Справа № 520/4793/22
Суддя: Кухар М.Д.
Дата ухвалення: 2023-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Харків

25 січня 2023 року справа № 520/4793/22

Харківський окружний адміністративний суд у складі судді Кухар М.Д., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного провадження справу за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (вул. Балаклійське шосе, буд. 2, смт. Слобожанське, Чугуївський район, Харківська область, 63460, ) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, ). третя особа : ТОВ «НВП «ОРІОН»» (місцезнаходження: вул. Рудика, буд. 4, м. Харків, 61070; ) про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд :

-визнати протиправними та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-05-24-002056-а від 27.05.2022;

-судові витрати покласти на Державну аудиторську службу України.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що висновок Державної аудиторської служби України моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-05-24-002056-а від 27.05.2022 є протиправним та таким, що порушує права позивача.

Ухвалою суду від 20.06.2022 року відкрито спрощене провадження по справі в порядку, передбаченому статтею 262 Кодексу адміністративного судочинства України та запропоновано відповідачу надати відзив на позов.

Представником відповідача до суду було подано відзив на позовну заяву, в якому вказано, що відповідач проти заявленого позову заперечує з підстав його необґрунтованості та недоведеності. При цьому зазначає, що позивач, звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Крім того, зазначає, що на порушення вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВП «ОРІОН»» і визначив його переможцем процедури відкритих торгів.

У відповіді на відзив позивач підтвердив свої доводи, викладені у позовній заяві та просив у задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 06.09.2022 року залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ТОВ «НВП «ОРІОН»» (місцезнаходження: вул. Рудика, буд. 4, м. Харків, 61070; ).

Третя особа пояснень щодо позову чи відзиву на позовну заяву до суду не надала.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Суддя Кухар М.Д. з 01.07.2022 по 29.07.2022 перебувала у щорічній відпустці та з 10.08.2022 по 17.08.2022 перебувала на лікарняному. З 05.10.2022 по 07.10.2022 та з 26.12.2022 по 08.01.2023 перебувала у щорічній відпустці.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.

У період з 16.05.2022 по 27.05.2022 Державною аудиторською службою України (надалі - Відповідач), на підставі наказу №78 від 16.05.2022. був здійснений моніторинг процедури закупівлі UА-2021-05-24-002056-а, а саме 38430000-8 Детектори та аналізатори (прилади для вимірювання концентрації кисню у суміші газів - сигналізагор-аналізатор типу «ДОЗОР»-С-1-02-859Д (або еквівалент), 1700000 UАН, 38431100-6, ДК021, 8, шт., замовником якої було Публічне акціонерне товариство «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції (надалі - Позивач).

За наслідками моніторингу відповідачем був складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-24-002056-а від 27.05.2022 (надалі - Висновок), відповідно до якого було зазначено, зокрема, наступне: «За результатами моніторингу установлено, шо відповідно до підпункту 1 пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками юридичними особами (тільки для Товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю) - «документа, що підтверджує повноваження посадової особа учасника процедури закупівлі па вчинення правочипів згідно ч.2 ст.44 Закону про ТОВ та ТДВ (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками товариства, які б виключили застосування вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідазьністю» (подається в окремому файлі)». Учасником ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» у складі своєї тендерної пропозиції не надано документа, шо підтверджує повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочипів згідно ч.2 ст.44 Закону про ТОВ та ТДВ (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками товариства, які б виключили застосування вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», чим не дотримано вимог підпункту 1 пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Однак, Замовник на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Науково- виробниче підприємство «ОРІОН» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, визнав його переможцем та уклав з ним договір. При цьому Замовник установив учаснику ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження документа, а саме, учасник повинен надати документ, шо підтверджує повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення нравочинів згідно ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ та ТДВ (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками (учасниками) товариства, які б виключили застосування вимог ст. 44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій відсутні у складі тендерної пропозиції, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі. За результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, установлено пору шення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі». З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів».

Позивач не погоджується з висновком Державної аудиторської служби України, вважає його безпідставним та протиправним, таким, що порушує права та законні інтереси позивача, оскільки даний висновок не грунтується на нормах чинного законодавства України.

Вирішуючи спір, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України N 43 від 03.02.2016 затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України від 25 грудня 2015 року N 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон N 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону N 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Частиною третьою статті 8 Закону N 922-VIII визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 ст. 8 Закону N 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до п. 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Системний аналіз норм доводить, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі. Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель, у тому числі, є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. За наявності хоча б однієї з підстав уповноважений орган приймає рішення про початок моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу складається відповідний висновок, який оприлюднюється в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі UА- 2021-05-24-002056-а від 27.05.2022 відповідачем встановлено порушення позивачем вимог:

- абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі».

Щодо вказаних порушень ЗУ «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі.

Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так відповідно до абз.З п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» зазначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вичогєім до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якої зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку зимовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, виходячи з вищенаведених норм матеріального права вбачається, що відхилення тендерної пропозиції учасника може бути визнано законним, якщо цей учасник не виконав вимоги тендерної документації, зокрема, не надав замовнику ті документи, перелік яких замовник включив до тендерної документації. Однак, у той же час, якщо учасник виконав вимоги тендерної документації та надав замовнику всі документи, які вимагалися останнім, але в цих документах замовником була виявлена невідповідність в наданої інформації, що є недостатнім для замовника, щоб зробити правильний та об`єктивний висновок з цього приводу, то у замовника є законне право розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до ч. 16 ст.29 ЗУ « Про публічні закупівлі» зазначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Із матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до п.п.1, п.1 розділу 3 «Тендерної документації» позивачем (замовником) було встановлено вимогу щодо надання учасниками юридичними особами (тільки для товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю) - документа, що підтверджує повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочннів згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» (протокол (виписка або витяг з протоколу) загальних зборів засновників та/або наглядової ради), або інформацію щодо вартості чистих активів товариства, підписану засновниками товариства, які б виключили застосування вимог ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Виходячи з цієї вимоги вбачається, що учасники, у тому числі і ТОВ «Науково- виробниче підприємство «ОРІОН», повинні були надати позивачу будь-який документ, який підтверджував би факт наявності у посадової особи, яка буде від імені юридичної особи укладати (підписувати) договір, повноважень на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

Відповідно до ч.2 ст.44 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» зазначено, що рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства.

Отже, приймаючи до уваги приписи цієї правової норми, можна дійти до висновку, що документом, який підтверджував би повноваження посадової особи (директора) учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», є статут товариства, оскільки, в першу чергу, саме цим установчим документом встановлюються повноваження осіб товариства, зокрема його директора.

Крім того, позивачем у тендерній документації не було конкретизовано, яким саме документом необхідно підтвердити повноваження посадової особи учасника процедури закупівлі на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю».

На виконання вимог позивача, викладеної у тендерній документації, учасником, а саме ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» були надані наступні документи щодо підтвердження повноважень його посадової особи на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 ЗУ «Про товариства за обмеженою та додатковою відповідальністю»:

Наказ про призначення керівника №1 від 01.03.2006.

Протокол зборів засновників ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» №2 від 01.03.2006.

Статут ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» (в новій редакції) від 22.01.2015.

Відповідно до ч.16 ст.29 ЗУ «Про публічні закупівлі» зазначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Отже, на виконання вищезазначеної норми діючого законодавства, враховуючи те, що інформація, яка була надана ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» щодо повноваження посадової особи на підписання договору про закупівлю не надавала в повній мірі відповіді на питання щодо наявності повноважень посадової особи на вчинення правочинів згідно ч.2 ст.44 ЗУ «Про товариства за обмеженою та додатковою відповідальністю», а також з метою усунення виявленої невідповідності в інформації та/або документах, поданих ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН», позивачем вирішено розмістити в електронній системі закупівель повідомлення про усунення таких невідповідностей.

На виконання цього повідомлення ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН» надано додаткову інформацію, а саме Протокол №3 загальних зборів учасників від 09.07.2021 у якому були прямо підтверджені повноваження посадової особи (директора) на укладання договорів, сума яких перевищує 50 відсотків вартості чистих активів ТОВ «Науково-виробниче підприємство «ОРІОН», що фактично дозволило Публічному акціонерному товариству «Центренерго» в особі відокремленого підрозділу Зміївської теплової електричної станції зробити необхідний висновок з цього приводу.

Частиною 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі N 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів ст. 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" та розділу III Порядку N 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі N 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі N 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі N 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі N 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 27.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-24-002056-а, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

Щодо позовної вимоги про скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-05-24-002056-а від 27.05.2022, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

Аналіз вищенаведеної норми свідчить про безпосередній взаємозв`язок визнання протиправним акту індивідуальної дії та його скасування у повному обсязі чи частково. Більш того, друга вимога є похідною та залежною від першої. Адже внаслідок визнання акту індивідуальної дії протиправним, неминучим є його скасування в повному обсязі чи частково.

З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача 27.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-24-002056-а задовольняє, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню, як похідна.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи, що відповідачем у справі, як суб`єктом владних повноважень, суду не доведено правомірності та законності оскаржуваного рішення (висновку), суд доходить висновку про необхідність задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (вул. Балаклійське шосе, буд. 2, смт. Слобожанське, Чугуївський район, Харківська область, 63460, ) до Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, ). третя особа : ТОВ «НВП «ОРІОН»» (місцезнаходження: вул. Рудика, буд. 4, м. Харків, 61070; ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-05-24-002056-а від 27.05.2022.

Стягнути на користь Публічного акціонерного товариства "Центренерго" в особі відокремленого підрозділу Зміївська теплова електрична станція (вул. Балаклійське шосе, буд. 2, смт. Слобожанське, Чугуївський район, Харківська область, 63460, ) сплачену суму судового збору у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. П. Сагайдачного, буд. 4, м. Київ, 04070, ).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку, передбаченому п.п. 15.5. п. 15 ч. 1 Розділу VII Перехідних положень КАС України до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів, з дня його проголошення .

Повний текст рішення складено 25 січня 2023 року.

Суддя Кухар М.Д.