок проходження прокурорами атестації затверджено наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221.

Пунктом 10 Порядку №221 передбачено, що Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Додатком №2 до Порядку №221 затверджено Форму заяви про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію для прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів).

11.10.2019 ОСОБА_1 подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 р. №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

19.10.2020 ОСОБА_1 складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого ним отримано 62 бали (з мінімально необхідних 70) (п. 2 відомості про результати тестування).

19.10.2020 ОСОБА_1 подано на ім`я Голови комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур заяви про повторне складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поганим самопочуттям.

19.10.2020 Третьою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на засіданні розглянуто вказану заяву (шосте питання порядку денного) і залишено її без задоволення.

Зокрема, встановлено, що ОСОБА_1 під час тестування не звертався до медичного працівника, який був присутній весь час тестування, а також не повідомляв членам робочої групи про різке погіршення здоров`я (протокол №4).

Додатком 2 до вказаного протоколу затверджено Список осіб, які 19.10.2020 не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, до якого включено ОСОБА_1 (п.17).

На засіданні Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 (протокол №11) вирішено питання про неуспішне проходження прокурорами, які складали іспити 15, 16, 19 жовтня 2020 р. та 02 та 09 листопада 2020 р., та за результатами складення іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, а саме: про неуспішне проходження ними атестації (в тому числі щодо ОСОБА_1 ).

Рішенням Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.11.2020 № 78 про неуспішне проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора вирішено, що прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

Наказом Київської міської прокуратури від 22.02.2021 р. №288к на підставі ст.11 Закону України "Про прокуратуру", пп. 2 п. 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" з 12.03.2021.

Не погоджуючись, зокрема, з вказаним наказом, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Згідно зі ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Згідно зі ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. №1697-VII (в редакції до внесення змін Законом №113-ІХ) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Згідно з п. 9 ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є: 1) Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

25.09.2019 набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-ІХ.

Згідно з р. І Закону №113-ІХ, внесено зміни, в тому числі, до ст. 32 КЗпП України, яку доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус", ст. 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: "Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Також у Законі України "Про прокуратуру" словосполучення "Генеральна прокуратура України" замінено на "Офіс Генерального прокурора"; визначено, що Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури".

Згідно з п. 3-7, 9, 10 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з п. 1 ч. 19 р. ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Отже, вказаним Законом №113-ІХ запроваджено процедуру атестації працівників прокуратури, делеговано затвердження Порядку проходження прокурорами атестації Генеральному прокурору, визначено рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації як підставу для звільнення.

Закон №113-ІХ є законом, який в розумінні ст. 131-1 Конституції України, ст. 4, ч. 1, 3 ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII визначає організацію та порядок діяльності прокуратури.

Станом на 22.02.2021 (дата оформлення наказу про звільнення позивача), а також станом на час розгляду справи Закон №113-ІХ є чинним та не визнавався неконституційним.

У цьому випадку Закон №113-ІХ є як спеціальним, так і пізніше прийнятим, тому він має переважну силу перед КЗпП України.

Зокрема, згідно з вищевикладеним Законом №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, позивач не може вважатися таким, що не попереджений у встановленому законодавством порядку про можливе наступне звільнення, зокрема, у випадку неподання заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Крім того, КЗпП України до прийняття Закону №113-ІХ також не був спеціальним актом законодавства, що регулював питання проходження публічної служби в органах прокуратури, оскільки застосовувався субсидіарно щодо питань не врегульованими Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 р. № 1697-VII.

Законом №113-ІХ прямо передбачено підставу для звільнення, в тому числі, у випадку прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації - на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Згідно з п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі: 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом №113-ІХ як спеціальний випадок п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VII, і для звільнення за вказаною підставою не є необхідним формальне проведення процедури ліквідації або реорганізації Генеральної прокуратури України як юридичної особи.

Крім того, Законом №113-ІХ прямо визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

З врахуванням викладеного факт набуття чинності Закону №113-ІХ був належною підставою для організації проведення процедури атестації прокурорів, у якому брав участь позивач.

Щодо дотримання вимог чинного законодавства України під час складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з п. 2-7 р. І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 р. № 221 (в редакції станом на 19.10.2020р.), проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з п. 1-5 р. ІІ Порядку № 221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно з п. 1-2, 6 р. V Порядку № 221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи та достовірно встановлено судом першої інстанції, 19.10.2020 ОСОБА_1 складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, за результатами якого ним отримано 62 бали (з мінімально необхідних 70), що підтверджується залученою до матеріалів справи відомістю (п. 2).

Згідно з матеріалами справи в день проходження тестування позивач не звертався до Комісії із заявою щодо некоректності тестових запитань, лише 21.10.2020 позивач подав заяви щодо ознайомлення з результатами тестування. Отже, вказана обставина не могла вплинути на можливість перегляду результатів тестування позивача.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині того, що під час проходження позивачем тестування мало місце незадовільне самопочуття та подання у зв`язку з цим заяви про перездачу першого етапу атестації, колегія суддів зазначає таке.

Як зазначалось, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин (або погане самопочуття, не яке покликається позивач) не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав, до медичного працівника, який був присутній весь час тестування, не звертався, а також не повідомляв членам робочої групи про різке погіршення здоров`я. Отже, позивач використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як таке, що дає йому можливість скласти іспит.

Щодо заяви позивача від 19.10.2020 щодо можливості перездати тестування у зв`язку з поганим самопочуттям під час тестування, то згідно з протоколом №4 від 19.10.2020 р. Третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) вказана заява розглянута та за результатами її розгляду вона залишена без задоволення, з тих підстав, що ОСОБА_1 під час тестування не звертався до медичного працівника, який був присутній весь час тестування, а також не повідомляв членам робочої групи про різке погіршення здоров`я.

Колегія суддів зауважує, що посилання скаржника на листок непрацездатності, який виданий в день проходження тестування, не може бути підставою для задоволення його заяви про перенесення тестування, оскільки він виданий після завершення тестування.

Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими обставинами цієї справи, колегія суддів уважає необґрунтованими аргументи скаржника про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено поганим самопочуттям.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо необхідності врахування висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, де предметом оцінки було питання дотримання прокурором вимоги пункту 11 Порядку № 221 щодо повідомлення кадрової комісії про поважність причини неприбуття для проходження відповідного етапу атестації, необхідно зауважити таке.

Так, у справі № 580/2357/20, спір у якій виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором відповідного етапу атестації без урахування поданої прокурором у день проведення іспиту заяви про перенесення іспиту на іншу дату у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, Верховний Суд дійшов висновку, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, однак комісія, приймаючи оскаржуване рішення, не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача.

Натомість за встановлених обставин цієї справи позивач 19.10.2020 з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, розпочав його та завершив, при цьому, із заявами під час тестування не звертався до комісії щодо поганого самопочуття як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку № 221 не звертався.

Отже, враховуючи наведене, висновки Верховного Суду, викладені у справі № 580/2357/20, не підлягають застосуванню до цієї справи з огляду на різні фактичні обставини справ.

Пунктом 12 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Першим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

У пункті 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення вказаного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20.

За наведеного правового регулювання, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що Кадровою комісією обґрунтовано прийнято рішення від 19.11.2020 № 78 про неуспішне проходження позивачем атестації. Як наслідок, Київською міською прокуратурою 22.02.2021 р. правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 288к про звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

За схожих правовідносин між сторонами Верховний Суд дійшов аналогічного висновку в постанові від 19.07.2022 у справі № 400/378/21.

Інші доводи апеляційної скарги колегія суддів не приймає, оскільки вони не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо застосування норм матеріального та процесуального права.

Крім того, аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування оскаржуваного рішення суду не вбачається.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "29" серпня 2022 р. - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-329 КАС України.

Повний текст постанови складено та підписано "25" січня 2023 р.

Головуючий суддяЛ.Т. Черпіцька
СуддіО.Є. Пилипенко
Я.М. Собків